Kommentarer på EU-kommissionens förslag till reviderat återvändandedirektiv.

1 (9) Regeringskansliet Justitiedepartementet Enheten för migrations- och asylpolitik 103 33 Stockholm jenny.strandberg@gov.se 13 november 2018 Kommentarer på EU-kommissionens förslag till reviderat återvändandedirektiv. Allmän bakgrund Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar (i det följande Rådgivningsbyrån) har i 27 år verkat för en rättssäker migrationsprocess genom att bland annat tillhandahålla kostnadsfri juridisk rådgivning samt driva processer i nationella och internationella fora. Rådgivningsbyrån har lång erfarenhet av att agera som ombud och offentligt biträde åt såväl asylsökande vuxna individer som barn samt omfattande erfarenhet av granskning och analys av lag och rättstillämpning. Rådgivningsbyrån startade i januari 2017 Europaprojektet vars syfte är att ta tillvara asylsökandes mänskliga rättigheter ur ett europarättsligt perspektiv. Projektet har innefattat utbildning, analys, granskning och samverkan nationellt och internationellt. Rådgivningsbyrån har inom ramen för projektet granskat de tidigare förslagen till ny Dublinförordning, omarbetat mottagandedirektiv, skyddsgrundsförordning, asylprocedursförordning och förordning om Europeiska unionens asylbyrå och publicerat rapporter avseende dessa föreslagna rättsakter. Rådgivningsbyrån har också följt den utveckling som skett sedan EU-toppmötet den 28 juni 2018 och de förslag som därefter har lämnats. I Rådgivningsbyråns tidigare utgivna analyser gällande de rättsakter som nämns ovan har oro uttryckts för att förslagen -med vissa undantag- innebär ett försämrat skydd för asylrätten och principen om non-refoulement, oproportionerliga inskränkningar i asylsökandes frihet i syfte att motverka sekundära förflyttningar och en nedåtgående harmonisering av rättigheter och rättssäkerhetsgarantier för asylsökande. Dessa synpunkter har till stor del giltighet även Taptogatan 6, 115 26 Stockholm Tel: 0200-88 00 66 Fax: 08-665 09 40 sweref.org Org.nr: 802401-8213

2 (9) gällande det nu föreslagna reviderade återvändandedirektivet, enligt vad som kommer att utvecklas nedan. Förslagen om försämringar i rättssäkerhetsgarantier under asylprövningsprocessen spiller också över på återvändandeprocessen och dess legitimitet. Rådgivningsbyrån är av uppfattningen att en harmonisering av regler inom EU är nödvändig för att uppnå en solidarisk och rättssäker hantering av personer som söker skydd inom unionen. Vi ser dock att innehållet i de föreslagna rättsakterna inom CEAS till stor del är problematiskt. Den senaste tidens skiftande fokus till olika former av externalisering av asylprocesser och åtgärder för att hindra asylsökande från att överhuvudtaget ta sig in på EU:s territorium innebär därtill än allvarligare frånsteg från en solidarisk och rättssäker hantering av personer med skyddsbehov. Allmänna utgångspunkter Rådgivningsbyrån har inga principiella invändningar mot att EU:s medlemsstater ska ha rätt att vidta åtgärder - i vissa fall även tvångsåtgärder - för att möjliggöra återvändande för personer som har bedömts sakna rätt till uppehållstillstånd inom unionen. För att åtgärder för återvändande ska vara legitima anser Rådgivningsbyrån att åtminstone följande omständigheter måste ha iakttagits i det enskilda fallet: Att den asylsökande på det gemensamma territoriet har fått en rättvis och rättssäker prövning av sina asylskäl under sådana förhållanden att den ovillkorliga rätten till non-refoulement har garanterats. Det bör också krävas att det har säkerställts att ett avlägsnande inte kränker andra grundläggande mänskliga rättigheter, såsom rätt till privat- och familjeliv. Att eventuellt användande av tvångsmedel görs som en sista utväg med iakttagande av proportionalitet och utan godtyckliga bedömningar. Att ett återvändande i det enskilda fallet är praktiskt möjligt. Non-refoulement och rättssäkerhet Principen om non-refoulement kommer till uttryck i såväl EU:s rättighetsstadga som i Europakonventionen och är en absolut rätt till skydd mot att bl.a. dödas, torteras och utsättas för annan omänsklig och förnedrande behandling eller bestraffning (se t.ex. artiklarna 2, 4 och 19.2 i EU:s rättighetsstadga samt praxis gällande artikel 2 och 3 i Europakonventionen). Avlägsnande av en person som sökt asyl kan även bryta mot andra konventionsskyddade rättigheter såsom rätten till privat- och familjeliv (se artikel 7 i EU:s rättighetsstadga och artikel 8 i Europakonventionen). När det gäller rätten till en rättvis och rättssäker prövning måste de garantier som uppställs i bl.a. EU:s rättighetsstadga och Europakonventionen iakttas, exempelvis rätten till ett effektivt rättsmedel inför en domstol i artikel 47 EU:s rättighetsstadga. Själva rätten att söka asyl i sig skyddas i artikel 18 i EU:s rättighetsstadga och kollektiva utvisningar förbjuds i artikel 19.1. De sistnämnda stadgandena kan vara särskilt viktiga att erinra om i samband med diskussioner som förs inom EU angående bl.a. gränsförfaranden och externaliserade asylprocesser.

