Åtkomst nekad: sidan du söker är inte tillgänglig

Juridiska institutionen Höstterminen 2018 Examensarbete i civilrätt, särskilt immaterialrätt 30 högskolepoäng Åtkomst nekad: sidan du söker är inte tillgänglig Internetleverantörers blockering av piratsidor på grund av upphovsrättsintrång en analys av blockeringsförelägganden och konsekvenserna av dem Access denied: The website you requested is not available ISPs blocking of pirate websites due to copyright infringement - An analysis of blocking injunctions and their consequences Författare: Josefin Pousette Grönqvist Handledare: Professor Bengt Domeij

Förkortningar BK Blockeringsföreläggande Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk Ett vitesförbud enligt 53 b URL där en internetleverantör åläggs att sluta tillgängliggöra en eller flera piratsidor BrB Brottsbalk (1962:700) CDPA Copyright, Designs and Patents Act (1988) DEA Digital Economy Act (2010) Ds DSM-direktivet E-handelsdirektivet E-handelslagen EKMR Departementsserien Förslag till direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (2016/0280(COD)) Direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna FEU Fördraget om Europeiska unionen 1

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Geoblockeringsförordningen Förordning 2018/302 om åtgärder mot omotiverad geoblockering och andra former av diskriminering på grund av kunders nationalitet, bosättningsort eller etableringsort HADOPI InfoSoc IPRED NJA PMD PMÖD Prop Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet Direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället Direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter Nytt Juridiskt Arkiv Patent- och marknadsdomstolen Patent- och marknadsöverdomstolen Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) RF TRIPS UDRP UrhG Regeringsformen Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy Urheberrechtsgesetz 2

URL WIPO Vitesförbud Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk World Intellectual Property Organization En åtgärd som förbjuds vid vite. Blockeringsföreläggande är en typ av vitesförbud 3

Terminologi AI BitTorrent DNS-blockering Domän-blockering IP-blockering P2P-fildelning (peer-to-peer) Proxytjänst TPB VPN-tjänst Artificiell intelligens En filöverföringstjänst som underlättar och effektiviserar nedladdning av stora filer genom att möjliggöra P2P-fildelning Blockering som gör att användaren dirigeras till en informationssida istället för att nå den blockerade hemsidan Blockering av en viss domän, alltså namnet på en specifik hemsida, t.ex. thepiratebay.org Blockering av IP-adresser, därmed blockering av en viss server, router eller annan apparat Genom P2P-nätverk kan filer på ett effektivt sätt distribueras och överföras mellan deltagare Servertjänst som möjliggör att användare ges möjligheten att inte avslöja sin IP-adress, i syfte att dölja sin identitet och kringgå en blockering The Pirate Bay Virtuellt privat nätverk, en teknik som används för att skapa en "tunnel" på internet för att dölja IP-adresser. VPN används t.ex. för att få tillgång till områdesrestriktiva tjänster 4

Innehållsförteckning Introduktion... 7 Bakgrund... 7 Syfte... 8 Metod... 9 Avgränsning... 10 Disposition... 11 Upphovsrätt... 12 Inledande ord... 12 Upphovsrätt internationellt... 12 Upphovsrätt i EU... 13 Upphovsrätt i Sverige... 14 Blockeringsförelägganden... 15 Allmänt... 15 InfoSoc och IPRED... 16 Syfte och tillämpning... 16 Implementering i nationell rätt... 18 Tillämpningsproblem... 21 E-handelsdirektivet... 24 Syfte och tillämpning... 24 Implementering i nationell rätt... 25 Rekvisit... 27 Mellanhand... 27 Tjänst som utnyttjas av tredje part... 28 Medverkan... 30 Särskilda krav vid interimistiskt beslut... 34 Social adekvans och god tro som undantag... 36 Sammanfattning... 41 Förenlighet med grundläggande fri- och rättigheter samt EU-rättsliga principer... 41 Allmänt... 41 Effektivitet... 43 Proportionalitet... 47 Om proportionalitetsprincipen... 47 Nödvändighet... 48 Kostnadsanalys... 51 Omfattning i tid... 52 Balans mellan grundläggande fri- och rättigheter... 54 5

Egendoms- och upphovsrättsligt skydd... 54 Informations- och yttrandefrihet... 55 Näringsfrihet... 57 Avskräckande funktion... 60 Undvika hinder för legitim handel... 61 Undvika komplicerade kostsamma sanktioner och missbruk... 62 Sammanfattning... 63 Andra metoder och åtgärder... 65 Hantera felimplementeringen... 65 För- och nackdelar med andra åtgärder... 66 Högre krav på rättighetshavare... 66 Generellt blockeringskrav... 67 Självsanering och borttagningspolicys... 69 Uppförandekoder genom självreglering... 71 Gradvis ansvarsökning för användare (three strikes)... 72 Ökad harmonisering på EU-nivå... 75 Sammanfattning... 77 Avslutande kommentarer... 78 Käll- och litteraturförteckning 6

Introduktion Bakgrund För att komma åt illegal fildelning och streaming har det blivit vanligt att rikta insatser mot mellanhänder istället för piratsidornas administratörer eller intrångsgörarna själva. Ett exempel på en sådan mellanhand är internetleverantörer, vars internettjänster utnyttjas för att begå upphovsrättsliga intrång. Mellanhändernas ställning på marknaden gör dem enligt EU, medlemsstaterna och rättighetshavare till den part med bäst möjlighet att tackla problemen med illegal fildelning och piratstreaming. 1 Som en del i utvecklingen av sanktionssystemet har EU förpliktigat medlemsstater att tillhandahålla blockeringsförelägganden. Ett sådant föreläggande innebär att internetleverantören åläggs att blockera vissa hemsidor som förmedlar immaterialrättsligt skyddade verk utan samtycke från rättighetshavare. Klassiska exempel på sådana piratsidor är The Pirate Bay (TPB) och streamingsidor som t.ex. Swefilmer och Dreamfilm. Genom att förhindra internetanvändarnas åtkomst till sådana sidor hoppas man att möjligheterna att ägna sig åt illegal fildelning och streaming ska strypas. Med en försvårad tillgång till piratsidor finns även förhoppningar om att fler ska vända sig till lagliga tjänster. Blockeringsföreläggandens effektivitet har dock ifrågasatts eftersom de är lätta att kringgå med VPN-tjänster eller andra tekniska åtgärder. Enligt en undersökning av EUkommissionen anser mer än hälften av de som berörs av blockeringsförelägganden att de är ineffektiva och att reglerna är otydliga. 2 Istället för en minskad användning av TPB och illegala streamingtjänster fylls internet nu med artiklar som "Så enkelt går du runt spärren av TPB" och "Blockeringen av TPB har inte gjort någon skillnad". 3 Genomförandet av blockeringarna kostar både tid och pengar, varför reglerna kritiserats av internetleverantörerna. Vid blockering tillstryps också en del av det fria internet, vilket aktualiserat problematiska frågor som fri tillgång till information, styrning av 1 SEC (2010) 1589 final s 16, Enforcement of intellectual property rights: summary of responses s 45 ff. 2 COM (2015) 192 final s 12. 3 Se t.ex. Campanello NyTeknik 19/2/2018, Schwarts NordicHardware 14/2/2017 och Lindström Idg 14/2/2017. 7

