R-2009/1578 Stockholm den 5 oktober 2009 Till Finansdepartementet Fi2009/4872 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 30 juni 2009 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, Ds 2009:30. Sammanfattning Sveriges advokatsamfund har i huvudsak inte något att erinra mot förslagen i promemorian. Advokatsamfundet vill dock framhålla följande synpunkter och påpekanden. - Ett förtydligande bör göras i 9 kap. 9 LOU/LUF om vilken information som ska finnas med i underrättelser till anbudssökande och anbudsgivare. - Advokatsamfundet avstyrker förslaget att den förlängda avtalsspärren i länsrätt som regel ska gälla under målets hela handläggning och föreslår att den i stället ska anges gälla till dess annat har beslutats. - Advokatsamfundet avstyrker den föreslagna möjligheten för domstol att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla eftersom detta kan få till följd att beslut och avgöranden inte kan överklagas. Förslaget om tiodagarsfrist bör vidare justeras så att det även innefattar interimistiskt upphävande av en förlängd avtalsspärr. - Advokatsamfundet avstyrker förslaget att domstols slut skulle ändras till att upphäva beslut i upphandlingen. Enligt Advokatsamfundet är det lämpligare att domstolen beslutar om åtgärd. - Advokatsamfundet föreslår att det endast ska förekomma en enda tidsfrist för ansökan om överprövning innan avtal träffats och att avtalsspärren ska anges till 15
2 dagar från det att underrättelse skickats om tilldelningsbeslut eller beslut om att avbryta upphandlingen, oavsett på vilket sätt underrättelse har skickats. - Advokatsamfundet konstaterar att alla situationer av domstolstrots inte kan angripas genom de föreslagna nya bestämmelserna om ogiltighet och marknadsskadeavgift. Advokatsamfundet anser att möjligheten att införa marknadsskadeavgift vid domstolstrots bör övervägas. - Advokatsamfundet avstyrker förslaget om att begränsa kontrollen av uppgifter hos Skatteverket och Kronofogdemyndigheten. Förslaget avser endast svenska leverantörer och torde strida mot likabehandlingsprincipen. Förslaget kan därutöver få till följd att leverantörer får svårt att analysera situationen inför en eventuell ansökan om överprövning. - Advokatsamfundet avstyrker förslaget om att begränsa kontrollen av intyg, certifikat, betyg mm. Förslaget kan få till följd att leverantörer får svårt att analysera situationen inför en eventuell ansökan om överprövning. 6.1 Avtalsspärr m.m. 6.1.2 Underrättelse om tilldelningsbeslut I promemorian görs bedömningen att någon lagändring av 9 kap. 9 LOU/LUF inte är nödvändig. Advokatsamfundet delar inte denna uppfattning. Även om 9 kap. 9 LOU/LUF genom sin föreslagna ordalydelse sträcker sig längre än vad som gäller enligt artikel 41.1 i det klassiska direktivet och artikel 49.1 i försörjningsdirektivet och därmed skulle kunna anses inrymma den ytterligare information som krävs i artikel 2a.2 fjärde stycket i ändringsdirektivet, är detta svårt att läsa ut. Den föreslagna bestämmelsen i 9 kap. 9 LOU/LUF är generell till sin utformning. Om man läser denna bestämmelse tillsammans med 9 kap. 10 LOU/LUF ges intrycket att den information som enligt 9 kap. 10 LOU/LUF ska lämnas på begäran av en leverantör inte behöver lämnas i meddelandet om tilldelningsbeslut. Eftersom så inte är fallet bör ett förtydligande göras i 9 kap. 9 LOU/LUF. 6.1.4 Förlängd avtalsspärr Enligt ändringsdirektivet är det obligatoriskt att införa en förlängd avtalsspärr i första instans. Den förlängda spärren ska gälla antingen till dess att domstolen beslutar interimistiskt eller under målets hela handläggning. I promemorian föreslås en förlängd avtalsspärr gälla som regel under hela handläggningstiden. Advokatsamfundet anser att en sådan ordning är onödigt betungande för en upphandlande myndighet/enhet i det fall åberopade omständigheter i en ansökan om överprövning med nuvarande ordning inte skulle anses kunna läggas till grund för att interimistiskt stoppa upphandlingen.
