LEVERANTÖRS TALERÄTT I ÖVERPRÖVNINGSMÅL

LEVERANTÖRS TALERÄTT I ÖVERPRÖVNINGSMÅL Uppsats i fördjupningskurs JUAN01, Förvaltningsprocessrätt Maximilian Hansson Wallenberg maximilian.wallenberg@gmail.com Ord: 3990

Förkortningar 2 1 Inledning 3 1.1 Bakgrund 3 1.2 Syfte och frågeställning 3 1.3 Metod och material 4 1.4 Avgränsning 4 2 Klagorätten i förvaltningsmål 4 2.1 Rättslig reglering 4 2.2 Tredjemansinträde 5 3 Talerätten i överprövningsmål 6 3.1 EU-rättslig bakgrund 6 3.2 Överprövningsförfarandet och upphandlingsmåls särskilda karaktär 8 3.3 Talerätt avseende överprövning av upphandling eller avtals giltighet 9 3.4 Överklagande av förvaltningsdomstols avgörande 12 3.5 Tredjemansinträde i överprövningsmål 13 4 Analys 14 Käll- och litteraturförteckning 17 1

Förkortningar EKMR Europeiska Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EU Europeiska Unionen FL Förvaltningslag (1986:223) FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291) HFD Högsta förvaltningsdomstolen KL Kommunallag (2017:725) LOU Lag (2016:1145) om offentlig upphandling PBL Plan- och bygglag (2010:900) RB Rättegångsbalk (1942:740) 2

1 Inledning 1.1 Bakgrund Offentliga upphandlingar utgör ekonomiskt sett ungefär en sjättedel av Sveriges BNP. 1 Som ett led att uppnå de övergripande unionsrättsliga målen om en inre marknad och fri rörlighet så har offentliga upphandlingar utmärkts som ett område i behov av harmoniserad reglering på unionsnivå. Genom regelverket ämnar man säkerställa en transparent och effektiv konkurrens för alla aktörer på den inre marknaden. Regelverket betraktas dock av många som förvirrande och svårförståeligt både för leverantörer och för myndigheter och över sju procent av alla upphandlingar överprövas i förvaltningsdomstol. 2 Utgången i överprövningsmål kan innebära stora konsekvenser för en leverantör som tilldelats ett kontrakt i en upphandling. Länge har denne dock inte ansetts få träda in i ett överprövningsmål för att bevaka sina intressen. 2011 kom dock ett rättsfall som kom att ändra på den inställningen och möjligheten för en vinnande leverantör att få inträda i ett överprövningsmål öppnades. HFD har vidareutvecklat vad som gäller i frågan men än kvarstår flera frågetecken. Avseende rätten att få ansöka om överprövning av upphandlingsmål är detta något som endast är allmänt reglerat i LOU och det saknas specialreglering avseende dels rätten att få inträda som tredjeman i ett överprövningsmål, dels rätten att överklaga en förvaltningsdomstols dom. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med uppsatsen är att försöka utröna hur regelverket för talerätten i överprövningsmål ser ut respektive klagorätten i övriga förvaltningsmål, och hur dessa har tolkats i prejudikatbildande instans. Genom detta hoppas jag kunna försöka finna ett svar på den övergripande frågeställningen, vilken är: Hur ser talerätten i överprövningsmål ut jämfört med den allmänna klagorätten i förvaltningsprocessen? 1 Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:5 s. 28. 2 Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:5 s. 128. 3

1.3 Metod och material I uppsatsen kommer jag främst att använda mig av den rättsdogmatiska metoden för att med hjälp av de allmänt accepterade rättskällorna försöka utröna vad som är gällande rätt avseende problemställningen. 3 Jag kommer således att i första hand använda mig av lagtext, förarbeten och prejudicerande rättsfall men även juridisk doktrin för att fylla ut de luckor i ämnet som finns. På grund av rättsområdets starka koppling till EU-rätten så kommer jag även i viss utsträckning att använda mig av en EU-rättslig metod för att ta kunna utröna hur den svenska lagstiftningen ska tillämpas i ljuset av den unionsrättsliga. 4 I och med att de relevanta reglerna i LOU varit i stort sett oförändrade sedan svensk lagstiftning anpassades till den unionsrättsliga så är även äldre material relevant för frågeställningen, i synnerhet de rättsfall och den doktrin som finns avseende 2007 års LOU. 1.4 Avgränsning Jag kommer i uppsatsen att begränsa mig till att behandla leverantörers talerätt och således inte behandla den talerätt som tillkommer Konkurrensverket som tillsynsmyndighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift. Uppsatsen kommer dessutom även att behandla upphandling inom den klassiska sektorn, alltså endast LOU och inte lagar om upphandling inom andra områden. 2 Klagorätten i förvaltningsmål 2.1 Rättslig reglering Klagorätten (talerätten) är rätten att få föra talan mot ett överklagbart beslut i högre instans; det handlar om vem som får överklaga en myndighets beslut eller en förvaltningsdomstols dom. 5 Talerätten framgår i vissa fall av specialreglering men i de fall sådan saknas regleras det av 22 FL för överklagande av förvaltningsmyndighets beslut, och 33 2 st. FPL för överklagande av förvaltningsdomstols eller kammarrätts dom. 6 De båda bestämmelserna skiljer sig något åt 3 Kleineman (2013) s. 21 ff. 4 Reichel (2013) s. 109. 5 Ragnemalm (2012) s. 167. 6 2 FPL; Ragnemalm (2012) s. 168; von Essen (2012) s. 441; von Essen (2016) s. 201. 4

