Förhållandet mellan marknads- och varumärkesrätt

Förhållandet mellan marknads- och varumärkesrätt särskilt om anseendeskyddet Rättsvetenskap C-uppsats Termin: VT -15 Handledare: Andreas Prochazka Skribenter: Adna Jetis & Filis Iusein

Innehållsförteckning Förkortningslista... 4 1. INLEDNING... 5 1.1. Bakgrund... 5 1.2. Syfte och frågeställningar... 6 1.3. Metod och material... 6 1.3.1. Material speciellt om renommésnyltning... 7 1.4. Disposition... 8 1.5. Avgränsningar... 8 2. MARKNADSRÄTTEN OCH VARUMÄRKESRÄTTEN... 10 2.1. Marknadsrätten... 10 2.2. Varumärkesrätten... 10 2.3. Förhållandet mellan marknadsrätten och immaterialrätten särskilt varumärkesrätten 11 2.3.1 Lagstridighetsprincipen... 12 2.3.1.1. I marknadsrätten... 12 2.3.1.2. I samband med immaterialrätt... 14 2.3.1.3. PSJailbreak (MD 2011:29)... 14 2.3.1.4. Elskling (MD 2012:15)... 15 2.4 Förhållandet mellan marknadsrätten och varumärkesrätten i EU... 17 2.5. Promemoria om ny Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2)... 18 2.6. Allmänt om anseende... 20 3. ANSEENDESKYDDET I MARKNADSRÄTTEN... 22 3.1. Uppkomst... 22 3.1.1. Välkänd... 22 3.2 Omfattning... 23 3.2.1. Renommésnyltning... 24 3.2.1.1. Obehörig... 25 3.2.1.2. Anknytning... 26 3.2.1.3. Välkänd... 27 3.2.1.4. Rättslig reglering... 28 3.2.1.5. Självständig grund... 29 4. ANSEENDESKYDDET I VARUMÄRKESRÄTTEN... 31 4.1 Varumärkesskyddets uppkomst... 31 4.1.1 Registrering Grundläggande kraven... 31 4.1.1.1. Grafisk återgivning och särskiljningsförmåga... 31 2

4.1.2. Inarbetning... 32 4.1.3. Väl ansett... 37 4.1.3.1. Särskiljningsförmåga... 38 4.1.3.2. Förväxling... 39 4.2. Anseendeskyddets omfattning... 40 4.2.1. Otillbörlig fördel på varumärkets särskiljningsförmåga och renommé... 41 4.2.2. Förfång på varumärkets särskiljningsförmåga... 42 4.2.3. Förfång av varumärkets renommé... 43 4.2.4. Samma eller liknande slag... 43 5. ANALYS... 45 5.1. Förhållandet mellan marknadsrätten och immaterialrätten särskilt varumärkesrätten 45 5.1.1. Lagstridighetsprincipen... 45 5.1. Anseendeskyddet... 46 5.1.1. Tendenser beträffande anseendeskyddens uppkomst... 47 5.2.1.1 Marknadsrätten... 47 5.2.1.2. Varumärkesrätten... 48 5.2.1.3. Sammanfattning... 49 5.2.2. Tendenser beträffande anseendeskyddets omfattning... 49 5.2.2.1. Marknadsrätten... 49 5.2.2.2. Varumärkesrätten... 51 5.2.2.3. Sammanfattning... 53 5.3. Gemensam processuell ordning... 56 6. SLUTSATS... 57 Källförteckning... 59 3

Förkortningslista DS EU EUD FB HD HovR ICC KO MD MFL ML NDM NJA OHIM PBR PL PRV URL VmL VmD WIPO Departementsserien Europeiska unionen Europeiska unionens domstol Föräldrabalken Högsta domstolen Hovrätten International Chamber of Commerces Konsumentombudsmannen Marknadsdomstolen Marknadsföringslagen Mönsterskyddslagen Näringslivets Delegation för Marknadsrätt Nytt juridiskt arkiv Office for Harmonization in the Internal Market Patentbesvärsrätten Patentlagen Patent- och registreringsverket Upphovsrättslagen Varumärkeslagen Varumärkesdirektivet World Intellectual Property Organization 4

1. INLEDNING 1.1. Bakgrund Förhållandet mellan marknadsrätten och immaterialrätten är i vissa avseenden inte helt enkelt. I Sverige prövas marknadsrättsliga och immaterialrättsliga spörsmål separat, och har gjort sedan flera decennier tillbaka. Förfaranden som är att betraktas som både immaterialrättsliga intrång speciellt varumärkesrättsliga intrång samt otillbörlig marknadsföring prövas i regel av Marknadsdomstolen (MD). De prövas då endast utifrån den otillbörliga marknadsföringen utan några som helst hänsyn till den immaterialrättsliga aspekten. 1 En sådan uppdelning mellan rättsområdena kan förklaras med att MD som specialdomstol har exklusiv kompetens på sitt område. 2 Ännu en förklaring är att det i förarbetena 3 till 1970 års MFL uttrycktes att vid händelse av att ett varumärke nyttjats och detta inneburit ett varumärkesintrång, så ska prövningen av förfarandet göras i allmän domstol enligt reglerna i Varumärkeslagen (VmL). I praktiken innebär det att förfaranden som utgjort ett varumärkesintrång inte kunnat åläggas ett förbud enligt generalklausulen i Marknadsföringslagen (MFL). 4 Sammantaget har det resulterat i att två rättsliga bedömningssystem uppkommit där tillämpningarna sker oberoende av varandra. 5 Trots motviljan till immaterialrättsliga inslag inom marknadsrätten har MD dock på senare tid avgjort mål där de även gjort omfattande immaterialrättsliga bedömningar. Ett sådant rättsfall är MD 2012:15 (Elskling) där MD utöver den sedvanliga marknadsrättsliga bedömningen, även gjorde en utförlig utredning inom varumärkesrätten. Detta för att se huruvida VmL:s bestämmelser medfört att marknadsföringen ifråga varit att anse som otillbörlig enligt lagstridighetsprincipen. 6 I samband med att MD fann att svarandens marknadsföring inte kunde anses utnyttja det anseende som tillkommer Elsklings varumärke enligt VmL, stadgades att det inte betraktades föreligga skillnader mellan Elsklings varumärkesrättsliga anseende och deras marknadsrättsliga renommé. Således konstaterades att marknadsföringen baserat på den varumärkesrättsliga bedömningen inte heller utgjorde renommésnyltning enligt MFL. MD har i detta sammanhang skiftat inställning och till synes uppvisat en ny ståndpunkt rörande förhållandet mellan marknadsrätten och immaterialrätten. Elskling-målet får därmed påstås ha en betydande inverkan på den fortsatta utvecklingen genom MD:s uttalande om anseendeskydden i marknadsrätten respektive varumärkesrätten. 1 Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors, s.53. 2 Lagutskottets betänkande 1983/84:31, s.2. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors, s.52, Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s.48. 3 Prop. 1970:57. 4 Prop. 1970:57 s.90, Per Jonas Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.15-16. 5 Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors, s.52, Svensson Carl m.fl., praktisk marknadsrätt, s.48. 6 Se avsnitt 2.3.1. Lagstridighetsprincipen. 5

