Till: Näringsdepartementet 103 33 Stockholm Bättre regler för elektroniska kommunikationer (Ds 2010:19) SABO och Fastighetsägarna Sverige har inte beretts möjlighet att lämna synpunkter på ovan nämnda departementspromemoria under remisstiden. Detta framstår som märkligt då den innehåller förslag som kan innebär att fastighetsägares grundlagsfästa egendomsskydd kan komma att påverkas. Föreslagna förändringar får också omfattande konsekvenser för våra möjligheter att bygga ut bredbandsnät i våra fastigheter, vilka når slutkonsumenter och därmed bidrar till att uppfylla den nationella målsättningen om utbyggnad av bredband i hela landet. SABO och Fastighetsägarna Sverige lämnar därför i detta brev de synpunkter vi gemensamt har på de förslag i promemorian som avser samlokalisering och gemensamt utnyttjande av nätdelar och tillhörande installationer och den nya bestämmelse (13 a ) som föreslås bli införd i 4 kap. lagen om elektronisk kommunikation. Våra synpunkter I första hand bör den föreslagna bestämmelsen i 4 kap 13a LEK inte införas över huvud taget. I andra hand bör införandet av den föreslagna bestämmelsen i 4 kap 13a i LEK skjutas upp till dess att berörda fastighetsägare fått rimlig tid att besvara remissen i de delar som berör fastighetsägare som ägare av nät och upplåtare av nyttjanderätt till nät i och omkring husen, att paragrafens tillämpning, effekter och förhållande till nu gällande bestämmelser i LEK och till PTS:s policy för tillträdesreglering har utretts närmare, att frågan om förändringens överenstämmelse med skyddet för äganderätten i Regeringsformen och i Den europeiska konvent-
ionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har utretts närmare, att konsekvenserna för öppna nät enligt kommunikationsoperatörsmodellen (d.v.s. tjänstekonkurrens till skillnad från infrastrukturkonkurrens) har utretts närmare (alltså om även nät med tjänstekonkurrens skulle omfattas av bestämmelsen), att vad som menas med marknadsmässig ersättning förtydligats samt att förhållandet mellan å ena sidan expropriationslagen och ledningsrättslagen och å andra sidan den förslagna bestämmelsen i LEK tydligt klargjorts. Stockholm den 3 december 2010 Kurt Eliasson VD SABO Reinhold Lennebo VD Fastighetsägarna Sverige - 2 -
Bakgrund I departementspromemorian Bättre regler för elektroniska kommunikationer (Ds 2010:19) lämnas huvudsakligen förslag för genomförande av de uppdaterade EU-direktiv som ligger till grund för regleringen inom området för elektronisk kommunikation. Mot bakgrund av detta föreslås i allt väsentligt ändringar i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) men också i marknadsföringslagen (2008:486). Det handlar alltså om ramdirektiv som ska införlivas i svensk lagstiftning. De föreslagna lagändringarna föreslås träda i kraft den 26 maj 2011. Den för medlemsföretagen mest intressanta lagändringen avser en ny bestämmelse i lagen om elektronisk kommunikation. Förslaget innebär att det i fjärde kapitlet införs en ny 13 a med följande lydelse: En operatör eller någon annan som äger ledningar för elektronisk kommunikation inuti en byggnad, får, efter ansökan av en operatör förpliktas att mot marknadsmässig ersättning tillhandahålla sökanden möjligheter till gemensamt utnyttjande av sådana ledningar inuti byggnaden, eller fram till det första utlopps- eller förgreningsstället om detta är beläget utanför byggnaden. En sådan förpliktelse får endast beslutas om anläggning av ytterligare sådan infrastruktur är olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Departementspromemorians författningskommentar och allmänmotivering redovisas i relevanta delar in extenso nedan efter faktarutan. Se särskilt vår kursiverade text i allmänmotiveringen. Remisstiden för promemorian har gått ut. Det märkliga är att denna promemoria inte remitterats till företrädare för ägare av flerbostadshus som t.ex. SABO och Fastighetsägarna Sverige. Detta framstår som en miss i regeringens beredning av ärendet och är särskilt anmärkningsvärt då det i promemorian bland annat konstateras följande: Eftersom kablar inuti byggnader normalt utgör fast egendom om de ägs av fastighetsägaren innebär bestämmelsen att fastighetsägares grundlagsfästa egendomsskydd enligt 2 kap. 18 regeringsformen kan komma att påverkas. Kansliets förslag är att i stället för ett remissyttrande skriva ett brev till Näringsdepartementet och redogöra för våra synpunkter, om möjligt tillsammans med Fastighetsägarna Sverige. Författningskommentar till 4 kap 13 a Genom paragrafen, som är ny och behandlas i avsnitt 6.6, genomförs artikel 12.3 i ramdirektivet. Innebörden av bestämmelsen är att ett åläggande av gemensamt utnyttjande av ledningar för elektronisk kommunikation - 3 -
