Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79)

Justitiedepartementet Grundlagsenheten 22/2014 Vår referens/dnr: Er referens/dnr: 103 33 Stockholm Ju/2013/8404/26 2014-05-07 Remissvar Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79) Sammanfattning Utredningens förslag om stärkt meddelarskydd i privat driven offentligt finansierad verksamhet inom vård, skola och omsorg skulle medföra betydande negativa konsekvenser för företagande i välfärdssektorerna med principiella återverkningar på var gränsen för lagstiftning gentemot det privata näringslivet går. De viktigaste negativa följderna är att det skulle medföra ett betydande ingrepp i avtalsfriheten, att lojalitetsplikten hos arbetstagarna gentemot arbetsgivaren undermineras, att skyddet för företagshemligheter urholkas och att betydande konkurresnackdelar uppstår för de företag som via massmedia kommer att få företagshemligheter avslöjade eller kommer att kritiseras på felaktiga grunder. Dessa allvarliga negativa konsekvenser står inte i proportion till de eventuella positiva effekter som utredningen ställer i utsikt skulle uppnås. Redan idag finns möjligheter för anställda att slå larm vid allvarliga missförhållanden, och det finns andra mer träffsäkra åtgärder som bör vidtas för stärkt kvalitetssäkring och kvalitetsutveckling, som Svenskt Näringsliv utvecklar i detta yttrande. Utredningens behovsanalys av det förslag som läggs är också bristfällig. Mot den angivna bakgrunden tar Svenskt Näringsliv avstånd från varje form av lagstiftning som gäller meddelarskydd inom privata företag. 7.2 Ska meddelarskyddet förstärkas? Utredningen gör bedömningen att meddelarskyddet inom offentligt finansierad enskild verksamhet bör förstärkas. Det är fem skäl som anförs för denna bedömning. För det första anser utredningen att det är fullt möjligt att det finns tillfällen då anställda inte lämnar ut uppgifter (av allmänt intresse) av rädsla för repressalier. För det andra uttalar utredningen att det för närvarande råder en påtaglig osäkerhet för privatanställda om var gränsen för deras yttrandefrihet går och att en rimlig utgångspunkt är att enhetliga och tydliga regler (genom förstärkt meddelarskydd) är en bra grund för en väl fungerande yttrandefrihet. För det tredje anförs att sådana regler även kan användas för att förbättra möjligheterna till insyn i hur skattemedlen används. För det fjärde anförs att mycket av den offentligt finansierade Svenskt Näringsliv Confederation of Swedish Enterprise Postadress/Address: SE-114 82 Stockholm Besök/Visitors: Storgatan 19 Telefon/Phone: +46 (0)8 553 430 00 www.svensktnaringsliv.se Org. Nr: 802000-1858

2 (7) verksamheten finns inom områden där brukaren befinner sig i någon form av beroendeställning gentemot utföraren, och det kan vara svårt för brukarna att föra fram åsikter om brister i verksamheten. För det femte anförs att ett förstärkt meddelarskydd kan ha en konkurrensutjämnande effekt mellan privat och offentligt bedriven verksamhet. (s 95-97) Svenskt Näringsliv vill kommentera de fem skälen enligt följande. Det första skälet handlar om påståendet att det är fullt möjligt att det finns tillfällen då anställda inte lämnar ut uppgifter av rädsla för repressalier. Det kan i och för sig vara fullt möjligt att det förhåller sig på detta vis, men det saknas kännedom om omfattningen av detta. Därför är det ett otillräckligt underlag avseende behovet för att föreslå en så ingripande förändring. Det angivna behovet av meddelarskydd motsägs av en undersökning som Svenskt Näringsliv lät göra hösten 2013. Undersökningen, som omfattade 1 000 anställda i både privat och offentlig sektor, visade att en lagstadgad rätt för anställda att lämna uppgifter till media med all sannolikhet inte kommer att leda till ökad insyn i verksamheterna. Undersökningen visade tvärtemot att de anställda själva befarar att en sådan lagstiftning hotar att leda till ett minskat informationsutbyte och lägre i tak på arbetsplatserna. Detta motsäger utredningens påstående i konsekvensanalysen att förslaget inte kommer att få någon mer avgörande betydelse på samarbetsklimatet på arbetsplatserna. Över 90 procent av de anställda ansåg at lagstiftningen inte skulle påverka sannolikheten, eller till och med skulle göra det mindre troligt, att de skulle vända sig till media för att påverka missförhållanden. En viktig slutsats som kan dras av undersökningen är att de anställda redan idag inte tvekar att påtala missförhållanden för arbetsgivaren och att de har förtroende för dennes förmåga att avhjälpa missförhållanden. 