informationsströmmar och vem som egentligen bör ta ansvar för piratnedladdning. Inte minst bottnar frågan därför i grundläggande fri- och rättigheter så som informationsfrihet, näringsfrihet och egendomsskydd, och frågor om vilka av dessa rättigheter som kan och bör inskränkas till förmån för varandra. I svensk rätt har den EU-rättsliga regeln vad gäller blockeringsförelägganden implementerats i 53 b upphovsrättslagen (URL). Huruvida en korrekt implementering gjorts är fortfarande oklart, och de svenska domstolarna har i tillämpningen av regeln både verkat osäkra, fått göra direktivkonform tolkning samt kommit fram till motstridiga slutsatser. Sanktionssystemet är en grundläggande förutsättning för att rättighetshavarnas skydd ska upprätthållas, varför en korrekt, förutsägbar och effektiv tillämpning av reglerna om blockeringsförelägganden är nödvändig. Eftersom EU:s medlemsstater förpliktigats att möjliggöra blockeringsförelägganden finns anledning att titta både på vägledande domar från EU-domstolen, på hur andra länder implementerat reglerna, domar av intresse samt hur viktiga rekvisit tolkats på nationell nivå. I uppsatsen kommer därför förutsättningarna för blockeringsförelägganden att utredas. Syfte Syftet med uppsatsen är huvudsakligen att reda ut förutsättningarna för att utfärda blockeringsförelägganden, att utreda sådana problem förelägganden kan innebära för de berörda parterna och att undersöka andra närliggande lösningar. Genomgående har uppsatsen både ett nationellt och EU-rättsligt fokus med jämförande inslag från andra länder. För att konkretisera syftet är den indelad i tre underliggande frågeställningar: Vilka är de materiella förutsättningarna för att utfärda blockeringsförelägganden? Hur ska 53 b URL tolkas för att uppnå de EU-rättsliga kraven? Hur förhåller sig blockeringsförelägganden till de grundläggande fri- och rättigheterna och de EU-rättsliga principerna? Vilka är för- och nackdelarna med andra till blockeringsförelägganden närliggande metoder och åtgärder? 8

Metod Uppsatsen skrivs utifrån en rättsdogmatisk och EU-rättslig metod. För att tolka den svenska lagstiftarens syfte med dagens reglering om blockeringsförelägganden analyseras främst lagtext, förarbeten, praxis och doktrin i linje med den rättsdogmatiska metoden. Vid tolkning av EU:s motiv bakom regleringen på området används den EU-rättsliga metoden. Metoden liknar den rättsdogmatiska metoden men skiljer sig i att den är anpassad till EU:s rättskällehierarki och tolkningsprinciper. Bestämmelserna tolkas därmed alltid tillsammans med sitt syfte, de EU-rättsliga principerna och praxis. 4 Det här tillvägagångssättet används främst i förhållande till den första och den tredje frågeställningen. Då reglering av blockeringsförelägganden till viss del är harmoniserat och därför är sammankopplad med EU-rätten jämförs innehållet i de EU-rättsliga rättskällorna löpande med de svenska. Däremot är inte regleringen fullharmoniserad, vilket också har lett till att medlemsstater implementerat reglerna på olika sätt. Därför ges vissa exempel från främst engelsk och tysk rätt för att läsaren lättare ska kunna förstå det lagstiftningsproblem som föreligger. I utredningen och analysen av hur blockeringsförelägganden används idag och vilka problem som finns, och riskerar att uppstå, används huvudsakligen praxis och doktrin. Det gäller både på svensk nivå och på EU-nivå. Därför används detta tillvägagångssätt huvudsakligen i förhållande till den andra frågeställningen. Eftersom EU-rätt och svensk rätt är nära sammankopplade jämförs svensk och EU-rättslig praxis löpande. Med anledning av att antalet rättsfall gällande blockeringsförelägganden är få används även rättsfall från svenska underinstanser. Användning av domar från underinstanserna bedöms vara nödvändigt för att ge läsaren en helhetsbild av blockeringsförelägganden. Ibland skiljer sig implementeringen och tillämpningen av EU-rätten mellan EU:s medlemsstater. Därför ges exempel från främst engelsk och tysk praxis när det anses vara av intresse för uppsatsens syfte och för ge en mer varierad och tydligare helhetsbild av hur vissa delfrågor kan hanteras. I uppsatsen används både ordet "vitesförbud" och "blockeringsförelägganden". Vitesförbud syftar då på det mer generella begreppet som följer av 53 b URL. Med 4 Hettne m.fl. s 36. 9

blockeringsförelägganden menas en specifik typ av vitesförbud där internetleverantörer blir ålagda en skyldighet att blockera vissa specifika domäner, servrar eller IP-adresser. Avgränsning Det finns många sätt att angripa illegal nedladdning och streaming på internet. Den huvudsakliga skillnaden ligger ofta i vilken part som blir föremål för sanktioner. I uppsatsen kommer huvudsakligt fokus att ligga på blockeringsförelägganden och därmed de tillfällen där internetleverantörer tvingas agera i frågan om piratnedladdning och streaming. Internetleverantörerna som intressent och part som ålagts ta visst ansvar trots att de inte direkt är inblandade i de brott som begås är därför uppsatsens huvudsakliga fokus. Med anledning av det har reglerna om informationsförelägganden (utlämnande av IP-adresser) avgränsats bort. Det eftersom utlämning av IP-adresser har som syfte att enklare spåra och utöva sanktioner mot den huvudsakliga intrångsgöraren. Det är visserligen relevant i frågan om illegal fildelning, däremot aktualiserar utlämning av IPadresser i högre utsträckning personuppgiftsfrågor snarare än de rättighetsfrågor som berörs av blockeringsförelägganden. Därför berörs inte reglerna om informationsförelägganden i uppsatsen. Det bör poängteras att möjligheterna att öka ansvaret för de huvudsakliga intrångsgörarna ändå diskuteras, men enbart i den mån det anses relevant för frågeställningen och kopplat till internetleverantörerna samt de rättighetsfrågor som hanteras i uppsatsen. Vissa processuella- och straffrättsliga delar kommer inte att behandlas av tydlighets- och utrymmesskäl. Den processuella delen gäller främst den förbudsreglering som finns i rättegångsbalken (RB). Den straffrättsliga delen gäller främst i medverkansfrågan där medverkansansvar inte i högre utsträckning än nödvändigt kommer att hanteras i straffrättslig mening. Avgränsningen motiveras som rimlig eftersom medverkansbegreppet utreds i sådan utsträckning som anses nödvändig för att förstå dess innebörd i URL. Jämförelse med andra länder görs löpande i uppsatsen. Sådana jämförelser göras dock enbart i de delar där det bedöms vara relevant, alltså de delar där det är viktigt att belysa att en fråga antingen bedömts likadant eller annorlunda. Sådana exempel avser därför att ge en mer nyanserad bild i den specifika frågan, och inte att ge en full komparativ bild av rättssystemen. 10