språkligt men innebörden är densamma. 7 Genom specialförfattning kan klagorätten inskränkas eller utvidgas. 8 Klagorätten är till sin utformning i lag väldigt allmänt hållen, vilket har varit lagstiftarens vilja och har överlåtit den närmare preciseringen till rättstillämpningen. 9 Det går dock att utläsa två krav ur bestämmelsen: dels ska det aktuella beslutet angå någon som klagar, dels ska beslutet ha gått denna någon emot. Det första kravet betecknas som saklegitimation och det senare som kontraritet. 10 I praxis och doktrin kan utläsas fyra situationer som medför saklegitimation för enskild. Den första situationen är när någon intar partsställning, exempelvis om någon har gjort en ansökan om att få ett tillstånd men fått avslag. Den andra grunden för saklegitimation tillfaller de som har ett av rättsordningen erkänt intresse. Som tredje saklegitimerande grund är de fall då enskilds rättsställning påverkats av ett beslut, och som fjärde grund finns den situationen när en enskild har ett beaktansvärt intresse av att få sin talan prövad. 11 2.2 Tredjemansinträde Enligt 14 kap. RB finns det möjligheter att inträda i ett mål som tredjeman. Sådana regler saknas i FPL men det finns ändå visst utrymme att inträda i en förvaltningsrättslig process för att bevaka sina intressen. 12 En sådan situation som framgår redan av lag är 10 kap. 21 3 st. PBL som föreskriver att 14 kap. RB ska vara tillämpligt. För övriga måltyper saknas särskild reglering och ledning får sökas ur allmänna förvaltningsrättsliga principer samt ur prejudicerande praxis. Tredjeman kan ha klagorätt avseende ett förvaltningsbeslut då ett sådant beslut skulle angått denne och gått denna emot i enlighet med 22 FL. Skulle tredjeman inträda genom att överklaga förvaltningsdomstols dom gäller motsvarande bestämmelse i 33 2 st. FPL. Normalt 7 von Essen (2016) s. 201. 8 von Essen (2012) s. 445. 9 von Essen (2016) s. 201. 10 von Essen (2016) s. 201; von Essen (2012) s. 442 f. 11 von Essen (2012) s. 443; Lavin (2016), s. 57; RÅ 2006 ref. 9. 12 Rune Lavin (2008) s. 496 f. 5

sett är det dock bara den ena av tredjeman eller den som beslutet gäller som kan ha klagorätt på grund av kravet på kontraritet för klagorätt. För att inte kretsen av utomstående klagoberättigade ska vara för vid, har det i praxis uppställts ett krav om att ett beslut för att det ska anses angå någon, ska ha faktiska verkningar för tredjeman, samt att det påverkar dennes rättsställning eller berör ett av rättsordningen erkänt intresse. 13 En måltyp som ligger nära upphandlingsmål, är mål mellan konkurrerande näringsidkare. I två uppmärksammade sådana mål har HFD medgett tredjemansinträde. Det ena fallet gällde att ett bolag som förklarats behörig att delta i en auktion om sändningstillstånd tillerkändes rätt att överklaga ett beslut om att ett konkurrerande bolag också förklarats behörig att delta i auktionen. 14 I det andra fallet tillerkände HFD ett läkemedelsföretag klagorätt avseende ett myndighetsbeslut att godkänna ett konkurrerande bolags läkemedel som generikum till ett originalläkemedel med hänsyn till att det klagande bolaget hade ett beaktansvärt intresse av att få de rättsliga förutsättningarna för myndighetens beslut prövade. 15 3 Talerätten i överprövningsmål 3.1 EU-rättslig bakgrund För att värna om de unionsrättsliga fri- och rättigheterna och för att grundläggande unionsrättsliga principer respekteras finns dels i EU:s rättighetsstadga, dels i EKMR en rätt till domstolsprövning. 16 Så som rättighetsstadgan och EKMR är formulerade ger dessa uttryck för principen om ett effektivt rättsmedel, vilket också är en grundprincip för unionsrätten. 17 Lagen om offentlig upphandling baseras på främst på Europeiska unionens direktiv om offentlig upphandling för den klassiska sektorn. 18 Den unionsrättsliga regleringen av offentliga upphandlingar har som syfte att tillförsäkra att principerna i funktionsfördraget efterlevs i 13 Lavin (2008) s. 497. 14 RÅ 1994 ref. 30. 15 RÅ 2006 ref. 9. 16 Art. 47 EU:s rättighetsstadga, art. 6.1 och art. 13 EKMR. 17 Sundstrand (2012) s. 48. 18 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. 6