3 (9) Användande av tvångsmedel som en sista utväg Enligt Rådgivningsbyråns mening bör användandet av tvångsmedel i återvändandeprocessen endast komma i fråga som en sista utväg. En av de mest ingripande tvångsåtgärderna är förvar; en åtgärd vars förödande konsekvenser på individers fysiska och mentala hälsa, välmående och sociala kontakter är väl dokumenterade 1. Mot denna bakgrund anser Rådgivningsbyrån att användandet av förvar endast bör användas som en sista utväg och att godtyckliga grunder för förvar ska uteslutas. De föreslagna förändringarna i det omarbetade återvändandedirektivet går dessvärre i motsatt riktning. Detta kommer till uttryck redan i skäl 27 där skrivningen om att användningen av förvar bör begränsas stryks. Dock föreslås det även fortsättningsvis att framgå att användningen av förvar för avlägsnande bör följa proportionalitetsprincipen och endast är motiverat för att förbereda återvändandet eller för att genomföra avlägsnandeprocessen om andra, mindre ingripande, åtgärder är otillräckliga. Flera av de materiella ändringarna som föreslås kan dock befaras innebära att medlemsstaternas möjlighet att förvarsta personer på verkställighetsstadiet ökar. Förslagen i dessa delar kommer att kommenteras mer ingående nedan. Återvändande måste vara praktiskt möjligt För att tilltron till asylprövningen ska upprätthållas - och för att åtgärder för att framtvinga ett återvändande ska vara proportionerliga - är det enligt Rådgivningsbyråns mening av stor vikt att de beslut om avlägsnande som fattas också är praktiskt möjliga att verkställa. Det händer relativt ofta att avlägsnandebeslut inte går att verkställa på grund av praktiska skäl som ligger utanför den berörda personens kontroll. Det kan röra sig om att det är praktiskt omöjligt att ta sig till landet dit avlägsnande ska ske, att det av politiska skäl finns en ovilja från landets sida att ta emot personen eller att det är svårt för den enskilda personen eller myndigheter att visa att personen är medborgare eller har rätt till vistelse i det anvisade mottagarlandet (s.k. praktiska verkställighetshinder; se SOU 2017:84; Uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder och preskription s. 14 f). Denna grupp hamnar ofta efter att ett avlägsnandebeslut har fattats i ett limbo där de, utan egen förskyllan, saknar möjlighet att resa till det land som anvisats samtidigt som möjligheter till etablering i medlemsstaten - liksom tillgång till sociala trygghetssystem - saknas. Situationen för tredjelands-medborgare som vistas olagligt i ett land men för tillfället inte kan avlägsnas tas upp i skäl 22 till det föreslagna återvändandedirektivet. Där framgår att deras grundläggande existensvillkor bör fastställas i enlighet med nationell lagstiftning. I övrigt behandlas inte konsekvenser av praktiska verkställighetshinder i förslaget till reviderat återvändandedirektiv, trots att flera av förslagen till lagstiftning måste anses slå särskilt hårt mot den grupp som befinner sig i en limbosituation. 1 Se t.ex. ECRE. Taking liberties Detention and the asylum law reform (2018) sid 3 f.

