DOM. KAMMARRÅTTEN ISTOCKHOLM A v delning Meddelad i Stockholm. MOTPART Småfåretagarnas Arbetslöshetskassa Box6057 l Stockholm

Transkript

1 KAMMARRÅTTEN A v delning Meddelad i Stockholm Sida l (6) Målm KLAGANDE Ink MOTPART Småfåretagarnas Arbetslöshetskassa Box6057 l Stockholm f A F /Inspektionen flir arbets!o s h 1: t s förs:! kringen Dn r ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 26 november 2010 i mål m , se bilaga A SAKEN Arbetslöshetsersättning KAMMARRÄTTENSAVGÖRANDE Kammanätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Box Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Expeditionstid mändag- fredag 09:00-16:00

2 KAMMARRÅTTEN Avdelning 03 Sida2 Mål nr YRKANDEN M.M. IJyrkar att hennes dagpenning ska baseras på lönen från den aij,ställning som hon hade i Danmark. Till stöd för sin talan anför hon bl. a. följande. Det är orimligt att BU-reglerna leder tilllägre ersättning bara för att hon har arbetat i en annan medlemsstat. Normalt ska fördraget garantera fri rörlighet utan negativa konsekvenser. I hennes fall bör BU-reglerna hur som helst inte tillämpas eftersom de blev användbara först i maj Hon ansökte om ersättning i april samma år. Reglerna får katastrofala följder för alla drabbade. Själv har hon tre barn och förväntas leva på 280 kr per dag. Arbetslöshetskassan bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. att den nya BU-förordningen 883/ säger samma sak som den tidigare och att den inte innebär någon ändring del. Kammarrätten har hämtat in yttrande i målet från Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen (IAF). IAF avstyrker bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Frågan är om beräkningen av dagpenningen ska göras utifrån anställning i Darnnark eller utifrån hennes arbete som egenföretagare i Sverige. I 37 a lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring (ALF) stadgas bl.a. att för en företagare som upphör att bedriva näringsverksamhet inom 24 månader från det att verksamheten startade får dagsförtjänsten grundas på företagarens tidigare anställning. I artikel62.1 i förordningen 883/2004 stadgas att den behöriga institutionen i en medlemsstat, i vars lagstiftning det föreskrivs att beräkrlingen av förmånerna utgår från den tidigare lönens eller yrkesinkomstens storlek, endast ska beakta den lön eller yrkesinkomst som personen hade vid sitt senaste arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare vilken omfattades av denna lagstiftning. I punkt 2 i ovan 1 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen

3 KAMMARRÄTTEN A v delning 03 Sida 3 Mål nr nämnda artikel sägs det att punkt l också ska tillämpas om det i den av den behöriga institutionen tillämpade lagstiftningen föreskrivs en viss referens-. period fdr fastställande av den lön som ligger till grund for beräkning av förmåner och om, under hela eller en del av denna period, den berörda personen har omfattats av en annan medlemsstats lagstiftning. I detta fall är det så att senaste arbete utgörs av henlies verksamhet som egenföretagare i Sverige. Enligt artiklarna 62.1 och 62.2 i forordningen 883/2004 ska därfor dagpenningens storlek beräknas på grundval av hennes inkomst från arbetet som egenföretagare i Sverige. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENs AVGÖRANDE Frågan i målet? --\. Den fråga som kammanätten har att ta ställning till är vilken inkomst som ska ligga till grund för... dagpenning. hade en anställning som flygvärdinna i Danmark fram till hösten 2009 då hon startade ett eget företag i Sverige. I detta företag var hon verksam fram till den l april 20 l O då hon ansökte om arbetslöshetsersättning; Tillämpliga bestämmelser För en företagare som blir arbetslös grundas dagsförtjänsten, och därmed även dagpenningen, vanligtvis på hans eller hennes inkomst fi:ån företaget. Denna huvudregel framgår av 37 ALF och beskrivs närmare där. I 37 a ALF anges emellertid att för en företagare som upphör att bedriva näringsverksamhet inom 24 månader från det att verksamheten startade får dagsfortjänsten grundas på företagarens tidigare anställning. Bestämmelsen innebär en alternativ möjlighet att beräkna dagsföltjänsten för den som före tiden som företagare har haft en varaktig anknytning till arbetsmarknaden som anställd (se prop. 1996/97: l 07 s. 112 och prop. 2009/10:120 s. 89).

