LÄNKNING PÅ INTERNET UR ETT UPPHOVSRÄTTSLIGT PERSPEKTIV - i ljuset av EU-domstolens praxis

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet LÄNKNING PÅ INTERNET UR ETT UPPHOVSRÄTTSLIGT PERSPEKTIV - i ljuset av EU-domstolens praxis Alexandra Öman och Jakob Kraus Examensarbete i upphovsrätt, 30 hp Examinator: Lydia Lundstedt Stockholm, Vårterminen 2017

2 Abstract In this thesis, the authors seek to examine and critically analyse the harmonisation and interpretation of communication to the public within the meaning of the Infosoc-directive article 3.1 made by the CJEU, with regard to linking measures to copyright protected works, published on internet with or without authorisation from the copyright holder. The authors use a legal dogmatic and legal analytical method for that purpose. In particular, the intention is to analyse the CJEU s interpretation of communication to the public and its compliance with international copyright frameworks and to analyse the potential impact on the application of both economical and national moral rights. The authors examine, in addition to international frameworks, the European copyright framework as well as the Swedish copyright legislation in relation to the notion of communication to the public. In the light of the digitalisation, the possibility to make available and gain access to copyright protected works has increased significantly on internet. In this context, linking such as hyperlinks and embedded links plays a central role as it facilitates the web navigation for internet users. The new public criterion was initially introduced in EU copyright law by CJEU in C-306/05, SGAE interpreting communication to the public in relation to retransmissions in the offline environment. However, the notion of the new public continued to be developed in C- 466/12, Svensson and C-348/13, BestWater regarding linking to copyright protected works freely accessible on internet with authorisation from the copyright holder. CJEU also introduced in C- 160/15, GS Media further criterions in determining whether a link can constitute a communication to the public, in cases concerning linking to copyright protected works freely accessible on internet without authorisation from the copyright holder. It has been pointed out that the CJEU does not have any jurisdiction to interpret the Bern Convention regarding the introduction of the new public criterion. It has also been argued that the notion of new public leads to an unwanted and illegitimate exhaustion of the right of communication to the public, also contrary to the threestep test. Further, concerns have arisen regarding a possible development towards formality requirements contrary to the Berne Convention. Moreover, unanswered questions also remain on how to determine profit-making intention or knowledge about the possible lack of consent by the copyright holder as set out in the GS Media-case. In this context, the current legal development is analysed in relation to the objective to maintain a fair balance between, on the one hand, the interests of copyright holders to obtain a high level of protection on internet and, on the other, the interests of internet users, in particular with regard to an effective dissemination of information. It is concluded that the current legal solutions established by the CJEU not optimally achieves a fair balance between the interests of copyright holders and the interests of internet users. 2

3 Innehållsförteckning Förkortningar Introduktion Inledning och problemformulering Syfte och frågeställningar Avgränsningar Metod och material Disposition Upphovsrätt Historisk immaterialrättslig kontext Rättslig reglering Upphovsrätt ur ett internationellt perspektiv Bernkonventionen WCT TRIPS Upphovsrätt ur ett europeiskt perspektiv Bakomliggande principer och EU-domstolens roll Upphovsrättslig harmonisering Skyddssubjekt, skyddsobjekt och skyddets varaktighet Infosoc-direktivet Bakgrund och syfte Ekonomiska rättigheter Upphovsrätt ur ett svenskt perspektiv Internationella förpliktelser EU-rättsliga skyldigheter Nationella uppfattningen gällande upphovsrättens omfattning och räckvidd Begränsningsmöjligheter Trestegsregeln Sammanfattning Digitaliseringen och teknisk bakgrund Digitaliseringen Nya utmaningar Teknisk bakgrund Internet och länkning Internets uppbyggnad Länkars funktion och innebörd Hypertextlänkar Integrerade/inbäddade länkar Sammanfattning Länkning som upphovsrättsligt förfogande Utvecklingen i praxis C-466/12, Svensson-målet Överföring till allmänheten Rekvisitet ny publik Harmoniseringsnivå Kommentarer Överföring Allmänheten Harmoniseringsnivå Avslutande kommentar C-348/13, BestWater-målet Överföring till allmänheten Kommentarer Domstolens rättegångsregler artikel Överföring till allmänheten

4 Framing i förhållande till hypertextlänkning Avslutande kommentar C-279/13, C More-målet Harmoniseringsnivå HD:s bedömning av överföring till allmänheten Kringgående av begränsningar Kommentarer Harmoniseringsnivå Kringgående av begränsningar Avslutande kommentar C-160/15, GS Media-målet Överföring till allmänheten En individualiserad bedömning Kännedom Subjektivt rekvisit Vinstsyfte Presumtion om kännedom Infosoc-direktivets skyddsnivå Kommentarer Kännedom Subjektivt rekvisit Vinstsyfte Presumtion om kännedom Infosoc-direktivets skyddsnivå Hypertextlänkens betydelse för informationsfriheten Avslutande kommentar Sammanfattning Analys Utvecklingen i förhållande till internationella konventioner EU-domstolens tolkningsbefogenhet Motstridiga uppfattningar i litteraturen Tolkningsbehörighet i förhållande till EU-domstolens roll och bakomliggande principer Ny publik-rekvisitet En konsumtionsprincip utan rättsligt stöd? Ny publik-rekvisitet I konflikt med principen om automatiskt skydd och trestegsregeln Utvecklingen i förhållande till nationella ideella rättigheter Kempas uppfattning Ideella rättigheter i förhållande till EU-rättsliga principer Övergripande reflektion God balans mellan olika intressen? Verk som publicerats på internet, med upphovsmannasamtycke Verk som publicerats på internet, utan upphovsmannasamtycke Sammanfattning Avslutning Frågeställningar Avslutande reflektion Källförteckning

5 Förkortningar ALAI Ds ECS FEU FEUF FT GATT GESAC IFPI LU NIR NJA Prop. SOU SvJT SÖ TRIPS WCT WIPO WPPT WTO L'Association Littéraire et Artistique Internationale (The International Literary and Artistic Association) Departementsserien The European Copyright Society Fördraget om Europeiska unionen Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Förenklat tvistemål General Agreement on Tariffs and Trade Groupement Européen des Sociétés d Auteurs et Compositeurs (The European Authors Societies) International Federation of the Phonographic Industry Lagutskottet Nordiskt immateriellt rättsskydd Nytt juridiskt arkiv Proposition Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning Sveriges internationella överenskommelser Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right WIPO-fördraget om upphovsrätt (WIPO Copyright Treaty) World Intellectual Property Organization WIPO-fördraget om framföranden och fonogram (WIPO Performances and Phonograms Treaty) Världshandelsorganisationen (World Trade Organization) 5

6 1. Introduktion 1.1 Inledning och problemformulering Den fundamentala utgångspunkten bakom upphovsrätten som rättslig konstruktion är att den som genom sin intellektuella prestation och kreativitet skapar något får en exklusiv rätt till det verket, ett slags monopol. Upphovsrätten innebär att skaparen upphovsmannen har ensamrätt till verket och andras mångfaldigande eller tillgängliggörande av verket till allmänheten kräver upphovsmannens medgivande. Denna upphovsrättsliga ensamrätt kan anses följa av två huvudargument. För det första kan verket ses som ett utflöde av upphovsmannens personlighet vilket motiverar både ekonomiska samt ideella rättigheter och för det andra kan verket betraktas som frukten av hårt arbete vilket motiverar att upphovsmannen ska tillerkännas rätten till senare marknadsexploatering. 1 Upphovsrättens funktioner är således att stimulera skapande genom att erbjuda rättsskydd för de upphovsmän som producerat verk och därtill att stimulera spridning av det som skapats för att, utifrån ett samhälleligt perspektiv, uppnå maximal allmännytta. 2 Balansen mellan upphovsrättens dubbla funktioner att stimulera kreativt skapande av verk samtidigt som verkens spridning främjas är därför att anse som upphovsrättssystemets fundamentala kärna. 3 Historiskt sett har det upphovsrättsliga systemet erbjudit skydd för litterära och konstnärliga verk i dess traditionella mening. I kölvattnet av både en växande global ekonomisk marknad och en omfattande digital utveckling har emellertid upphovsrätten kommit att expanderas till att även omfatta nya företeelser inom digitaliseringens arena såsom exempelvis datorprogram, databaser, on demand-tekniker och länkningsförfoganden i moderna kommunikationsmiljöer på internet. Det är otvivelaktigt att nya och komplicerade utmaningar i relation till upphovsrättens fortlevnad och anpassningspotential till den digitala arenan har uppkommit i samband med digitaliseringen. Invecklade politiska och rättsliga spörsmål är ofrånkomliga. Den digitala utvecklingen har ur ett globalt perspektiv, i en tid när massutnyttjanden av upphovsrättsliga verk i en stor utsträckning sker via internet, väckt frågan om hur upphovsrättens dubbla funktioner bäst ska anpassas till en webbmiljö, det vill säga hur 1 Kur, Annette & Dreier, Thomas, European Intellectual Property Law, 1., uppl., Edward Elgar, Cheltenham, 2013, s. 240 f. 2 Carlén-Wendels, Thomas, Nätjuridik: Lag och Rätt på internet, 3., uppl., Nordstedts juridik, Stockholm, 2000, s Direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet), skäl 31 och prop. 2001/05:110 - Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m., s. 501 f. Se även skälen till WCT och WPPT samt artikel 7 i TRIPS-avtalet. 6

