ANDERS FOGELKLOU Fredrik Sterzel, Författning i utveckling Tjugo studier kring Sveriges författning, Iustus Förlag, 2009, 420 s. samt Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen en kommentar, SNS förlag, 2010, 344 s. 2010-11 NR 4
970 RECENSIONER Fredrik Sterzel, Författning i utveckling Tjugo studier kring Sveriges författning, Iustus Förlag, 2009, 420 s. samt Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen en kommentar, SNS förlag, 2010, 344 s. Avsikten med denna diskursivt orienterade recension är inte en detaljgranskning av ovanstående arbeten utan en diskussion om det förändrade svenska konstitutionella landskapet. Detta har fått sin rättsvetenskapliga återklang i de två böckerna. Att den svenska konstitutionella verkligheten förändrats med flera steg sedan 1974 har inneburit att man saknat ett helhetsperspektiv på det samlade resultatet av dessa förändringar. Sammantaget har förändringsprocessen efter grundlagens införande inneburit att vi nu har fått en ny konstitutionell ordning jämfört med den som då infördes. Denna nya ordning kräver en konstitutionell analys. Att den svenska konstitutionella rätten som rättsvetenskap inte haft samma inflytande och ställning som t.ex. den finska, för att inte tala om den tyska, har flera orsaker. En orsak är författningspolitisk. Avvägningsfrågor, intresse- och kompetenskonflikter skall enligt den svenska traditionen lösas på politisk väg, genom förhandlingar och offentlig debatt. Konstitutionella principer och rättsvetenskapligt-konstitutionella argument har därmed till stor del lyst med sin frånvaro i den författningspolitiska diskussionen som till stora delar handlat om rena politiska avvägningsfrågor. Den författningspolitiska kompromissen har stått i centrum. Statvetenskapen har därigenom kommit att stå närmare den konstitutionella verkligheten än statsrätten. Pragmatiska hänsyn har också haft och har fortfarande stor betydelse. Ett exempel på det senare är Tage Erlanders tes om det kommunala sambandet som vid en jämförande konstitutionell undersökning måste ses som ett egendomligt undantag. I jämförbara länder har man skilda kommunal- och parlamentsval. Även i den nuvarande reviderade grundlagen har man alltså bibehållit gemensamma kommunal- och riksdagsval trots att valperioden nu utvidgats till fyra år. För att uppnå enighet om att stärka rättsstatens grunder vid den nu aktuella grundlagsrevisionen, gick de borgerliga medlemmarna i författningsutredningen med på att bibehålla det kommunala sambandet. Den konstitutionella rättens svaga ställning har också andra, historiskt-politiska orsaker. Efter parlamentarismens genombrott blev delar av 1809 års grundlag obsolet. Sverige fick ett författningslöst tillstånd, som Sterzel skriver. Den rättspositivistiska traditionen och Uppsalaskolan har också ibland anklagats för att ligga bakom den konstitutionella rättens marginella position. Enligt min mening har Uppsalaskolans inflytande överdrivits även om dess ontologiska kritik av rättighetsbegreppet kunde tänkas ha ett visst inflytande. Den konstitutionella rätten som vetenskap i andra, jämförbara länder har i vid mening också varit rättspositivistisk, vilket naturligt inte innebär att den inte kan vara kritisk i olika avseenden.