1.2. Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att utreda hur marknadsrätten och varumärkesrätten förhåller sig till varandra då finns vissa frågetecken kring gränsdragningen där emellan, inte minst när det kommer till anseendeskydden. Det blir på så vis ofrånkomligt att utreda båda skydden och göra en jämförelse mellan dem för att klargöra eventuella likheter och skillnader. Detta är nödvändigt med tanke på utvecklingen i praxis, framför allt då marknadsrätten och immaterialrätten särskilt varumärkesrätten i nuläget visar benägenhet att integreras med varandra. Vi ska utreda anseendeskydden utifrån nedanstående frågeställningar: Vilka förutsättningar måste uppfyllas för att erhålla anseendeskydd? Vad omfattas av anseendeskydden? Vilka tendenser kan identifieras beträffande anseendeskyddens uppkomst och omfattning? 1.3. Metod och material Denna uppsats präglas av den traditionella juridiska metoden, den rättsdogmatiska metoden. Användning av metoden har medfört att vi tolkat, systematiserat och analyserat gällande rätt. Fastställande av gällande nationell rätt har skett med utgångspunkt i rättskällorna enligt rättskälleläran. 7 Den rättskällelära som uppsatsen bygger på är den lära som Alexander Peczenik anser vara nödvändig för den juridiska argumentationen. I första hand har vi använt oss av de rättskällor som skall följas, en studie av lagtext, därefter används de rättskällor som bör följas, prejudikat och förarbeten och avslutningsvis de rättskällor som får följas, doktrin och annan litteratur. 8 Fastställandet av den gällande gemenskapsrätten har främst gjorts genom rättspraxis som nästan uteslutande kommer från EUD, men även primärrätt och sekundärrätt på området. Vid sidan av dessa har även allmänna och grundläggande rättsprinciper använts i viss omfattning. Det kan beskrivas att en svaghet inom rättsdogmatiken är att den tar sikte på normerna, men inte hur dessa tillämpas hos t.ex. myndigheter och underrätter. Detta kan emellertid vara skälet till varför rättsdogmatiken har sådan livskraft. 9 Vad den rättsvetenskapliga metoden är kan förklaras på följande vis; rättsdogmatikens veklighet är i själva rättssystemet som normativt system, inte det som systemet resulterar i, i fråga om mänskligt handlande när dessa regler tillämpas av myndigheter och enskilda. Metoden är kanske inte rent av en vetenskaplig metod, utan handlar snarare om en analys med ett vetenskapligt syfte. 10 Vidare har rättsdogmatiken varit lätt att kritisera eftersom den utövas såväl av den rättsvetenskapliga disciplinen som en praktisk yrkesmetod bland domare och advokater, vilket i sig är en ovanlig blandning för en vetenskap. 11 Att det rättsdogmatiska uttrycket rättsdogmatik framförallt kopplas med en ovilja 7 Sandgren, Vad är rättsvetenskap? s.118. 8 Peczenik, Vad är rätt?? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s.212-216. 9 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s.24. 10 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s.24, Jareborg, SvJT 2004, s.8-9. 11 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s.44. 6

att förändras och för fördomsfullhet är således inget nytt. Vidare framstår uttrycket dogmatisk som ett uttryck med bristande öppenhet och flexibilitet i sitt synsätt. 12 Trots att den rättsdogmatiska metoden kritiseras kraftigt så är dennes bidrag till en rättsordning dvs. att lagstiftaren stiftar lagar, domar dömer och rättsdogmatikern konstruerar ett normativt system som ger mening åt lagarna och domarna, nödvändig för en rimlig förutsebarhet. Med förutsebarheten förstås att det är rättssäkert för enskilda samt för en effektiv kontroll av myndigheters, regeringens och riksdagens beslutfattande dvs. rättstrygghet. Det kan även påpekas att detta följer en naturvetenskaplig inriktning på förutsebarhet och kontroll. 13 Den juridiska argumentation som förs i uppsatsen är de lege lata och de lege ferenda och är således av deskriptiv samt normativ karaktär. Genom att använda den deskriptiva rättskälleläran så har vi utgått från hur domstolar och myndigheter gått tillväga dvs. vi har använt oss rättspraxis inom varumärkesrätten och marknadsrätten för att på ett så omfattande sätt visa en jämförelse mellan dessa rättsområden. Vi har även använt oss av en del normativa inslag. 14 Att endast begränsa oss till en rent deskriptiv lära innebär att en normativ argumentation inte tas med vilket vi hävdar är den del som låter oss vidareutveckla ett bredare perspektiv och är därför en komponent i uppsatsen. Vår analys tar sikte på de olika elementen i rättskälleläran så att det som återstår är ett resultat som får antas spegla innehållet i gällande rätt. 15 1.3.1. Material speciellt om renommésnyltning Inom vissa hänseenden av marknadsrätten, närmare bestämt inom de avsnitt där renommésnyltning berörs, kommer vi beträffande praxis avgränsa oss från avgöranden tidigare än Robinson- målet 16 från 1999. Det var nämligen i samband med det rättsfallet som MD:s inställning till renommésnyltning av allt att döma verkar ha ändrats från ett till synes endast konsumentskyddande synsätt till ett mer näringsidkarinriktat. 17 Förutom renommésnyltning utreddes i Robinson-målet även huruvida vilseledande om kommersiellt ursprung förelåg. Dock fann MD att svarandepartens marknadsföringsåtgärds enda otillbörlighetsgrund var renommésnyltning. Detta var beaktansvärt då MD tidigare varit restriktiva till att fälla marknadsföringsåtgärder på enbart den grunden. 18 12 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s.25, Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, s.118. 13 Jareborg, SvJT 2004 s.4-5. 14 Lars Björne, Nordisk rättskällelära, s.43. 15 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s.26. 16 MD 1999:21 (Robinson). 17 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.37, Svensson m.fl., Praktiskt marknadsrätt, s.437. 18 Jfr MD 1993:9 (Boss) & MD 1996:3 (Galliano II), två tidigare rättsfall där MD fällde marknadsföringsåtgärder för renommésnyltning som uteslutande grund. Det som emellertid skiljer dessa avgöranden från MD 1999:21 (Robinson) är att märkena som utnyttjades var välkända och sedan länge inarbetade på marknaden och var därmed innehavare av ett mer stabilt renommé, Nordell, JT 1999/00 s. 651. Se avsnitt 3.2.1. Renommésnyltning. 7