Disposition Uppsatsen är upplagd utifrån de tre frågeställningarna. Inledningsvis, i avsnitt två, redogörs kort för upphovsrätten som rättsområde både internationellt, i EU och i Sverige. Syftet med avsnittet är att ge läsaren en bild av syftet med upphovsrätt och att förmedla en grundläggande bild av vilka rättsakter som skyddar rättigheten. Avsnitten tre till fem är sedan huvudsakligen upplagda för att besvara de olika frågeställningarna, i sin angivna ordning. I avsnitt tre om blockeringsförelägganden behandlas därför de materiella förutsättningarna för att utfärda blockeringsförelägganden och hur 53 b URL bör tolkas för att vara konform med EU-rätten. I avsnittet förklaras därför på djupet vilka regler på EU-nivå och nationell nivå som aktualiseras vid blockeringsförelägganden, samt vilka specifika rekvisit som föreligger och hur de ska tolkas. Vidare behandlas frågan om hur blockeringsförelägganden förhåller sig till de grundläggande fri- och rättigheterna samt EU-rättsliga principerna i avsnitt fyra. Där går jag både igenom vilka avvägningar som måste göras mellan egendomsskyddet, informations- och yttrandefrihet och näringsfrihet, men även hur principerna om proportionalitet, effektiva och avskräckande sanktioner får genomslag i bedömningen av om ett blockeringsföreläggande kan utfärdas. Då det huvudsakliga syftet med uppsatsen är centrerat kring de frågor som behandlas i avsnitt tre och fyra, har större vikt lagts på de avsnitten jämfört med avsnitt fem där den tredje frågan behandlas. I avsnitt fem, som därför är något kortare än de andra två huvudavsnitten, utreds vilka för- och nackdelarna som finns med andra närliggande metoder för att uppnå samma syfte som blockeringsförelägganden, och om de metoderna erbjuder en rimlig avvägning av de rättighetsfrågor som berörs vid blockeringsförelägganden. I avsnittet diskuteras också hur ett rimligt och förutsebart resultat ska kunna uppnås vid användning av blockeringsförelägganden, främst i förhållande till berörda parters rättigheter, behovet av effektiva sanktioner mot piratverksamhet och en tydlig lagstiftning. Avslutningsvis ägnas avsnitt sex åt några slutliga sammanfattningar och kommentarer. 11

Upphovsrätt Inledande ord Inledningsvis kommer upphovsrättens syften och akter som huvudsakligen reglerar rättsområdet att redogöras för. Avsnittets syfte är att skapa en förståelse för upphovsrätten vilket är nödvändigt för att ta till sig resterande delar av uppsatsen. Jag kommer inte att på ett närmare sätt gå in på enskilda artiklar och paragrafer, utan hålla mig till upphovsrättens syfte och karaktär. De för uppsatsen relevanta materiella reglerna kommer att beröras i senare avsnitt. Upphovsrätt internationellt Genom internet och möjligheten att sprida verk online, har upphovsrätten mött gränsöverskridande utmaningar både på gott och ont. Immaterialrätten har ofta en gränsöverskridande natur, och för att ett starkt skydd ska kunna uppnås fordras att upphovsrätten är harmoniserad på ett internationellt plan. Det krävs för att främja och göra det enkelt att sälja, förvärva och sprida verk internationellt utan att riskera det immaterialrättsliga skyddet. 5 Följaktligen präglas upphovsrätten till stor del av internationella överenskommelser. 6 Bernkonventionen (BK) är den mest grundläggande internationella överenskommelserna på upphovsrättens område. Genom BK säkerställs bl.a. att rättighetshavare i de anslutna konventionsländerna åtnjuter samma rättigheter som de nationella medborgarna i respektive medlemsland. Konventionen fungerar också som upprätthållande av grundläggande rättigheter för rättighetshavare eftersom den stadgar att konventionsländer är skyldiga att upprätthålla dess minimiregler. 7 Vidare är TRIPS-avtalet mycket viktigt i upprätthållandet av internationella standarder på upphovsrättens område. 8 Avtalet gäller för Världshandelsorganisationens (WTOs) medlemsstater. TRIPS har sin grund i BK men 5 Levin, Lärobok s 43. 6 Olsson s 382 f. 7 Bernitz m.fl. s 44, Olsson s 386 f. 8 Olsson s 357, Bernitz m.fl. s 44, Levin, Lärobok s 49. 12

har förstärkt de internationella standarderna. 9 Alla EU:s medlemsstater är anslutna till TRIPS-avtalet. EU:s medlemsstater har specifikt genom artikel 41 i TRIPS-avtalet anslutit sig till att följa de internationella standarderna vad gäller ett balanserat, skäligt och rättvist immaterialrättsligt skydd. Upphovsrätt i EU EU:s inställning till upphovsrätt och övriga immateriella rättigheter stadgas i artikel 17.2 EU-stadgan där det anges att immateriell egendom åtnjuter skydd. Vidare stadgas i artikel 6.1 i FEU att de grundläggande rättigheterna i EU-stadgan erkänns samma rättsliga värde som i fördragen. Unionens syfte med dessa regler är att åstadkomma en enhetlig upphovsrättslig reglering som ger ett starkt skydd för rättighetshavare i hela unionen. Upphovsrätten är viktig i EU såväl på ett ekonomiskt plan som vad gäller kommunikationsmöjligheter; radio, tv och internet, vilka alla är beroende av en fungerande upphovsrätt. 10 EU-kommissionen slog fast i ett meddelande att upphovsrättens efterlevnad är nödvändig för att främja innovation samt bygga upp förtroende för den immateriella marknaden. 11 Det upphovsrättsliga skyddet är dock inte absolut. Ofta uppstår konflikter mellan upphovsrätten och andra grundläggande fri- och rättigheter. Vad gäller blockeringsförelägganden så berör de åtgärder som internetleverantörer föreläggs att vidta både användarnas informations- och yttrandefrihet och internetleverantörernas näringsfrihet. 12 I sådana fall måste en avvägning göras mellan det immaterialrättsliga skyddet och motstående intressen. 13 Det stadgas i artikel 52.1 i EU-stadgan att begränsningar av grundläggande fri- och rättigheter enbart får ske om de är nödvändiga, motiveras av ett av unionen erkänt samhällsintresse och är proportionerliga. Under de senaste åren har ett reformarbete påbörjats för att anpassa upphovsrätten mer till den digitala miljön. I skrivande stund har nya reformer på området föreslagits, t.ex. 9 Bernitz m.fl. s 44, Levin, Lärobok s 43 f och 49 f. 10 Levin, Lärobok s 58. 11 COM (2015) 626 s 12. 12 Rättigheterna stadgas bl.a. i EU-stadgan artikel 11 (informationsfrihet) och artikel 16 (näringsfrihet). 13 C-275/06 (Promusicae) p 62-68. 13