RECENSIONER 971 Det författningslösa tillståndet är nu historia. Utvecklingen efter 1974 har genom en evolutionär process lett till att den konstitutionella rättsverkligheten också kommit att bli rättsligt präglad. Författningen blir inte bara en spegelbild av ett politiskt tillstånd, en deskriptiv författning, utan den har blivit normativ. Författningen har fått ett rättsligt innehåll som begränsar de politiska aktörernas, inklusive riksdagens handlingsfrihet. Indirekt blir den ett redskap för förändring. Inte bara politiska aktörer och statsförvaltningen är adressater utan författningen riktar sig också till enskilda, fysiska och juridiska personer. När 1974 års grundlag antogs kritiserade viktiga remissinstanser frånvaron av en skapare rättighetskatalog, som är kärnan i en liberal demokrati vid sidan av folkstyret. Därefter har rättighetskatalogen successivt utvidgats och förstärkts; Europakonventionen har blivit del av grundlagen. Genom EU-medlemskapet har de konstitutionella mekanismerna blivit tydligare. Slutpunkten på denna utveckling är den nu reviderade grundlagen som trätt i kraft den 1 januari i år. I den reviderade grundlagen har det omdebatterade uppenbarhetskriteriet tagits bort. Det är därför glädjande och viktigt att en förändrad konstitutionell verklighet nu också fått sin rättsvetenskapligt-konstitutionella avspegling genom Bulls och Sterzels kommentar. Samtidigt ger Sterzels bok nya intressanta perspektiv på den konstitutionella rätten. Sterzel har och har haft en central position i svensk offentlig rätt som domare och hög ämbetsman, samtidigt som han med kraft och skärpa i olika sammanhang som professor ägnat sig åt den offentliga rättens kärna, den konstitutionella rätten och dess utveckling. Resultatet av hans forskarmöda har resulterat i en omfattande bok. Arbetet är visserligen en samling av tjugo uppsatser som nästan alla publicerats tidigare men Sterzel lyckas ändå skapa en ny bok. Sterzel uppfattar den konstitutionella rätten brett och hans arbete täcker ett stort antal områden. Genom att de olika uppsatserna kan läsas från ett helhetsperspektiv ger boken läsaren en fördjupad bild av svensk konstitutionell rätt. Också i den nya grundlagskommentaren från Sterzel och Bull återfinns den nya konstitutionella rätten där rättstatens omfång och skydd står i fokus. Bull tillhör en yngre generation som just riktat in sig på att utveckla den svenska konstitutionella rätten. Grundlagskommentaren lämpar sig väl och avses väl också bli använd som lärobok. Från statsvetenskapligt håll (t.ex. Bo Rothstein) har kritik riktats mot uppenbarhetskriteriets avskaffande. Uppenbarligen fruktar man att Sverige skulle få en kraftig, politiskt styrande författning på det sätt som är fallet i vissa andra stater, särskilt Förenta Staterna och Tyskland. I dessa stater (som sinsemellan har helt olika grundlagsstrukturer) har den judiciella makten en särskild ställning och makt genom sin kompetens och villighet att pröva lagars förenlighet med konstitutionen.
972 RECENSIONER Lagstiftarna i dessa federala stater är tydligt kringskurna av den judiciella makten som har att tillämpa breda konstitutionella principer, väga eventuella konflikter mellan dessa principer och pröva lagstiftningens överensstämmelse inte bara mot grundlagens principer utan också i relation till tidigare utslag av Förenta Staternas Högsta domstol respektive den tyska federala författningsdomstolens domar. Detta ger stort utrymme för diskretion från domstolarnas sida. Domstolarnas möjlighet till en sådan omfattande diskretion kan ge dem en viktig politisk roll. Konstitutionen är öppen som den tyske statsrättslige teoretikern Häberle hävdade för Tysklands del; en enskild person har möjlighet till att få access till författningsdomstolen; konstitutionella principer kan få betydelse i vilket rättsområde som helst. Så kraftigt styrande blir inte den reviderade regeringsformen i Sverige. Att uppenbarhetskriteriet avskaffats och att domstolarna och rättsskipningen ägnats ett eget, nytt kapitel medför inte att det politiska systemet judikaliserats i den grad som är fallet inte bara i Tyskland och Förenta Staterna utan även i t.ex. Italien och Spanien. I motsats till Tyskland, Italien och Spanien har Sverige ingen författningsdomstol som medborgare och domstolar kan vända sig till. Författningen i Sverige är fortfarande inte öppen även om dess tillämpningsområde utvidgats