kan avse ledningar inuti byggnader eller fram till det första förgreningsstället om detta är beläget utanför byggnaden. Beslutet kan avse samtliga kablar som kan användas för elektronisk kommunikation. Även elkablar omfattas i den mån de anses utgöra del av allmänna kommunikationsnät (se vidare prop. 2002/03:110 s 190f). En förutsättning för att samlokalisering ska kunna komma i fråga är att en parallell anläggning av ytterligare nät skulle vara olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Frågan om lönsamhet bör bedömas mot bakgrund av den tid som nätet kan förväntas komma att användas. Rekvisitet fysiskt ogenomförbar bör inte anses uppfyllt förrän möjligheterna till en frivillig överenskommelse med nätägaren är uttömda. Ersättningen för utnyttjandet ska vara marknadsmässig. I fråga om vad som utgör marknadsmässig ersättning hänvisas till förarbetena till lagen (prop. 2002/03:110 s 382). Ett beslut om samlokalisering utgör inte en självständig grund för att få till stånd en upplåtelse genom tvång. För detta krävs särskilda beslut om ledningsrätt eller expropriation. Den som har förpliktats att lämna tillträde måste därför ingå ett upplåtelseavtal med den berättigade operatören. Om den förpliktade skulle underlåta att göra detta på de villkor som angetts i beslutet får tillsynsmyndigheten meddela de förelägganden och förbud som behövs för beslutets efterlevnad. Allmänmotivering till förslaget 6.6 Samlokalisering och gemensamt utnyttjande av nätdelar och tillhörande installationer Förslag: Operatörer, eller andra som äger ledningar för elektronisk kommunikation inuti en byggnad, får förpliktas att gemensamt utnyttja ledningar inuti byggnader, eller fram till det första utlopps- eller förgreningsstället om detta är beläget utanför byggnaden. En sådan skyldighet får, mot marknadsmässig ersättning, åläggas om parallell anläggning av sådan infrastruktur skulle bli olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Vidare införs en bestämmelse som anger att en operatör får åläggas att tillhandahålla nödvändig information för utarbetandet av en detaljerad förteckning över typ, tillgänglighet och geografisk belägenhet avseende den egendom eller annat som avses för genomförande av skyldigheten. Bedömning: Övriga ändringar av artikel 12 i ramdirektivet föranleder inga behov av lagändringar. Skälen för förslaget och bedömningen: Artikel 12 i ramdirektivet, som bland annat behandlar samlokalisering och utnyttjande av installationer, har i sin tidigare lydelse genomförts - 4 -
genom 4 kap. 14 LEK. I den tidigare lydelsen av artikel 12 angavs att om ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät enligt nationell lagstiftning har rätt att installera installationer på, över eller under offentlig eller privat egendom, eller om de får utnyttja ett förfarande för att expropriera eller använda egendom, ska de nationella regleringsmyndigheterna främja gemensamt utnyttjande av sådana installationer eller egendom. Vidare framgick att medlemsstaterna, särskilt när företagen saknar möjligheter till andra utvägar genom att miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet behöver skyddas eller genom att mål för fysisk planering behöver uppnås, får föreskriva gemensamt utnyttjande av installationer eller egendom (inbegripet fysisk samlokalisering) för ett företag som driver ett elektroniskt kommunikationsnät eller vidta åtgärder för att underlätta samordningen av offentliga arbeten. En sådan föreskrift om gemensamt utnyttjande eller samordning får endast åläggas efter skälig tid för offentligt samråd under vilket alla berörda parter måste ges tillfälle att yttra sig och får innehålla