DSM-direktivet vilket syftar till att stärka rättighetshavares ställning på den digitala inre marknaden. Inte minst har EU under de senaste åren ändrat sin inställning till mellanhänders ansvar för att upprätthålla det upphovsrättsliga skyddet på den digitala marknaden. 14 I ett effektivt rättssystem är det givetvis av vikt att intrång både förebyggs innan de sker och att effektiva påföljder tillhandahålls, varför en sådan inställning bedömts lämplig av EU. Det EU-rättsliga direktiv som har högst relevans gällande internetleverantörer och blockeringsförelägganden är InfoSoc. Direktivet syftar till att harmonisera upphovsrätten i EU:s medlemsstater och implementerades i svensk rätt 2005. 15 Upphovsrätt i Sverige I Sverige har upphovspersoner en grundlagsskyddad rätt till sina verk, något som framgår av 2 kap 16 regeringsformen (RF). De lagstadgade reglerna om upphovsrätt finns i URL. I URL tillförsäkras rättighetshavare två olika typer av rättigheter till sina verk, en ideell och en ekonomisk rätt. Uppsatsen kommer enbart att behandla de ekonomiska rättigheterna och de ideella rättigheterna lämnas därför därhän. De ekonomiska rättigheter som tillförsäkras rättighetshavare genom URL har till stor del sin grund i InfoSoc. Det är en uteslutande rätt att förfoga över verket; både vad gäller exemplarframställning (mångfaldigande) och rätten att göra, eller att inte göra, verket tillgängligt för allmänheten. I digitala miljöer innebär detta t.ex. att upphovsmannen har rätt att bestämma hur och om verket ska kunna laddas ner, visas eller streamas, samt vilken publik som ska ha rätt att ta del av verket. Rättighetshavarens ensamrätt till mångfaldigande regleras i 2 URL. Där framgår av 2 1 st att rätten gäller all typ av exemplarframställning. Detta förtydligas vidare i 2 2 st där det framgår att exemplarframställning, precis som i InfoSoc, innebär varje direkt eller indirekt, tillfällig eller permanent framställning av ett verk, oavsett form och om det sker helt eller delvis. Således täcker ensamrätten till exemplarframställning även filer som delas i digitala miljöer, t.ex. på TPB och andra piratsidor. Upphovsmannens ensamrätt till tillgängliggörandet för allmänheten regleras i 2 3 st. Enligt 2 3 st 1 p 14 COM (2015) 626 s 1. 15 Prop 2004/05:110. 14

görs ett verk tillgängligt för allmänheten när det på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Då denna regel är teknikneutral omfattas alla typer av digitala överföringar av regeln. 16 I regeringens proposition som införlivade InfoSoc i svensk rätt förtydligades att de verk som läggs ut på en webbsida ska anses utgöra en överföring till allmänheten. 17 Möjligheten att förelägga internetleverantörer att vidta blockerande åtgärder mot piratsidor grundas i svensk rätt på 53 b URL, vilket har sin motsvarighet i artikel 8.3 InfoSoc. Blockeringsförelägganden Allmänt I det här avsnittet är syftet att reda ut specifikt vilka rekvisit som ställts upp i svensk rätt för blockeringsförelägganden och hur frågan hanterats av domstolarna. Till hjälp kommer jag att utreda och analysera domskälen i ett antal EU-rättsliga och svenska domar. Viss jämförelse kommer löpande att göras med brittiska och tyska regleringar och rättsfall, då både likheter och olikheter finns med den svenska implementeringen och tillämpningen. Redan 1994 infördes det i svensk rätt en möjlighet till vitesförbud för alla typer av immaterialrätter. 18 Innan lagändringen förekom vitesförbud enbart för patent- och firmarätter. En ändring ansågs vara påkallad enligt branschorganisationer, varför möjligheten för rättighetsinnehavare att ansöka om vitesförbud och interimistiska vitesförbud expanderades till att även omfatta andra immateriella rättigheter. Vissa länder, t.ex. Sverige, har inte fört in artikel 8.3 InfoSoc om vitesförbud i dess EU-rättsliga formulering utan att själva gjort en bedömning om huruvida vi uppfyller dess krav eller inte, och därefter enbart gjort små ändringar i redan existerande lagstiftning. 19 Med 16 Prop 2004/05:110 s 378. 17 Prop 2004/05:110 s 378. 18 Prop. 1993/94:122. 19 Prop 2004/05:110. 15

anledning av att det i svensk rätt sedan 1994 funnits en vitesförbudsbestämmelse i URL, blev det den bestämmelsen som omarbetades när EU-rättens krav i InfoSoc skulle införas. Ett vitesförbud innebär att en domstol förbjuder intrångsgöraren eller en mellanhand att handla på ett visst sätt. I internetleverantörernas fall handlar det om att domstolen förbjuder dem att medverka till de intrång som administratörerna för piratsidorna begår när de för allmänheten tillgängliggör skyddade verk utan samtycke från rättighetshavarna. Förbudet ska i varje enskilt fall preciseras närmare, och i blockeringsförelägganden handlar det oftast om att internetleverantörerna föreläggs att blockera specifika domäner eller proxytjänster som tillgängliggör det skyddade upphovsrättsmaterialet. Den möjlighet rättighetshavare har att begära blockeringsförelägganden mot internetleverantörer med anledning av upphovsrättsintrång framgår av 53 b URL. InfoSoc är det viktigaste direktivet vad gäller blockeringsförelägganden, varför större delen av utredningen kommer fokuseras på just InfoSoc. Sanktionsdirektivet IPRED är också av stor betydelse på upphovsrättens område. Därför kommer även IPRED och dess implementering redogöras för nedan. Vidare är E-handelsdirektivet av vikt vad gäller sanktioner mot internetleverantörer, eftersom de i vissa situationer åtnjuter ansvarsimmunitet genom direktivet. Således kommer också omfattningen av ansvarsimmuniteten att utredas. Avslutningsvis kommer avsnittet att ägnas åt en utredning som ämnar att klargöra vilka rekvisit och möjliga undantag som föreligger gällande blockeringsförelägganden. InfoSoc och IPRED Syfte och tillämpning IPRED är ett direktiv innehållandes bestämmelser om civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område. Syftet är att stärka sanktionerna mot intrång och direktivet innehåller flera olika typer av sanktionsmöjligheter, t.ex. vitesförbud och skadestånd. 20 InfoSocs syfte är att i medlemsstaterna harmonisera skyddet specifikt för upphovsrätt. Direktiven grundas på det EU-rättsliga intresset att upprätthålla incitament och intressen 20 Olsson s 377. 16