92 procent skulle tala med chefen om de upptäcker missförhållanden och 81 procent har förtroende för arbetsgivarens förmåga att avhjälpa missförhållanden. Endast en procent av de anställda skulle kontakta medier om missförhållanden upptäcks. Att tala med chefen, arbetskamraterna eller att informera facket är mycket mer närliggande alternativ för de allra flesta än att gå till massmedia. Det andra skälet utgörs av påståendet att likformiga regler är önskvärt i syfte att skapa ökad tydlighet vad avser rättsläget för privatanställda. Svenskt Näringsliv delar inte uppfattningen om att nuvarande rättsläge innebär osäkerhet för privatanställda om var gränsen går för deras yttrandefrihet. Den så kallade lojalitetsplikten, som är ett utflöde av anställningsavtalet, är väl känd och har lång tradition. Förslaget bidrar inte till tydligare regler, snarare tvärtom. Även utredningen själv medger (i avsnitt 7.3) att ett av de största problemen handlar om hur avgränsningen av meddelarskyddet ska göras samt om att arbetstagare och arbetsgivare ska bli medvetna om var gränserna går. Det tredje argumentet är att ett förstärkt meddelarskydd skulle förbättra insynen i hur skattemedlen används. Svenskt Näringsliv anser att det är den kvalitet som utförarna i offentligt finansierade verksamheter håller som ska redovisas och som också ska nå allmänheten. Utförare som tillhandahåller en kvalitet under lägsta godtagbara standard kan inte accepteras. Dessa måste förbättra sig eller, om detta ej sker, ska det vara möjligt att tvinga verksamheten att upphöra. Svenskt Näringsliv har i slutet av detta remissyttrande,

3 (7) under rubriken Åtgärder för att bättre uppmärksamma och åtgärda kvalitetsbrister inom vård, skola och omsorg, listat ett antal åtgärder som föreningen bedömer bör vidtas inom välfärdsområdet för att säkra och stärka kvaliteten i välfärdstjänsterna. En del av dessa åtgärder kommer, om de genomförs, att leda till att informationen till allmänheten om kvaliteten hos olika utförare ökar. Det är den vägen som allmänheten ska få bättre information, inte genom ett förstärkt meddelarskydd med de betydande olägenheter detta för med sig. Frågan om vilken insyn som bör finnas om hur skattemedel används har också bäring på ekonomi. När det gäller t ex vilken lönsamhet som erhålls hos de privata företagen på enhetsnivå är detta företagsinterna angelägenheter. En frihet för arbetstagarna att till media vidarebefordra vilken uppgift som helst av ekonomisk natur kan få mycket vittgående negativa konsekvenser för företaget i fråga. Det kan t ex vara fråga om avgörande moment i affärsstrategier eller innovationer under utveckling. Detta är naturligtvis ett utflöde av hur skattemedel används. Risken för betydande negativa konkurrenseffekter för det enskilda företaget är dock uppenbar. Detta kan i sin tur leda till att privata företag t ex blir mindre innovationsbenägna eller helt avstår från att etablera sig på offentligt finansierade marknader. Det är också svårt att förstå att det skulle kunna finnas något allmänintresse att denna typ av uppgifter når media. Det kan finnas ett allmänintresse när det gäller redovisning av ekonomiska förhållanden som lönsamhet med mera på övergripande nivå hos företagen på välfärdsområdet. Här pågår emellertid ett arbete inom ramen för den ingångna etiska plattformen mellan arbetsmarknadens parter inom skattefinansierad vård och omsorg. Den överenskommelsen syftar till ökad transparens inom kvalitet, ekonomi och anställningsförhållanden. Det fjärde skälet som anförs är att brukarna inom betydande delar av den offentligt finansierade verksamheten, till följd av svag position och/eller beroendeställning, kan ha svårt att föra fram åsikter om brister i verksamheten. Svenskt Näringsliv instämmer i att detta är en korrekt beskrivning. Detta innebär emellertid inte att det finns tillräckliga skäl att införa någon form av meddelarskydd. Svenskt Näringsliv redovisar vilka åtgärder som i