7 upphovsmännens intresse av ett starkt rättsskydd ska balanseras gentemot det samhälleliga intresset av en effektiv informationsspridning. En aspekt som ofta lyfts fram som en fördel med den digitala utvecklingen och de nya kommunikationsmöjligheterna via internet är att information enkelt kan hämtas och spridas vidare på ett effektivt sätt, det går snabbt att navigera sig fram och därefter dela material till en obestämd krets människor. I detta sammanhang har länkar fått en stor betydelse och benämns ibland som "webbens hjärta". 4 Intresset av en effektiv informationsspridning via länkningsförfoganden måste dock balanseras mot upphovsmännens intresse av att kreativt skapade verk även skyddas genom upphovsrättslig ensamrätt i den digitala miljön. I linje med internationella överväganden har EU-domstolen vid upprepade tillfällen betonat att strävan efter en balans mellan dessa bakomliggande intressen är grundläggande inom upphovsrätten. 5 Hur förhåller sig då denna strävan efter intressebalans till bedömningen av länkningsåtgärder inom en interneträttslig kontext? Krävs det samtycke från upphovsmannen eller rättighetsinnehavaren 6 för att länka till upphovsrättsligt skyddat material som finns tillgängligt på internet och i så fall i vilka situationer? Under de senaste åren har flera länkningsrelaterade spörsmål varit uppe för prövning i EU-domstolen, det senaste fallet som specifikt behandlade detta, GS Media 7, avgjordes så sent som i september Avgörandena har i viss utsträckning bringat klarhet i EU-domstolens inställning till länkningsförfoganden som upphovsrättsligt relevanta överföringar till allmänheten i den mening som avses i Infosoc-direktivet artikel 3.1. Emellertid kvarstår en del oklarheter beträffande upphovsrättens yttre gränser i förhållande till EU-domstolens hänvisningar till nya juridiska konstruktioner, såsom rekvisitet ny publik, innebörden av åtkomstbegränsningar, betydelsen av tillhandahållarens kännedom om bakomliggande upphovsmannasamtycke och inverkan av vinstsyfte på denna bedömning. Även EU-domstolens tolkningsbehörighet av 4 Westman, Daniel, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, SvJT 2012 s Hämtas här: en/l%e4nkning_svjt.pdf, senast besökt den 18 maj Axhamn, Johan, Internet linking and the notion of new public, 2014, som hänvisar till C-403/08 och C- 429/08, Football Association Premier League Ltd m.fl. mot QC Leisure m. fl., [oktober 2011], ECLI:EU:C:2011:631, punkt 179. I Rosén, Jan (red.), European Intellectual Property Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2016 (s. 544). 6 Dessa begrepp används som synonymer i denna uppsats. Behovet av att särskilja begreppen görs sig främst gällande med hänsyn till diskussionen om ideella rättigheter i avsnitt 5.2 där huvudsakligen begreppet upphovsman används. 7 C-160/15, GS Media BV mot Sanoma Media Netherlands BV m.fl., [september 2016], ECLI:EU:C:2016:644. 7

8 Bernkonventionen har ifrågasatts. Denna uppsats har för avsikt att diskutera dessa spörsmål utifrån en reflekterande infallsvinkel och analysera de rättsliga förhållandena med hänsyn till strävan efter en god intressebalans. 1.2 Syfte och frågeställningar Det övergripande syftet med uppsatsen är att beskriva utvecklingen av upphovsrätten och utifrån ett kritiskt perspektiv diskutera EU-domstolens harmonisering och tolkning av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. Avsikten är även att utifrån skilda uppfattningar i litteraturen analysera förenligheten med tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i förhållande till internationella konventioner främst Bernkonventionen och analysera potentiella konsekvenser för tillämpningen av nationella ideella rättigheter mot bakgrund av fundamentala EU-rättsliga principer. Slutligen faller det inom syftet att göra en övergripande reflektion av den rättsliga utvecklingen i relation till strävan att upprätthålla en god balans mellan, å ena sidan, upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå på internet och, å andra sidan, allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning. För att uppnå dessa syften kommer huvudsakligen fyra frågeställningar att behandlas: i. Ur vilken historisk immaterialrättslig kontext har upphovsrätten vuxit fram och vilken rättslig reglering bygger upphovsrätten på ur ett internationellt, europeisk och svenskt perspektiv? ii. På vilket sätt har digitaliseringen givit upphov till nya utmaningar och vad skiljer olika typer av länkningsförfoganden? iii. Vilka juridiska lösningar har EU-domstolen konstruerat vid tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden? iv. Mot bakgrund av den rättsliga utvecklingen samt förhållandet till internationella konventioner och nationella ideella rättigheter, uppnår EU-domstolen en god balans mellan de olika upphovsrättsliga intressena? 8

9 1.3 Avgränsningar Utvecklingen av upphovsrätten kommer att beskrivas utifrån en historisk immaterialrättslig kontext som redogörs övergripande med avsikt att etablera upphovsrättens juridiska sammanhang och de bakomliggande utvecklingslinjer som präglat upphovsrätten i Europa. Den tekniska bakgrunden av olika länkningsförfoganden kommer inte att beskrivas i detalj, istället är syftet att ge läsaren en överblick beträffande hur olika länkningsförfoganden, som rent tekniskt skiljer sig åt, ger upphov till olika internetkontexter som markant skiljer sig för internetanvändaren. 8 Sett till den rättsliga reglering som upphovsrätten bygger på kommer endast de internationella instrument som är mest betydelsefulla för diskussionen om länkningsförfoganden på internet att beskrivas, främst med avseende på de mest relevanta grundläggande principerna. Därmed utesluts Världskonventionen som numera anses ha förlorat i betydelse till förmån för Bernkonventionen och TRIPS-avtalet. 9 Inte heller internationella instrument som berör exempelvis närstående rättigheter, såsom Romkonventionen och WPPT kommer att redogöras. 10 Närstående rättigheter diskuteras visserligen i uppsatsen men endast i förhållande till hur EU-domstolens harmonisering av dessa skiljer sig från harmoniseringen av överföringar till allmänheten, en redogörelse av bakomliggande rättsakter anses därför överflödig. Utifrån ett EU-perspektiv kommer främst bakomliggande principer och EUdomstolens roll att övergripande klargöras. Den upphovsrättsliga utvecklingen i Europa kommer att belysas utifrån de harmoniseringsåtgärder som gjorts i och med Infosocdirektivet. Framställning gör inte anspråk på att vara fullständig utan avser öka förståelsen för i vilket juridiskt sammanhang begreppet överföring till allmänheten härrör. Ur ett svenskt perspektiv kommer framförallt förhållandet till internationella förpliktelser, EU-rättsliga skyldigheter och den nationella uppfattningen gällande upphovsrättens omfattning och räckvidd att belysas i den mån detta är relevant för att förstå förhållandet mellan den svenska regleringen och EU-domstolens länkningsavgöranden. Redogörelsen är inte heltäckande och fokus ligger vid de aspekter som är relevanta för den senare analysen av begreppet överföring 8 För en mer djupgående beskrivning av länkars tekniska konstruktion och uppbyggnad, se exempelvis Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Olsson, Henry, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 9., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s Dessa instrument kommer emellertid att hänvisas till vid några tillfällen i syfte att ge läsaren en bättre helhetsbild. 9

10 till allmänheten detta gäller även för beskrivningen av icke-harmoniserade ideella rättigheter. Tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 vid olika länkningsförfoganden på internet kommer att diskuteras mot bakgrund av EU-rättslig praxis. Även om uppsatsen har en tydlig svensk prägel ligger det utanför uppsatsen syfte att diskutera hur nationella domstolar kommit att anpassa sig efter EU-domstolens avgöranden. 11 Vid ett tillfälle i uppsatsen, avsnitt 4.3, kommer dock HD:s bedömning i C More-målet 12 att diskuteras. Även om C More-målet inte direkt behandlar begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 behandlas mycket närliggande spörsmål vilket gör att framställningen skulle upplevas ofullständig utan en diskussion kring detta avgörande. Gällande analysen av EU-domstolens tolkning av begreppet överföring till allmänheten i förhållande till internationella konventioner och ideella rättigheter är inte avsikten att uttömmande redogöra för samtliga synpunkter som förts fram i litteraturen. Framställningen kommer istället huvudsakligen att utgå från några svenska och erkända akademikers motsatta uppfattningar med avsikt ge en nyanserad analys. 1.4 Metod och material Uppsatsen kommer att utgå från en rättsdogmatisk och en rättsanalytisk metod. Den rättsdogmatiska metoden kännetecknas av att gällande rätt både beskrivs och systematiseras i syfte att fastställa gällande rätt (lex lata). 13 Begreppet överföring till allmänheten framgår av 2 upphovsrättslagen, men härrör från Infosoc-direktivet artikel 3.1 som grundar sig på internationella överenskommelser. Detta innebär att både svenska rättskällor, unionsrättsliga källor och till viss del internationella rättskällor blir nödvändiga för att fastställa gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden grundar sig på den s.k. rättskälleläran och utpekar just vissa källor som nödvändiga för att utröna gällande rätt. 14 Källorna inkluderar lag, förarbeten, prejudikat och doktrin. 15 Dessa ska emellertid förstås i vid mening och 11 Den intresserade läsaren hänvisas till Attunda tingsrätt FT och FT , som behandlade länkningsförfoganden av ett nyhetsföretag med bakomliggande vinstsyfte i ljuset av GS Media-målet. 12 C-279/13, C More Entertainment AB mot Linus Sandberg, [mars 2015], ECLI:EU:C:2015:199 samt NJA 2015 s Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3., [utök. och rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s A.a., s. 39 ff. 15 A.a., s

11 inkluderar inte bara traditionellt svenska källor, utan även exempelvis unionsrättslig primär- och sekundärrätt. 16 Eftersom det immaterialrättsliga systemet däribland det upphovsrättsliga regelverket har en tydlig internationell härkomst och prägel beskrivs först regelverket på en internationell nivå, därefter unionsrättslig nivå och slutligen nationell nivå. På internationell nivå utgår uppsatsen främst från Bernkonventionen, WCT och TRIPS-avtalet. På unionsrättslig nivå beskrivs bakomliggande principer och EU-domstolens roll, främst mot bakgrund av det primärrättsliga funktionsfördraget. Därefter klargörs grundläggande utgångspunkter bakom sekundärrättsliga Infosoc-direktivet. Sedan beskrivs den svenska regleringen, både med hänsyn till lagtext men också bakomliggande överväganden i förarbetena. Den rättsdogmatiska metoden kompletteras därefter med den rättsanalytiska metoden. Detta innebär att uppsatsen inte kommer att vara en strikt dogmatisk framställning med enda avsikt att fastställa gällande rätt utan uppsatsens syfte kommer också besvaras genom att rätten analyseras. 17 Efter att den bakomliggande rättsliga regleringen på olika nivåer har beskrivits kommer således regleringens tillämpning vid länkningsförfoganden på internet att diskuteras främst mot bakgrund av EU-domstolens praxis, men i ett fall även med hänsyn till ett HDavgörande. Avsaknaden av en enhetlig unionsrättslig upphovsrätt innebär att EU-domstolen har en särskilt framträdande roll för upphovsrättens utveckling inom unionen. 18 Eftersom den rättsanalytiska metoden kännetecknas av ett kritiskt förhållningssätt kommer avgörandena att belysas utifrån en kritisk infallsvinkel och genomgående diskuteras med hänsyn till potentiella effekter för den bakomliggande intresseavvägning som motiverar upphovsrätt som rättslig konstruktion. 19 Denna kritiska infallsvinkel kommer dock givetvis beakta vikten av objektivitet och tydligt underbyggda argumentationslinjer. Den utveckling av gällande rätt som främst skett genom EU-domstolens praxis kommer således att analyseras med hänsyn till förhållandet till tidigare beskrivna internationella konventioner, men också med hänsyn till möjliga konsekvenser för tillämpningen av icke-harmoniserade nationella ideella rättigheter. Den rättsanalytiska metoden ger även möjlighet att använda andra icke-etablerade rättskällor som inte ryms inom den klassiska rättskälleläran vilket skapar utrymme för en mer nyanserad 16 Ibid. 17 A.a., s. 45 ff. 18 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 45 ff. 11