för innovation, nyskapande och därmed också investeringsviljan i dessa. 21 Både IPRED och InfoSoc innehåller immaterialrättsliga sanktionsregler, men InfoSoc enbart för upphovsrättsliga intrång. Det framgår både av artikel 3.2 IPRED och artikel 8.1 InfoSoc att medlemsstaterna i nationell rätt ska tillhandahålla effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner och åtgärder mot immaterialrättsliga intrång. Som ett led i genomförandet av effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner föreskrivs det i artikel 8.2 InfoSoc att rättighetshavare vid intrång ska kunna begära förelägganden mot intrångsgörare. Vidare anges de grundläggande förutsättningarna för blockeringsförelägganden i art 8.3. Artiklarna 8.2 och 8.3 i InfoSoc om vitesförbud (däribland blockeringsförelägganden) motsvaras av artikel 11 i IPRED. I artiklarna anges att medlemsstaterna ska se till att rättighetshavare har möjlighet att begära ett föreläggande inte bara mot intrångsgöraren, men även gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet. Både artikel 8.3 InfoSoc och artikel 11 IPRED reglerar därmed förelägganden mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång. Syftet med artikel 8.3 InfoSoc anges i direktivets skäl 59. Blockeringsförelägganden gentemot mellanhänder motiveras där utifrån att det i många fall är mellanhänderna som har de största möjligheterna att sätta stopp för, och förebygga, intrång. De tjänster som mellanhänder erbjuder, i detta fall internetuppkoppling, utnyttjas i hög grad av tredje parter för att göra intrång i upphovsrätter. 22 Det är ju trots allt inte möjligt att på internet tillgängliggöra skyddade verk för allmänheten utan internetuppkoppling. Med hänsyn till mellanhänders möjlighet att med tekniska åtgärder förhindra vidare upphovsrättsintrång har det ansetts vara en rimlig avvägning att rättighetshavare kan vända sig mot mellanhanden (och inte enbart intrångsgöraren). InfoSoc och IPRED tillämpas parallellt och bestämmelsernas tillämpning ska inte påverka varandra, vilket tydliggörs i sista stycket i artikel 11 IPRED. Bestämmelsernas relation nämns också i skäl 23 IPRED där det framhålls att en harmonisering på upphovsrättens område redan föreligger, och att IPRED därmed inte bör påverka användningen av InfoSocs sanktionsbestämmelser. 21 Se skäl 3 IPRED och Levin, Lärobok s 554. 22 C-314/12 (UPC-Telekabel) p 27. 17

I en utvärdering av IPRED utförd av EU-kommissionen understryks att varken artikel 8.3 i InfoSoc eller artikel 11 i IPRED fordrar något typ av ansvar hos mellanhänderna för att ett föreläggande ska kunna begäras. 23 Att blockeringsförelägganden inte kräver att mellanhanden har något ansvar för det intrång som begåtts genom deras tjänst förtydligades även i de svenska förarbetena till InfoSocs implementering. 24 Utvärderingen tydliggör också att syftet med att inkludera möjligheten att förelägga mellanhänderna, inte grundar sig i en ansvarsfråga utan en effektivitetsfråga grundad på att mellanhänderna har den bästa möjligheten att sätta stopp för intrången. 25 Däremot är det tydligt att mellanhänder generellt motsätter sig IPREDs sanktionsmöjligheter gentemot dem, medan rättighetshavare och medlemsstaterna ofta förespråkar att mellanhänderna bör ta mer ansvar i att genomdriva upphovsrätten och bekämpa piratnedladdning. 26 InfoSoc kräver att de åtgärder som medlemsstaterna är skyldiga att vidta inte bara ska syfta till att få upphovsrättsliga intrång att upphöra, utan också till att förhindra nya intrång, alltså förebyggande. 27 När det i skäl 59 och i artikel 8.3 InfoSoc hänvisas till att medlemsstaterna själva bör bestämma villkoren för hur bestämmelserna ska utformas i den nationella lagstiftningen, är det därför inte helt utan krav från EU:s sida. Implementering i nationell rätt Med anledning av att både InfoSoc och IPRED är direktiv, är det upp till medlemsstaterna att implementera reglerna i nationell rätt. I 53 b 1 st URL framgår att domstolen på yrkande av upphovsmannen eller rättsinnehavaren vid vite kan förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse att fortsätta med åtgärden. Av 2 st framgår att förbud även kan dömas ut interimistiskt. Med tanke på rättighetshavarens intresse av att stoppa pågående intrång kan denne ansöka om ett interimistiskt vitesförbud under tiden som processen om det slutliga 23 SEC (2010) 1589 final s 16. 24 Onisor s 434. 25 SEC (2010) 1589 final s 16. 26 Enforcement of intellectual property rights: Summary of responses s 12 och 45. 27 C-70/10 (Scarlet Extended) p 31, C-360/10 (SABAM) p 29 och C-314/12 (UPC-Telekabel) p 37. 18

blockeringsföreläggandet fortgår. Ett interimistiskt blockeringsföreläggande innebär att internetleverantörerna åläggs blockera de aktuella piratsidorna tills målet slutligt avgjorts eller annat beslutats. Trots att ordalydelsen i 53 b 1 st URL är olik artikel 8.3 InfoSoc är det regelns EUrättsliga motsvarighet, och får därför inte strida mot ändamålet med och rekvisiten i artikel 8.3. Vid artikelns implementering i svensk rätt ansåg majoriteten att 53 b URL redan var förenlig med EU-rätten. 28 I promemorian anfördes att de då tillgängliga medlen för att utfärda vitesförbud gentemot mellanhänder och således blockeringsförelägganden var tillräckliga. 29 Däremot var det enligt Lagrådet både oförutsebart och otydligt om den svenska lagstiftningen verkligen var tillräcklig för att uppnå kraven i InfoSoc, varför de rekommenderade ett förtydligande i 53 b URL. 30 Med hänvisning till skäl 59 i InfoSoc anförde regeringen att det dock var upp till medlemsstaterna själva att välja hur villkoren för ett föreläggande skulle se ut. Eftersom det redan fanns ett medverkansansvar till upphovsrättsintrång inom straffrätten, fanns det enligt regeringen redan en möjlighet att i vissa fall meddela vitesförbud gentemot mellanhänder. 31 Regeringen som egentligen var motståndare till någon typ av lagändring, gick till slut med på att en komplettering infördes i 53 b URL. Kompletteringen avsåg ett tillägg, och därmed ett förtydligande att även den som medverkar till intrång vid vite får förbjudas att fortsätta med åtgärden. Medverkansbegreppet i 53 b URL infördes alltså i samband med implementeringen av InfoSoc. Syftet med tillägget var att tydliggöra att förbud även får meddelas mot den som objektivt medverkar till ett upphovsrättsintrång, specifikt vad gäller mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part, och därmed tillgodose Lagrådets kritik på dåvarande otydligheter i lagstiftningen. 32 InfoSoc, och särskilt artikel 8.3, har inte implementerats på samma sätt i alla medlemsstater. Exempelvis har både Storbritannien, Finland och Norge infört särskilda 28 Prop 2004/05:110 s 337; Ds 2003:35 s 381f; Prop 2004/05:110 s 563f. 29 Ds 2003:35 s 385. 30 Prop 2004/05:110 s 564. 31 Prop 2004/05:110 s 563f. 32 Prop 2004/05:110 s 341 f och 564 19