4 (9) Detaljerad genomgång av Rådgivningsbyråns synpunkter Nedan följer en kommentar till ett antal av de förslag som lämnas av kommissionen. Förslagen kommenteras huvudsakligen i den ordning de förekommer i förslaget till reviderat återvändandedirektiv. Kriterier för att bedöma risk för avvikande Rådgivningsbyrån välkomnar i och för sig att objektiva kriterier för att bedöma risk för avvikande fastställs på EU-nivå. Enligt nuvarande ordning är det upp till varje enskild medlemsstat att bestämma vilka kriterier som ska användas för att fastställa risk för avvikande, vilket försvårar en enhetlig tillämpning. Det framgår dock av det lämnade förslaget att uppräkningen av de objektiva kriterierna inte är uttömmande, vilket motverkar harmoniseringseffekten. Rådgivningsbyrån anser att ett flertal av de föreslagna kriterierna är djupt problematiska och bäddar för ett stort mått av godtycke i tillämpningen. Att vid fastställande av risk för avvikande ta hänsyn till att personen saknar handlingar som styrker identiteten (artikel 6.1a) riskerar att komma i konflikt med asylrättens innersta kärna. En person som har flyktingskäl gentemot sitt ursprungslands myndigheter saknar många gånger möjlighet att erhålla identitetshandlingar från landet i fråga. Även statslösa riskerar att missgynnas av förslaget. Vidare framstår det som oklart vad som är skälet till att avsaknad av bl.a. bostad, tillförlitlig adress och/eller ekonomiska resurser (artikel 6.1 b-c) ska beaktas när risken för avvikande ska fastställas. Avsaknad av bostad och/eller ekonomiska resurser under återvändandeprocessen kan i många fall vara en direkt konsekvens av att personen i fråga efter att beslutet om avlägsnande har vunnit laga kraft inte länge omfattas av sociala förmåner (jfr i svensk rätt med 11 andra stycket lagen [1994:137] om mottagande av asylsökande m.fl.). Förslaget får antas slå hårdast mot den grupp som saknar praktisk möjlighet att lämna aktuell medlemsstat. Såsom tidigare beskrivits riskerar personer med praktiska verkställighetshinder att fråntas sociala förmåner, utan möjlighet att faktiskt lämna medlemsstaten i fråga. Enligt de föreslagna kriterierna för att bedöma avvikande ska alltså avsaknaden av ekonomiska resurser och fast bostad även vara kriterium att beakta vid bedömningen avseende förvar och möjligheten att få en tidsfrist för frivillig avresa. Även kriteriet i artikel 6.1h - att en person inte efterlever ett beslut om återvändande, inbegripet skyldigheten att återvända inom tidsfristen för frivillig avresa - kan vara en konsekvens av att en person rent praktiskt inte kan återvända. Även med beaktande av detta kriterium hamnar personer med praktiska verkställighetshinder i en särskilt utsatt situation. Att som kriterium för att fastställa risk för avvikande beakta att personen har rest in till medlemsstaterna på ett olagligt sätt och/eller har gjort en otillåten förflyttning till en annan medlemsstats territorium (artikel 6.1 d-e) ligger helt i linje med den nuvarande europeiska strävan att förhindra olaglig migration och motverka sekundära förflyttningar (se t.ex. Europeiska rådets slutsatser från toppmötena den 28 juni och den 18 oktober, EUCO 9/18 respektive EUCO 13/18). Dock blundar denna retorik för de verkliga orsakerna till att

5 (9) människor rör sig mellan olika stater och saknar möjlighet till att resa in legalt i en medlemsstat. Att olaglig inresa i många fall företas beror förstås på att lagliga vägar in i Europa till stor del saknas. Även sekundära förflyttningar inom medlemsstaterna kan många gånger ha helt legitima orsaker, såsom familjeanknytning eller att förhållandena gällande exempelvis mottagande och asylprövning skiljer sig åt i olika medlemsstater. Kriteriet att en person inte uppfyller skyldigheten att samarbeta med myndigheterna i alla skeden av återvändandeförfarandet kommenteras vidare nedan. Skyldighet att samarbeta I artikel 7 åläggs tredjelandsmedborgare en skyldighet att samarbeta med myndigheterna i alla skeden av återvändandeförfarandet. Bestämmelsens utformning