regler för fördelning av kostnaderna för det gemensamma utnyttjandet av installationerna eller egendomen. Av skäl 23 till ramdirektivet i dess tidigare lydelse framgår följande. Gemensamt utnyttjande av faciliteter kan vara till nytta av skäl som rör stadsplanering, folkhälsa eller miljö och bör främjas av nationella regleringsmyndigheter på grundval av frivilliga överenskommelser. När företag saknar tillgång till genomförbara alternativ, kan obligatoriskt gemensamt utnyttjande av faciliteter eller egendom vara lämpligt. Det omfattar bland annat fysisk samlokalisering och gemensamt utnyttjande av ledningar, byggnader, master, antenner eller antennsystem. Obligatoriskt gemensamt utnyttjande av faciliteter eller egendom bör endast åläggas företagen efter ingående offentligt samråd. Artikel 12.2 genomfördes genom 4 kap. 14 LEK. I denna bestämmelse anges att en operatör får, efter ansökan av en annan operatör, även i annat fall än enligt 8 kap. 5, förpliktas att mot marknadsmässig ersättning tillhandahålla sökanden samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av egendom eller annat, om det är av betydelse för att skydda miljön eller för att uppnå mål för fysisk planering, eller krävs för att skydda folkhälsa eller allmän säkerhet. Skäl 43 till ändringsdirektivet ger bakgrund och vägledning till ändringarna i artikel 12 i tillträdesdirektivet. Det framgår där att det har ansetts vara nödvändigt att stärka medlemsstaternas befogenheter gentemot innehavare av ledningsrätter för att säkerställa tillträde eller idrifttagande av nya nätinfrastrukturer, oberoende av eventuella skyldigheter för en operatör med betydande inflytande på marknaden. Det framgår också att ett förbättrat gemensamt utnyttjande - 5 -
av installationer kan förbättra konkurrensen markant och sänka företagens kostnader för att bygga ut infrastrukturen för elektronisk kommunikation, framför allt för nya accessnät. Av samma skäl framgår att regleringsmyndigheterna bör få befogenhet att kräva att innehavarna av rättigheterna att installera installationer på, över eller under offentlig eller privat egendom gemensamt utnyttjar sådana installationer eller sådan egendom, inbegripet fysisk samlokalisering, så att effektiva investeringar i infrastruktur och innovation främjas. Sådana föreskrifter om gemensamt utnyttjande eller samordning får enligt samma skäl innehålla regler för fördelning av kostnaderna för det gemensamma utnyttjandet av installationerna eller egendomen och bör säkerställa att det sker en skälig anpassning till de berörda företagens risktagande. Nationella regleringsmyndigheter bör vidare enligt nämnda skäl särskilt kunna ålägga gemensamt utnyttjande av nätdelar och tillhörande installationer som ledningar, rör, master, inspektionsbrunnar, kopplingsskåp, antenner, torn och andra stödkonstruktioner, byggnader eller tillträden till byggnader, och en bättre samordning av anläggningsarbeten. De behöriga myndigheterna, särskilt de lokala myndigheterna, bör enligt skälet också inrätta lämpliga samordningsförfaranden i samarbete med de nationella regleringsmyndigheterna för offentliga arbeten och för andra lämpliga offentliga installationer och annan lämplig offentlig egendom och att de meddelas i god tid om sådana arbeten samt att gemensamt utnyttjande främjas i möjligaste mån. Ändringar har mot denna bakgrund gjorts i artikel 12 i ramdirektivet. Den nya lydelsen av artikel 12.1 i ramdirektivet preciserar att den nationella regleringsmyndigheten vid åläggandet av ett gemensamt utnyttjande enligt artikeln ska beakta proportionalitetsprincipen samt att åläggandet kan avse sådan egendom som byggnader eller tillträde till byggnader, kablar, master, antenner, torn och andra stödkonstruktioner, ledningar, rör, inspektionsbrunnar och kopplingsskåp. Artikel 12.2 hänvisar numera till innehavare av sådana rättigheter som avses i artikel 12.1, i stället för att som tidigare uttryckligen ange företag som driver ett elektroniskt kommunikationsnät. Vidare har artikel 12.2 ändrats så att det inte längre anges att medlemsstaterna får föreskriva om samlokalisering särskilt när företagen saknar andra möjliga utvägar. Ändringarna i artiklarna 12.1 och 12.2 innebär inte någon förändring i sak i jämförelse med hur artiklarna sedan tidigare har genomförts i Sverige. Ändringarna föranleder därför inte något behov av ändring i svensk rätt. I artikeln har vidare punkterna 3 5 tillkommit. Av artikel 12.3 följer att medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella myndigheterna har befogenhet att införa skyldigheter angående - 6 -