bestämmelser för att implementera artikel 8.3 i InfoSoc, till skillnad från Sverige som enbart gjorde ett tillägg i redan existerande regler i URL. I Tyskland har ingen specifik reglering införts, utan man förlitar sig på de rättsliga verktygen som redan fanns tillgängliga innan. 33 IPRED införlivades vidare i svensk rätt 2009 där ändringarna infördes i URL. Eftersom uppsatsen enbart handlar om upphovsrättsintrång på piratsidor behandlas inte vitesförbudsregleringar som andra immaterialrättsliga lagar tillhandahåller med anledning av IPREDs implementering. Förbudssanktionen anses dock generellt som en av de viktigaste sanktionerna vid immaterialrättsintrång. 34 I brittisk rätt regleras blockeringsförelägganden i Section 97A Copyright Designs and Patents Act 1988 (CDPA) och ytterligare åtgärder i Digital Economy Act 2010 (DEA). Genom bestämmelsen i CDPA har Storbritannien implementerat artikel 8.3 i InfoSoc. 35 Blockeringsförelägganden är vanligare i Storbritannien än i både Sverige och Tyskland. 36 Det kan förklaras av att Storbritannien under en längre tid än Sverige och Tyskland varit liberalt inställda till blockeringsförelägganden gentemot internetleverantörer och därmed redan hunnit ge bifall till hundratals förelägganden. 37 Införandet av Sec. 97A CDPA tillåter blockeringsförelägganden mot internetleverantörer som har kännedom om att en eller flera personer använder tjänsten för att begå intrång i en upphovsrätt. I bedömningen av kännedom ska domstolen bedöma alla relevanta omständigheter i fallet, däribland om internetleverantören tidigare mottagit ett varningsbrev från rättighetsinnehavaren. 38 Bedömningen om kännedom görs dock objektivt. 39 Därmed, om internetleverantören har kännedom om de relevanta omständigheterna spelar det inte någon roll hur denne sett på sin egen situation. 33 Comparative Study on Blocking s 23. 34 I artikel 44.1 TRIPS anger att medlemsstaterna måste ha förbud bland sina immaterialrättsliga sanktioner, se även Levin s 562. 35 Stokes s 174. 36 Global Online Piracy Study s 22. 37 Global Online Piracy Study s 22. 38 Bainbridge s 329 f. 39 Bently & Sherman s 198 och Angelopoulos, European Intermediary Liability s 147. 20

I Tyskland används ansvarsformen "Störerhaftung" vilket kan översättas till "störningsansvar" eller "disturber liability". Specifikt vad gäller möjligheten till blockeringsförelägganden framgår Störerhaftung av den upphovsrättsliga lagstiftningen. I artikel 97.1 i UrhG 40 framgår att den som gör intrång i en upphovsrätt på yrkande av den skadelidande kan föreläggas att upphöra med intrånget. Vidare ska begreppet om "den som gör intrång" tolkas i vid mening och därtill inbegripa "Störer". 41 Därigenom tillåts förbud åläggas inte enbart primära intrångsgörare och medhjälpare, men även s.k. "Störer", alltså någon som anses bidra till intrång som begås av annan samt vara i en position att stoppa intrånget, alltså precis det som artikel 8.3 InfoSoc syftar till. 42 En internetleverantör kan därför hållas medverkansansvarig om tillhandahållandet av tjänsten på ett adekvat sätt anses ha orsakat intrången på piratsidorna, om de befunnit sig i en sådan position att kunna stoppa intrånget, och därtill har brustit i sin omsorgsplikt. 43 Regleringen har gett upphov till omfattande prövningar om medverkansansvar för internetleverantörer, men har generellt sett inte haft samma framgång som i Storbritannien och på senare tid även i Sverige. 44 Tillämpningsproblem Vid tillämpning av det medverkansbegrepp som infördes i samband med implementeringen av InfoSoc har det på svensk nivå uppstått problem i hur reglerna ska tolkas och tillämpas. Det eftersom InfoSoc, de svenska förarbetena och terminologin i URL har ansetts strida mot varandra. Det avgörande problemet rörde vad som krävs för att en internetleverantör ska anses medverka till ett upphovsrättsligt intrång genom att förmedla en internettjänst. För att avgöra vilken tolkning som ska gälla, behövde PMÖD avgöra om det över huvud taget gick att göra en sådan direktivkonform tolkning av 53 b URL som innebar att helt bortse från de svenska förarbetena och den lagtekniska 40 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. Se engelsk översättning av lagstiftningen här: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/ 41 Angelopoulos, European Intermediary Liability s 235. 42 Angelopoulos, European Intermediary Liability s 233. 43 Nordemann, s 39-40, Goldstein & Hugenholtz s 344. 44 Goldstein & Hugenholtz s 344. 21