praktiken och för säkerställandet av konkurrens inom upphandlingsområdet, 19 och således att det finns en jämlik spelplan på den inre marknaden. 20 Därtill finns ett av unionen antaget rättsmedelsdirektiv som kom till i anslutning till det ursprungliga upphandlingsdirektivet, 21 och som ändrats genom det så kallade ändringsdirektivet. 22 Detta rättsmedelsdirektiv kom till i syfte att garantera efterlevnaden av de unionsrättsliga reglerna på området och man ansåg att det krävdes snabba och effektiva rättsmedel vid överträdelser av de regler som gäller för offentliga upphandlingar. 23 Rättsmedelsdirektivet ska fungera som en förstärkning av de medel för rättsprövning som redan finns. 24 Rättsmedelsdirektivet reglerar möjligheterna till överprövning av upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektivet på den klassiska sektorn. 25 Ändringsdirektivet genomfördes för att bättre kunna nå de mål som rättsmedelsdirektivet ämnade att uppnå. Bland annat infördes en tidsfrist under vilken avtal inte får ingås för att motverka att upphandlande myndigheter skyndar att ingå avtal för att undvika överprövning. 26 Ursprungligen uppställdes ett krav på att medlemsstaterna skulle ha ett prövningsförfarande tillgängligt för varje person som har eller haft ett intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse, men den närmare utformningen av dessa regler överlämnas åt medlemslandet. 27 De nationella reglerna måste dock beakta likvärdighets- och effektivitetsprincipen, vilket innebär att de nationella processuella reglerna inte får vara mindre förmånliga och att det inte i praktiken får vara omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som tillkommer en genom unionsrätten. 28 Genom ändringsdirektivet har utformningen ändrats i viss mån till att ange att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna anger men att det åtminstone måste vara tillgängligt för den som har eller haft ett intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd 19 Skäl 1 direktiv 2014/24/EU. 20 Matei (2016) s. 354. 21 Rådets direktiv1989/665/eeg av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. 22 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13 EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 23 Se skälen till direktiv 1989/665/EEG 24 Sundstrand (2012) s. 68. 25 SOU 2006:28 s. 277. 26 Skäl 4 direktiv 2007/66/EG. 27 Art. 1(3) direktiv 89/665/EEG. 28 Sundstrand (2012) s. 69. 7

överträdelse. 29 Rättsmedelsdirektivet i både ursprunglig och nu gällande lydelse utgör en minimireglering men medlemsstaterna är skyldiga att se till att det finns en verklig möjlighet till effektiv och skyndsam prövning av myndighetsbeslut som omfattas av upphandlingsdirektivet. 30 Avseende talerätten har EU-domstolen varit sparsam i sina vägledande avgöranden. EUdomstolen har förtydligat att det inte kan krävas av en nationell rättsordning att någon måste inta en formell ställning som anbudsgivare eller anbudssökande. 31 Vidare har EU-domstolen konstaterat att det går att i den nationella rättsordningen uppställa ett krav på att en leverantör ska ha lidit eller riskerat eller lidit skada för att kunna begära överprövning, 32 men har inte godtagit att det krävs av en leverantör att denne hänskjuter överprövningen till något alternativt tvistelösningsförfarande för att kunna behålla sina talerätt. 33 Rätt till överprövning finns även om en leverantör inte faktiskt lämnat ett anbud, om leverantören varit förhindrad på grund av diskriminerande krav. 34 För svenskt vidkommande införlivades rättsmedelsdirektivet i 7 kap. i 1992 års LOU 35 och ändringsdirektivet införlivades genom ändringar av 16 kap. i 2007 års LOU. 36 3.2 Överprövningsförfarandet och upphandlingsmåls särskilda karaktär För den som anser att en upphandling strider mot någon bestämmelse i LOU kan ansökan om överprövning av en upphandling eller ett avtals giltighet lämnas enligt 20 kap. 4 LOU till allmän förvaltningsdomstol. Överklagande kan dock inte ske med stöd av KL. 37 I enlighet med 7a FPL blir upphandlande myndighet den ansökande leverantörens motpart. Om 29 Art. 1(3) direktiv 2007/66/EG. 30 Sundstrand (2012) s. 68; Matei (2016) s. 379. 31 Mål C-26/03 Stadt Halle p. 40. 32 Mål C-249/01 Hackermüller p. 19. 33 Mål C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner m.fl. p. 35; Bovis (2012) s. 244. 34 Mål C-230/02 Grossmann p. 40; Sundstrand (2012) s. 71;Bovis (2012) s. 245. 35 Lag (1992:1528) om offentlig upphandling. 36 Lag (2007:1091) om offentlig upphandling; ändringen av 2007 års LOU skedde genom lag (2011:1030) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 37 20 kap. 19 LOU. 8