1.4. Disposition Vi har valt att låta uppsatsen utgöras av fyra huvuddelar; en Inledning, ett Teoriavsnitt, en Analys och en Slutsats. Dessa fyra delar utgörs av sex kapitel. INLEDNINGEN utgörs av en Bakgrund där skälen till att vi valt att utreda anseendeskydden i marknadsrätten och varumärkesrätten introduceras. I Syfte och frågeställningar beskriver vi vad vi ämnar åstadkomma med uppsatsen och utifrån vilka frågeställningar vi kommer att utreda skydden. I Metod och material går vi igenom hur vi valt att gå tillväga för att besvara frågeställningarna samt vilken metod och vilket material vi kommer använda oss av. Slutligen förklarar vi i Dispositionen hur uppsatsen är uppbyggd och uppdelad, samt skälen bakom detta. TEORIAVSNITTET utgörs av tre kapitel, och inleds med en redogörelse för förhållandet mellan marknadsrätten och varumärkesrätten. Där berörs även lagstridighetsprincipen, förslaget om en ny patent- och marknadsdomstol samt en allmän beskrivning om vad anseende är. Sedan behandlas Anseendeskydden i marknadsrätten och varumärkesrätten i varsitt avsnitt utifrån två av frågeställningarna; Uppkomst och Omfattning. ANALYSEN innehåller den tredje frågeställningen om vilka tendenser vi ser beträffande anseendeskydden, men även mer om förhållandet mellan rättsområdena och en eventuell gemensam processordning. Vi diskuterar där vad vi funnit utifrån det som redogjorts för i teoriavsnittet samt vad det innebär eller vilka eventuella följder det medför. I SLUTSATSEN redogör vi för vad vi kommit fram till utifrån frågeställningarna, och avrundar med egna funderingar som utredningen medfört. Eftersom detta är en studie som i huvudsak avser att göra en jämförelse mellan dessa två områden, kommer vi utreda båda rättsområdena utifrån samma frågeställningar. I teoriavsnittet kommer marknadsrätten och varumärkesrätten behandlas i två separata avsnitt om varje anseendeskydd. De kommer dock att behandlas parallellt i analysen, då vi tror en sådan disposition medför att anseendeskydden kan ställas mot varandra på ett tydligare sätt och underlätta för läsaren. 1.5. Avgränsningar Beträffande det marknadsrättsliga anseendeskyddet, framträder det förutom vid otillbörlig renommésnyltning även vid misskreditering. 19 Vid misskrediterande förfaranden använder näringsidkare framställningar i sin marknadsföring som är ägnade att nedvärdera eller förlöjliga en annan näringsidkare eller dennes vara/tjänst. Vi kommer dock avgränsa oss ifrån sådana förfaranden i denna uppsats, och istället fokusera på renommésnyltning då vi anser att den otillbörlighetsgrunden har större relevans för det vi avsett att utreda. Förfång av varumärkes renommé, där det varumärkesrättsliga anseendeskyddet framträder, kan anges vara den varumärkesrättsliga motsvarigheten till misskreditering. Denna otillbörlighetsgrunden kommer behandlas framförallt i den deskriptiva delen till följd av att den regleras i den varumärkesrättsliga lagstiftningen i samband med det varumärkesrättsliga 19 Se avsnitt 3.2. Omfattning. 8

anseendeskyddet. Den kommer dock likt misskreditering inte vara central för utredningen i analysen och slutsatsen. 9

2. MARKNADSRÄTTEN OCH VARUMÄRKESRÄTTEN 2.1. Marknadsrätten Marknadsrättens ärenden prövas i MD, som är en specialdomstol med särskild kompetens på området. MFL:s ändamål är att värna om marknadskonkurrensen och skydda mot marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga. MFL tar således sikte på ageranden och handlingar och är alltså inte konstruerad som ett objektskydd. 20 Lagstiftningens främsta skyddsobjekt är mottagarna på marknaden vilket primärt utgörs av konsumenter och sekundärt av andra näringsidkare. 21 Det placeras då en stor vikt på effekterna på mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 22 MFL:s centrala tillämpning och fokus kan uttryckas vara två skilda sidor av ett mynt; där det ena är näringsidkares marknadsföringsåtgärder och det andra är konsumenters affärsbeslut. 23 MD ska i samspelet mellan dessa två sidor säkerställa att marknadsföringsåtgärderna vidtas på ett korrekt sätt och inte är otillbörliga genom att strida mot god marknadsföringssed enligt 5-6 MFL, vara vilseledande enligt 8 MFL eller vara aggressiva enligt 7 MFL. Då det inte går att överklaga MD:s avgöranden, är dess praxis prejudicerande och fungerar som vägledning. 24 2.2. Varumärkesrätten Varumärkesrätten som tillhör immaterialrätten, utgör ett civilrättsligt område vars ärenden alltså prövas i allmän domstol. VmL:s ändamål och skyddsobjekt skiljer sig ifrån marknadsrättens. Lagstiftningen är utformad som ett objektskydd där det avses att skydda näringsidkares ensamrätter till varumärken när det kommer till både varor och tjänster i näringsverksamhet. 25 (Jämför med övriga områden inom immaterialrätten; patent i patentlagen (PL), mönster i mönsterskyddslagen (ML) och verk av olika slag i upphovsrättslagen (URL).) Man talar om att skydda den rätt som i form av en ensamrätt tillerkänns en prestation eller ett kännetecken, vilket skiljer sig ifrån de resterande rättsområdena inom civilrätten, vars lagstiftningar inriktar sig på äganderätten till bestämda föremål. Det kan inom varumärkesrätten beskrivas som att innehavaren ges en ensamrätt till en förlaga och även till identiska eller snarlika efterbildningar av denna som andra kan tänkas skapa eller utfärda utan innehavarens medgivande. Varumärken kan enligt 1 kap. 4 VmL utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, förutsatt att tecknen har särskiljningsförmåga. Varumärken i sig anger i huvudsak en viss näringsidkare, 20 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.21. 21 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.12. 22 Rehncrona, Immaterialrättens grunder, s.138. 23 Nordell, Marknadsrätten en introduktion, s.54, 57. 24 Nordell, Marknadsrätten en introduktion, s.127. Svensson m.fl., Praktiskt marknadsrätt, s.50. 25 Rehncrona, Immaterialrättens grunder, s.19, 27. 10