genom grundlagsreformen. Ändå har grundlagsreformen enligt författarnas mening inneburit ett nytt skede i svensk författningshistoria. I kommentaren till regeringsformen uttrycks detta på följande sätt. För första gången i vår författningshistoria lagprövningsrätten är bara ett halvsekel gammal kommer det att finnas en skriven författning av god lagteknisk kvalitet som ägnar sig åt rättslig tillämpning. Ett särdrag i den svenska författningskulturen enligt Bull och Sterzel är just förnyelsen inom författningens ram. Sterzel skriver i sin bok att grundlagen ändras genom formella ändringar, genom att man omtolkar den och genom att man helt enkelt bortser från vissa delar (obsolecens). Man skulle kunna beskriva utvecklingen efter 1974 på så sätt att Sverige gått från att vara en Gesetzesstaat, lagstat, (som den tyske statsvetaren von Beyme karaktäriserade Sverige) till att Sverige nu blivit en konstitutionellt förankrad rättsstat. Olof Palmes intresse för juridiska och konstitutionella frågor var svagt. Konstitutionella hänsyn fick inte hindra effektivt politiskt handlande. Därför var 1974 års regeringsform en ganska torftig produkt. Ändå kan principstadgarna i regeringsformens första kapitel få en övergripande relevans trots att det första kapitlet inte ändrats. Principstadgandet i regeringsformens portalparagraf att den offentliga makten skall utövas under lagarna tolkas av Sterzel som en ingång till idén om en rättsstat. Grundidén konkretiseras sedan i regeringsformens regler och principer. Rättsstat är ett omtvistat begrepp men Sterzel ser tolv olika delar av regeringsformen som grunden för att konstitutionellt karaktärisera Sveriges författning
RECENSIONER 973 som rättsstatlig. Av stor betydelse är att bland dessa punkter återfinns rättsliga principer som legalitetsprincipen, proportionalitetsprincipen och egalitetsprincipen. Grunden är dock det alltmer omfattande rättighetsskyddet. I den förenklade debatten har det svenska rättighetsskyddet framställts som svagt. Detta är inte sant, som Sterzel påpekar. Men förklenande omdömen om Sverige förekommer i den nu pågående Assangeaffären. Men detta pekar på ett pedagogiskt problem. De senaste och även tidigare grundlagsändringar har skett utan att allmänheten har engagerats i frågorna. Massmedias intresse har varit mycket svagt. Att konstitutionella problem svagt belyses i offentligheten kan sägas både vara statsrättsjuristernas och journalisternas fel men har som vi sett reella författningspolitiska orsaker. Det är inte möjligt att diskutera de många frågor som Sterzels bok handlar om. De sex första kapitlen är teoretiskt mest intressanta. Här behandlas författningsutvecklingen, rättsstatsstrukturen, författningens föränderlighet, grundlagsändring och grundlagstolkning, legalitets- och proportionalitetsprinciperna. Det är svårt att finna några principiella invändningar mot hans resonemang utan vikten av hans diskussion ligger i den förhöjda teoretiska nivån. Hos Sterzel finns en praktikers motvilja mot teoretiska resonemang som inte är föranledda av enskilda tillämpningsproblem. Ändå läggs grunden till en statsrättslig teori, där grundlagen inte bara är formen för politikens agerande utan får ett eget rättsligt innehåll. Konstitutionen består inte bara av enskilda regler utan av övergripande principer. Emellertid saknas en djupgående diskussion om statsbegreppet och dess våldsmonopol, sambandet mellan statsrätt och folkrätt och ett jämförande perspektiv. Detta är inte sagt som kritik utan boken består som sagt av olika uppsatser, men skulle man vilja skriva ett mer sammanhållet teoretiskt arbete borde också dessa senare frågor bli behandlade. Det intresseväckande sjunde kapitlet behandlar statschefens roll. Sterzel pekar på det egendomlig[a] faktum att konungen inte har några viktiga formella uppgifter som att skriva under lagar, utnämna regeringschefen eller presidera över regeringens formella sammanträden. I andra demokratiska monarkier har monarken sådana formella uppgifter. Även i grundlagskommentaren återkommer en liknande försiktig kritik. Regentens symbolfunktion blir genom bristen på formella uppgifter försvagad. Regeringen saknar enligt Sterzel direktivrätt mot kungen och hovet är inte myndighet i grundlagens mening. I grundlagskommentaren hävdas att övriga medlemmar av kungahuset utom statschefen är att betrakta som privatpersoner. De många nyheterna i grundlagen behandlas väl i grundlagskommentaren. Det är svårt att sammanfatta de senaste ändringarna men fyra punkter kan framhävas: 1) Domstolarna får ett eget kapitel. 2) Uppenbarhetskriteriet har avskaffats (11:14 och 12:14 RF). 3) Statministern måste efter varje val tillfrågas av riksdagen även om hans eller hennes regeringsunderlag fått flest röster i riks-