förvaltningsdomstolen anser att det föreligger grund för ingripande står det den fritt att välja åtgärd oberoende av vad klagande leverantör har yrkat. 38 Det måste i detta avseende särskilt erinras om den särskilda karaktären hos upphandlingsmål, vilka av HFD har ansetts vara mål som gäller i princip ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare varför de står närmare dispositionsprincipen än officialprincipen. 39 Upphandlingsmål skiljer således från många andra förvaltningsrättsliga mål och anges ibland utgöra en motpol till mål som gäller ingrepp i enskilds person, vilka kräver en aktiv domstol. 40 3.3 Talerätt avseende överprövning av upphandling eller avtals giltighet LOU bygger alltså på EU-rätten, vilket innebär att bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i ljuset av upphandlings- och rättsmedelsdirektiven samt EU-domstolens praxis. 41 Vad gäller överprövningar av upphandlingar och avtals giltighet regleras detta i 20 kap. LOU. Som specialreglering gäller LOU framför FPL, men för de frågor som saknar detaljerad reglering fyller FPL ut. 42 Det är 20 kap. 4 som reglerar förutsättningarna för att initiera ett överprövningsmål hos förvaltningsdomstol och således talerätten i första instans. Vad gäller överklagande av en förvaltningsdomstols dom är detta inte reglerat av LOU utan får bedömas enligt 33 FPL. 43 En ansökan om överprövning kan ske när som helst under upphandlingsprocessen och särskilt under ett stadium där överträdelser fortfarande kan rättas till. 44 Som EU-domstolen har fastslagit inleds en upphandling när en upphandlande myndighet har valt förfarandesätt för upphandlingen. 45 Även beslut att inte inleda en upphandling utgör sådant beslut som omfattas liksom beslut att avbryta ett upphandlingsförfarande. 46 38 RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not. 26. 39 RÅ 2009 ref. 69. Visst utrymme för ett utnyttjande av officialprincipen har dock blivit aktuellt genom HFD 2015 ref. 55. 40 Se t.ex. Lavin (2016) s. 90 f. 41 Se t.ex. Mål C-14/83 von Colson p. 26 och mål C-397 403/01 Pfeiffer p. 120; von Essen (2012) s. 444. 42 FPL 2. 43 Se t.ex. RÅ 2002 ref. 5, HFD 7285 15 och HFD 6525 15. 44 Skäl 3 direktiv 2007/66/EG. 45 Mål C-337/98. 46 HFD 2013 ref. 36. 9

Enligt 20 kap. 4 LOU finns två förutsättningar som måste vara uppfyllda för att kunna ansöka om överprövning. Det första kravet är att det måste vara en leverantör som ansöker om överprövning. Begreppet definieras i 1 kap. 16 LOU där det framgår att en leverantör är den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Termen leverantör motsvarar direktivens term ekonomisk aktör men någon skillnad på innebörden är inte avsedd av lagstiftaren. 47 Bestämmelsen är avsedd att vara vidsträckt och omfattar alla personer, fysiska såväl juridiska och oberoende av vilken juridisk form som personen som en person valt för sin verksamhet. 48 Någon skillnad görs heller inte mellan privaträttsliga eller offentligrättsliga subjekt, oberoende av om de under alla omständigheter är att betrakta som juridiska personer. 49 Marknaden är också ett brett begrepp och avser den vida marknaden. En leverantör måste inte ha en verksamhet inom den bransch som en viss upphandling avser, 50 inte heller uppställs något krav på att en verksamhet ska bedrivas i vinstsyfte. 51 Även grupper av leverantörer anses utgöra en leverantör enligt lagens definition. 52 Genom det andra uppställda kravet på att en leverantör ska anse sig ha lidit eller kunna komma att lida skada innebär detta en viss begränsning av kretsen taleberättigade. 53 Kravet är väldigt lågt ställt syftar inte enbart till ekonomisk skada utan det räcker med att möjligheterna för en leverantör att få det aktuella kontraktet tilldelat till sig minskat eller riskerar att minska på grund av en överträdelse i reglerna i LOU. 54 Det krav som är uppställt är endast att en leverantör ska anse sig lidit eller kunna komma att lida skada, vilket innebär detta att det inte finns något krav på att en leverantör ska visa att denne faktiskt lidit eller riskerat att lida skada, utan det räcker att en risk förelegat. 55 För att ansöka om överprövning är det leverantörens egna uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant. 56 För att ansökan ska tas upp till prövning förutsätts dock att en ansökande leverantör åtminstone påstår att en överträdelse av LOU har 47 Prop. 2015/16:195 s. 341 f.; Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 15. 48 Skäl 14 direktiv 2014/24/EU. 49 Skäl 14 direktiv 2014/24/EU; mål C-305/08 CoNISMa; Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 154. 50 Forsell, 1 kap. 16 LOU; Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 154. 51 Forsell, 1 kap. 16 LOU 52 1 kap. 16 2 st. LOU. 53 Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 155. 54 Falk (2014), s. 489 och 495. 55 Falk (2014) s. 495. 56 Jämför 20 kap. 6 LOU; se även HFD 2013 ref. 53 10