stället behövs för att bättre uppmärksamma och åtgärda kvalitetsbrister sist i detta yttrande (under rubriken Åtgärder för att bättre uppmärksamma och åtgärda kvalitetsbrister inom vård, skola och omsorg ). Svenskt Näringsliv vill i sammanhanget särskilt betona den uppgift och det ansvar som kommuner och landsting har vad gäller att följa upp verksamheterna, samt de statliga tillsynsmyndigheternas ansvar. Självklart har även varje utförare inom välfärdsområdet ett eget ansvar för den kvalitet som tillhandahålls. Det femte skälet som anförs är konkurrensneutralitet gentemot offentliga utförare. Här kan kort anföras att någon total konkurrensneutralitet inte kan åstadkommas mellan privata och offentliga utförare. Det är sannolikt inte ens eftersträvansvärt. Det privata kan t ex anses ha en nackdel av högre avkastningskrav, att konkurshot kan föreligga, att finansiär, beställare och konkurrent ofta är samma juridiska enhet med mera. Det offentliga kan t ex anses ha en nackdel av att de som regel inte får bedriva verksamhet utanför ett visst geografiskt område. Det finns beaktansvärda motiv bakom flera av dessa skillnader, om än inte alla. Ett är att det offentligas syfte inte är att bedriva affärsverksamhet och att det följer av omsorgen om att inte riskera skattebetalarnas pengar. Kommun och landsting har också yttersta ansvaret för att tillse att välfärdstjänster finns varför reell konkursmöjlighet ter sig mindre lämplig, bland annat av detta skäl. En konkurrensskillnad vad gäller huruvida meddelarskydd finns eller inte mellan offentliga och privata utförare får därför accepteras enligt Svenskt Näringsliv.

4 (7) Svenskt Näringsliv vill dessutom tillägga följande. Redan gällande rätt innebär en förhållandevis vidsträckt rätt för privatanställda att lämna information till massmedia. Som framgår av Arbetsdomstolens praxis om arbetstagares kritikrätt, som också berörs kortfattat i betänkandet under avsnitt 4.3, har privatanställda rätt att lämna information till massmedia som innefattar kritik av arbetsgivaren, under förutsättning att arbetstagaren dessförinnan försökt åstadkomma rättelse internt. Detta är, i grova drag, också innebörden i Europadomstolens dom den 21 juli 2011 i målet Birgitte Heinisch mot Tyskland och är enligt Svenskt Näringsliv en rimlig ordning. Enligt Svenskt Näringsliv saknas det, också mot denna bakgrund, anledning att lagstifta i frågan. Det är viktigt i detta sammanhang att konstatera att utredningen heller inte har påvisat några olägenheter förknippade med detta rådande rättsläge. 7.6 Vilka är de negativa följderna av ett förstärkt meddelarskydd? Utredningen konstaterar att avtalsfrihet råder i huvudsak mellan privata arbetsgivare och arbetstagare och att privatanställda omfattas av en lojalitetsplikt mot arbetsgivaren. Lojalitetsplikten innebär att arbetstagaren har tystnadsplikt avseende förhållanden och uppgifter i arbetsgivarens verksamhet som det kan vara till skada för arbetsgivaren om de röjs. Utredningen noterar också att ett utvidgat meddelarskydd innebär ett intrång i avtalsfriheten och försvagar lojalitetsplikten. Till följd av att det enligt lagen om skydd av företagshemligheter (FHL) ges rätt för privatanställda att anmäla vissa allvarliga missförhållanden till behörig myndighet konstaterar utredningen att det redan föreligger vissa inskränkningar i avtalsfriheten och lojalitetsplikten. Trots att utredningen samtidigt konstaterar att meddelarskyddet för offentliganställda kan nyttjas för vilket syfte som helst och att det är fullt möjligt att lämna ut information som har ett ytterst begränsat allmänt intresse men kan orsaka arbetsgivaren stor skada, menar man att inskränkningen av avtalsfriheten och lojalitetsplikten till följd av ett meddelarskydd är av så begränsad art att den kan betraktas som ett komplement till inskränkningen som följer av FHL. Orsaken till denna bedömning av utredningen är att meddelarskyddet är begränsat till spridandet av uppgifter till grundlagsskyddad media. Svenskt Näringsliv delar inte denna bedömning. Det är tvärtom genom spridning till tidningar, radio och TV som stor spridning kan erhållas mycket snabbt. Stor skada kan tveklöst åsamkas den privata arbetsgivaren om det är företagshemligheter som på detta sett ges spridning. Likaså finns uppenbar risk för stor skada om allehanda uppgifter sprids som senare visar sig vara felaktiga. En initial massmediarapportering om ett skeende, som satt sig i allmänhetens ögon men som senare visade sig vara felaktig, kan vara oerhört svår att korrigera i den meningen att allmänheten senare omprövar bilden mot bakgrund av de korrigerande uppgifter som framkommit. Det finns otaliga exempel på detta och hur företag drabbats när drevet går. Att då ta bort de legala medel som ändå finns att beivra sådana förfaranden är synnerligen olämpligt. 