12 analys. 20 På upphovsrättsområdet finns ett stort antal intresseorganisationer, som mestadels består av akademiker som gått samman för att medverka i arbetet av internationell utveckling och anpassning av upphovsrätten till nya tekniska, ekonomiska och politiska förhållanden. 21 Exempelvis har intresseorganisationerna ECS, GESAC, och ALAI framfört sina uppfattningar beträffande hur upphovsrätten ska behandlas i förhållande till den digitala utvecklingen på internet, särskilt beträffande länkningstekniker. Dessa uppfattningar kommer att belysas i uppsatsen. Särskilt de uppfattningar som framförts av ALAI ges stort utrymme i uppsatsen. Historiskt sett har ALAI haft ett stort praktiskt inflytande på den upphovsrättsliga utvecklingen genom att exempelvis ha spelat en viktig roll inför förberedandet av internationella instrument på det upphovsrättsliga området. 22 Publikationer från ALAI får således anses innehålla ett stort mått av vägledning och är därmed relevanta för analysen av hur upphovsrätten har utvecklats, särskilt med avseende på begreppet överföring till allmänheten vid länkningsförfoganden på internet. Det ska emellertid påpekas att i de uttalanden ALAI framfört beträffande länkningsförfoganden på internet har Professor Jan Rosén varit delaktig. Uppsatsen belyser till vissa delar både Roséns egna uttalanden och de uttalanden som gjorts av organisationen. Här bör det därmed noteras att dessa inte är av varandra fullständigt oberoende källor vilket kan anses utgöra en potentiell materialbrist med hänsyn till källornas mångfald. Det ska också uppmärksammas att uppsatsen huvudsakligen utgår från ett svenskt perspektiv vilket också är förklaringen till att källmaterialet till viss del har en tydlig svensk prägel. Till övervägande del har endast material skrivet på svenska eller engelska kunnat beaktas. Ett avgörande från EU-domstolen som redogörs och diskuteras i avsnitt 4.2 fanns dock endast tillgängligt på tyska och franska vilket inneburit att språköversättningsverktyg använts för att kunna ta del av domen. Det finns därmed en liten risk för språkliga missförstånd. Sammantaget får emellertid materialbristerna anses vara relativt obetydliga. Det bör även klargöras att två författare står bakom detta arbete Alexandra Öman och Jakob Kraus. Arbetsfördelningen kan delas in i tre faser. I den första fasen hade Öman det huvudsakliga ansvaret över avsnitt , , 3.2, , , 6.1. Kraus ansvarade då för avsnitt , , 2.3, 3.1, 3.3, , , 6.2. I den andra 20 A.a., s Bernitz, Ulf, Pehrson, Lars, Rosén, Jan, & Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 14., [rev.] uppl., Jure, Stockholm, 2017, s. 48 f. 22 Blomqvist, Jørgen, Primer on International Copyright and Related Rights, 1., uppl., Edward Elgar Pub, UK, 2014, s

13 fasen växlades det huvudsakliga ansvaret för samtliga avsnitt. Öman ansvarade då för avsnitt , , 2.3, 3.1, 3.3, , , 6.2. Kraus ansvarade då för avsnitt , , 3.2, , , 6.1. Den tredje fasen präglades av en gemensam genomgång och bearbetning av samtliga avsnitt. Arbetet är således i allra högsta grad gemensamt framarbetat i samråd och samförstånd. 1.5 Disposition Uppsatsens syften och frågeställningar kommer att besvaras i sex kapitel. Inledningsvis i det andra kapitlet kommer upphovsrätten som en given immateriell rättighet globalt sett att beskrivas med hänsyn till dess rättsliga historiska kontext. Därefter redogörs regleringen på området, både ur ett internationellt, europeiskt och svenskt perspektiv. Den rättsliga bakgrunden sätts sedan i det tredje kapitlet in i en nutida kontext med hänsyn till den digitalisering och teknologiska utveckling som givit upphov till nya och komplicerade utmaningar i relation till upphovsrättens fortlevnad och anpassningspotential. Kapitlet avser främst att belysa skillnaden mellan olika typer av länkningsförfoganden. En redogörelse och diskussion av EU-domstolens tolkning och harmonisering av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 kommer ske i det fjärde kapitlet. Avsikten är att ge en kronologisk och systematisk redogörelse av avgörandena och utifrån ett kritiskt perspektiv kommentera avgörandenas betydelse i förhållande till skilda länkningskontexter på internet. I kapitel fem kommer förenligheten med tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i förhållande till internationella konventioner främst Bernkonventionen att analyseras utifrån skilda uppfattningar i litteraturen. Därefter kommer potentiella konsekvenser för tillämpningen av nationella ideella rättigheterna mot bakgrund av fundamentala EU-rättsliga principer att analyseras. Slutligen ges en övergripande reflektion av den rättsliga utvecklingen i relation till strävan att upprätthålla en god balans mellan rättighetshavarnas intresse av ett starkt rättsskydd och intresset av effektiv informationsspridning. Avslutningsvis i det sjätte kapitlet kommer arbetet att sammanfattas genom att frågeställningarna som ligger till grund för arbetets syfte mycket kortfattat besvaras. Arbetet avslutas därefter med en kort summerande reflektion med hänsyn till framtidsutsikter för upphovsrättens fortlevnad och anpassningspotential till den digitala samhällsutvecklingen. 13

14 2. Upphovsrätt Innan EU-domstolens harmonisering och tolkning av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 vid länkningsförfoganden kan diskuteras kommer upphovsrättens historiska immaterialrättsliga kontext och den bakomliggande rättsliga regleringen att beskrivas. Avsikten med kapitlet är inledningsvis att ge en överblick beträffande vilket sammanhang upphovsrätten vuxit fram ur och även göra en åtskillnad mellan den egentliga upphovsrätten och närstående rättigheter samt ekonomiska rättigheter och ideella rättigheter. Redogörelsen inkluderar också en beskrivning av de två rättstraditionerna som historiskt sett präglat upphovsrättslagstiftningens utveckling i Europa. Därefter kommer den rättsliga regleringen att beskrivas med hänsyn till upphovsrättens förankring i internationella avtal, EU-rättslig reglering och svensk lagstiftning. Tyngdpunkten ligger främst vid den rättsliga reglering som är relevant för diskussionen i senare kapitel avseende tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1. Till sist avslutas kapitlet med en beskrivning av upphovsrättens begränsningsmöjligheter med hänsyn till den s.k. trestegsregeln som i återfinns både på internationell-, EU-rättslig- och nationell nivå. 2.1 Historisk immaterialrättslig kontext Immaterialrätten är den delen av civilrätten som omfattar rättigheter till immateriella, intellektuella alster i skilda former, och inte till fysiska objekt. Immaterialrätten delas vanligtvis upp i två huvudområden. Det ena området är det industriella rättsskyddet som omfattar ensamrätter inom områden såsom patenträtt, mönsterrätt, varumärkesrätt, förädlade växter, kretsmönster och firmarätt. Det andra området är upphovsrätten som också kan delas upp i två underkategorier den egentliga upphovsrätten och de närstående rättigheterna. 1 Den egentliga upphovsrätten inkluderar skyddet för litterära och konstnärliga verk. Medan de närstående rättigheterna omfattar de rättigheter som tillkommer vissa personkategorier vilkas produktioner och verksamheter är nära relaterade till de alster som skyddas av den egentliga upphovsrätten exempelvis utövande konstnärer, framställare av ljudinspelningar 1 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 21. Ramberg, Christina, Malmströms civilrätt, 24 upplagan, Liber, Stockholm, 2016, s.198. Olsson, Henry & Rosén, Jan, Upphovsrättslagstiftningen: En kommentar, 4., [rev.] uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016 (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken upphovsrätten och de närstående rättigheterna, stycket som börjar Till upphovsrätten i vidsträckt mening.

15 ( fonogramframställare ), vissa fotografer samt radio- och TV-företag. 2 Även om upphovsrätten och även de andra immaterialrättigheterna idag är en naturlig del av vårt rättssystem är rättsområdet som sådant förhållandevis ungt ur ett rättshistoriskt perspektiv. Upphovsrätten i dess tidigaste skepnad kan spåras tillbaka till 1400-talet när boktryckare och förläggare erhöll särskilda privilegier för att trycka och förlägga böcker. 3 I Europa kom upphovsrätten att utvecklas genom två olika huvudlinjer. Den ena inom det anglosaxiska rättssystemet där upphovsrätten ("copyright" = mångfaldiganderätt) ansågs härröra från ett kommersiellt betingat privilegium med närmast en utilitaristisk tanke i botten. 4 I England trädde den första moderna upphovsrättslagstiftningen i kraft år 1710, Statute of Anne. 5 Inom denna rättstradition betraktades upphovsrätt närmast som ett verktyg för att främja och stimulera konkurrensen inom förläggarbranschen genom att erkänna upphovsmannen som innehavare av rätten att bestämma över tryckning och distribution av sina alster. 6 Den andra utvecklingslinjen skedde främst i Kontinentaleuropa, framförallt med utgångspunkt i Frankrike. Utvecklingen av denna upphovsrätt grundade sig på upphovsmannens personliga rättighet att bestämma hur dennes verk skulle få utnyttjas "droit d'auteur" som kan anses härröra från en naturrättslig utgångspunkt. 7 Utifrån detta perspektiv är upphovsrätten närmast en individuellt grundad människlig rättighet, och inte ett kommersiellt motiverat privilegium. 8 I samband med den franska revolutionen i slutet på 1700-talet antogs upphovsrättsliga föreskrifter, först till musikaliska och dramatiska verk och därefter till andra typer av verk. 9 Skillnaden mellan de två upphovsrättsliga förhållningssätten är framförallt att de ideella rättigheterna, som främst innefattar rätten att bli namngiven när ens verk utnyttjas (namnangivelserätten, ibland också benämnd paternitetsrätt) och rätten att motsätta sig 2 Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: En kommentar (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken upphovsrätten och de närstående rättigheterna, stycket som börjar Till upphovsrätten i vidsträckt mening. 3 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 21. Ramberg, Malmströms civilrätt, s Bently & Sherman, Intellectual Property Law, 4 uppl., Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 37 f. 5 Ibid. 6 Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: En kommentar (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken upphovsrätten och de närstående rättigheterna, stycket som börjar Historiskt sett skapades från början skyddet för upphovsrätten. Denna utvecklingslinje benämns också "den angloamerikanska" och återfinns idag exempelvis i artikel 1, section 8, i den amerikanska konstitutionen. Där stadgas att kongressen har befogenhet att promote Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their Respective Writings and Discoveries. 7 Bently & Sherman, Intellectual Property Law, s Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: En kommentar (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken upphovsrätten och de närstående rättigheterna, stycket som börjar I Europa har man kunnat skönja. Detta perspektiv återfinns idag i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna som i artikel 27.2 föreskriver att "Everyone has the right to protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author. 9 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 21. Ramberg, Malmströms civilrätt, s