vara eller tjänst och fungerar till följd därav som ett individualiseringsmedel, och omfattas därmed av känneteckensrätten. 26 Varumärkesrätten har dessutom till stor del formats av EU-rätten samt dess praxis, och är numera helt harmoniserad. Anledningen till denna EU-harmonisering kommer från att varumärkesrätten har en stark anknytning till handeln mellan tjänster och varor inom EU. 27 2.3. Förhållandet mellan marknadsrätten och immaterialrätten särskilt varumärkesrätten Marknadsrätten och immaterialrätten har trots skilda skyddsintressen och ändamål ändå vissa saker gemensamt. Under perioden mellan 2010 till ungefär mitten av 2012 har MD avkunnat 68 domar, varav ca 11 st. har släktskap med immaterialrättsliga spörsmål. 28 Rättsområdena angränsar stundtals till varandra i avseendet att vissa marknadsföringsåtgärder tillika kan utgöra immaterialrättsliga intrång. Denna angränsning skapas främst vid förfaranden som innefattar något slags nyttjande av eller antydan mot annans egenrätt till kännetecken. Detta medför att marknadsrätten på så vis kompletterar känneteckensrätten och då i synnerhet varumärkesrätten. Konkret kan det anges vara vid renommésnyltning, vilseledande om kommersiellt ursprung, vilseledande efterbildningar, samt jämförande reklam som rättsområdena stöter ihop. Vid förfaranden som innefattar renommésnyltning eller vilseledande efterbildning kan även varumärkesrättsliga intrång föreligga. Det väsentliga som skiljer otillbörlig marknadsföring ifrån immaterialrättsliga intrång, är att de prövas i skilda domstolar och att den immaterialrättsliga processen kan komma att bli mer utdragen och långvarig än den marknadsrättsliga. Dessutom kan sanktionerna för intrång komma att innebära straffansvar i varumärkesrätten. 29 Utöver skilda skyddsintressen 30 så har alltså marknadsrätten och immaterialrätten i Sverige till skillnad från EU och majoriteten av de andra länderna i norden 31 skilda processordningar. Denna tradition har funnits länge och härstammar förmodligen från departementschefens uttalande i förarbetena 32 till 1970:s MFL om att marknadsrätten och immaterialrätten ska hållas åtskilda och prövas separat av respektive behörig domstol. MD har uttryckligen i sina bedömningar tagit avstånd från immaterialrättsliga överväganden då de stadgat att förbud enligt marknadsföringslagen inte meddelas på den grunden att ett förfarande utgör intrång i en immaterialrätt. Domstolen tar således inte ställning i den immaterialrättsliga tvisten utan prövar endast frågan om marknadsföringen är otillbörlig enligt marknadsföringslagen. 33 Det har därmed inte funnits möjlighet att förena både immaterialrättsliga och marknadsrättsliga 26 Rehncrona, Immaterialrättens grunder, s.11-12. 27 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 378. Rehncrona, Immaterialrättens grunder, s.16. 28 Borgenhäll, NIR1/2013, s.45. 29 Nordell, Marknadsrätten en introduktion, s.118-119. 30 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.11. 31 Danmark och Norge har blandade marknadsrättsliga och immaterialrättsliga prövningar i gränsfall. Bernitz, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 363. Finland hade tidigare ett system som var snarlikt det svenska, men har numera också en gemensam processordning. Bernitz, NIR, 4/2013 s.455. 32 Prop. 1970:57, s.90. 33 MD 1995:23 (Kupolhus), se även MD 1988:6 (Klorin). 11

yrkanden i ett och samma mål för att pröva båda frågor parallellt. 34 En ytterligare anledning till MD:s kringgående av immaterialrättsliga frågor är MD:s praxis, där de utmärkande marknadsrättsliga bedömningsprinciperna utvecklats, vilket har medfört att en direkt anknytning till de känneteckensrättsliga reglerna undvikits. 35 Trots detta har rättsfall som MD 2011:29 (PSJailbreak) och MD 2012:15 (Elskling) avgjorts, där MD trädde in på det immaterialrättsliga området då de prövade huruvida marknadsföringsåtgärderna var otillbörliga enligt lagstridighetsprincipen. 2.3.1 Lagstridighetsprincipen 2.3.1.1. I marknadsrätten Lagstridighetsprincipen grundar sig i ICC:s 36 art. 1 som anför att marknadskommunikation ska vara laglig, hederlig och vederhäftig samt att den inte får utformas på ett stötande sätt. Inom ramen för det gemenskapsrättsliga uttrycket god yrkessed ska ICC:s grundregler beaktas enligt det generella förbudet mot otillbörliga affärsmetoder enligt direktivet 37 artikel 5. Genom kravet på efterlevnad av god yrkessed utgör lagstridighetsprincipen en integrerad del av direktivet. Trots att principen inte lagfästs i något av de befintliga konsumentskyddsdirektiven så ska tillämpningen av den säkerställas såväl inom gemenskapsrätten som den nationella rätten då den anses vara en självklarhet sen tidigare. 38 MD ska vid tillämpning av den marknadsrättsliga lagstiftningen beakta lagstridighetsprincipen, som uttryckligen stadgas i Svarta listans 39 p. 9. Där uttrycks att det är otillbörligt att skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet. I 8 2 st. MFL stadgas att alla vilseledande marknadsföringsåtgärder i Svarta listans p.1 23, alltid är att anse som otillbörliga. I enlighet med svensk praxis omfattas även marknadsföringsåtgärder som på något sätt uppmanar till lagbrott av lagstridighetsprincipen. 40 Principens främsta ändamål är att värna om konsumenter och säkerställa att dessa inte utsätts för olagliga marknadsföringsåtgärder eller vilseleds till att själva företa sådana. 41 Punkten 9 har ett snävare tillämpningsområde än generalklausulen i 5 MFL och kan betraktas som ett specialfall av nyssnämnda princip. Som Marknadsdomstolen tidigare uttalat tar 34 Detta kan även förstås genom avsaknaden av någon immaterialrättslig lagstiftning på listan över MD:s tillämpande lagar vid handläggning av mål och ärenden som återfinns på deras webbsida; http://www.marknadsdomstolen.se/om-marknadsdomstolen/tillampade-lagar - (2015-05-15). 35 Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors, s. 52, Svensson Carl m.fl., praktisk marknadsrätt, s. 48. 36 (International Chamber of Commerce/Internationella handelskammaren) ICC:s regler har en normgivande funktion och ska i form av rekommendationer vägleda om reklam och marknadskommunikation. Reglerna verkar som riktlinjer vid självreglering inom näringslivet och anger en etisk standard som bidrar till konkurrens på lika villkor och minimerar behovet av lagstiftning och andra offentliga restriktioner. 37 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29 EG om otillbörliga affärsmetoder. 38 Prop. 1994/95:123 s.43. 39 Svarta listan eller Direktivbilagan är en bilaga till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG som implementerats i MFL, och listar upp 31 affärsmetoder (vilseledande och aggressiva) som alltid är att anse som otillbörliga. SFS nr: 2008:487 - Tillkännagivande (2008:487) med anledning av marknadsföringslagen (2008:486). 40 Nordell, Marknadssätten, en introduktion, s.62-63. Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s.176. Se MD 1980:10 (Narkotika), MD 1985:23 (Sedellurare). Jfr MD 1973:27 (Instruktionsboken). 41 Prop. 2007/08:115 s. 77-78 och ICC. 12