skett och att det föreligger ett adekvat orsakssamband mellan denna påstådda överträdelse och skadan eller risken för skada. 57 Det finns enligt EU-domstolens praxis inte något krav på att en leverantör ska inta någon formell ställning som anbudssökande eller anbudsgivare. 58 Rätten att ansöka om överprövning tillfaller därtill inte endast de som faktiskt deltagit i upphandlingen utan även potentiella leverantörer som skulle ha kunnat delta i en viss upphandling tillerkänns talerätt. 59 Enligt rättsmedelsdirektivet är det beslut som ska kunna överprövas, 60 och enligt EUdomstolens praxis att det är oförenligt med rättsmedelsdirektivet att tolka detta begrepp restriktivt, 61 utan det ska tolkas extensivt. 62 EU-domstolen har dock konstaterat att en ansökan om överprövning inte kan riktas mot beslut och åtgärder som innebär en förstudie av ett kontrakt eller mot rent förberedande åtgärder vilka inryms i en upphandlande myndighets interna överväganden avseende en upphandling. 63 HFD har, med bakgrund av EU-domstolens praxis, kunnat konstatera att varje beslut eller viljeyttring från en upphandlande myndighet kan överprövas så länge en sådan åtgärd har en faktisk verkan. 64 Den yttre gränsen för beslut som kan bli föremål för överprövningar är när ett giltigt avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. 65 Detta beror på att LOU och de bakomliggande direktiven behandlar endast en upphandlande myndighets förfarande och inte det materiella resultat, dvs. det avtal som sluts mellan upphandlande myndighet och leverantör. 66 Likt den allmänna bestämmelsen i FPL måste ett beslut ha gått en leverantör emot för att kunna ha talerätt, vilket innebär att en leverantör som tilldelats kontrakt i en upphandling inte har talerätt då tilldelningsbeslutet inte gått denna leverantör emot. En leverantör som inte hamnat 57 Falk (2014) s. 495. 58 Mål C-212/02 Stadt Halle p. 40. 59 Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 586. 60 Art. 1.1 direktiv 2007/66/EG. 61 Mål C-212/02 Stadt Halle. 62 Mål C-92/00. 63 Mål C-212/02 Stadt Halle ; Falk (2014) s. 496. 64 HFD 2013 ref. 36. 65 LOU 20 kap. 6. 66 HFD 2013 ref. 36; HFD 2013 ref. 5. 11

först i rangordningen vid tilldelningen av ett ramavtal anses ha fått ett beslut som går denne emot. 67 HFD har i ett nyligen avgjort mål kommit att bedöma om en leverantör har rätt att få en upphandling överprövad trots att denne inte har eller haft något intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen. 68 HFD konstaterar inledningsvis att det inte ur 2007 års LOU, i det bakomliggande direktivet eller i EU-domstolens praxis kan hittas något krav på att en leverantör ska ha en avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Därefter ställer sig HFD frågan om det räcker med att en leverantör i lagens mening endast anser sig ha lidit eller kunna komma lida skada för att ha rätt att ansöka om överprövning av en upphandling, eller om det också krävs att leverantören haft ett intresse av att delta i upphandlingen. HFD uppmärksammar att det föreligger en skillnad på den språkliga utformningen av talerätten i LOU och det minimikrav på tillgängligheten av ett prövningsförfarande som finns i rättsmedelsdirektivet i och med att det i LOU inte finns ett uttryckligt krav på att den som ansöker om överprövning ska ha eller ha haft ett intresse av att få ingå det aktuella upphandlingsavtalet. 69 Domstolen hänvisade därefter till att lagstiftaren vid införandet av rättsmedelsdirektivet avsett att den svenska regleringen skulle motsvara den unionsrättsliga och att därför måste den nationella bestämmelsen i detta fall tolkas i ljuset av rättsmedelsdirektivets krav på ett intresse av att ingå avtal i en upphandling för att tillerkännas talerätt. På dessa angivna grunder fann HFD att det är en förutsättning för att som leverantör ha talerätt avseende ansökan om överprövning, att ha eller ha haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Ska en ansökan om överprövning inte avvisas så tas ansökan upp för prövning av den allmäna förvaltningsdomstol dit ansökan inkommit och som är behörig. 70 Själva domstolsförfarandet regleras inte i LOU utan bestämmelserna i FPL är då tillämpliga. 3.4 Överklagande av förvaltningsdomstols avgörande 33 2 st. FPL reglerar vem som får överklaga en förvaltningsdomstols dom och det är denna bestämmelse som blir aktuell även i mål om offentlig upphandling eftersom LOU saknar 67 Rosén Andersson m.fl., (2013) s. 586 och s. 592. 68 HFD 2017 ref. 62. 69 Jämför 20 kap. 4 LOU (dåvarande 16 kap. 4 LOU) med art. 1.3 direktiv 89/665/EEG. 70 Se 20 kap. 4 5 LOU. 12