3 Det grundläggande syftet med bestämmelsen i ändringsdirektivet är att den ansökande leverantören ska säkerställas en vederbörlig prövning, i vart fall intermistiskt, trots att avtalsspärren strax löper ut. Advokatsamfundet föreslår att den förlängda avtalsspärren i stället ska gälla till dess annat har beslutats. Detta motsvarar i princip vad som gäller efter ett interimistiskt beslut på yrkande av en leverantör i dag och uppfyller föreskrivna krav i ändringsdirektivet. I linje därmed ska en upphandlande myndighet/enhet efter yrkande kunna få den förlängda avtalsspärren upphävd om domstolen finner grund för detta. Det saknas med detta förslag skäl att domstolen endast skulle få fatta ett sådant beslut undantagsvis och med stor försiktighet på sätt som föreslås i promemorian. 6.1.5 Tiodagarsfrist I promemorian föreslås att rätten ges möjlighet att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla. Ett sådant förordnande innebär att avtal omedelbart kan träffas med följd att ett beslut, eller till och med avgörandet av målet i sak inte längre är möjligt att överklaga. Advokatsamfundet avstyrker förslaget då det strider mot syftet med bestämmelsen om tiodagarsfrist. Vidare är förslaget om tiodagarsfrist utformat på det sättet att den situation att länsrätten eventuellt upphäver den förlängda avtalsspärren under pågående mål inte omfattas. Ett upphävande av en förlängd avtalsspärr är att jämställa med upphävande av interimistiska beslut, för vilka tiodagarsfristen föreslås gälla. Det saknas skäl att reglera dessa situationer olika och det är väsentligt att en leverantör inte fråntas möjligheten att överklaga beslut att interimistiskt upphäva en förlängd avtalsspärr. Utformningen av bestämmelsen om tiodagarsfrist måste enligt Advokatsamfundet rättas till i detta avseende. 6.3 Domstolsavgörandet i mål om överprövning 6.3.1 Ingripande före och efter ingående av avtal Upphävande av beslut om upphandling innan avtal har slutits I promemorian anges att det är mer ändamålsenligt att den upphandlande myndigheten/enheten efter en bifallande dom får avgöra vilken åtgärd, rättelse eller göra om upphandlingen, som är lämpligast, eftersom förhållandena hos myndigheten/enheten kan ha ändrats och därmed försvåra en verkställighet av domen. Detta argument utgör dock enligt Advokatsamfundet inte skäl för föreslagen ändring. Advokatsamfundet anser det lämpligare att domstolarna beslutar vilken åtgärd som ska vidtas och ser också en fördel i att domstolarnas domar på det sättet är tydliga. Nuvarande ordning fungerar väl och domstolarnas rättspraxis bidrar till en ökad förståelse och efterlevnad av upphandlingsreglerna.
4 I den mån ändrade förhållanden i ett enskilt fall kan beaktas i valet av lämplig åtgärd bör detta, efter åberopande av omständigheterna av den upphandlande myndigheten/enheten, prövas inom ramen för domstolsförfarandet. Om den upphandlande myndigheten/enheten först efter meddelad dom upplever sig förhindrad att verkställa denna på grund av därefter ändrade förhållanden, finns möjlighet att besluta att avbryta upphandlingen under förutsättning att sakliga skäl för detta kan anses föreligga. Inte oväsentligt i sammanhanget är också att formuleringen att upphäva beslut kan upplevas missvisande beroende på vad det är för åtgärd under upphandlingen som är föremål för överprövning. I vissa fall rör en överprövning till och med en icke företagen åtgärd, såsom vid påstått brott mot likabehandlingsprincipen genom tillåtande av komplettering av handlingar från en leverantör medan komplettering inte efterfrågats från den leverantör som ansöker om överprövning. I ett sådant fall framstår ett domslut att upphäva beslutet (dvs. den icke vidtagna åtgärden) som konstruerat. 6.7 och 6.8 Tidsfrister för ansökan om överprövning För att anbudssökande och anbudsgivare inte ska gå miste om sin rätt till en effektiv prövning är det väsentligt att bestämmelserna om tidsfrister är tydliga. Advokatsamfundet anser att sådan tydlighet bäst uppnås genom att endast en tidsfrist gäller, dvs. att det ska vara samma tidsfrist för att ansöka om överprövning oavsett på vilket sätt en underrättelse om tilldelningsbeslut eller underrättelse om beslut att avbryta en upphandling har skickats. Vid en enhetlig tidsfrist föreslår Advokatsamfundet att denna sätts till 15 dagar eftersom ändringsdirektivet föreskriver att avtal inte får ingås före utgången av en period om minst 15 dagar om andra kommunikationsmedel än telefax eller elektroniska medel används. 