terminologin, eller om det i för hög utsträckning skulle strida mot rättssäkerheten och regelns förutsägbarhet. I det första stora målet i Sverige gällande blockeringsförelägganden mot en stor internetleverantör, Bredbandsbolaget, blev därför frågan hur 53 b URL skulle tolkas. I B2 Bredbandsbolags-fallet yrkade rättighetshavarna huvudsakligen att Bredbandsbolaget skulle förbjudas att medverka till intrången av de i fallet aktuella verken, som enligt rättighetshavarna utan samtycke tillgängliggjorts och exemplarframställts på TPB och Swefilmer. 45 Parterna såg dock olika på hur extensivt den svenska regleringen tillät blockeringsförelägganden, och därmed hur den skulle tolkas i ljuset av EU-rätten. Rättighetshavarna menade att den svenska implementeringen av artikel 8.3 InfoSoc var felaktig och alldeles för restriktivt inställd till vad som krävdes för att få igenom ett blockeringsföreläggande, varför de svenska förarbetena skulle bortses ifrån till förmån för en direktivkonform och mer extensiv tolkning. Bredbandsbolaget å sin sida, menade att implementeringen av 53 b inte stred mot EU-rätten då det i InfoSoc överlämnats till medlemsstaterna att ställa upp villkoren för när blockeringsförelägganden kan utdömas. Frågan bedömdes först av Stockholms tingsrätt och efter överklagande av PMÖD. Domstolarna gör totalt motsatta bedömningar i hur den tolkningen bör göras. De kommer således också till olika domslut. Trots att PMÖD:s dom, till skillnad från Stockholms tingsrätts, har prejudikatverkan finns ändå anledning att redogöra för både över- och underinstansens resonemang eftersom det vid jämförelse med andra länder inte nödvändigtvis bara finns ett enda rätt svar på frågan. I tingsrätten konstaterades att det inte fanns stöd för att frångå svenska förarbeten till förmån för en annan tolkning av 53 b. Det grundar tingsrätten på att det uttryckligen i skäl 59 i InfoSoc och artikel 8.3 InfoSoc ges ett utrymme för medlemsstaterna att själva avgöra hur bestämmelserna och villkoren för förelägganden ska utformas i nationell rätt. 46 Domstolen gör därför bedömningen att tolkningsutrymmet innehåller en rätt att utforma de materiella rekvisiten som man vill, och att en strikt mer restriktiv inställning till blockeringsförelägganden ligger inom den marginal som getts till medlemsstaterna. 45 PMT 11706 15 (B2 Bredbandsbolaget-domen) s 3-6. 46 T 15142-14 (tingsrättens dom i B2-Bredbandbolaget-målet) s 25. 22

PMÖD menar däremot att det speciellt vid tillämpning av bestämmelser som införts med anledning av ett direktivs genomförande, skapar en skyldighet att tolka den nationella bestämmelsen mot bakgrund av direktivets syfte och ordalydelse. 47 I skälen till InfoSoc framgår att direktivet syftar till att ge en hög skyddsnivå och ett effektivt system. 48 Däremot kan tolkningar som står i direkt strid med den nationella bestämmelsens ordalydelse strida mot rättssäkerhetskrav. 49 En direktivkonform tolkning som innebär att bortse från lagens ordalydelse skulle alltså enligt PMÖD innebära ett hinder för att låta den EU-rättsliga tolkningen få företräde. Det framgår dock av EU-rätten att det inte är ett hinder att det i vissa fall tillåts uppstå negativa verkningar för tredje man som i praktiken kan innebära betydande ingrepp för enskilda. 50 Vidare står det enligt PMÖD klart att domstolen är skyldig att i den mån det är möjligt att tolka nationell rätt utifrån direktivets ordalydelse och syfte även om det finns motstridande upplysningar i förarbetena till den nationella bestämmelsen. 51 Det som sätter gräns för en mer extensiv direktivkonform tolkning är således rättssäkerhetsaspekten i att inte göra en motsatt tolkning av ordalydelsen i 53 b URL. Utöver det är domstolen skyldig att i så stor mån som möjligt tolka 53 b URL i ljuset av syftet med artikel 8.3 och skäl 59 i InfoSoc, även om det innebär att frångå nationella förarbeten. Flera aktuella domar från EU-domstolen vad gäller grundläggande rekvisit för blockeringsförelägganden har tillkommit först efter de svenska förarbetena skrivits. Eftersom en extensiv direktivkonform tolkning inte enligt domstolen bedömdes stå i direkt strid med ordalydelsen samt stå i linje med InfoSocs syfte, ansåg domstolen att de svenska förarbetena måste anses vara överspelade och att förarbetena inte hindrar en direktivkonform tolkning till förmån för EU-rätten. 52 Vad det innebär i praktiken vid bedömning av de specifika rekvisiten för blockeringsförelägganden utreds i avsnitt 3.4. 47 PMT 11706 15 (B2 Bredbandsbolaget-domen) s 15. 48 InfoSoc skäl 9 och 11. 49 Hettne m.fl. s 189 f. 50 Hettne m.fl. s 190, C-106/89 (Marleasing). 51 C-371/02 (Björnekulla Fruktindustrier) p 13. 52 C-371/02 (Björnekulla Fruktindustrier) p 13, PMT 11706 15 (B2 Bredbandsbolaget-domen) s 20-22. 23

E-handelsdirektivet Syfte och tillämpning E-handelsdirektivet har som syfte att säkerställa rörligheten för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna och undvika framväxande skillnader mellan hanteringen av ansvar för tjänsteleverantörer. 53 Med detta menas en mängd tjänster som bedrivs online, bl.a. tillhandahållande av kommunikationsnät. 54 Som en del av detta syftar direktivet också till att i vissa delar begränsa ansvaret för tjänsteleverantörer, däribland internetleverantörer. De för uppsatsen relevanta artiklarna i direktivet är artikel 12 14. Där stadgas ansvarsfrihet för vissa tjänster som internetleverantörer tillhandahåller. Ansvarsfrihet stadgas för de leverantörer som enbart vidarebefordrar, utför cachning eller värdtjänster. En gemensam faktor för ansvarsfrihetsgrunderna är att de enbart appliceras på leverantörer vilka agerar som en passiv teknisk mellanhand utan att på något sätt initiera, påverka eller auktorisera den information och de handlingar som sker i deras system eller genom den tillhandahållna internetuppkopplingen. 55 Internetleverantörers normala tjänster, som att tillhandahålla internet, faller alltså ofta in under denna ansvarsfrihet. 56 Omfattningen av undantagen är omtvistade och används ofta till internetleverantörernas försvar när det förekommer tvist om deras eventuella skyldighet att blockera piratsidor. Det framgår dock av både artikel 12.3, 13.3, 14.3 samt skäl 45 att de möjligheter till förelägganden mot mellanhänder som föreskrivs i InfoSoc, och i medlemsstaternas nationella lagstiftning, inte ska påverkas av undantagsreglerna i E-handelsdirektivet. 57 Därmed kan sägas att internetleverantörerna åtnjuter ett straffrättsligt undantag där de inte kan anses vara intrångsgörare, men att denna ansvarsfrihet inte utesluter att internetleverantören blir föremål för ett 53 E-handelsdirektivet skäl 8, 40-48, prop 2001/02:150 s 31. 54 E-handelsdirektivets skäl 17-18. 55 E-handelsdirektivet skäl 42-43, Prop 2001/02:150 s 32. För mer utförlig beskrivning om vad det innebär se Stavropoulou s 47 och Riordan s 395. 56 Riordan s 395. 57 Se även E-handelsdirektivet skäl 45 och Prop 2001/02:150 s 32. 24