ställer höga krav på den enskilde som exempelvis måste tillhanda alla element som krävs för att fastställa eller bekräfta identitet, inklusive sina egna förklaringar gällande identiteten. Rådgivningsbyrån har tidigare redogjort för den problematik praktiska verkställighetshinder innebär i återvändandesammanhang. En omständighet som riskerar att kvarhålla enskilda personer i limbosituationer är om beviskravet för att den enskilde samarbetar och gör vad hen kan för att kunna lämna landet ställs så högt att det blir omöjligt att uppnå. Sådana farhågor kan lyftas gällande vad som enligt förslaget ovan ska krävas för att en tredjelandsmedborgare ska anses samarbeta fullt ut. Beslut om återvändande i nära anslutning till att den lagliga vistelsen avslutas Den föreslagna nya lydelsen i artikel 8.6 torde inte påverka svensk rätt i någon större utsträckning, då beslut om avlägsnande här vanligtvis fattas i samma beslut som behandlar ansökan om uppehållstillstånd. Rådgivningsbyrån har inga invändningar mot förslaget i denna del. Att tiden i ovisshet förkortas för personer som har bedömts sakna rätt till uppehållstillstånd inom unionen är enligt Rådgivningsbyrån önskvärt. Förbud mot att i vissa fall bevilja en tidsfrist för frivillig avresa Rådgivningsbyrån anser som utgångspunkt att åtgärder för återvändande av personer som har fått avslag på sina ansökningar om uppehållstillstånd att återvända i möjligaste mån bör ske på frivillig väg. En sådan ordning får förutsättas vara mindre kostsam, innebära mindre mänskligt lidande och ge större respekt för återvändandeprocessen än om tvångsmedel används. Rådgivningsbyrån anser därför att bestämmelser såsom de föreslagna som förbjuder medlemsstaterna att i vissa situationer meddela en tidsfrist för frivillig avresa är olämpliga. En av de situationer där en tidsfrist för frivillig avresa inte får meddelas är när det anses finnas en risk för avvikande. Såsom tidigare har framförts är många av de föreslagna kriterierna för att bedöma risk för avvikande i artikel 6 mycket problematiska. Denna omständighet innebär att beslut att neka tidsfrister för frivillig avresa riskerar att fattas utifrån godtyckliga bedömningar.

6 (9) Återvändandehantering Enligt förslaget till artikel 14 ska medlemsstaterna inrätta ett nationellt system för återvändande, som ska hantera all information som krävs för att genomföra det föreslagna direktivet. Medlemsstaterna ska också fastställa program för tillhandahållande av olika typer av bistånd i syfte att stödja återvändandet av medborgare i ett antal tredjeländer. Skyldigheten att tillhandahålla sådana program välkomnas. Dock kopplas rätten att få tillgång till sådant bistånd ihop med att den berörda tredjelandsmedborgaren samarbetar med behöriga myndigheter i enlighet med artikel 7 i det föreslagna direktivet. På grund av de mycket omfattande krav på den enskilde som präglar den bestämmelsen är det inte säkert att rätten till bistånd kommer att komma så många berättigade till del. Rättsmedel Rådgivningsbyrån ser positivt på förslaget att överklagan eller omprövning endast ska kunna ske till en behörig rättslig myndighet och att det inte, såsom nu är uttryckt, ska vara tillräckligt att överprövning sker av en förvaltningsmyndighet eller ett organ bestående av opartiska ledamöter som åtnjuter garantier för sin oberoende ställning. Här kan särskilt understrykas att rätten till ett effektivt rättsmedel inför en domstol för den vars unionsrättsligt garanterade fri-och rättigheter kränkts framgår av artikel 47 i EU:s rättighetsstadga (se även EU-domstolens dom i mål C-403/16). Av den föreslagna artikel 16.1 framgår att ett beslut om återvändande endast ska vara möjligt att överklaga till en instans, om det grundar sig på ett beslut om avslag på en asylansökan som har varit föremål för en rättslig prövning. Rådgivningsbyrån anser att det är olämpligt att införa tvingande bestämmelser som begränsar tillgången till rättsmedel. En sådan ordning motverkar också att praxis gällande viktiga frågor kan utformas av högsta