6.14 Åtgärder mot domstolstrots I promemorian föreslås inte några bestämmelser om sanktioner mot domstolstrots eftersom det anses vara obehövligt mot bakgrund av de nya bestämmelserna om ogiltighet av avtal och marknadsskadeavgift. Advokatsamfundet konstaterar dock att vissa fall av domstolstrots inte kan angripas med de nya föreslagna bestämmelserna. Ett exempel är domstolstrots av domstols beslut att upphäva ett beslut om att avbryta en upphandling. Eftersom medlemsstaterna är skyldiga att se till att de beslut som fattas kan verkställas effektivt torde denna brist innebära att kravet i rättsmedelsdirektiven inte är uppfyllt. Ett införande av bestämmelser om påförande av marknadsskadeavgift för domstolstrots bör därför övervägas. 6.15.3 och 6.16.6 Uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter Advokatsamfundet anser att förslaget att den upphandlande myndigheten/enheten ska ansvara för att begära in uppgifter från Skatteverket och Kronofogdmyndigheten angående skatter och socialförsäkringsavgifter torde strida mot den grundläggande gemenskaps-
5 rättsliga principen om likabehandling eftersom förslaget avser endast uppgifter angående svenska leverantörer. Förslaget avstyrks därmed redan av detta skäl. Advokatsamfundet är vidare kritiskt till förslaget att kontroll skulle kunna begränsas endast till sådana leverantörer som bjuds in vid selektivt eller förhandlat förfarande (eller urvalsförfarande/förenklat förfarande med förhandling enligt 15 kap. LOU/LUF) respektive till den leverantör som avses tilldelas kontraktet vid öppet förfarande (eller förenklat förfarande utan förhandling enligt 15. kap LOU/LUF). Även om förslaget innebär att den administrativa bördan för upphandlande myndighet/enhet minskar, kan vinsten av att begränsa kontrollen på detta sätt ifrågasättas i vart fall beträffande öppet förfarande (och motsvarande enligt 15 kap.). Den tid som torde vara nödvändig för den upphandlande myndigheten/enheten för en prövning av anbuden överstiger sannolikt i de flesta upphandlingar den tid det tar att kontrollera skatter och socialförsäkringsavgifter. Dessutom är en tillämpning av föreslagen bestämmelse direkt olämplig i den ytterst vanliga situationen att en relativ utvärderingsmodell används, eftersom resultatet påverkas av om det först efter avslutad utvärdering konstateras att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste förkastas på grund av ej uppfyllda kvalificeringskrav. Slutligen bör beaktas att det efter ett tilldelningsbeslut kan vara nödvändigt för förlorande leverantörer att kontrollera huruvida andra deltagande leverantörer uppfyller kraven. Exempelvis kan situationen uppstå vid ett öppet förfarande där endast en leverantörs anbud ska antas att den leverantör som enligt utvärderingen har lämnat det tredje bästa anbudet behöver kontrollera den leverantör som lämnat det näst bästa anbudet för att bedöma möjligheterna till framgång vid en överprövning. Om den upphandlande myndigheten/enheten valt att endast kontrollera vinnande leverantör, finns uppgifterna angående den leverantör som lämnat det näst bästa anbudet inte att tillgå hos den upphandlande myndigheten/enheten. Med tanke på den korta tid som leverantören har på sig att ansöka om överprövning är detta otillfredsställande och olämpligt, även om det här rör sig om uppgifter från offentliga register. Leverantörerna måste ges möjlighet att ansöka om en effektiv prövning. 6.15.4 och 6.16.7 Bevis på leverantörens lämplighet I allt väsentligt har Advokatsamfundet samma invändningar till förslaget som de som redovisats beträffande uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter. I detta fall rör det sig dock inte om offentliga uppgifter, varför situationen blir än svårare vid den tänkbara situationen att en förlorande leverantör i ett öppet förfarande inför en eventuell överprövning skulle vilja kontrollera om leverantören med näst bästa anbud uppfyller kraven. En förlorande leverantör har inte rätt att på egen hand hämta in uppgifter från annan leverantör. I promemorian anges att förslaget bl.a. har sin grund i att begränsa den administrativa bördan för leverantörer och därmed underlätta för dem att delta i upphandlingar. Eftersom en leverantör redan före inlämnandet av anbudet måste förvissa sig om att han eller hon uppfyller ställda krav och se till att handlingarna finns
6 tillgängliga samt därtill ska kunna skicka in handlingarna inom den tid som normalt åtgår för att per post tillhandahålla handlingarna, ifrågasätter Advokatsamfundet vinsten av att införa en sådan bestämmelse även av detta skäl. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg genom Heléne Lövung