uttrycklig reglering avseende överklagande av förvaltningsdomstols avgörande. 71 LOU står dock inte utan betydelse för bedömningen då kapitlet anses utgöra ett komplement till FPL, 72 och allmänt sett ska rekvisiten för talerätt tolkas och tillämpas med beaktande av förfarandereglerna i en specialförfattning. 73 Bestämmelsen i FPL är allmänt hållen, varför ledning ska sökas ur praxis. HFD har bland annat konstaterat att ett överklagat beslut, för att en leverantör ska tillerkännas talerätt, måste i sig ha en påtaglig betydelse för klaganden, oberoende av vad utfallet faktiskt blir eller kan bli. Frågan om talerätten ska bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. 74 Ett avslag eller avvisande av en ansökan om överprövning anses gå klagande leverantör emot, likaså om målet, mot leverantörens bestridande, avskrivs från vidare handläggning. 75 Ansökan är att betrakta som bifallen om förvaltningsdomstolen förordnar om att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först efter rättelse skett, oberoende av vad leverantören yrkat. 76 3.5 Tredjemansinträde i överprövningsmål I ett överprövningsmål har alltså ansökande leverantör partsställning med den upphandlande myndigheten som motpart medan vinnande leverantör inte har någon talerätt. Det är dock uppenbart att utgången av en sådan ansökan kommer att kunna påverka den vinnande leverantören. Under 2000-talet har rättsläget kommit att ändras från att helt neka vinnande leverantör tillträde som part i överprövningsmålet, till att istället öppna upp för en sådan möjlighet. Praxis från tiden innan införandet av ändringsdirektivet innebar att HFD inte tillerkände vinnande någon leverantör partsställning i ett överprövningsmål varken i egenskap av anbudsgivare eller grundat på omständigheten att den upphandlande myndigheten redan fattat ett beslut att anta vederbörande som leverantör. HFD fann inte heller något i LOU eller dess förarbeten som skulle innebära ett av rättsordningen erkänt intresse för vinnande leverantör. 77 Efter införandet av ändringsdirektivet i LOU:s regler om överprövning togs ett nytt mål upp till 71 Se t.ex. HFD 2012 ref. 2; Rosén Andersson m.fl (2013), s. 592. 72 SOU 2015:12 s. 58. 73 Wennergren (2005) s. 332. 74 Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 594. 75 Rosén Andersson m.fl. (2013) s. 594. 76 Von Essen (2012) s. 454. 77 RÅ 2002 ref. 5. Se även RÅ 2007 not. 131 och RÅ 2010 not. 86. 13