instans, såsom skulle bli konsekvensen enligt svensk rätt. Den föreslagna tidsfristen om högst fem dagar att överklaga ett sådant beslut om återvändande är mycket kort och försvårar i praktiken möjligheten att utnyttja effektiva rättsmedel. Medlemsstaterna ska enligt förslaget i artikel 16.3 andra stycket som huvudregel ta ställning till yrkanden om inhibition inom 48 timmar från det att begäran lämnas in. I enskilda fall som involverar komplicerande rättsfrågor eller sakfrågor får den behöriga rättsliga myndigheten förlänga tidsfristerna. Rådgivningsbyrån välkomnar införandet av en längsta tidsfrist för att fatta ett beslut om inhibition. Möjligheten att förlänga tidsfristen vid komplicerade frågor ifrågasätts dock. I komplicerande fall får det anses vara än mer angeläget att beslut om inhibition fattas skyndsamt, för att undvika att en person med svårbedömda skäl avlägsnas under tiden prövning av inhibitionsyrkandet pågår. Det borde alltså snarast införas en skyldighet för medlemsstatens myndighet att, om ett ärende involverar komplicerande rättsfrågor eller sakfrågor, tillfälligt avbryta verkställigheten i väntan på att ärendet prövas i sak.

7 (9) Förvar Rådgivningsbyrån har tidigare uttryckt sin oro över att ett flertal av de kriterier enligt vilka risken för avvikande ska bedömas är olämpliga och godtyckliga. Eftersom risk för avvikande är, och fortsatt föreslås vara, en förvarsgrund, riskerar utformningen av kriterierna att utöka medlemsstaternas möjligheter att ta personer i förvar under återvändandeprocessen. Myndigheternas möjligheter att hålla en person i förvar utökas även genom att grunderna för förvar i återvändandedirektivet inte längre föreslås vara uttömmande, vilket anges genom att skrivningen om att medlemsstaterna endast får ta en person i förvar under de förutsättningar som anges i den föreslagna artikel 18 tas bort. Rådgivningsbyrån anser att det är djupt problematiskt att godtycket i en så ingripande åtgärd som förvar på detta sätt ökar både genom att oprecisa kriterier för att fastställa risk för avvikande införs och genom att medlemsstaterna ges en möjlighet att införa helt egna grunder för förvar i sin nationella lagstiftning. Förslaget innebär också att en ny förvarsgrund införs i den föreslagna artikel 18.1c; om den berörde tredjelandsmedborgaren utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. Den använda formuleringen är mycket vag och utgör en risk för godtycke. Rådgivningsbyrån anser att för det fall förvarsgrunden införs bör det tydligare anges vilka kriterier som ska anses innebära risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet för att säkerställa att förvarstagande inte sker på lösa grunder. I artikel 18.5 föreslås att när det fattas ett inledande beslut om förvar ska det vara giltigt under en period om minst tre månader och maximalt sex månader. Anledningen till att en minimiperiod införs är enligt skäl 28 att den längsta tillåtna förvarsperioden i vissa medlemsstater inte är tillräcklig för att säkerställa att återvändandet genomförs. Även om det framgår att ett förvarstagande får upphöra tidigare om förutsättningarna för förvar enligt artikel 18.1 upphör får det förutsättas att de faktiska förvartiderna i enskilda fall blir längre om en obligatorisk minimitid införs. Även om myndigheter har en skyldighet att ompröva beslut om frihetsberövanden löpande måste det i praktiken anses vara absolut vanligast att en reell omprövning sker först i samband med obligatoriska omprövningar. Rådgivningsbyrån anser att det är högst anmärkningsvärt att införa minimitider för frihetsberövande och ifrågasätter förslaget starkt i denna del. Gränsförfaranden Förslaget speglar i denna del möjligheten till gränsförfaranden i förslaget till asylprocedursförordning. Gränsförfaranden enligt den föreslagna asylprocedursförordningen ger medlemsstaterna en möjlighet att vid medlemsstatens gräns besluta dels om en ansökan ska tas upp till prövning, dels göra en materiell prövning i fall som omfattas av det påskyndande prövningsförfarandet. En ansökan ska enligt förslaget till asylprocedursförordning inte tas upp till prövning bland annat om det anses finnas ett första asylland eller ett säkert tredjeland dit den asylsökande kan resa. I ett sådant fall föreslås asylprövningen kunna göras vid gränsen eller i transitzoner, där den asylsökande inte tillåts