16 kränkande behandlingar av verket (respekträtten), är starkare inom den kontinentaleuropeiska rättstraditionen än inom den anglosaxiska rättstraditionen. 10 Den anglosaxiska rätten präglas istället av ett vidare verksbegrepp. Detta innebär främst att de ekonomiska rättigheterna rätten att kontrollera varje form av reproduktion av verket (mångfaldiganderätten) och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten (överföringsrätten, framföranderätten, spridningsrätten och visningsrätten) tillämpas i fler situationer. För svensk del tillkom de första upphovsrättsliga bestämmelserna, om än outvecklade, genom 1810 års tryckfrihetsförordning 11 i vilken bl.a. författarrätten erkändes genom 1 mom. 8 innebärandes att varje skrift vare författarens eller dess laglige rättsinnehavares egendom. Under industrialismens tid i slutet på 1800-talet erkändes betydelsen av immateriella rättigheter för den internationella handeln och de första internationella överenskommelserna tillkom. 12 På upphovsrättsområdet är den mest grundläggande internationella konventionen Bernkonventionen från år 1886 för skydd av rätten till litterära, musikaliska och konstnärliga verk. 13 Även om konventionen har varit föremål för omfattande revideringar äger de ursprungliga huvudprinciperna fortsatt giltighet. Bernkonventionen saknar emellertid sanktionsmöjligheter vilket senare överenskommelser har kommit att inkludera. I början på 1990-talet som en del av översynen av det internationella handelsavtalet GATT förhandlades ett tilläggsavtal fram TRIPS-avtalet. I samband med detta skapades också den mellanstatliga organisationen WTO vars huvudsakliga uppgifter är att verka för en liberaliserad global handel samt att övervaka efterlevnaden av mellanstatliga handelsavtal, däribland TRIPS. Huvudprinciperna från den gamla konventionen från slutet på 1800-talet har inkorporerats i TRIPS som också inkluderar sanktionsmöjligheter och reglerar handelsfrågor inom de immaterialrättsliga områdena upphovsrätt, patent, varumärken, företagshemligheter, industridesign, geografisk information och kretskortsarkitektur Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: En kommentar (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken upphovsrätten och de närstående rättigheterna, stycket som börjar Skillnaden mellan de båda sätten. Ideella rättigheter har också betecknats som ett personlighetsskydd, se Strömholm, Stig, Inledning till personlighetsskyddet inom immaterialrätten, NIR, 38/969, s Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 21. Ramberg, Malmströms civilrätt, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s Se även Pariskonventionen från år 1883 för skydd av den s.k. industriella äganderätten. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Ibid. Se avsnitt om Bernkonventionen. Hämtas här: senast besökt den 18 maj På de närstående rättigheternas område är 1961 års Romkonvention om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag den äldsta som också ger de mest omfattande skyddet, se Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Hämtas här: Hämtas här: senast besökt den 18 maj Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 370 ff. 16

17 I samband med utvecklingen på media- och informationsområdet, särskilt den vidgande användningen och betydelsen av internet ingicks år 1996 genom FN:s fackorgan för immaterialrätt WIPO två tilläggsavtal till Bernkonventionen. 15 På området för den egentliga upphovsrätten tillkom WCT. 16 De nya internationella överenskommelserna fick till följd att EU, som länge präglats av starkt splittrad upphovsrättslig reglering, år 2001 antog Infosocdirektivet i syfte att verka för ökad harmoniseringsgrad särskilt med hänsyn till den teknologiska utvecklingen. För svensk del har det europeiska lagstiftningsarbetet kommit att bli högst betydelsefull. Infosoc-direktivet låg till grund för ytterligare ändringar av den svenska upphovsrättslagen, bl.a. introducerades nya bestämmelser beträffande exempelvis skydd för tekniska åtgärder, vissa närstående rättigheter, kassettersättning m.m. och dessutom infördes också ett förtydligande beträffande upphovsmannens ekonomiska rättigheter i upphovsrättslagen 2. Rätten att tillgängliggöra verk till allmänheten delades upp på fyra, istället för som tidigare tre, förfogandeformer framföranderätt, visningsrätt, spridningsrätt samt den nytillkomna överföringsrätten (motsvarande "communication to the public" i Infosoc-direktivet). Upphovsrättslagen har sedan dess tillkomst på 1960-talet varit föremål för mångtaliga revideringar och idag intar lagen en slags mellanställning mellan de två rättstraditionerna som historiskt sett präglat upphovsrättslagstiftningen i Europa. 2.2 Rättslig reglering Upphovsrätten är förankrad i internationella avtal, EU-rättslig reglering och svensk lagstiftning. Den inbördes digniteten mellan dessa rättsliga instrument skiljer sig åt, inte bara sett till rättslig valör utan även med hänsyn till den juridiska genomslagskraften ur ett historiskt och nutida perspektiv. Detta avsnitt kommer inledningsvis att belysa upphovsrätten ur ett internationellt perspektiv, först med avseende på Bernkonventionen och därpå WCT och TRIPS-avtalet. Därefter kommer den EU-rättsliga regleringen att presenteras. Upphovsrätten är till stora delar områdesspecifikt harmoniserad inom EU men fokus kommer att ligga på Infosoc-direktivet och innebörden av upphovsmannens ensamrätt vid överföringar till allmänheten samt de bakomliggande principerna för EU-samarbetet och EU-domstolens roll. Till sist kommer den svenska upphovsrättsliga regleringen som till stora delar bygger på den internationella och unionsrättsliga regleringen att beskrivas. 15 Special agreements i linje med Bernkonventionen artikel På området för de närstående rättigheterna ingicks WPPT samtidigt som WCT. 17

18 2.2.1 Upphovsrätt ur ett internationellt perspektiv Bernkonventionen Immateriella rättigheters betydelse för internationell handel erkändes genom de första internationella överenskommelserna på området i slutet på 1800-talet. 17 Den dominerande och mest betydelsefulla internationella konventionen som behandlar upphovsrätt är Bernkonventionen. Sverige anslöt sig till konventionen år 1904 och idag (maj 2017) är totalt 173 länder anslutna. 18 Den upphovsrättsliga utgångspunkten i Bernkonventionen är att den nationella lagstiftningen endast gäller inom territoriet territorialitetsprincipen men de länder som tillträtt konventionen är även skyldiga att ge skydd åt verk från andra länder som också har tillträtt denna. 19 En skyddsförutsättning är dock att det föreligger någon form av anknytningsmoment, vanligtvis att upphovsmannen är medborgare i ett konventionsland eller har sin vanliga vistelseort i ett sådant land. 20 Även om konventionen är gammal och har genomgått flertalet revideringar, senast ändrad i Paris år 1979, har de fundamentala principerna som konventionen grundar sig på genomsyrat senare upphovsrättsliga regleringar och har därmed fortfarande juridisk bäring. De fundamentala principerna inkluderar principen om nationell behandling, principen om automatiskt skydd, principen om självständigt skydd och principen om minimirättigheter. 21 Principen om nationell behandling innebär att varje medlemsland ska ge samma upphovsrättsliga behandling till utländska upphovsmän som landet ger sina egna upphovsmän. Denna princip är vidsträckt och avser både det nuvarande upphovsrättsliga skyddet och framtida upphovsrättsliga rättigheter. 22 Med principen om automatiskt skydd 17 Ramberg, Malmströms civilrätt, s.198. Se även Pariskonventionen från år 1883 för skydd av den s.k. industriella äganderätten. 18 A.a., se aktuell siffra för antal anslutna länder här. WIPO - Contracting Parties > Berne Convention. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Det organ som administrerar konventionen är WIPO som sedan år 1974 är ett organ inom FN. Att Sverige inte anslöt sig direkt till konventionen berodde på att den svenska lagstiftningen saknade bearbetningsskydd för översättningar vilket var ett minimikrav enligt Bernkonventionen, se diskussion i SOU 1956:25 - Upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk., s. 39. Angående detta, se även Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 243 och Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 358 ff. 20 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 358 ff. Se även 2 Internationella upphovsrättsförordningen (SFS 1994:193). 21 WIPO - Summary of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886). Hämtas här: senast besökt den 18 maj Principen om nationell behandling kan sträcka sig olika långt i olika överenskommelser, jfr års Romkonvention om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag. Se även Ds 2003:35 - Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m., s

19 avses ett förbud mot att upphovsrättsligt skydd görs avhängigt något formellt förfarande. 23 Enligt denna princip ska upphovsrättsligt skydd uppkomma automatiskt och fullständigt oberoende av formaliteter. Principen om självständigt skydd innebär att upphovsrättsligt skydd i en konventionsstat är oberoende av existensen av skydd i verkets ursprungsland, med undantag för skyddstiden. Till sist innebär principen om minimirättigheter att skyddet för de utländska upphovsmännen aldrig får understiga de rättigheter som är särskilt föreskrivna i konventionen principen omfattar såväl ideella som ekonomiska rättigheter WCT Mot bakgrund av den digitala utvecklingen och framförallt den ökade användningen och betydelse av internet för det upphovsrättsliga skyddet tillkom två tilläggsavtal till Bernkonventionen år 1996 efter en diplomatkonferens i Genève. 24 WCT behandlar den egentliga upphovsrätten medan WPPT reglerar skyddet för vissa närstående rättigheter. Fördragen betraktas som specialavtal till Bernkonventionen och i enlighet med artikel 20 innebär de i förhållande till Bernkonventionen ett förstärkt upphovsrättsligt skydd genom att föreskriva mer extensiva rättigheter. 25 På det upphovsrättsliga området innehåller WCT både bestämmelser rörande administrationen av fördraget och regler om det materiella skyddets räckvidd. Fördraget innehåller också en ensamrätt för upphovsmannen att tillåta eller förbjuda s.k. överföring till allmänheten ("communication to the public") av hans eller hennes verk på trådbunden eller trådlös väg, exempelvis genom kabelspridning eller radio- och tv-utsändning artikel 8. WCT etablerar dessutom i samma artikel att denna rätt även omfattar en rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten ("making available to the public") på ett sådant vis att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tid som de själva väljer s.k. "on-demand". 26 Således klargörs det att tillgängliggörandet av verk på internet omfattas av upphovsmannens ensamrätt och fordrar därmed dennes medgivande. Genom ett beslut av Rådet godtogs både WCT och WPPT för EU som union i mars år Det var dock inte förens december år 2009 som avtalen slutligen ratificerades för EU och 23 Bernkonventionen artikel Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 32 f. 26 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s I linje med de bakomliggande syftena med unionssamarbetet. 2000/278/EG: Rådets beslut av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram. Formellt sett är EU inte part till Bernkonventionen men genom att EU 19