4 KAMMARRÄTTEN Avdelning 03 Sida4 Mål nr Bestämmelsen i 37 a ALF trädde i kraft den 5 juli Innan dess gällde något mindre förmånliga regler, med bara tolv månaders s.k. efterskyddstid, enligt 37 ALF. Enligt kammarrättens bedömning är det emellertid den nya bestämmelsen i 37 a ALF som är gällande vid prövningen av målet (jfr prop. 2009/10:120 s. 99 och 119 samt övergångsbestämmelserna till SFS 20 l 0:445). -, Unionsrättsliga bestämmelser om beräkning av arbetslöshetsförmåner fanns tidigare i artikel68.1 i förordningen 1408/71? Egenföretagare som.. omfattades dock inte av den artikeln (jfr prop. 2009/10:120 s. 95). Den l maj 2010 började förordningen 883/2004 att tillämpas och förordningen 1408/71 upphörde därmed att gälla. Enligt artikel 90 i den nya rättsakten ska förordningen 1408/71 visserligen fortsätta att gälla i vissa situationer, men dessa är inte aktuella i förevarande mål. Det finns inte heller i övrigt några övgrgångsbestäi)jl11elser som gör förordningel_! 1408/71 tillämplig. Det är därför de nya bestämmelserna i förordningen 883/2004 som ska användas. Beräkning av arbetslöshetsförmåner behandlas i artikel 62 i förordningen. I artikel 62.1 anges att den behöriga institutionen i en medlemsstat, i vars lagstiftning det föreskrivs att beräkningen av förmånerna utgår från den tidigare lönens eller yrkesinkoms_tens storlek, endmit ska beakta den lön eller yrkesinkomst som personen hade vid sitt senaste arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare vilken omfattades av denna lagstiftning. I artikel 62.2 anges att punkt l också ska tillämpas om det i den av den behöriga institutionen tillämpade lagstiftningen föreskrivs en viss referensperiod för fastställande av den lön som ligger till grund för 2 Rådets förordning (EEG) nr 1408/71" av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen

5 KAMMARRÄTTEN Avdelning 03 Sida 5 Mål m beräkning av förmåner och om, under hela eller en del av deuna period, den berörda personen har omfattats av en annan medlemsstats lagstiftning. Kammarrättens bedömning Det står klart att --har upphört med sin näringsverksamhet inom 24 månader från starten och att hon därmed uppfyller villkoren i 37 a ALF. Hennes dagpenning skulle därför kunna baseras på den lön hon hade i Damnark. Frågan är om förordningen 883/2004, som är direkt tillämplig i Sverige, förhindrar att ersättningen baseras på denna inkomst. Altikel 62.1 och 62.2 iförordningen 883/2004 kan enligt kammanättens mening inte förstås på annat sätt än att arbetslöshetskassan i den aktuella sitnationen endast får beakta den inkomst som hade vid sitt senaste arbete i Sverige, dvs. arbetet i företaget. IAF tolkar mtiklarna så och Högsta fölvaltningsdomstolen har i fråga om en löntagare tolkat mtikel68.1 i förordningen , som i stmt sett överensstärmner med artikel 62.1 i förordningen 883/2004, på sannna sätt (se RÅ 2009 ref. 97). Ä ven i litteraturen har artikel 68.1 i förordningen 1408/71 tolkats så att bara den lön får beaktas som vederbörande har fått under sin senaste anställning i den medlemsstat vars lagstiftning anger att beräkningen av förmåner ska baseras på tidigare lön (se t. ex. European Commission, Compendium ofcommunity provisions on social security, 4 u., 1995, s. 460 och Westerhäll, Social trygghet och migration, 1995, s. 411). Kanlinanätten finner således att ~agpenning enligt artikel 62.1 och 62.2 i förordningen 883/2004 ska baseras på inkomsten från företaget i Sverige och inte på den lön hon hade i Damnark. Som Wllliiiiiiiii!Jpåpekar medför unionsrätten i detta fall att hon missgynnas jämfört med den som enbart har arbetat i Sverige och som

6 KAMMARRÄTTEN. Avdelning 03 Sida 6 Mål nr därför kan utnyttja bestämruelsen i 37 a. ALF. Utgången i målet följer dock direkt av förordningen 883/2004 och det kan enligt kammaltättens mening inte kornrna i fråga att åsidosätta förordningens bestämmelser. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 4). karnrnanättspresident ordförande!::; 1ffl7i3#<iSt karnrnarrättsråd karnrnaitättsråd referent g \ karnrnaitättsfiskal