blockeringsföreläggande. Reglerna fungerar i samklang, eftersom E-handelsdirektivet ger ett straffrättsligt undantag där InfoSoc möjliggör för civilrättsliga sanktioner. Syftet med att ge mellanhänder ansvarsfrihet i vissa fall är främst att motsatsen skulle innebära en generell skyldighet för dem att övervaka informationsströmmar på internet. 58 Det anses varken vara önskvärt eller rimligt med tanke på den takt ny information och därmed också illegalt material delas på internet. 59 En sådan övervakningsskyldighet skulle därför kräva stora tekniska investeringar samtidigt som det inte skulle vara en rättvis ansvarsfördelning. Inte minst skulle övervakningen också riskera att hämma människors yttrandefrihet, privatliv och personuppgiftsskydd. Frågan kommer att diskuteras mer ingående i avsnitt 4.4. Vidare anges i E-handelsdirektivets artikel 15 att det inte är tillåtet för medlemsstaterna att förelägga en generell skyldighet för tjänsteleverantörerna att övervaka information de lagrar och överför, och inte heller att efterforska omständigheter som kan tyda på en olaglig verksamhet hos deras användare. En sådan allmän övervakningsskyldighet har EU därmed tydligt tagit avstånd ifrån. Det har även bekräftats av EU-domstolen i flertalet mål där de tydliggjort att en sådan generell övervakning inte får tillskrivas internetleverantörer. 60 I Scarlet v SABAM utreddes frågan om en internetleverantör kunde föreläggas att filtrera sin internettrafik på så sätt att all illegal nedladdning och streaming i varje enskilt fall kunde blockeras. En sådan skyldighet skulle, enligt EU-domstolen, inte enbart strida mot de EU-rättsliga direktiven men även mot EKMR, där speciellt artikel 8 och artikel 11. 61 Implementering i nationell rätt E-handelsdirektivet implementerades i svensk rätt 2002 genom E-handelslagen. 62 Direktivets artiklar 12-14 har sina motsvarigheter i E-handelslagen 16-19. Lagen, liksom direktivet, utesluter att internetleverantörerna hålls som primärt ansvariga för de 58 Riordan s 7. 59 Bainbridge s 330. 60 Se bl.a. C-70/10 (Scarlet Extended) p 32-36, C-324/09 (L'Oréal) p 139 och C-314/12 (UPC Telekabel), generaladvokatens yttrande p 77. 61 C-70/10 (Scarlet Extended). 62 Prop 2001/02:150. 25

upphovsrättsintrång som deras kunder begår och de kan varken bli föremål för straffrättsliga åtgärder eller skadeståndskrav hänförligt till intrång. 63 Ansvarsfriheten som är hänförlig till artikel 12 (vidarebefordran) är särskilt stark med tanke på att den är absolut, det spelar alltså ingen roll om internetleverantörerna har kännedom om illegala aktiviteter som deras nätverk används till. 64 Eftersom internetleverantörernas verksamhet, att tillhandahålla internetuppkoppling, huvudsakligen faller in under just det undantaget spelar internetleverantörernas kännedom gällande deras kunders intrång sällan någon roll. I det tyska fallet McFadden behövde EU-domstolen i sitt förhandsavgörande ta ställning till om en person som tillhandahåller internetuppkoppling (en internetleverantör) kan hållas primärt ansvarig för att fungera som mellanhand vid ett upphovsrättsintrång, när tjänsten utnyttjas av tredje man för att begå intrång. I det aktuella fallet tillgängliggjorde McFadden ett öppet nätverk i samband med bedrivandet av sin verksamhet, där internet i marknadsföringssyfte skulle locka kunder. När en kund använde nätverket för att illegalt ladda ner musik blev frågan om McFadden kunde hållas ansvarig. EU-domstolen kom fram till att McFadden inte kunde hållas ansvarig då han ansågs passivt ha tillhandahållit uppkopplingen, men att han kunde bli föremål för ett förläggande som tvingar honom att vidta åtgärder för att förebygga intrång. 65 Rättsfallet visar skillnaden mellan att McFadden i det aktuella fallet kunde bli föremål för civilrättsliga åtgärder, men inte kan ses som primärt ansvarig för intrången eftersom E-handelsdirektivet ger immunitet. Vid den svenska implementeringen av E-handelsdirektivet förtydligade regeringen att viten inte omfattas av direktivets immunitet mot skadestånd och straff. 66 Regeringen menade också att vitet fungerar som en styrning av ett beteende för att förebygga framtida risker och intrång, jämfört med skadestånd och straff som är sanktioner som indikerar ett ansvar för olovligt eller oönskat beteende. 67 63 Axhamn, Mellanhandsansvar s 7. 64 Riordan s 397. 65 Exempelvis att lösenordskydda nätverket. 66 Prop 2001/02:150 s 97. 67 Prop 2001/02:150 s 96f. 26

Rekvisit Mellanhand UPC Telekabel-fallet rörde en ansökan om att förelägga en internetleverantör att blockera en webbplats som tillgängliggjorde vissa skyddade verk utan rättighetshavarens samtycke. Målet har fått stor betydelse för tolkningen av mellanhandsrekvisitet i artikel 8.3 InfoSoc. Den centrala frågan i fallet var om det är möjligt att meddela ett blockeringsföreläggande gentemot en internetleverantör som enbart tillhandahåller internetuppkoppling till sina kunder som därigenom får tillgång till piratsidor, eller om det ställs ytterligare krav för att internetleverantören ska kunna ses som mellanhand i artikel 8.3 InfoSoc. 68 EU-domstolen noterade att det i skäl 59 InfoSoc framgår att begreppet mellanhand avser alla som på något sätt förmedlar tredje mans intrång i ett skyddat verk. 69 Vad gäller internetleverantörer utgör de en nödvändig förutsättning för varje överföring på internet, då varken tillgängliggöranden, illegal nedladdning eller streaming skulle vara möjlig utan internetleverantören. Med det i åtanke konstaterar domstolen att internetleverantörer omfattas av artikel 8.3 även om de enbart tillhandahåller internetuppkoppling, i sådana fall uppkopplingen ger kunder tillgång till verk som tredje man olovligen tillgängliggjort. 70 EU-domstolen bekräftar därmed sin tidigare ståndpunkt i LSG-målet, att en internetleverantör som endast tillhandahåller en internetuppkoppling utan att utöva någon kontroll över den, tillhandahåller en sådan tjänst som kan användas av tredje man för att göra intrång, och att internetleverantören i sådana fall ska ses som en mellanhand. 71 PMÖD konstaterar därför att en internetleverantör som Bredbandsbolaget är en sådan mellanhand som avses i artikel 8.3 InfoSoc. 72 Det framgår av UPC-Telekabel domen att ett uteslutande av internetleverantörer i tillämpningsområdet väsentligen skulle reducera 68 C-314/12 (UPC Telekabel) p 23. 69 C-314/12 (UPC Telekabel) p 30. 70 C-314/12 (UPC Telekabel) p 32. 71 C-557/07 (LSG). 72 PMT 11706 15 (B2 Bredbandsbolaget-domen) s 13 och C-314/12 (UPC Telekabel) p 32. 27