7.6.1 Skyddet för företagshemligheter Utredningen för ett resonemang vad gäller inskränkning av skyddet för företagshemligheter som ett meddelarskydd skulle innebära som är likartat med det resonemang som förs när det gäller konsekvenserna av ett meddelarskydd för avtalsfriheten och lojalitetsplikten. Man

5 (7) menar att inskränkning är liten till följd av att meddelarskyddet är begränsat till spridandet av uppgifter till grundlagsskyddad media. Eftersom det blir fritt fram att lämna ut företagshemligheter till media kan denna bedömning från utredningens sida i bästa fall sägas vara naiv och i värsta fall nonchalant och okunnig om betydelsen av att behålla företagshemligheter för företagens konkurrensförhållanden. För utveckling av företaget är det ofta av stor prioritet att främja innovationer och därigenom produktivitet. Även när det gäller affärsstrategier, investeringar med mera är det ofta viktigt att vara steget före. Det kan också vara av stor betydelse att uppgifter om kostnader, marginaler och lönsamhet på enhetsnivå inte läcker till konkurrenterna eftersom det minskar incitamenten att förbättra produktiviteten. Genom att temporärt kunna ligga före konkurrenter drivs utvecklingen framåt. Försämras den möjligheten riskerar produktiviteten att försämras. Utredningen gör ett nummer av att det förstärkta meddelarskyddet föreslås avgränsas till vård, skola och omsorg och att företagshemligheter av teknisk eller kommersiell natur skulle förekomma i relativt sett mindre omfattning i dessa branscher jämfört med andra branscher. Något närmare stöd för det påståendet redovisas dock inte. Svenskt Näringsliv delar inte den bilden. Såväl sjukvård, skola och boende för äldre och funktionshindrade är ofta komplexa verksamheter att organisera, driva och styra. Den tekniska utvecklingen, inklusive IT-utvecklingen, går dessutom snabbt i många av dessa verksamheter. Avgörande för konkurrensförmågan är ofta hur väl, och på vilket sätt, verksamheten organiseras och styrs och kommer i framtiden, i än större utsträckning än idag, att vara hur väl tekniska innovationer, inklusive IT- baserade sådana, implementeras och integreras i verksamheten. Risken är uppenbar att dessa branscher kommer att skadas av det urholkade skyddet för företagshemligheter. 7.6.2 Konkurrenskraft Under detta avsnitt gör utredningen bedömningen att ett förstärkt meddelarskydd inte har några nämnvärda verkningar ur konkurrenshänseende. Det utredningen närmare bedömer är om det förstärkta meddelarskyddet skulle innebära särskilda nackdelar för internationellt verksamma företag eller om det skulle leda till utflyttning av vissa funktioner på företagen. Det är emellertid inte detta saken primärt gäller när det gäller konkurrenskraft och konkurrensneutralitet. Det föreslagna förstärkta meddelarskyddet kommer att leda till konkurrensolikheter mellan företag som via massmedia får företagshemligheter avslöjade eller kritiseras på felaktiga grunder och de företag som inte blir utsatta för detta. Detta är en central aspekt av effekten av stärkt medborgarskydd på konkurrenskraft och konkurrensneutralitet som utredningen helt har missat. 7.7 Massmedias roll och pressetik Utredningen gör bedömningen att massmedias självreglerande mekanismer kommer att verka för att minska risken för publicitetsskador. Ett förstärkt meddelarskydd medför därför inte, enligt utredningen, att risken för publicitetsskador ökar i någon nämnvärd utsträckning. Svenskt Näringsliv delar inte den bedömningen. Utvecklingen inom massmedia går mot att konkurrensen ökar och att nyhetsspridningen sker allt fortare. Nyheter hårdvinklas och en