bestämmelsen i punkten 9 främst sikte på marknadsföring av produkter som är olagliga i sig, exempelvis pga. ett rådande saluförbud eller för att produkterna inte uppfyller vissa lagkrav (se MD 2009:33). Detta inbegriper den situationen att en produkt utbjuds på marknaden utan erforderligt tillstånd. 42 MD har likaledes avgjort ett flertal rättsfall där marknadsföringsåtgärderna varit att anse som otillbörliga enligt lagstridighetsprincipen. MD 1973:27 (Instruktionsboken) är dock ett lite unikt avgörande. I fallet marknadsfördes en instruktionsbok med recept och framställningsmetoder för olika alkoholdrycker. I instruktionsboken anfördes dock uttryckligen att egentillverkning av alkoholdrycker utifrån recepten inte var lagligt och att utförandet av sådana åtgärder skulle innebära lagbrott. MD fann pga. denna angivning att marknadsföringen inte uppmanade till brott och kunde därmed inte anses som lagstridig. I MD 1985:23 (Sedellurare) marknadsfördes i en annons tips om hur man bl.a. kunde lura sedelautomater, och utöver det även hur man kunde slippa att betala för andra saker såsom; bensin, telefonsamtal, elanvändning etc. MD ansåg att marknadsföringen framhållit möjligheter för personer den riktat sig mot, att undgå betalningsskyldighet i olika sammanhang och därmed skapat risk för dessa att begå olika förmögenhetsbrott. Trots att lagstridighetsprincipen inte uttryckligen nämndes, fann MD att marknadsföringen var otillbörligt då den uppmanade till lagbrott. I MD 1993:13 (Filmnet) marknadsfördes televisionskanalen Filmnet i ett reklaminslag som föreföll rikta sig till barn, pga. uttalanden som dessutom var från barn som Det här är KTV, kidsens egen TV-kanal... och "För bara 169 kronor per månad får alla kids de bästa barnprogrammen och alla vuxna de bästa långfilmerna... I bakgrunden visades tecknade figurer, sekvenser från tecknade filmer och namn på flera tecknade barnfilmer. MD fann att reklamen huvudsakligen riktades mot barn under 12 år, och stred således mot radiolagens bestämmelser då reklamen sändes i ett medium som omfattas av regleringen i radiolagen. Marknadsföringsåtgärden var till följd därav otillbörlig. I MD 2010:15 (Valio) marknadsförde Valio en matfettsblandning som mjukt smör utan att den uppfyllde livsmedelslagstiftningens krav för att få använda den beteckningen. MD fann att till följd av att Valios marknadsföring av smör stred mot livsmedelslagstiftningen, var marknadsföringen otillbörlig enligt lagstridighetsprincipen. I MD 2013:7 (Maxi Elit) marknadsfördes produkter som påstods inneha egenskaper som på olika vis främjade hälsan. Till följd av dessa påståenden ansåg MD att produkterna skulle klassas som läkemedel, men då produkterna varken var godkända eller registrerade för försäljning av Läkemedelsverket, fann MD att marknadsföringsåtgärden var otillbörlig enligt lagstridighetsprincipen i p.9. i direktivbilagan och 8 MFL. 43 I MD 2013:9 (Habbo) anförde KO att svarandens affärsmetod, där han lät underåriga ingå köpeavtal utan förmyndares samtycke, bröt mot föräldrabalkens (FB) bestämmelser och ICC:s grundregler för reklam, och stred på så vis mot god marknadsföringssed pga. lagstridighetsprincipen. MD hänvisade till avgörandet i MD 2012:4 (Stardoll) där samma fråga prövats, och påpekade att ingående av avtal med underårig utan förmyndares samtycke inte strider mot FB:s bestämmelser. Förfarandet strider utöver det inte heller mot ICC:s regler, och kan följaktligen inte strida mot god marknadsföringssed. 42 MD 2009:41 (Hälsoprodukter). 43 Se även MD 1980:10 (Narkotika). 13

För att ett förfarande ska anses vara otillbörligt enligt lagstridighetsprincipen fordras numera att marknadsföringen som strider mot god marknadsföringssed, i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 44 2.3.1.2. I samband med immaterialrätt Lagstridighetsprincipens omfattning är dock inte helt klar och tydlig, då MFL inte kan angripa varje marknadsföringsåtgärd som är kopplad till något lagstridigt. Detta har i synnerhet gällt immaterialrätten, där MD varit noggranna med att poängtera att de inte prövar huruvida åtgärder utgör immaterialrättsliga intrång, och att förbud enligt MFL inte kan åläggas på immaterialrättsliga grunder. 45 Förfaranden som ansetts omfattas av både marknadsrätt och immaterialrätt har ofta avgjorts i MD för att få till ett förbud relativt fort. Där har MD uteslutande beaktat de marknadsrättsliga grunderna såsom otillbörliga marknadsföringsåtgärder, helt fristående från immaterialrätten. 46 Det har vid flera tillfällen inträffat att ett och samma förfarande har varit föremål för både marknadsrättslig prövning och immaterialrättslig prövning. Då har den marknadsrättsliga prövningen gjorts av MD, medan den immaterialrättsliga prövningen gjorts i allmän domstol. 47 Bernitz anger att orsaken till MD:s restriktivitet beror på att immaterialrätten knappast har karaktär av speciallagstiftning av det slag som annars är aktuell vid tillämpning av lagstridighetsprincipen utan utgör central förmögenhetsrätt med eget, självständigt utformat bedömnings- och sanktionssystem. 48 MD har trots detta under de senaste åren avgjort de tidigare nämnda rättsfallen PSJailbreak och Elskling, där det prövades huruvida marknadsföringen i respektive fall varit otillbörlig enligt lagstridighetsprincipen och då ifall det stridigt mot lagstiftningar som är immaterialrättsliga. 2.3.1.3. PSJailbreak (MD 2011:29) PSJailbreak-målet gällde tre återförsäljare som på sina respektive hemsidor marknadsförde ett s.k. Jailbreak som skulle göra det möjligt att spela piratkopierade spel på Sonys konsol Playstation 3 (PS3). Sony hade för att skydda spelen mot piratkopiering försett PS3-systemet med omfattande kopieringsskydd i form av diverse tekniska åtgärder. Dessa tekniska åtgärder utgjordes av två huvudtyper; kopieringsspärrar och åtkomstspärrar som skyddar PS3:s operativsystem som helhet. Trots att PS3-systemet var känt i spelbranschen för sina svårforcerade tekniska skydd, så kunde dessa kringgås med PSJailbreak. MD inledde med att pröva huruvida PS3-spelen omfattades av URL, då Sony gjort gällande att PS3- spelen utgjorde verk som var skyddade av upphovsrätt enligt punkterna i 1 första stycket URL. MD fann att PS3-spelen till följd av dess förinspelade sekvenser av rörliga bilder med ljud som inte 44 Prop. 2007/08:115, s. 77. 45 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s.174-175. 46 Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors, s.53. 47 Se bl.a. MD 1996:3 (Galliano II) & NJA 1995 s. 635. 48 Bernitz, Marknadsföringslagen s. 57. 14