gemensamt utnyttjande av kablar, vilket får förstås som ledningar för elektronisk kommunikation, inuti byggnader, eller fram till det första utlopps- eller förgreningsstället om detta är beläget utanför byggnaden, för innehavarna av de nyttjanderätter som avses i artikel 12.1 eller för ägaren till ledningarna. Detta får ske efter en skälig tid av offentligt samråd under vilket samtliga berörda parter ges tillfälle att yttra sig och ska vara motiverat på grund av att duplicering av sådan infrastruktur skulle bli olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Sådana föreskrifter om gemensamt utnyttjande eller samordning får innehålla regler för kostnadsdelning för det gemensamma utnyttjandet av installationerna eller egendomen och i lämpliga fall anpassas till risken. Artikel 12.3 i ramdirektivet innebär således att medlemsstaterna ska se till att nationella myndigheter har befogenhet att införa skyldigheter om gemensamt utnyttjande i enlighet med artikeln. Artikeln innebär att nationella myndigheters möjligheter att förplikta om gemensamt utnyttjande och samordning utökas till att också omfatta kablar inuti byggnader under förutsättning att duplicering av infrastruktur skulle bli olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Även kretsen som kan komma att träffas av en skyldighet utvidgas till att inte endast omfatta operatörer utan även ägare till kablar. Bestämmelsen torde i första hand ta sikte på att de kundunika anslutningarna till enskilda hushåll eller företag i accessnätet utgör en så kallad flaskhalsresurs. Det innebär att möjligheten för tillträde till accessnätet ofta är en förutsättning för att uppnå en fungerande konkurrens om slutkunderna, vilket kan förklaras med att det kan vara omöjligt av såväl ekonomiska som praktiska skäl att anlägga parallell infrastruktur inne i byggnader. Tillgång till befintlig eller planerad nätinfrastruktur i till exempel flerfamiljshus, kontorsbyggnader eller villa- och radhussamfälligheter påverkar således tjänsteleverantörers möjligheter att tillhandahålla tjänster till de anslutna hushållen eller företagen. Den operatör som är först med att etablera sig som tjänsteleverantör till slutkunder kan utnyttja hela nätinfrastrukturens kapacitet och därmed stänga ute konkurrenter. I de fall nätinfrastrukturen inne i byggnader är fastighetsägarens egendom är det fastighetsägaren som råder över hur denna ska användas. Det förekommer att fastighetsägare ingår långa avtal med operatörer där denne ges en exklusiv rätt att etablera och nyttja nätinfrastruktur och att andra tjänsteleverantörers möjligheter att etablera ett nät eller tillhandahålla tjänster till slutanvändarna i huset därmed förhindras. Bestämmelsen i artikel 12.3 är ingripande. Utgångspunkten bör, liksom beträffande de sedan tidigare genomförda bestämmelserna om samlokalisering och gemensamt utnyttjande i 4 kap. 14 LEK, vara att gemensamt utnyttjande av egendom eller annat i första hand ska främjas på grundval av frivilliga överenskommelser. Eftersom kablar inuti byggnader normalt utgör fast - 7 -
egendom om de ägs av fastighetsägaren innebär bestämmelsen att fastighetsägares grundlagsfästa egendomsskydd enligt 2 kap. 18 regeringsformen kan komma att påverkas. I enlighet med artikel 8.5 c i ramdirektivet ska de nationella regleringsmyndigheterna tillämpa objektiva, öppna, icke-diskriminerande och proportionella regleringsprinciper bland annat genom att skydda konkurrensen till förmån för konsumenterna och när så är möjligt främja infrastrukturbaserad konkurrens. Enligt punkt d i samma bestämmelse ska myndigheterna också främja effektiva investeringar och innovation som avser ny och förbättrad infrastruktur. Av ovanstående skäl bör bestämmelsen tillämpas med försiktighet och förpliktelser åläggas först om möjligheten till