avgörande i plenum i HFD. 78 Domstolen kom i detta mål att ändra sin inställning och erkände talerätt för vinnande leverantör i ett överprövningsmål. HFD ansåg i målet att, med stöd av 10 FPL, den vinnande leverantören skulle ha beretts tillfälle yttra sig avseende ansökan om överprövning när förvaltningsrätten övervägde att utesluta den vinnande leverantören. Målet handlade om uteslutande av vinnande leverantör, vilket HFD ansåg gå vinnande leverantör emot och påverkar dennes ställning som anbudsgivare i sådan betydelse att det är att anse som att det går emot leverantören så som föreskrivs i 33 FPL, vilket således innebär en rätt att överklaga en förvaltningsrätts dom. HFD ansåg dock i ett annat mål från samma år inte att denna slutsats inte kunde sträckas så långt att en leverantör som inte begärt överprövning även har rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse. 79 Efterföljande år kunde HFD konstatera att om förvaltningsdomstol förordnar om att upphandlingen ska göras om, så anses detta ha sådan betydelse för ansökande leverantör att denne har talerätt och kan överklaga förvaltningsdomstolens avgörande. 80 Omfattningen av en vinnande leverantörs rätt att få yttra sig i ett överprövningsmål har av HFD begränsats till att avse dennes inställning till innehållet i ansökningen, vilket ska behandlas på samma sätt som för vad allmänt gäller i fråga om motparts redovisning av sin ståndpunkt i ett mål. Däremot ska självständiga frågor som inte hänför sig till uppgifterna i ansökan avvisas. 81 4 Analys Det framgår direkt av LOU att kretsen taleberättigade utgörs av en mer inskränkt krets än vad gäller i andra förvaltningsrättsliga områden. Kretsen får dessutom anses ha minskat ytterligare i och med det nyligen avgjorda målet där HFD konstaterat att en leverantör måste ha haft ett intresse av att delta i en upphandling för att anses vara taleberättigad. I ljuset av unionsrätten och med beaktande av det faktum att klagorätten får inskränkas, tycker jag att detta varit ett rimligt ställningstagande av HFD och kanske något som borde varit del av rättsordningen redan tidigare och att den tidigare rättsordningen varit för generös avseende talerätten. Att ha haft en mer generös krets taleberättigade har i sig också varit förenligt med unionsrätten i och med att rättsmedelsdirektivet utgör minimireglering. Jag anser dock att det kan ifrågasättas om HFD 78 HFD 2011 ref. 29. 79 HFD 2011 ref. 85. 80 HFD 2012 ref. 2. 81 HFD 2013 ref. 24. 14

har gjort rätt i att vara den som begränsar kretsen taleberättigade delvis baserat på uttalandet i en nästan tjugo år gammal proposition samtidigt som lagstiftaren inte vid något tillfälle sedan dess infört ett sådant krav på intresse som HFD nu kommit att göra i bestämmelsen om talerätt. I de refererade målen mellan konkurrerande näringsidkare från andra förvaltningsrättsliga områden så lyckas HFD hitta andra grunder att tillerkänna näringsidkare talerätt som tredjeman vilka inte tycks vara uppe för diskussion över huvud taget i överprövningsmål. 82 Ur de vägledande fall som HFD meddelat dom i så läggs en stor vikt vid att beakta vilken typ av beslut det rör sig om, om beslutet är riktat mot någon särskild leverantör och då bedöma om ett sådant beslut i sig är att anse gå emot en leverantör på ett sådant starkt sätt som 33 2 st. FPL förutsätter. Även om HFD anger att utgångspunkten ska tas ur omständigheterna i det enskilda fallet så verkar det systematiskt från HFD:s sida endast vara då en förvaltningsrätt överväger att utesluta en viss leverantör eller förkasta en viss leverantörs anbud som talerätt ska tillerkännas denna leverantör. På samma sätt tycks HFD inte bry sig om de faktiska verkningarna av förordnande om att upphandlingen ska göras om, så som faktiska verkningar beaktas för andra förvaltningsrättsliga mål, där HFD kunnat gå långt för att hitta en grund för en person som man tycker ska ha talerätt, även ska tillerkännas detta. Förmodligen beror detta på upphandlingsmålens särskilda karaktär men jag anser att det är någorlunda inkonsekvent att behandla andra mål mellan näringsidkare på ett snällare sätt. Det är inte alla leverantörer som deltar i upphandlingar som är starka aktörer med tillgång till juridisk kompetens, vilka också kan ställas mot en stor och stark upphandlande myndighet eller mot en annan starkare leverantör. Ska då syftet med upphandlingsregleringen på unionsnivå riskera att undermineras beroende på en leverantörs ekonomiska kraft? Vid en jämförelse av rätten till tredjemansinträde tycks dock reglerna vara desamma, eller åtminstone bygga på samma rättsliga idé. Tredjemansinträde i överprövningsmål medges enligt praxis när en förvaltningsdomstol överväger att förkasta ett anbud, utesluta en viss leverantör eller tilldela kontraktet till en annan leverantör. Detta faller in i möjligheterna för tredjemansinträde i förvaltningsmål där beslutet måste angå någon, beslutet ska ha faktiska verkningar för denne och att beslutet påverkar dennes rättsställning eller berör ett av rättsordningen erkänt intresse. Det får anses vara tydligt att ett beslut i ett överprövningsmål 82 Se avsnitt 2.2. 15

som medger tredjemansinträde definitivt angår en leverantör och att det har faktiska verkningar för denne. Dock gäller ju att inget avtal ingås innan tiodagarsfristen utgått vilket innebär att vinnande leverantörs rättsställning i egentlig mening inte påverkas, vilket HFD också ansåg i sin tidiga praxis. Det måste då vara så att rättsmedelsdirektivet i sin nuvarande lydelse medför ett avsteg från vad som gäller för andra förvaltningsmål. Att så är läget är att anse som positivt ur samhälls- och processekonomiska hänsyn, både samhället och de inblandade parterna tjänar på att få allting prövat så fort som möjligt och i en och samma process. 16