20 vissa av dess medlemsstater. 28 Idag (maj 2017) har 95 stater tillträtt avtalen, för Sveriges del trädde dessa i kraft år Tillkomsten av tilläggsavtalen resulterade även i att EU år 2001 i syfte att anpassa regelverket till avtalen antog Infosoc-direktivet som också ledde till ändringar av den svenska upphovsrättslagen TRIPS Efter andra världskriget tillkom det internationella frihandelsavtalet GATT med syfte att främja världshandeln genom att avlägsna handelsbarriärer. GATT omförhandlades vid flertalet tillfällen och som en del av översynen i början på 1990-talet skapades WTO som idag (maj 2017) har 164 medlemsländer. 31 Översynen resulterade även i att TRIPS-avtalet förhandlades fram. Både till struktur och materiellt innehåll bygger TRIPS-avtalet till stora delar på Bernkonventionen och andra äldre konventioner på det immaterialrättsliga området. I artikel 2.2 framgår det att ingenting i avtalets kapitel I IV ska undanta medlemmarna från [ ] sådana skyldigheter de har gentemot varandra enligt Pariskonventionen, Bernkonventionen, Romkonventionen och Överenskommelsen om rättsligt skydd för kretsmönster och halvledarprodukter. Dessutom klargörs i artikel 9.1 att det åligger medlemmarna att följa alla bestämmelser i artikel 1 21 i Bernkonventionen (den senaste versionen, reviderad år 1971) och dess bilaga, enbart med undantag för artikel 6bis. Sammantaget innebär dessa hänvisningar att Bernkonventionen inkorporerats i sin helhet och således utgör en del av TRIPS-avtalet med undantag för artikel 6bis om ideella rättigheter. 32 TRIPS-avtalet är ratificerade WCT, som genom artikel 1 och 3 hänvisar till Bernkonventionen anser vissa att EU numera, i vart fall indirekt bunden av reglerna i Bernkonventionen, se Axhamn, Johan, EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, NIR 4/2010, s. 346, not Axhamn, EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, s. 346, not Se aktuell siffra för antal anslutna länder här: WIPO - Contracting Parties > WIPO Copyright Treaty. Hämtas här: och WIPO - Contracting Parties > WIPO Performances and Phonograms Treaty. Hämtas här: senast besökta den 18 maj Se även Ds 2003: I skäl 15 i Infosoc-direktivet anges att de båda WIPO-fördragen också är styrande för harmoniseringen på upphovsrättens område. Regeringskansliet, Promemoria 18 september 2008, Ändringar i den internationella upphovsrättsförordningen den 14 mars Prop. 2004/05:110 - Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m.. 31 Se aktuell siffra för antal anslutna länder här: WTO Members and Observers. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 24 f. 32 Genom artikel 9 i TRIPS-avtalet föreskrivs att medlemmarna lyder artikel 1-21 i Bernkonventionen och dess appendix med undantag från artikel 6bis, som gäller ideella rättigheter. Se Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s. 357 och Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 25. Sverige 20

21 däremot mer omfattande än Bernkonventionen i förhållande till det immaterialrättsliga skyddets utformning och omfattning. Därtill innehåller TRIPS-avtalet verkställighetsregler, processuella bestämmelser, regler för tvistlösning, övergångsbestämmelser och reglering av vissa institutionella frågor. Det går inte att tillträda WTO och få tillgång till den förhandlingsstruktur och formalisering av handelsöverenskommelser som organisationen främjar utan att samtidigt tillträda TRIPSavtalet. 33 Detta är en av anledningarna till att TRIPS anses vara ett av de mest betydelsefulla internationella avtalen för globaliseringen av rättigheter på immaterialrättens område. En ytterligare faktor som ligger till grund för TRIPS-avtalets praktiska betydelse på området är att avtalet också innehåller regler för genomdrivande såsom verkställighetsregler och processuella bestämmelser. 34 Till skillnad från Bernkonventionen är TRIPS-avtalet ett blandavtal som ingicks både av EU, som union, och dess medlemsstater i slutet av år Upphovsrätt ur ett europeiskt perspektiv Det immaterialrättsliga systemet har identifierats som en viktig drivkraft bakom den ekonomiska tillväxten i Europa och utgör därmed även en av hörnstenarna i den europeiska ekonomin. 36 Upphovsrätten beräknas ligga till grund för en omfattande konkurrenskraftig industri med stort ekonomiskt värde. Den kulturella marknaden inom EU omsätter ca 630 miljarder euro, bidrar till mer än 7 miljoner anställningar och står för ca 4,2 % av EU:s totala BNP. 37 Ett starkt upphovsrättsligt skydd på EU-rättslig nivå är således av grundläggande betydelse för att bevara den kulturella marknadens stora ekonomiska värde som den ratificerade avtalet år 1994 och avtalet trädde i kraft året därpå, se SÖ 1995:30 - Avtal om upprättande av världshandelsorganisationen Marrakech den 15 april Hämtas här: senast besökt den 18 maj Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Bernitz, Pehrson & Rosén m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 45. TRIPS-avtalets framgång är även en av anledningarna till att betydelsen av Världskonventionen numera är ringa. 35 Yttrande från domstolen den 15 november Gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal om tjänster och skydd av immaterialrätter - Förfarande enligt artikel i EG-fördraget, Yttrande 1/94, ECLI:EU:C:1994:384. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Se även Eeckhout, Piet, EU External Relations Law, 2., uppl., Oxford University Press, 2012 s. 33 ff. 36 Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, känneteckensrätt i Sverige, EU och internationellt, 10 upplagan, Norstedts Juridik, 2011, s EY, Creating Growth: Measuring Cultural and Creative Markets in the EU, december 2014, s.10. Hämtas här: Creating-Growth.pdf, senast besökt den 18 maj

22 upphovsrättsliga industrin bidrar till. Utgångspunkten inom EU är att det är upp till respektive medlemsstat att lagstifta och implementera nationella upphovsrättsliga regelverk. 38 Liksom vad som gäller på internationell nivå, grundar sig den europeiska upphovsrätten på territorialietsprincipen. 39 Denna princip, som återfinns i Bernkonventionen artikel 5.2 och är bekräftad av EU-domstolen i Lagardèremålet, 40 innebär att upphovsrättsliga rättigheter är knutna till ett särskilt territorium och att dessa rättigheter endast kan göras gällande med stöd av den nationella lagstiftningen i det specifika territoriet. 41 Vidare medför territorialietsprincipen att ett och samma verk kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt flera medlemsstaters lagstiftningar samtidigt. 42 En grundläggande konflikt som följaktligen uppkom i kölvattnet av denna princip var hur den territoriella upphovsrätten förhöll sig till den fria rörligheten för varor som återfinns i artikel 34 FEUF. 43 Frågan var huruvida upphovsmannen till ett verk kunde åberopa det erhållna nationella skyddet i en medlemsstat i syfte att förhindra att verket som i och för sig lagligen hade förts ut på marknaden i en annan medlemsstat importerades till medlemsstaten. EUdomstolen fastslog dock redan i slutet av 1980-talet i Warner-målet 44 att principen om rörligheten för varor inte hade något företräde i sådana fall där import av varor förhindrades på grundval av medlemsstaternas varierande upphovsrättsliga regelverk. Europeiska kommissionen uttryckte i sin 1988 års grönbok bekymmer över den upphovsrättsliga utvecklingen då skillnaderna mellan medlemsstaternas upphovsrättsliga system och gemenskapens avsaknad av harmonisering störde den inre marknaden. 45 Effekten av EU-domstolens avgörande i bland annat Warner-målet, som kommissionen ansåg urvattna den fria rörligheten för varor, blev således att Europeiska rådet och Europeiska parlamentet implementerade flera upphovsrättsliga direktiv vars mål var att harmonisera just de skillnader som förelåg mellan medlemsstaternas upphovsrättsliga regelverk och som ansågs störa den 38 Bernitz, Pehrson & Rosén m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 46 f. 39 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 243 och C-192/04, Lagardère Active Broadcast mot Société pour la perception de la rémunération équitable (SPRE) m.fl., [juli 2005], ECLI:EU:C:2005: Jfr. C-192/04, Lagardère, punkt 46, se även Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 243 och s Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 243 och s Ibid. 44 C-158/86, Warner Brothers Inc. och Metronome Video ApS mot Erik Viuff Christiansen, [maj 1988], ECLI:EU:C:1988: Europeiska kommissionens grönbok - Copyright and the challenge of technology copyright issues requiring immediate action, COM/88/172, artikel Se också Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, 2 ed., Edward Elgar, Cheltenham, 2016, s