frivilliga överenskommelser är uttömd och en analys har visat att det saknas utsikter till lönsamhet för parallell infrastruktur eller det är praktiskt ogenomförbart att sådan infrastruktur etableras. Det bör i detta sammanhang särskilt noteras att lönsamhetsbedömningen påverkas av vilket tidsperspektiv som anläggs. De fastighetsnät som avses kan i normalfallet förväntas komma att användas under lång tid. Lönsamheten är också beroende av om eller i vilken grad asymmetrisk reglering (på aktörer med betydande marknadsinflytande, SMP, se avsnitt 4.1) åläggs på accessnätsmarknader. En faktor som kan påverka både lönsamhetsbedömningen och proportionalitetsavvägningen är om eller i vilket utsträckning det redan finns ett eller flera ytterligare accessnät inom fastigheten eller i närområdet som är anpassat för bredband med hög kapacitet. Mot bakgrund av det som anges ovan bör om en sådan skyldighet övervägs särskild omsorg läggas vid proportionalitetsbedömningen, med beaktande även av administrativa och andra kostnader som uppstår som följd av ett åläggande. Det bör införas en bestämmelse i LEK som motsvarar de krav som anges i artikel 12.3 i direktivet. Med hänsyn till det ingrepp som en sådan skyldighet innebär bör tillhandahållandet även i detta fall ske mot marknadsmässig ersättning. Den skyldighet som föreslås kunna åläggas avser ett tillhandahållande av möjligheter till gemensamt utnyttjande av ledningar, vilket innebär att den ålagda parten ger en sökande möjlighet att använda ledningen för att överföra data. Åliggandet kan komma att påverka rätten att sända genom tråd enligt yttrandefrihetsgrundlagen. Som framgår ovan har regeln ett konkurrensfrämjande syfte. Den bör därmed kunna införas med stöd av undantaget i 3 kap. 1 andra stycket 2 YGL. Denna bestämmelse innebär att den grundlagsfästa rätten att sända i tråd får begränsas genom föreskrifter i lag om det är fråga om skyldighet för en nätinnehavare att ge utrymme för överföringar när det behövs med hänsyn till intresset av konkurrens eller allmänhetens intresse av tillgång till sådana överföringar. Av artikel 12.4 i ramdirektivet följer att medlemsstaterna ska - 8 -
säkerställa att de behöriga nationella myndigheterna kan kräva att företag tillhandahåller viss nödvändig information, om de behöriga myndigheterna begär det. Detta för att myndigheterna tillsammans med de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna utarbeta en detaljerad förteckning över typ, tillgänglighet och geografisk belägenhet vad avser de installationer som avses i punkt 1 och göra denna förteckning tillgänglig för berörda parter. Artikel 12.4 ger således de behöriga nationella myndigheterna en ny möjlighet att i särskilda fall begära in information från företag. Syftet får, mot bakgrund av vad som anges i skäl 43 till ändringsdirektivet anses vara att de berörda parterna, det vill säga i första hand operatörer, får information om lämpliga offentliga anläggningar och lämplig offentlig egendom samt pågående och planerade offentliga arbeten så att ett gemensamt utnyttjande främjas i möjligaste mån. De företag som berörs av artikel 12.4 är sådana företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och som har rätt att genomföra installationer eller utnyttja andra förfaranden enligt vad som framgår av artikel 12.1. Mot bakgrund av att den nationella regleringsmyndigheten, PTS, har befogenhet att besluta om samlokalisering och gemensamt utnyttjande enligt artikel 12 är PTS att betrakta som en sådan nationell behörig myndighet som avses i artikel 12.4, varför en sådan bestämmelse bör införas i LEK. Enligt artikel 12.5 i ramdirektivet ska de åtgärder som vidtas av en nationell regleringsmyndighet vara objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella. I tillämpliga fall ska åtgärderna genomföras i samarbete med lokala myndigheter. I 1 kap. 2 LEK stadgas att åtgärder som vidtas med stöd av lagen inte får vara mer ingripande än som framstår som rimligt och vara proportionella med hänsyn till lagens syfte och de övriga intressen som anges i 1. Mot bakgrund av vad som anförts enligt ovan uppfyller befintliga svenska bestämmelser de krav som ställs i 12.5 ramdirektivet. - 9 -