8 (9) resa vidare in i det land som gör prövningen. Ett påskyndat prövningsförfarande föreslås kunna användas bl.a. om det anses att sökanden har lämnat uppenbart inkonsekventa och motsägelsefulla, klart falska eller uppenbart osannolika uppgifter, ett tredjeland kan betecknas vara ett säkert ursprungsland för sökanden eller att sökanden på allvarliga grunder kan betraktas som en fara för den inre säkerheten. Sådana prövningsförfaranden ska enligt förslaget avslutas inom två månader från det att ansökan lämnades in och det föreslås att ett överklagande inte som huvudregel ges suspensiv effekt. Rådgivningsbyrån anser att det finns en uppenbar risk att gränsförfaranden och andra påskyndade förfaranden leder till att principen om non-refoulement åsidosätts i enskilda fall, när individuella bedömningar i praktiken ersätts med kollektiva bedömningar avseende exempelvis säkra tredje länder och ursprungsländer. Det finns alltså i skyddsprövningen i gränsförfaranden stora risker avseende rättssäkerhet och tveksamheter gällande förenlighet med konventionsåtaganden. Med det aktuella förslaget i det reviderade återvändandedirektivet försämras rättssäkerhetsgarantier även på verkställighetsstadiet för tredjelandsmedborgare som prövats genom gränsförfaranden. Beslut om återvändande ska i dessa fall meddelas genom ett standardformulär, vilket är synnerligen allvarligt ur rättssäkerhetssynpunkt. Vidare ska någon tidsfrist för frivillig avresa som huvudregel inte beviljas, vilket innebär att beslutet om avlägsnande blir omedelbart verkställbart. Överklagandetiden föreslås vidare bli så kort som 48 timmar, vilket på goda grunder kan anses för kort för att det ska finnas reella möjligheter att överklaga. Svårigheterna att få till en materiell överprövning av ett beslut i ett gränsförfarande förstärks då det kan antas att medlemsstaterna i högre utsträckning än i normala förfaranden kommer att anse att tredjelandsmedborgaren saknar rimliga möjligheter till framgång och därför nekas offentligt biträde. Även om rätt till offentligt biträde skulle anses finnas i ett enskilt fall kan det ifrågasättas om en så kort tid som 48 timmar är tillräcklig för att garantera att ett överklagande med någon form av substans hinner upprättas och lämnas in. Utöver de allvarliga rättssäkerhetsbrister det föreslagna gränsförfarandet har innebär förslaget även stora försämringar i arbetsvillkoren för ombud och offentliga biträden verksamma inom migrationsområdet. Sammanfattning av Rådgivningsbyråns synpunkter Sammanfattningsvis anser Rådgivningsbyrån att det finns allvarliga risker för att förslaget om reviderat återvändandedirektiv inte i tillräcklig utsträckning skyddar principerna om rättssäkerhet och non-refoulement. Ur rättssäkerhetssynpunkt är de godtyckliga kriterierna för att bedöma risken för avvikande, inskränkningar i rätt till överprövning, förkortade överklagandefrister och de påskyndande gränsförfarandena särskilt allvarliga. Gränsförfaranden och förbud mot att i vissa fall bevilja en tidsfrist för frivillig avresa innebär också risk för att principen om non-refoulement inte iakttas, vilket innebär risk för brott mot såväl Europakonventionens som EU-stadgans absoluta förbud i detta avseende.

9 (9) Förslaget öppnar vidare för godtyckliga och oproportionerliga tvångsåtgärder genom att möjligheterna till förvarstagande utökas. Slutligen finns risk för att förslagen leder till att situationen för personer med praktiska verkställighetshinder försämras ytterligare genom att omständigheter utanför berörda personers kontroll kommer att kunna beaktas för påförande av tvångsåtgärder och för att neka tidsfrist för frivillig avresa. Föredragen och upprättad av Linnea Midtsian. Anders Sundquist Chefsjurist