23 inre marknaden. 46 Harmoniseringen var emellertid endast avsedd att ske i en sådan utsträckning att nationella skillnader som påverkade den inre marknaden skulle jämnas ut andra skillnader skulle även fortsättningsvis ses i ljuset av bakomliggande internationella konventioner. 47 Det var således mot bakgrund av en bristande harmonisering och en ineffektiv inre marknad som de upphovsrättsliga direktiven kom att implementeras inom EU-rätten. Sammanfattningsvis kan det följaktligen konstateras att upphovsrätten är en viktig ekonomisk drivkraft för den europeiska marknaden. Den europeiska upphovsrätten grundar sig på territorialietsprincipen innebärandes att rättigheterna är knutna till ett särskilt territorium. Detta innebär i sin tur att samma verk kan åtnjuta skydd i flera medlemsstater samtidigt. Vad gäller den territoriella upphovsrätten i förhållande till den fria rörligheten för varor konstaterade EU-domstolen tidigt att denna rörlighet inte åtnjöt företräde i sådana fall där import av varor förhindrades på grundval av skillnader i medlemsstaternas upphovsrättsliga regelverk. Det var mot bakgrund av dessa nationella skillnader som flertalet upphovsrättsliga direktiv kom att implementeras i syfte att harmonisera de dåvarande nationella skillnaderna för att på så sätt åstadkomma en effektiv inre marknad Bakomliggande principer och EU-domstolens roll Det unionsrättsliga samarbetet baseras på vissa grundläggande principer som både styr vilka rättsområden som blir föremål för harmonisering och hur rättsställningen inom dessa områden ska utvecklas. 48 Nedan redogörs fyra av de principer som kan anses vara av störst relevans för uppsatsens senare diskussion om upphovsrättens utveckling på internet med avseende på Infosoc-direktivet artikel 3.1 och hur begreppet överförings till allmänheten har tolkats. Först förklaras (i) principen om tilldelade befogenheter, (ii) principen om EU-rättens subsidiaritet, (iii) principen om lojalt samarbete och (iv) principen om direktivkonform tolkning. Därefter förklaras EU-domstolens roll enligt fördragen, både som rättskipande och rättsskapande organ. I detta sammanhang berörs slutligen den kritik som riktat sig mot EU-domstolen främst med avseende på att domstolen ägnat sig åt judiciell aktivism eftersom dess avgöranden styrs av en politisk agenda och en bakomliggande vilja att driva unionssamarbetet i en viss riktning för vilket domstolen möjligen saknar befogenhet. 46 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s Europeiska kommissionens grönbok - Copyright and the challenge of technology copyright issues requiring immediate action, artikel Gröning, Linda & Zetterquist, Ola, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010, s

24 EU-rättsliga principer Principen om tilldelade befogenheter benämns även legalitetsprincipen är en konstitutionell princip som beskriver förhållandet mellan EU och medlemsstaterna. 49 Principen kommer till uttryck i artikel FEU och avgränsar samarbetets omfattning till de områden som anges i EU-fördragen och därmed godkänts av samtliga medlemsstater i föreskriven ordning. 50 Principen är viktig eftersom den innebär att EU:s befogenheter i slutändan är begränsad till de områden där medlemsstaterna lämnat över sin suveränitet och EU kan inte själv utöka sin makt till andra områden. 51 I detta sammanhang brukar medlemsstaterna kallas fördragens herrar. 52 På immaterialrättens område där upphovsrätten inkluderas baseras EU:s befogenheter på artikel 114 och artikel 118 FEUF som medger att EU med hänsyn till den inre marknadens upprättande eller funktion kan föreskriva åtgärder för att skapa europeiska rättigheter som säkerställer ett enhetligt skydd för immateriella rättigheter i unionen. 53 På flera områden inom ramen för det industriella rättsskyddet har det redan inrättats förordningar och ett gemensamt europeiskt system detta är dock inte fallet på upphovsrättens område som främst präglats av harmonisering genom områdesspecifika direktiv. 54 Principen om EU-rättens subsidiaritet som även brukar benämnas subsidiaritetsprincipen kommer till uttryck i artikel 5.3 FEUF och innebär att unionen får vidta åtgärder endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning på något sätt kan uppnås av medlemsstaterna själva. 55 Principen innebär dessutom att EU ska välja den minst ingripande metoden för att uppnå målen. I förlängningen betyder detta att direktiv är att föredra framför förordningar då dessa anses minst ingripande. 56 Beträffande principens betydelse har det i litteraturen påpekats att frågan om en viss åtgärd lämpligen ska vidtas 49 Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011, s Ibid. 51 Derlén, Mattias, Ingmanson, Staffan & Lindholm, Johan, EU-rätt, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010, s. 29. EUdomstolen har dock accepterat principen om underförstådda befogenheter som innebär att utöver de befogenheter som följer av fördragen får EU vidta åtgärder som krävs för att fullgöra sina uppgifter enligt fördragen, se exempelvis C-22/70, kommissionen mot rådet, [mars 1971], ECLI:EU:C:1971:32. Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod: teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s Gröning & Zetterquist, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, s. 83 f. 53 Faktablad om Europeiska unionen - Immateriella, industriella och kommersiella rättigheter. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s Se dock Europeiska kommissionens pressmeddelande - Den digitala inre marknaden från teori till praktik kommissionens 16 initiativ, 6 maj 2015, punkt 6. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Gröning & Zetterquist, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, s. 112 f. 56 Ibid. 24

25 avgörs mer ur ett politiskt hänseende, än ett rättsligt hänseende. 57 För upphovsrättens del har principen setts som en begränsning av EU:s möjligheter att utsträcka sin makt till områden utanför vad som möjligen kan skapa handelshinder och störningar av konkurrensen på den inre marknaden. 58 Principen har dock inte ordentligt utvecklats i EU-domstolens rättspraxis. 59 Principen om lojalt samarbete som även kallas för lojalitetsprincipen innebär att medlemsstaterna ska agera lojalt i förhållande till EU och på så vis säkerställa EU-rättens effektiva genomslag. 60 Principen stadgas i artikel 4.3 i FEUF och där framgår att både unionen och medlemsstaterna ska respektera och bistå varandra när de fullgör de uppgifter som följer av fördragen. Dessutom framgår att medlemsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att de fullgör de skyldigheter som följer av fördragen eller av unionens institutioners akter och dessutom hjälper unionen att fullgöra sina uppgifter, vilket inkluderar att avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål. Denna princip ska således genomsyra inte bara medlemsländernas förhållande till unionslagstiftningen utan principen aktualiseras också när EU-rättens fullständiga och enhetliga tillämpning kan äventyras. 61 Användningen av begreppet "medlemsstat" ska tolkas i vid bemärkelse och inkluderar inte endast medlemsstatens regering utan även nationella domstolar och andra nationella myndigheter är skyldiga att tillämpa EU-rätten lojalt. 62 På upphovsrättens område kan EU-domstolens avgörande i Luksan-målet 63 användas för att exemplifiera hur lojalitetsprincipen genomsyrar den rättsliga bedömningen. Målet gällde tolkningen av en upphovsrättslig regel som innebar att nyttjanderätten till ett filmverk enbart tillföll producenten, och inte huvudregissören. Regeln grundade sig på ett undantag i Bernkonventionen och EU-domstolen hade att besvara om detta överensstämde med medlemsstatens unionsrättsliga åtaganden. EU-domstolen konstaterade att Bernkonventionen utgör ett sådant internationellt avtal som omfattas av artikel 351 FEUF, vars syfte är att respektera medlemsstaternas tidigare ingångna internationella skyldigheter, vilket innebär 57 Ibid. 58 Bernitz, Pehrson & Rosén m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 49 f. 59 Ibid. 60 Derlén, Ingmanson, & Lindholm, EU-rätt, s. 29 f. Hettne & Otken Eriksson, s. 82 f. Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 5., [omarb. och uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s Se exempelvis C-14/68, Walt Wilhelm m.fl. mot Bundeskartellamt, [februari 1969], ECLI:EU:C:1969:4 och C-229/83, Leclerc m.fl. mot SARL "Au blé vert" m.fl., [januari 1985], ECLI:EU:C:1985:1. 62 Se exempelvis C-14/83, Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, [april 1984], ECLI:EU:C:1984:153, C-103/88, Fratelli Costanzo SpA mot Comune di Milano, [juni 1989], ECLI:EU:C:1989:256 och C-188/89, A. Foster m.fl. mot British Gas plc., [juli 1990], ECLI:EU:C:1990: C-277/10, Martin Luksan mot Petrus van der Let, [februari 2012], ECLI:EU:C:2012:65. 25

26 att medlemsstaterna ibland tillåts att agera i strid med EU rätten. 64 EU-domstolen klargjorde dock, med stöd av andra stycket i artikel 351 FEUF, att medlemsstaterna måste avstå från sådana åtgärder som strider mot unionsrätten om inte medlemsstaten är skyldig att vidta åtgärden i fråga på grund av sådana tidigare internationella överenskommelser. 65 Dessutom påpekade EU-domstolen att unionslagstiftaren utövat sin behörighet på området genom bl.a. Infosoc-direktivet finns en plikt för medlemsstaterna att inte lagstifta i strid med unionsrätten. Oavsett att regleringen skapats med stöd av ett undantag i Bernkonventionen var medlemsstaten inte skyldig att införa regleringen och dessutom hade regleringen tillkommit efter medlemsstatens tillträde till EU. Därmed ansåg EU-domstolen att den nationella regleringen var oförenlig med de EU-rättsliga utgångspunkterna och bl.a. de syften som ligger bakom Infosoc-direktivet. 66 Även om EU-domstolen inte explicit nämner lojalitetsprincipen finns det mot bakgrund av domstolens resonemang skäl att anta att principen ändå präglat domstolens bedömning vilket påvisar betydelsen av denna princip vid rättstillämpningen. Principen om direktivkonform tolkning vilken ibland benämns som principen om indirekt effekt 67 är en tolkningsprincip som vuxit fram genom EU-domstolens praxis. Principen innebär att medlemsstaterna är skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av EU- rätten. 68 Principen etablerades först Colson-målet där en tysk domstol förpliktades att tolka nationell genomförandelagstiftning, lagstiftning speciellt avsedd att genomföra ett visst direktiv, i ljuset av det direktivet. Men sedan dess har principen utvecklats till att omfatta både den lagstiftning varigenom ett visst direktiv införlivas men också den lagstiftning som varit i kraft dessförinnan. I de förenade Pfeiffer-målen 69 framhöll domstolen att den nationella rättstillämparen måste iaktta hela den nationella rätten för att bedöma i vilken mån den kan tillämpas utan att det leder till ett resultat som strider mot det som eftersträvas genom direktivet. Detta innebär att om det är möjligt att tolka nationella bestämmelser på ett sådant vis att direktivets bakomliggande syfte upprätthålls ska bestämmelserna tolkas därmed. I linje med denna långtgående benägenhet att premiera EU-rättens effektiva genomslag är också avgörandet i det immaterialrättsliga Björnekulla-målet av intresse. I detta mål begärde en svensk domstol ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av en viss artikel i 64 C-277/10, Luksan, punkt 56 och C-277/10, Luksan, punkt C-277/10, Luksan, punkt Derlén, Ingmanson, & Lindholm, EU-rätt, s Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod: teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s.188 ff. 69 Förenade målen C-397/01 och C-403/01, Pfeiffer m.fl. mot Kreuz m.fl, [oktober 2004], ECLI:EU:C:2004:

27 varumärkesdirektivet. 70 I målet uttalade EU-domstolen att skyldigheten att tolka bestämmelser direktivkonformt inte heller hindras av motstridiga förarbetsuttalanden av den nationella lagstiftaren. Därmed kan det konstateras att även om principen om direktivkonform tolkning saknar explicit fördragsstöd är det en viktig princip med långgående verkningar för EU-rättens tillämpning och efterlevnad på nationell nivå. EU-domstolens roll EU-domstolen har en mycket central och betydelsefull roll inom ramen för EU:s rättsordning. Enligt artikel 19.1 FEU har domstolen som uppgift att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. I denna uppgift ligger två huvudsakliga funktioner den rättskipande och den rättsskapande. Den rättsskipande funktionen innefattar att tillämpa och tolka den EU-rätt som de lagstiftande organen inom unionen har skapat genom mandat från medlemsstaterna och principen om tilldelade befogenheter (se avsnittet om EU-rättsliga principer ovan). Genom den rättsskipande processen fastställer EU-domstolen kontinuerligt vad som är gällande EU-rätt och på detta vis säkerställs unionsrätten innebörd. 71 Utöver den rättsskipande funktionen som beskrivs som den primära funktionen innefattar den rättsskapande funktionen att tillämpa och tolka fördragen och successivt fylla ut luckorna i det befintliga regelverket och därigenom skapa ny rätt. 72 EU-domstolens roll som ett rättskapande organ har emellertid varit föremål för kritik från många håll. Kritiken grundar sig främst på att EU-domstolen ägnar sig åt judiciell aktivism eftersom dess avgöranden styrs av en politisk agenda och en bakomliggande vilja att driva unionssamarbetet i en viss riktning för vilket domstolen saknar befogenhet. 73 Som motvikt till kritiken har det dock påpekats att EU-rätten, särskilt i jämförelse med medlemsstaternas rättsordningar, är en ny och relativt ofullständig rättsordning som i någon mening förutsätter att det finns ett drivande organ som fyller ut de rättsliga luckorna. 74 I linje med detta har det också framhållits att EU-rätten till stor del 70 C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier AB mot Procordia Food AB, [april 2004] ECLI:EU:C:2004:275, som gällde Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (Varumärkesdirektivet). 71 Gröning & Zetterquist, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, s. 226 ff. 72 Ibid. 73 Kruse, Anders, EG-domstolen- en politisk domstol?, Europarättslig tidskrift, häfte nr , s Rasmussen, Hjalte, On law and policy in the European Court of Justice- A Comparative Study in Judicial Policymaking. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, Wiklund, Ola, EG-domstolens tolkningsutrymme- Om förhållandet mellan normsstruktur, kompetensfördelning och tolkningsutrymme i EG-rätten. Stockholm: Juristförlaget Nordstedts Juridik, Gröning & Zetterquist, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, s. 226 ff. 27

28 bygger på kompromisser vilket i vissa fall kan leda till vaga och otydliga formuleringar som lämnar stort utrymme och i viss mån kräver tolkningsbesked från EU-domstolen. 75 Som tidigare beskrivits har EU enligt principen om tilldelade befogenheter, möjlighet att inom ramen för den inre marknadens upprättande eller funktion föreskriva åtgärder för att skapa europeiska rättigheter som säkerställer ett enhetligt skydd för immateriella rättigheter däribland rättigheter inom upphovsrättsområdet. Utvecklingen av det upphovsrättsliga systemet har länge drivits av harmoniseringsåtgärder i form av direktiv som det sedan har varit upp till medlemsstaterna att införliva, enligt principen om lojalt samarbete, och tillämpa, enligt principen om direktivkonformtolkning. EU-domstolens roll i rättsutvecklingen framhålls emellertid som mer och mer framträdande och antalet upphovsrättsliga mål som nått EU-domstolen har ökat de senaste åren. 76 I den svenska litteraturen har EU-domstolen på ett håll beskrivits som "motor i det upphovsrättsliga maskineriet" 77 och på annat håll beskrivits som "integrationsmotor". 78 Oavsett vilken industriell metafor som används för att beskriva EU-domstolen ställning går det i vart fall att konstatera att domstolen har en mycket central och betydelsefull roll för rättsutvecklingen av den europeiska upphovsrätten Upphovsrättslig harmonisering Idag är det främst åtta stycken områdesspecifika EU-direktiv, plus det områdesövergripande Infosoc-direktivet, som reglerar upphovsrätten inom unionen. (i) SatCab-direktivet 79 har som syfte att underlätta överföring av radio- och tv-program beträffande särskilt broadcasting via satellit och vidaresändning via kabel över gränserna. 80 (ii) Databas-direktivet 81 medför en exklusiv sui generis rätt för databasproducenter med syfte att garantera att de investeringar som producenterna har gjort i form av anskaffning, granskning och presentation av databasens innehåll skyddas. 82 (iii) Följerättsdirektivet 83 syftar till att förse upphovsmän till konstverk en 75 Ibid. 76 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s Westman, Daniel, Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan 2009, NIR 6/2012, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj Bengtsson, Henrik, EU-harmonisering av det upphovsrättsliga originalitetskriteriet. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Europeiska rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel. 80 Kur & Dreier, Intellectual Property Law, s Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser. 82 Databas-direktivet, skäl Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/84/EG av den 27 september 2001 om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt). 28

29 andel av det ekonomiska utbyte deras originalkonstverk ger upphov till. Denna rätt bidrar till att återställa den ekonomiska jämvikten mellan upphovsmän till konstverk respektive andra upphovsmän som uppbär ersättning för senare utnyttjande av sina verk. 84 (iv) Uthyrnings- och utlånings-direktivet 85 harmoniserar bestämmelser kring uthyrnings- och utlåningsrättigheter beträffande både upphovsrätt och närliggande rättigheter. (v) Skyddstidsdirektivet 86 harmoniserar hur lång tid upphovsrättsligt skyddade verk eller närstående rättigheter åtnjuter upphovsrättsligt skydd. 87 (vi) Software-direktivet 88 harmoniserar datorprogram i det avseendet att direktivet ställer krav på att medlemsstaterna ska implementera regelverk som ger datorprogram ett upphovsrättsligt skydd som litterära verk enligt Bernkonventionen. (vii) Direktivet om herrelösa verk 89 syftar till att harmonisera statusen och användningen av sådana verk av bl.a. bibliotek där en innehavare inte har kunnat lokaliseras. 90 (viii) Direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter 91 syftar till att harmonisera medlemsstaternas regelverk beträffande kollektiva förvaltningsorganisationers verksamhet angående deras förvaltning av upphovsrätt samt närstående rättigheter. 92 (ix) Infosoc-direktivet 93 harmoniserar vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i syfte att spegla den teknologiska utvecklingen i samhället, särskilt vad gäller nya utnyttjandeformer. 94 Medlemsstaternas nationella upphovsrättsliga regleringar har således utformats i enlighet med de områdesspecifika EU-direktiv som kontinuerligt kompletterats sedan början på 1990-talet i syfte att minimera skillnader på upphovsrättens område inom EU. De primära målen bakom direktiven har varit att harmonisera olika upphovsrättsliga föremål, såsom exempelvis 84 Följerättsdirektivet, skäl Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter. 86 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. Se också Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/77/EU av den 27 september 2011 om ändring av direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter som bland annat implementerar en längre skyddstid för upptagningar av framföranden och för fonogram från 50 år till 70 år. 87 Skyddstidsdirektivet, skäl Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram. 89 Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av anonyma verk. 90 Direktivet om herrelösa verk, skäl Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden. 92 Direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter, skäl För en djupare beskrivning av Infosoc-direktivet, se avsnitt Infosoc-direktivet, skäl 5. 29

30 datorprogram, fotografier och databaser samt det upphovsrättsliga skyddet för exempelvis satellitöverföringar och låne- och uthyrningsrättigheter. 95 Infosoc-direktivet, i förening med de övriga EU-direktiven, har nu lett till en långtgående (om än splittrad) harmonisering inom EU och givit EU-domstolen möjlighet att utveckla sin egen rättspraxis beträffande upphovsrättens omfattning och räckvidd. 96 Särskilt vad gäller upphovsmännens rätt att göra verk tillgängligt för allmänheten på internet har det i litteraturen hävdats att Infosoc-direktivet åstadkommer en fullständig harmonisering mot bakgrund av bland annat direktivets syfte. 97 Westman anger exempelvis att syftet med Infosoc-direktivet är att garantera att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids och med anledning av detta krävs det en långtgående harmonisering. 98 Trots att EU har arbetat för att harmonisera de skillnader som påverkar den inre marknaden är delar av den EU-rättsliga upphovsrätten fortfarande icke harmoniserad. För det första saknas det harmonisering på vissa generella områden exempelvis är inte ideella rättigheter eller kontraktuell upphovsrätt harmoniserat. 99 För det andra föreligger det en bristande harmonisering även inom de delområden som är direktivreglerade främst med anledning av medlemsländernas olika rättstraditioner som givit upphov till varierande direktivtolkningar och implementeringsåtgärder. 100 Dessa differenser förklaras bland annat mot bakgrund av medlemsstaternas olika historiska, kulturella och i övrigt politiska perspektiv, vilket bidrar till en splittring av upphovsrätten inom gemenskapen Skyddssubjekt, skyddsobjekt och skyddets varaktighet I syfte att ge en grundläggande bakgrund till de upphovsrättsliga spörsmål som kommer att beröras i ljuset av Infosoc-direktivet är det av vikt att inledningsvis klargöra vem som är upphovsman (skyddssubjekt), vad som utgör ett verk och därmed kan erhålla upphovsrättsligt 95 Pila, Justine & Torremans, Paul, European Intellectual Property Law, Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 327 f. Genomförandet av Infosoc-direktivet innebar däremot en ytterligare harmonisering av det rättsliga erkännandet och skyddet för bl.a. författare att mångfaldiga och överföra sina verk till allmänheten, se s Se även Infosoc-direktivet, skäl 21 och Ibid. 97 Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s A.a., som hänvisar till Infosoc-direktivet, skäl Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s För kontraktuell upphovsrätt, jämför exempelvis upphovsrättslagen 3 kap. 100 Ibid. 101 Seville, EU intellectual property law and policy, s. 23. Se Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 315 för en uttömmande lista över oreglerade upphovsrättsliga områden. 30