varierar från speltillfälle till speltillfälle beroende på spelarens kommandon, innehöll självständiga filmverk och var därför skyddade enligt URL. Därefter konstaterade MD att PS3-systemet försetts med sådana tekniska åtgärder som fått anses vara verkningsfulla skydd i syftet att förhindra olovlig kopiering i enlighet med bestämmelserna i 52 b och 57 a URL. MD bedömde tillika att PSJailbreak utformats i syfte att kringgå PS3- systemets tekniska åtgärder och på så vis möjliggöra olovlig exemplarframställning av PS3:s videospel. Följaktligen fann MD, i samband med att PS3-systemets tekniska åtgärder var skyddade av URL och att PSJailbreaks enda syfte och funktion varit att kringgå dessa tekniska åtgärder, att svarandenas handhavande av PSJailbreak var olovligt och stred mot såväl 52 e som 57 a URL. Vidare anförde MD att marknadsföring som sker på ett sätt som står i strid med annan lagstiftning eller som är ägnad att leda till lagöverträdelse är att anse som otillbörlig i enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen. I ljuset av detta fann MD att svarandenas marknadsföring av PSJailbreak var otillbörlig enligt lagstridighetsprincipen och stred därmed mot punkten 9 i den svarta listan. 2.3.1.4. Elskling (MD 2012:15) I Elskling-målet betalade Kundkraft, ett företaget som jämförde elpriser, för sökordannonsering i Googles tjänst AdWords för att få använda konkurrenten Elsklings varumärke som sökord på nätet, dvs. att även Kundkrafts annons dök upp när man sökte på Elskling. Elskling gjorde i första hand gällande att Kundkrafts utnyttjande av varumärket ELSKLING innebar varumärkesintrång alternativt varumärkesutnyttjande och stod i strid med VmL, vilket gjorde marknadsföringen otillbörlig enligt lagstridighetsprincipen. I andra hand innebar utnyttjandet att Kundkraft drog otillbörlig fördel av det renommé som tillkommer varumärket ELSKLING i form av snyltning, och stod därmed i strid mot god marknadsföringssed. I tredje hand anförde Elskling att utnyttjandet var ägnat att vilseleda konsumenter om marknadsföringens kommersiella ursprung och inge intryck av att det förelåg något samband av kommersiell art mellan Elskling och Kundkrafts respektive webbplatser, vilket även det är otillbörligt enligt MFL. Elskling anförde dessutom att Kundkrafts marknadsföring strider mot MFL, då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarensförmåga att fatta ett välgrundat beslut. Till en början prövades huruvida Kundkrafts användande av sökordet Elskling utgjorde varumärkesintrång, och hänvisade ett flertal gånger till den praxis som utvecklas inom EU-rätten. 49 MD ansåg dock att användningen varken skadade varumärkets ursprungsfunktion eller dess reklamfunktion eller investeringsfunktion, och utgjorde därför inte varumärkesintrång. Därutöver prövades även huruvida Kundkrafts förfarande medfört urvattning av och/eller snyltning på Elsklings varumärke och MD hänvisade även då till EU-rättslig praxis, 50 men ansåg att det inte var fallet. MD fann, då Kundkrafts användande inte utgjorde varumärkesintrång eller medförde någon urvattning av eller snyltning på Elsklings varumärke, att förfarandet inte stred mot VmL. Marknadsföringsåtgärden kunde till följd därav inte heller anses vara otillbörlig enligt MFL pga. lagstridighetsprincipen. När MD sedan skulle pröva huruvida förfarandet utgjorde otillbörlig renommésnyltning enligt MFL, påpekades det att den redan inom den ovan varumärkesrättsliga prövningen funnit att Kundkrafts förfarande inte ansetts snylta på det anseende som tillkommer Elsklings varumärke, och att det inte framkommit att det i detta mål skulle vara någon skillnad mellan det varumärkesrättsliga anseende som Elsklings varumärke åtnjuter å ena sidan, och det marknadsrättsliga renommé som tillkommer 49 MD 2012:15 (Elskling); där det bl.a. hänvisas till C-323/09 (Interflora) i p.89, 91, 95, 101, 104, 105. 50 MD 2012:15 (Elskling); där det hänvisas till C-487/07 (L Oréal) i p.108 och C-323/09 (Interflora) i p.109. 15

märket, å den andra. Således kunde förfarandet inte heller anses utgöra sådan otillbörlig renommésnyltning som strider mot god marknadsföringssed. Slutligen prövade MD huruvida vilseledande om kommersiellt ursprung enligt MFL förelåg, men fann pga. det som framkommit om respektive parts webbplats, att den genomsnittlige användaren av sökmotorn har kännedom om att vissa presenterade sökträffar inte måste motsvara just det som eftersökts och att denne inte kan anses ha svårt att tolka annonsen eller förstå dess ursprung, även vid en endast flyktig läsning av marknadsföringen. Kundkrafts förfarande kunde därför inte heller anses vara vilseledande om kommersiellt ursprung enligt MFL. MD gjorde i både PSJailbreak-målet och Elskling-målet en immaterialrättslig såväl som en marknadsrättslig prövning, och stadgade därmed att lagstridighetsprincipen medför att även sådana marknadsföringsåtgärder som utgör eller är ämnande att utgöra immaterialrättsliga intrång, är att anses som otillbörliga. MD anförde i domskälen till Elskling-målet att det förvisso i flera fall 51 slagits fast att den marknadsrättsliga bedömningen i och för sig sker fristående från immaterialrättsliga överväganden och att ett förbud enligt MFL inte kan meddelas endast på den grunden att ett förfarande t.ex. utgör varumärkesintrång. MD påpekade däremot att detta ska dock inte förstås så att förfaranden inom immaterialrättens område som - med beaktande av lagstridighetsprincipen - är i strid med god marknadsföringssed och som är otillbörliga inte kan förbjudas enligt MFL. 52 En sådan immaterialrättslig prövning har MD dock aldrig tidigare gjort, i varje fall inte på samma ingående vis som i Elskling-målet och där dessutom lagstridighetsprincipen tillämpats. 53 Bernitz anför i sin artikel 54 att Elskling-målet likväl kunde prövats i allmän domstol som ett varumärkesmål. Elskling som kärandepart ville förmodligen menar han, få fallet prövat i MD på grunden otillbörlig renommésnyltning, då de troligen strävade efter ett relativt snabbt jämfört med den mer långsamma immaterialrättsliga processen i allmän domstol förbud mot fortsatt marknadsföring. 55 Även Nordell anför en intressant kommentar i sin artikel 56 där MD i Robinson-målet fann att det otillbörliga låg i att SVT gick miste om en eventuell vinst som deras renommé kunde medfört ifall de använt det, men som OLW istället genom utnyttjandet fick åtnjuta. Han ifrågasätter om det är renommésnyltning i egentlig mening och anser att MD snarare gjort en känneteckensrättslig intrångsbedömning där degenerationsrisken står i fokus. Han påpekar att risken när andra välrenommerade företag använder ett varumärke i sin marknadsföring är ju att det åberopade kännetecknet förlorar distinktivitet, något som traditionellt inte ansetts höra till renommésnyltningens komponenter. I samband med Robinson-målet anser Nordell att MD givit renommésnyltning som grund nytt innehåll och mer utvidgade gränser, framförallt mot varumärkesrätten. Dock kvarstår fortfarande oklarheter kring var gränsen mellan 51 Se MD 2012:15 (Elskling) p. 92 samt MD 1988:6 (Klorin), MD 1994:25 (Varningsbrev patent), MD 2001:12 (Elflugan). 52 Se MD 201215 (Elskling) p. 92 samt MD 2011:29 (PSJailbreak). 53 Jfr MD 2011:29 (PSJailbreak). 54 Bernitz, Varumärkesrätten i svensk marknadsrätt. Kommentar till svenska Marknadsdomstolens dom 2012:15, Elskling mot Kundkraft Sverige NIR 4/2013, s.452. 55 Bernitz, NIR, 4/2013 s. 454. Nordell, Marknadsrätten en introduktion, s.119. 56 Nordell, Renommésnyltning i marknadsdomstolen, JT, s.651. 16