974 RECENSIONER dagsvalet. Har vi en minoritetsregering som ofta är fallet i Sverige måste riksdagen på nytt göra sin stämma hörd. 4) Kommunerna får ett eget kapitel. Sammantaget gör dessa och tidigare ändringar att den ursprungliga grundlagstextens fokusering på folksuveräniteten och dess representation genom riksdagen nu kraftigt modifierats genom extern maktdelning (EU och Europakonventionen) och genom intern, horisontell maktdelning genom domstolarnas lagprövningsrätt och den omfattande rättighetskatalogen. Genom att kommunernas självstyrelse nu blivit fastare konstitutionellt lagfäst, minskar riksdagens makt också genom vertikal maktdelning men som vi skall se är det även i fortsättningen ytterst parlamentet som bestämmer över kommunerna genom lag. Till nyheterna hör även det faktum att regeringsformens rättighetskatalog nu utgår från var och en istället för svenska medborgare. Däremot får enligt 25 regeringsformen fler specifika begränsningar göras för utlänningar. Det avskaffade uppenbarhetskriteriet är en viktig del av förnyelsen men det är svårt att säga hur den kommer att slå. Det finns fortfarande en avvisande attityd till vad man uppfattar som domstolsmakt i den politiska kulturen, hävdar Sterzel och Bull. För att markera enighet avslutas bestämmelsen om lagprövning med en typisk svensk kompromiss. Vid lagprövning (första stycket) ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag (11:14 andra stycket RF). Tolka detta den som kan! Uppenbarligen syftar andra stycket första mening till att domstolarna skall ålägga sig judicial restraint vilket i och för sig inte är egendomligt. Presumtionen även i ett system med stark judiciell makt måste vara att en lag som lagligen beslutats av parlamentet också måste anses vara legitim prima facie. Att en lag förklaras grundlagsstridig måste vara ett undantagsfall. Men samtidigt har ju uppenbarhetskriteriet avskaffats vilket innebär att en skarpare prövning nu måste komma till stånd. Därför är det svårt att avgöra hur den nya formuleringen kommer att slå. Genom att lagrådet i förväg i allmänhet granskat relevanta lagförslag kommer med stor sannolikhet få konfliktsituationer att uppstå. Lagrådets hörande skall prima facie vara obligatorisk i relation till vissa i regeringsformen angivna områden. Men granskningen är inte fullt ut obligatorisk. Att Lagrådet inte avgivit ett yttrande utgör inget hinder mot dess tillämpning. Regeringen har dock en motiveringsplikt om den avstår från att höra rådet. Man har behållit en lagprövning för förvaltningens del (12:14 RF), vilket kanske är förvånande. En viktig del av förnyelsen är kapitlet om kommunerna, där enligt 3 inskränkningarna av kommunernas självstyre bör underkastas en proportionalitetsprincip. Ändamålet måste vara legitimt, medlen måste vara adekvata för syftet och inskränkningen bör vara så lite omfattande som möjligt. Ändå ligger ju makten hos regering och riksdag som har la compétence de la compétence. Det finns ingen klar skyddsgräns för kommunernas självbestäm-
RECENSIONER 975 mande. Centralmakten har en (diskretionär) rätt att bestämma över kommunerna genom lag men denna rätt bli nu konstitutionellt begränsad genom en proportionalitetsprincip. Men denna princip har en svag normativ grund eftersom det står bör och inte måste. I propositionen står det dessutom att den (fakultativa) bedömningen måste göras av riksdagen och inte av en domstol. Men frågan är om ett motivuttalande kan förhindra att en domstol prövar en lag som t.ex. kräver att kommunerna skall anordna folkomröstning. Avslutningsvis bör man framhålla att de två böckerna väl uppfyller sina syften. Sterzels gedigna arbete vittnar om författarens imponerande förtrogenhet, erfarenhet och överblick över sitt ämne och bokens titel är därför i högsta grad adekvat. Grundlagskommentaren har tillkommit snabbt men det mycket aktuella innehållet har inte på något sätt förhindrat skarp analys och välskrivna observationer. Anders Fogelklou Välkommen att kommentera detta bidrag på JT-forum på Juridisk Tidskrifts hemsida, www.jt.se.