7 FÖRV ALTNINGSRÅTTEN Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm Mål m Enhet 13 Sida l (5) KLAGANDE MOTPART Småföretagamas arbetslöshetskassa Box Stockholm ÖVERKLAGAT BESLUT.. Småföretagamås arbetslöshetskassas beslut 20 l SAKEN ~- - :~-~-- / Dagpennitig enligt lagen oni arbetslöshetsforsäkring (1997 :23 8) - ALF SLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax O l E-post: furvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00

8 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN Allmänna avdelningen Sida Småföretagarnas arbetslöshetskassa (arbetslöshetskassan) meddelade i beslut den 2jtini 2010 följande. beviljas-arbetslöshetsersättning fr.o.m. den l apri\2010. Normalarbetstiden fastställs til135 timmar per vecka. Hon f'ar 280 kr i dagpenning. Dagsförtjänsten baseras bara på hennes arbete i sin enskilda finna i Sverige, eftersom detta ligger närmare i tiden än anställningen i Danmark. Arbetslöshetskassan har ej fått m någon inkomstdeklaration från WIIJIIIIIIIII.IItför denna verksamhet. Om det inko=er handlingar som visar att hennes dagpenning kan höjas, sker det retroaktivt. IJPbegärde omprövning av beslutet och arrförde bl.a. följande. Hon startade ett företag den 22 september Dessförinnan hade hon arbetat i Danmark och haft en lön om cirka kr/månad i tre år. Orn företaget har varit aktivt under endast ett år ska mari enligt arbetslöshetskassans hemsida basera dagsförtjänsten på den tidigare anställningen. Arbetslöshetskassan farm vid omprövning den 14 juni 201 O inte skäl att ändra beslutet samt arrförde bl.a. följande. oni. verksamheten i det egna företaget har bedrivits under kortare tid än tolv månader kan både normalarbetstid och dagsförtjänst fastställas utifrån den tidigare anställningen. En förutsättning för det är dock att företagaren uppfyllt ett arbetsvillkor inom tolv månader före den tidpunkt då företaget startat. Om normalarbetstiden som anställd skulle bli lägre än normalarbetstiden beräknad på den normala ramtiden kan inte dagsförtjänsten beräknas på anställning. - " ramtid är april mars 20 l O. Av insända intyg framgår att hon arbetat som anställd i Danmark, utan att vara försäkrad där, t.o.m. den 27 augusti Därefter arbetade hon som egenföretagare i Sverige t.o.m. den 31 mars 201 O. Hon har varit medlem i arbetslöshetskassan under hela ram tiden. Hon uppfyller ett arbetsvillkor under ramtiden och hon uppfyller även villkoren för att få sarronanlägga arbetsperioden i Danmark med arbetet

9 FÖRVALTNINGBRÄTTEN AJhnännaavdehringen Sida utfört i Sverige. I 37 ALF anges att om företagaren har lagt ner sin verksamhet inom tolv månader från start kan arbetslöshetsersättningen baseras på företagatens tidigare anställning. Av artikel 62.1 i EU-förordningen följer dock att hennes dagsförljänst ska beräknas uteslutande på den yrkesinkomst som hon hade från sin_ senaste verksamhet som egenföretagare i Sverige. Därför kan arbetslöshetskassan inte bortse från det svenska arbetet och beräkna dagpenningen på det danska arbetet. Arbetslöshetskassan har inkomstdeklaration för 2009 utan har istället _ preliminärt fastställt hennes dagpenning till 280 kr för en normalarbetstid om 35 timmar/vecka vilken framgår av intyg Ul. t.överklagar beslutet och yrkar att hennes dagpenning ska. baseras på hennes anstälhring i Danmark samt anför bl.a. följande: Hon ville forsöka starta eget for att se om hennes dröm var hållbar. Nu när det inte gick söker honjobb varje dag men f'ar inget. Den låga dagpenning som arbetslöshetskassan fastställs gör att hon måste sälja sitt hus samt att hon och hennes barn f'ar en otrygg tillvaro. ED-regeln medför att om man blir arbetslös i Danmark så förlorar man på att ta ett kortvarigt arbete i Sverige; det blir mer lönsamt att leva på bidrag. Ä ven två f.d. kollegor till henne från Danmark har drabbats av denna märkliga regel efter sommarjobb i Sverige. Arbetslöshetskassan vidhåller beslutet och anför bl.a. följande. Det var en felaktig uppgift från arbetslöshetskassans sida att IIJIIIIIIIIIII inte skulle ha varit försäkrad i Danmark. Arbetslöshetskassan ifrågasätter inte längre att hon hade sådan försäkring där. Detta har dock ingen betydelse eftersom hon vid senare tidpunkt är med i en svensk arbetslöshetskassa. r