Käll- och litteraturförteckning Litteratur Bovis, Christopher, EU Public procurement law, andra upplagan, Edward Elgar, Cheltenham, 2012. Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, tredje upplagan, Jure, Stockholm, 2014. Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Korling, Fredric och Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, upplaga 1:5, Studentlitteratur AB, Lund, 2013. Lavin, Rune, Förvaltningsprocessrätt, andra upplagan, Wotlers Kluwer Sverige AB, Stockholm, 2016. Matei, Emanuela, The Remedies Directive in public procurement, i Bovis, Christopher, Research handbook on EU public procurement law, Edward Elgar, Cheltenham, 2016. Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, nionde upplagan, Jure Förlag, Stockholm, 2012. Reichel, Jane, EU-rättslig metod, i Korling, Fredric och Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, upplaga 1:5, Studentlitteratur, Lund, 2013. Rosén Andersson, Helena; Mühlenbock, Eva-Maj; Willquist, Henrik & Svensson, Natalie, Lagen om offentlig upphandling En kommentar, första upplagan, Nordstedts juridik, Stockholm, 2013. Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling: primärrättens reglering av offentliga kontrakt, första upplagan, Jure, Stockholm, 2012. von Essen, Ulrik, Processramen i förvaltningsmål Ändring av talan och anslutande frågor, andra upplagen, Wolters Kluwer, Stockholm, 2016. Wennergren, Bertil, Förvaltningsprocesslagen m.m. En kommentar, femte upplagan, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2005. Artiklar Lavin, Rune, Tredjemansinträde i förvaltningsprocessen, FT 4/2008, s. 495 508. von Essen, Ulrik, Klagorätt i förvaltningsprocessen, FT 4/2012, s. 442 467. 17

Primär- och sekundärrätt Europeiska Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02). Rådets direktiv1989/665/eeg av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13 EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. Offentligt tryck Propositioner Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling. Statens offentliga utredningar SOU 2006:28 Nya upphandlingsregler 2 SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m. Elektroniska källor Ulfsdotter Forssell, Anna, Lag (2016:1145) om offentlig upphandling 1 kap. 16, Lexino, 4 september 2017, besökt 10 maj 2018. Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:5, Statistik om offentlig upphandling 2017, 2017, Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket, https://www.upphandlingsmyndigheten.se/verktyg/publikationer/statistik-om-offentligupphandling-2017/, besökt 17 maj 2018. Rättsfallsregister Högsta förvaltningsdomstolen RÅ 1994 ref. 30. RÅ 2002 ref. 5. RÅ 2005 ref. 47. 18

RÅ 2006 ref. 9. RÅ 2007 not. 131. RÅ 2008 not. 26. RÅ 2009 ref. 69. RÅ 2010 not. 86. HFD 2011 ref. 29. HFD 2011 ref. 85. HFD 2012 ref. 2. HFD 2013 ref. 5. HFD 2013 ref. 24. HFD 2013 ref. 36. HFD 2015 ref. 55. HFD 6525 15. HFD 7285 15. HFD 2017 ref. 62. EU-domstolen Domstolens dom den 10 april 1984, Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153. Domstolens dom den 5 oktober 2000, Europeiska kommissionen mot Franska republiken, C- 337/98, ECLI:EU:C:2000:543. Domstolens dom den 18 juni 2002, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- Gesellschaft mbh mot Stadt Wien, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379. Domstolens dom den 19 juni 2003, Werner Hackermüller mot Bundesimmobiliengesellschaft mbh och Wiener Entwicklungsgesellschaft mbh für den Donauram AG, C-249/01, ECLI:EU:C:2003:359. Domstolens dom den 5 oktober 2004, Bernahard Pfeiffer, Wilhelm Roith, Albert Süss, Michael Winter, Klaus Nestvogel, Roswitha Zeller och Mathias Döbele mot Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut ev, C-397 403/01, ECLI:EU:C:2004:584. Domstolens dom den 19 juni 2003, Fritsch Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH m.fl. mot Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, C-410/01, ECLI:EU:C:2003:362. Domstolens dom den 24 juni 2004, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike, C-212/02, ej publicerad, ECLI:EU:C:2004:386. Domstolens dom den 12 februari 2004, Grossman Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG mot Republiken Österrike, C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93. 19

Domstolens dom den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbetsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanglage TREA Leune, C- 26/03, ECLI:EU:C:2005:5. Domstolens dom den 23 december 2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) mot Regione Marche, C-305/08, ECLI:EU:C:2009:807. 20