marknadsrätten och immaterialrätten går, något Nordell önskar MD hade klargjort tydligare. 57 Detta blir främst påtagligt när det rör sig om förfaranden som; renommésnyltning som strider mot god marknadsföringssed, vilseledande om kommersiellt ursprung, vilseledande efterbildningar och jämförande reklam, vilket beror på att det är vid sådana förfaranden som immaterialrättsliga intrång oftast sker. 58 Det som dessutom är det centrala för alla dessa förfaranden är anseenden och det skydd som åtnjuts när man är bärare av ett sådant anseende. Objekt med goda anseenden förekommer både inom marknadsrätten och varumärkesrätten, och skillnaderna som nämnts mellan dessa rättsområden 59 saknar relevans i praktiken då båda typerna av anseenden kan utgöra ett skyddsföremål. 2.4 Förhållandet mellan marknadsrätten och varumärkesrätten i EU När det gäller förhållandet mellan marknadsrätt och immaterialrätt inom EU-rätten så föreligger inte någon uppdelning mellan rättsområdena. EU-domstolen (EUD) prövar till skillnad från de svenska processordningarna både marknadsrätt och immaterialrätt gemensamt, vilket framkommer i praxis, bl.a. i C-102/77 (Toshiba), C-533/06 (O2 Holdings Limited & O2 UK Limited) och C-487/07 (L Oréal). Detta är i synnerhet påtagligt i L Oréal målet, där den i nationella domstolen bad EUD om ett förhandsavgörande gällande tillverkning och marknadsföring av parfymer som var snarlika andra väl kända parfymer. EUD gjorde en förenad varumärkesrättslig och marknadsrättslig bedömning, och fann att förfarandet utgjorde såväl varumärkesintrång som otillbörlig marknadsföring. Beträffande varumärkesintrånget, fastslog EUD i målet att art. 5.2 i VmD 60 skulle tolkas så att det genom ett förfarande inte nödvändigtvis måste föreligga risk för förväxling eller förfång av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé för att ett varumärkesintrång ska föreligga, utan att ett utnyttjade av varumärkets anseende tillika omfattas. Det otillbörliga i utnyttjandet består då i att snyltaren försöker placera sig i det kända varumärkets kölvatten för att dra fördel av dess attraktionsförmåga, anseende och prestige samt, utan att betala någon ekonomisk ersättning, utnyttja den kommersiella ansträngning som varumärkesinnehavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket. 61 EUD konstaterade även att innehavaren till ett varumärke enligt art. 5.1 a VmD har rätt att hindra tredjeman från att använda kännetecken som är identiskt med varumärket i jämförande reklam, om denna inte motsvarar samtliga krav som ställs i art. 3a.1 i direktivet om vilseledande och jämförande reklam 62. Detta gäller trots att reklamen inte kan skada varumärkets ursprungsfunktion, men under förutsättning att det innebär eller kan innebära skada för någon av varumärkets andra funktioner. Slutligen anförde EUD även att art. 3a. 1 i direktivet om vilseledande och jämförande reklam skulle tolkas så att det vid händelse av att annonsör i jämförande reklam på något vis anger att produkten som marknadsförs är en imitation av en produkt som har ett välkänt varumärke, så framställer denne 57 Nordell, Renommésnyltning i marknadsdomstolen, JT, s. 658. 58 Nordell, Marknadsrätten - en introduktion, s.118-119. 59 Se avsnitt 2.1. Marknadsrätten och 2.2. Immaterialrätten. 60 Dir. 89/104/EEG. 61 C 487/07 (L Oréal) p.50. 62 Dir. 97/55/EG om ändring av Dir. 84/450/EEG. 17

en vara som en imitation eller ersättning. En sådan otillåten jämförelse ska innebära att fördelen otillbörligt dragits av varumärkets renommé. EUD ansåg därmed att förfarandet utgjorde varumärkesrättsligt intrång såväl som otillbörlig renommésnyltning, och någon gränsdragning mellan marknadsrätten och varumärkesrätten var nästintill obefintlig. Spångberg har kommenterat L Oréal-målet i en gästkrönika 63 där han ställer sig positiv till vad domen innebär. EUD anförde att varken förväxling eller förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé fordras för att förfarande ska utgöra varumärkesintrång. Vikten bör istället läggas på den otillbörliga fördelen som dras av det kända varumärkets anseende, när det yngre snyltande märket placerar sig i det kända varumärkets kölvatten. På så vis utnyttjas den image och det värde som skapats och upprätthålls genom varumärkesinnehavarens ansträngningar och investeringar. Spångberg nämner hur EUD i domen framhållit vikten av att tillförsäkra denna investeringsfunktion. 64 Tonvikten i målet ligger just på det utökade skyddet för välkända varumärken. Spångberg anser att domen är ett genombrott i praxis, då den tydligt avser att motverka de ofta förekommande försöken till imageöverföringar vid lanseringar och introduktioner av nya varumärken. Han tycker att möjligheten att erbjuda ett utökat skydd för välkända varumärken vid sådana utnyttjanden som drar otillbörlig fördel av det resultat som åstadkommits av investeringar, är det som kanske har störst betydelse i dessa fall. Det rör sig i dessa fall just om imageöverföring där det ofta inte går att visa på förväxling i traditionell mening utan istället går utnyttjandet ut på att associera sig med de värden, den image och den status det kända varumärket har och detta även om varuslagslikhet inte föreligger. Dessa obehöriga värdeöverföringar är allvarliga då ett varumärke inte endast fungerar som en ursprungssymbol, utan även associeras med andra företeelser som image, prestige, status och attraktionsförmåga. Sådan goodwill är något bör skyddas, vilket Spångberg anser att EUD givit uttryck för i L Oréal-målet. 65 2.5. Promemoria om ny Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2) Under 2014 lämnade Justitiedepartementet i en promemoria föreslag om ett införande av en gemensam domstol och processordning för immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga spörsmål. Trots de uppenbara rättsliga och principiella samband mellan områdena, är områdenas domstolsprövningar som tidigare nämnts, i dagens läge separerade och ärendena hanteras i ett flertal olika domstolar. 66 I promemorian anfördes att denna uppdelning samt det låga antalet mål försämrar möjligheten att handlägga ärendena med effektivitet och hög kvalitet. Behovet av en förenad och koncentrerad domstolsprövning skulle därför vara nödvändig, i synnerhet beträffande prejudikatbildningens enhetlighet, då dessa rättsområden samverkar inom samhandeln och är 63 Spångberg, InfoTorg Juridik, 2 sep. 2009. 64 C-487/07 (L Oréal), p.42. Se även C-252/07 (Intel Corporation), p.28. 65 Spångberg, InfoTorg Juridik, 2 sep. 2009. 66 Se avsnitt 2.3. Förhållandet mellan marknadsrätt och immaterialrätt särskilt varumärkesrätt. 18