10 FÖRVALTN1NGSRÄTTEN AJhnännaavdehringen SKÄL Tillämpliga bestämmelser Sida Av artikel39 i ED-fördraget följer bl.a. att fri rörlighet för arbetstagare skall säkerhetsställas inom gemenskapen och att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstatema på grund av nationalitet skall avskaffas. I artikel42 påbjuds sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nöd-. väneliga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare. I Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004, artikel62; punkten l anges följande. Den behöriga institutionen i en medlemsstat, i. vars lagstiftning det föreskrivs att beräkningen av förmånerna utgår från den tidigare lönens eller yrkesinkomstens storlek, skall endast beakta den lön eller yrkesinkomst som personen hade vid sitt senaste arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare vilken omfattades av denna lagstiftning.. I punkten 3 anges följande. Med avvikelse från punktema l och 2 skall institutionen på bosättningsorten, när det giller gränsarbetare som omfattas av artikel 65.5 a, i enlighet med tillämpningsförordningen ta hänsyn till den lön eller yrkesinkomst som den berörda personen har mottagit i den medlemsstat vars lagstiftning denne omfattades av under sin senaste anstälhring eller period av verksamhet som egenföretagare. I 37 ALF, i dess lydelse fram till den 5 juli 2010, anges följande. När underlaget bestäms för beräkningen av dagsförtjänsten ska för företagare dagsfårtjänsten bygga på den genomsnittliga inkomsten under de tre senaste åren före avvecklingsåret Om företagaren har lagt ned sin verksamhet inom 12 månader från det att företagaren startade den kan ersättningen baseras på företagarens tidigare anställning. I 3 förordningen (1997:835) om arbetslöshetsförsäkring (ALFFo) anges följande. Dagpenning i form av grundbelopp länmas till den som har heltidsarbetat under hela ramtiden med 320 kronor per dag, om inte något annat följer av lagen ALF. För den som inte har arbetat heltid under hela. ramtiden ska grundbeloppet minskas proportionellt. I 6 kap. 4 Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringens (IAF) föreskrifter (IAFFS 2009:1) om arbetslöshetsförsäkring angesfölj ande. Om det vid arbetslöshetens inträde salmas deklarationer eller kontrolluppgifter för. tid som dagsförtjänsten ska baseras på, ska arbetslöshetskassan besluta om en preliminärt beräknad dagpenning för företagare; Om den slutliga beräkningen leder till en höjning av dagpenningen ska dagpenningen räknas upp retroakti:vt från arbetslöshetens inträde.

11 FÖRVALTNINGsRÄTTEN AJhnännaavdehllngen Sida Förvaltningsrätten bedömning Omständigheterna i målet är ostridiga. Partema tycks också vara överens om förefintligheten av artikel 62 i EG-förordning 883/2004 och hur denna ska utläsas. menar dock att denna bestämmelse har missgynnat och diskriminerat henne samt inte skapar incitament för den, som flyttar tillbaka till Sverige efter att ha haft ett stabilt arbete i annat ED-land, att prova ett osäkert arbete eller företagande i Sverige. Denna synpunkt är förståelig; bestämmelsen kan ha den effekten. Det är dock inte fråga om någon otillåten diskriminering, eftersom bestänimelsen tillämpas på migrerande arbetare inom EU oavsett mellan vilka lärider det gäller. t senaste arbete var hennes företagande i Sverige. Det är därför, enligt ovan nämnda EG-förordning, hennes inkomst från detta: som dagpenningen ska baseras på. Då vid tidpunkten för beslutet inte hade redovisat sin inkomst från sitt företagande, har arbetslöshetskassan haft rätt att besluta om en preliminär dagpenning. Denna har, i brist på annan information, satts till ett belopp som motsvarar grundbeloppet om 320 kr, proportionerat till.iijiiiiiiiii normalarbetstid om 35 timmar /vecka istället för 40, dvs. till280 kr. har informerats om att hon kan få sin dagpenning höjd retroaktivt om hon inger inkomsthandlingar från sitt företag. Arbetslöshetskassan haft fog för sitt beslut och överklagandet ska avslås. FÖredragande har varit