6 (7) allsidig belysning sker ofta inte. Det finns många exempel på företag som drabbas på grund av otillräcklig granskning av sakförhållanden. Dementier når ofta heller inte ut till allmänheten. Det är självklart viktigt med granskande media men det går inte att förlita sig på yrkesetiken inom media för att förhindra att t ex oriktiga uppgifter eller uppgifter som saknar allmänintresse ges publicitet 7.8 Särskilt om förhållandet till lojalitetsplikten Utredningen konstaterar som också ovan nämnts (7.6) att meddelarskyddet kommer att medföra viss försvagning av lojalitetsplikten men framför återigen att eftersom meddelarskyddet är inskränkt till spridning i grundlagsskyddade media ska konsekvenserna av detta inte överdrivas. Svenskt Näringsliv framför då återigen att denna synpunkt inte delas utan en spridning av uppgifter av t ex kommersiell eller teknisk natur som är företagsintern eller av felaktiga uppgifter till massmedia kan åsamka ett enskilt företag stora skador. 9.1.5 Hur ska förhållandet till företagshemligheter lösas? Utredningen konstaterar att rättspraxis visar att det är ytterst ovanligt att privata arbetsgivare använder sig av FHL för att stävja uppgiftslämnande till massmedia. Detta förhållande tar utredningen till intäkt för att hävda att det inte kan anses som någon stor rättssäkerhetsförlust för företagen att undanta dessa typer av uppgiftslämnade från FHLs tillämpningsområde. Enligt Svenskt Näringslivs bedömning är orsaken till att FHL inte används för att stävja uppgiftslämnande till massmedia att lojalitetsplikten inom ramen för det arbetsrättsliga regelverket förbjuder sådant uppgiftslämnande. FHL behöver således inte användas och det förhållande att FHL endast ytterst sällan används i detta samanhang kan inte tas till intäkt för att undanta uppgiftslämnande till massmedia från FHLs tillämpningsområde. 10.2.1 Konsekvenser för arbetstagare och arbetsmarknadens parter Konsekvenserna av förslaget för företag avhandlas på sju och en halv rad (s 156). Slutomdömet är enligt utredningen att de praktiska konsekvenserna för företagens del lär vara ganska små. Som framgått ovan torde effekterna bli allvarliga. Under alla förhållanden är utredningens analys i denna del ytterst bristfällig. Åtgärder för att bättre uppmärksamma och åtgärda kvalitetsbrister inom vård, skola och omsorg Allvarliga kvalitetsbrister inom välfärdstjänsterna kan inte försvaras och måste enligt Svenskt Näringsliv stävjas effektivt. Varje utförare, privat som offentlig, ska hålla minst godtagbar kvalitet. Det finns skäl att stärka de åtgärder som syftar till att säkra och utveckla kvaliteten i välfärdstjänsterna. Några av de viktigaste åtgärderna är följande:

7 (7) Skärpta krav med avseende på ekonomisk vandel och kompetens när det gäller ägare och ledning av välfärdsföretag. Förbättrad beställarkompetens vid upphandling inkluderande uppföljningsbara och mätbara krav. Annonserad och oannonserad uppföljning och tillsyn av utförare. Samtliga utförare, såväl privata som offentliga, ska vara föremål för uppföljning och tillsyn. Hur ofta uppföljning och tillsyn sker bör vara avhängigt bedömt behov av detta. Utförare som inte når upp till godtagbar kvalitet ska stängas av. Kriterierna för detta måste klart framgå redan i avtal mellan beställare och utförare. Medborgarskyddet i välfärdstjänsterna bör stärkas. Om brister identifieras från utförarens sida vad gäller ett antal i förväg definierade rättigheter, ska rättelse göras och brukaren ha rätt till kompensation. De öppna kvalitetsredovisningarna måste förbättras och ske på enhetsnivå. De ska anpassas till allmänhetens behov och redovisningen ska ske på nationella webbplatser. Även tillsynsrapporter med mera bör redovisas. Friskolornas Riksförbund avser att inom kort inrätta en så kallad visselblåsarfunktion avsedd för medlemsföretag i organisationen. Det innebär att en arbetstagare kan vända sig till annan än det egna företaget för den händelse allvarliga kvalitetsbrister befaras. Visselblåsaren gör en bedömning om kritiken är berättigad och begär i sådant fall rättelse från företaget i fråga. De aktuella branschorganisationerna inom vård, skola och omsorg bör tillhandahålla verktyg för systematisk verksamhets- och kvalitetsutveckling gentemot sina företag. FÖRENINGEN SVENSKT NÄRINGSLIV Annika Lundius Anders Morin