relevanta för att kunna upprätthålla en effektiv konkurrens och ett starkt konsumentskydd. Det påpekades dessutom att denna typ av ärenden är bland de mest komplicerade och omfattande som handläggs i domstol. Det lämnades därför i promemorian förslag om att domstolsprövningen inom de berörda områdena framöver skulle ske kumulerat i en domstol; där Stockholms Tingsrätt skulle vara den första instansen (Patent- och marknadsdomstolen), Svea Hovrätt skulle vara andra instansen (Patent- och marknadsöverdomstolen) och Högsta domstolen (HD) skulle vara den sista instansen, som dessutom skulle ansvara för prejudikatbildningen. Som en konsekvens av förslaget skulle Patentbesvärsrätten (PBR) och MD upphöra. I förbindelse med detta föreslogs en ny lag om patent- och marknadsdomstolar som skulle träda i kraft den 1 juli 2015, där det skulle finnas bestämmelser om förfarandet, domstolarnas sammansättning, tillämplig processlag etc. I promemorian föreslogs även ändringar i ett flertal andra lagar. 67 Regelrådet 68 som granskade promemorian den 21 maj 2014, fann att konsekvensutredningen var bristfällig, och förslaget avströks till följd därav. 69 Den 25 april 2014, anförde NDM 70 i ett remissvar 71 att skälen till att införa en gemensam processordning för marknadsrätt och immaterialrätt framstod som övertygande, då det stämmer överens med vad näringslivet och NDM själva sedan lång tid föreslagit. Dock påpekas det att förslaget har omfattande brister som måste ses över och bearbetas för att det ska kunna genomföras. Bristerna i förslaget som framhålls är främst; de långa instanskedjorna och den svaga och otydliga prejudikatsfunktionen. Att NDM var för förslagets huvudsakliga ändamål, kan till viss del tänkas representera det svenska näringslivets inställning. Ytterligare en promemoria utgavs där det gjordes vissa kompletterande överväganden till de förslag som lämnades i promemorian Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2). I den kompletterande promemorian föreslogs att Patent- och marknadsdomstolens behörighet skulle utökas, så att domstolarna framöver skulle handlägga och pröva ärenden om firmaregistrering och i vissa fall företagshemligheter, samt ha möjligheten att handlägga andra ärenden som har förbindelser med de ärenden som omfattas av domstolarnas exklusiva behörighet. Det lämnades även förslag om vissa ändringar beträffande prejudikatbildningen, som att ärenden inte skulle kunna överklagas till HD. Dock skulle detta fullföljdförbud kombineras med en s.k. ventil i en del fall, så att Patent- och marknadsdomstolen skulle kunna bevilja att avgöranden överklagas och prövas i HD om det skulle väsentligt ur en prejudikatsynpunkt. Några ytterligare förslag i den kompletterande promemorian rörde sig om rättens sammansättning i ärenden beträffande patenträtt, marknadsföringsrätt, konkurrensrätt och växtförädlarrätt, samt om särregler gällande 67 Justitiedepartementets promemoria Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2). 68 Regelrådet är ett särskilt beslutsorgan inom Tillväxtverket, som ansvarar för sina egna beslut. Dess ledamöter utses av regeringen, och utgörs av en ordförande och tre ledamöter som alla har god kunskap i regelförenklingsfrågor. Regelrådet granskar bl.a. konsekvensutredningar till författningsförslag, där de bedömer huruvida dessa uppfyller de krav som ställs och om förslaget kan medföra följder av betydelse och gör därefter ett yttrande. 69 Yttrandet över Justitiedepartementets promemoria Patent- och marknadsdomstol (Ds 2014:2). 70 NDM (Näringslivets Delegation för Marknadsrätt) är ett samarbetsorgan inom svenskt näringsliv, främst i frågor som rör konsumentpolitik och marknadsrätt i vid mening. NDM företräder 24 näringslivsorganisationers och branschers gemensamma intressen på angivna områden. 71 Remissvar Ert dnr: Ju2914/129/DOM. 19

patenträttsliga ärendens handläggning. Dessa lagändringar skulle enligt promemorian träda i kraft den 1 september 2016. 72 Regelrådet granskade den 2 mars 2015 även den kompletterande promemorian, och fann likt den tidigare granskningen att konsekvensutredningen inte uppfyllde kraven enligt 6 och 7 förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. 73 I ett remissvar 74 från MD den 9 mars 2015 anförs att en domstolsordning där samtliga mål av ett visst slag koncentreras till en och samma självständiga domstol skulle erbjuda en unik möjlighet att skapa en domstol som svarar för en välgrundad praxis i det stora flertalet mål. MD ställer sig till övervägande del bakom förslagen i den kompletterande promemorian, men anmärker bl.a. att det finns anledning att ytterligare begränsa möjligheterna till överklagande i de mål som idag prövas av MD och PBR som enda domstolsinstanser. MD påpekar även att det inom ramen för det fortsatta lagstiftningsarbetet bör övervägas närmare i vilken mån de marknadsrättsliga målen om förbud respektive åläggande bör handläggas som indispositiva. 2.6. Allmänt om anseende Ett gott anseende är i allmänt språkbruk detsamma som goodwill. Goodwill kan beskrivas som ett egenvärde där värdet ligger i den avsättningsfrämjande effekten. 75 Speciellt inom känneteckensrätten så har mycket sagts om goodwill i olika rättsfall, speciellt från USA och Storbritannien. Det som dock har sagts är endast en beskrivning av goodwillens särdrag som karaktäriserar denna, men inte en definition om vad det egentligen är då det påstås saknas en riktig definition. 76 Begreppet knyts inte sällan till föreställningar om att en produkt har unika produktegenskaper, hög kvalitet, prestige, stort sortiment, god service etc. Trots detta kan goodwill även vara förknippat med företeelser av lägre kvalitet. Det som istället blir avgörande är att kvalitén är oförändlig samt förutsägbar så att användaren vet vad den kan förvänta sig. Skyddet för goodwill kan därmed sägas vara nära sammankopplad med varumärket och dess s.k. garantifunktion som innebär att vid köp av en vara bör användaren kunna räkna med att kvalitén är oförändlig som vid tidigare inköp av varan med samma märke. 77 Det verkar vara en kamp bland många domstolar i världen att definiera vad som är goodwill. Trots det finns det domare och andra som försöker definiera begreppet på ett eller annat sätt. Ett exempel är en känd definition av goodwill som uttalats av en domare vid namn William J. Brennan i USA; I can t define it, but I know it when I see it. There is nothing necessarily obscene about goodwill except, perhaps its ability to escape definition. However, regarding goodwill, many analysts believe that they know when they see it. 78 72 Promemoria Patent- och marknadsdomstol; kompletterande överväganden. 73 Yttrande över promemorian Patent- och marknadsdomstol; kompletterande överväganden. 74 Remissvar Dnr D 1/15, (Ju2015/841/DOM). 75 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.18-19. 76 Pretnar, NIR 2004, s.507. 77 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s.19. 78 Pretnar, NIR 2004, s.509. 20