31 skydd (skyddsobjekt) och hur lång tid detta skydd upprätthålls (skyddets varaktighet). De rättsliga grunderna för dessa aspekter finns i olika regleringar, se nedan. Skyddssubjekt Infosoc-direktivet artikel 2.1 anger att en ensamrätt ska tillkomma upphovsmän med avseende på deras verk. En sådan formulering av artikeln ger för handen att ett verk initialt tillhör upphovsmannen, 102 vilket även ligger i linje med Bernkonventionen artikel 3.1 som anger att skyddet åtnjuts av upphovsmannen. Det föreligger dock inte någon generell EU-rättslig eller internationell definition av vem som är att anses som upphovsman. 103 Emellertid är det en väl etablerad princip att upphovsmannen till ett verk är den person som uttrycker sin intellektuella prestation genom verket och som har skapat verket genom fria och kreativa val. 104 Skyddsobjekt Inom det EU-rättsliga upphovsrättsområdet framgår det endast av tre direktiv under vilka förutsättningar ett alster kan åtnjuta ett upphovsrättsligt skydd. I Softwaredirektivet framgår det av artikel 1.3 att ett datorprogram åtnjuter upphovsrättsligt skydd [ ] om det är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Inga andra bedömningsgrunder ska tillämpas vid fastställandet av om det ska komma i åtnjutande av skydd. Liknande uttryck anges även i databasdirektivet artikel 3.1 beträffande databaser samt skyddstidsdirektivet artikel 6 beträffande fotografier. Eftersom kriterierna för upphovsrättsligt skydd endast explicit berörs i vissa särskilda EU-rättsliga direktiv rörande vissa särskilda alster ansågs det i vart fall för svensk del att det var upp till nationell rätt att tolka de upphovsrättsliga skyddsförutsättningarna i de fall som inte omfattades av de ovan nämnda direktiven. 105 EU-domstolen har emellertid tydliggjort i flertalet avgöranden att samma principer för skyddets uppkomst genomgående ska tillämpas på samma sätt som de angivna bedömningsgrunderna i de tre ovanstående direktiven. I Infopaq-målet 106 konstaterade EUdomstolen att upphovsrättsligt skydd uppstår under förutsättning att alstret [ ] är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. 107 I och med detta 102 Pila, & Torremans, European Intellectual Property Law, s Ibid. 104 Ibid. Se även C-145/10, Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., [mars 2013], ECLI:EU:C:2013: Se exempelvis NJA 2009 s C-5/08, Infopaq International A/S mot Danske Dagblades Forening, [juli 2009], ECLI:EU:C:2009:465, punkt C-5/08, Infopaq, punkt

32 avgörande skapade EU-domstolen ett autonomt begrepp för vad som är avgörande för huruvida ett alster åtnjuter upphovsrättsligt skydd, originalitet. 108 Skyddets varaktighet Beträffande hur länge ett litterärt eller konstnärligt verk åtnjuter ett upphovsrättsligt skydd anges det i skyddstidsdirektivet artikel 1.1 att "Upphovsrätten till ett litterärt eller konstnärligt verk enligt artikel 2 i Bernkonventionen skall löpa under upphovsmannens livstid och 70 år efter hans död, oavsett vilken dag som verket lagligen gjordes tillgängligt för allmänheten." Infosoc-direktivet Bakgrund och syfte I samband med ikraftträdandet av Infosoc-direktivet antogs en mer ambitiös strategi för att eliminera den negativa påverkan på den inre marknaden som de splittrade nationella upphovsrättsliga regleringarna medförde. 109 De bakomliggande övervägandena till Infosocdirektivet återfinns bl.a. hos EU-kommissionens grönbok om Copyright in the Information Society 110 vari EU-kommissionen bland annat konstaterade att förutsättningen för att informationssamhället fortsatt ska utvecklas effektivt är att de varor och tjänster som skapas inom unionen kan dra fördel av de elektroniska motorvägarna. 111 EU-kommissionen noterade också att en avsaknad av harmonisering inom unionen beträffande regler om ensamrätt riskerade att splittra nya marknader inom informationssamhället. 112 Infosocdirektivet antogs mot bakgrund av artiklarna 47.2, 55 och 95 FEU vilka alla har som avsikt att förebygga hinder mot fri rörlighet av varor och tjänster inom EU:s inre marknad. 113 Detta mål stipuleras även i skäl 1 i ingressen till Infosoc-direktivet där det framhålls att en harmonisering av upphovsrättslagstiftningen och närstående rättigheter förebygger en snedvridning av konkurrens på den inre marknaden. I skäl 31 framgår dessutom att en god balans mellan upphovsmän och användarna av upphovsrättsligt skyddade verk ska värnas. Syftet med Infosoc-direktivet är även att bidra till en ökad sysselsättning då ett starkare skydd för upphovsrätten uppmuntrar till kreativitet vilket i sin tur leder till en konkurrenskraftig 108 Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren till 1 kap. 1, under rubriken Allmänt om verksbegreppet (upphovsrättens objekt), stycket som börjar Framför allt brukar EU-domstolens dom. 109 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s Europeiska kommissionens grönbok - om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, 27 juli 1995, KOM (95) 382 slutlig. Hämtas här: senast besökt den 18 maj A.a., s A.a., s Prop. 2004/05:110 s

33 europeisk marknad inom bl.a. kultursektorn. 114 Ytterligare ett syfte med Infosoc-direktivet är att förse ett mer harmoniserat regelverk inom upphovsrättsområdet och de närstående rättigheterna som ska spegla den snabba och genomgripande tekniska utvecklingen i samhället. 115 Vidare föranleddes Infosoc-direktivet av målet att implementera de förpliktelser som uppkom enligt 1996 års WIPO-fördrag Ekonomiska rättigheter Med de ekonomiska rättigheterna åsyftas den del av upphovsrätten som kan exploateras ekonomiskt samt är möjliga för upphovsmännen att överlåta till en annan som då blir rättighetsinnehavare. Infosoc-direktivet harmoniserar flertalet ekonomiska rättigheter mångfaldiganderätten, spridningsrätten samt rätten att överföra ett verk till allmänheten. Mångfaldiganderätten ( reproduction right ) för upphovsmän anges i Infosoc-direktivet artikel 2a, Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis för upphovsmännens verk. Denna rätt har ansetts vara en kärnpunkt inom upphovsrätten. 117 Spridningsrätten ( distribution right ) anges i Infosoc-direktivet artikel 4.1 i vilken det framgår att Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta. Det upphovsrättsliga skydd som följer av denna artikel är en ensamrätt för upphovsmannen att bestämma över spridningen av ett verk som utgörs av en fysisk vara. 118 Rätten till överföring av verk till allmänheten ( communication to the public ) för upphovsmän anges i Infosoc-direktivet artikel 3.1 där det framgår att EU:s medlemsstater ska 114 Infosoc-direktivet, skäl Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, s. 60. Se även Infosoc-direktivet, skäl Infosoc-direktivet, skäl Europeiska kommissionens grönbok - om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, s Spridningsrätten inskränks enligt Infosoc-direktivet artikel 4.2 som stadgar att Spridningsrätten för originalet eller kopior av verket skall inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. Detta är en konsumtionsprincip som innebär att upphovsmannen förlorar bestämmanderätten över vidareförsäljningen av det fysiska verket om verket i fråga har satts på marknaden, i form av försäljning eller någon annan liknande äganderättsövergång inom EU, se skäl 28 Infosoc-direktivet. 33

34 föreskriva [ ] en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Denna artikel reglerar distansöverföringar av verk i ickefysiska former och är utformad på ett sätt som ska omfatta situationer där allmänheten inte är närvarande varifrån överföringen sker. 119 Denna ensamrätt ska ges en extensiv tolkning och omfatta alla sådana sändningar eller vidaresändningar av verk som sker till allmänheten, inbegripet radio- och TV-sändningar, förutsatt att det sker på distans, dvs. trådbunden eller trådlös väg. 120 Ensamrätten omfattar även s.k. on demand-situationer, dvs. interaktiva tillhandahållanden av verk på beställning. 121 Innebörden av begreppet överföring till allmänheten preciseras inte i direktivet EU-domstolen har emellertid genom praxis utvecklat kriterier för i vilka situationer överföring till allmänheten ska anses äga rum. Nedan redogörs i korthet relevanta delar av de mest betydelsefulla avgörandena från EU-domstolen ur detta hänseende. De överväganden som dessa avgöranden vilar på ligger också till grund för hur EU-domstolen sedan kommit att bedöma länkningsförfoganden i senare rättsfall i Svensson-målet 122, BestWater-målet 123 samt GS media-målet. Dessa behandlas i avsnitt 4. Överföring SGAE-målet 124 I SGAE-målet var omständigheterna sådana att ett hotell mottog en TV-signal via sin huvudantenn och distribuerade sedan dessa signaler både till de allmänna utrymmena i hotellet samt till gästrummen. EU-domstolen konstaterade att enbart ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar för att överföra ett verk, i detta fall tv-apparaterna, i sig inte utgör en överföring enligt vad som avses i Infosoc-direktivet artikel Emellertid konstaterade EU-domstolen att hotellet agerade med vetskap om konsekvenserna av sitt beteende för att ge hotellgästerna tillgång till det upphovsrättsligt skyddade verket i fråga. Om hotellet inte skulle ha agerat på ett sådant sätt skulle hotellgästerna inte få tillgång till verket. 126 Det var således 119 Infosoc-direktivet, skäl Infosoc-direktivet, skäl Infosoc-direktivet, skäl C-466/12, Nils Svensson m.fl. mot Retriever Sverige AB, [februari 2014], ECLI:EU:C:2014: C-348/13, BestWater International GmbH mot Michael Mebes och Stefan Potsch, [oktober 2014], ECLI:EU:C:2014: C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) mot Rafael Hoteles SA, [december 2006], ECLI:EU:C:2006: C-306/05, SGAE, punkt C-306/05, SGAE, punkt

35 irrelevant huruvida hotellgästerna de facto inte slog på TV-apparaterna, förutsättningen för att en överföring till allmänheten skulle föreligga var att de hade tillgång till verken. 127 Premier League-målen Överföringskriteriet bedömdes av EU-domstolen i de förenade avgörandena Premier Leaguemålen som bland annat berörde den omständigheten att pubföreståndare hade tagit emot sändningar via tv-skärmar och högtalare från den engelska fotbollsligan Premier League inför pubgäster. EU-domstolen konstaterade att en överföring föreligger när [ ] en pubägare avsiktligt överför utsända verk, med hjälp av en tv-skärm och högtalare, till kunder som befinner sig i puben. 128 I avsaknad av ett sådant agerande skulle gästerna aldrig få tillgång till de ifrågavarande verken. 129 Allmänheten SGAE-målet EU-domstolen konstaterade ytterligare i SGAE-målet att begreppet allmänheten inluderar ett obestämt antal eventuella TV-tittare och att det innefattar ett ganska stort antal personer. 130 Vidare angav EU-domstolen, med hänvisning till Bernkonventionen artikel 11bis 1 punkt ii), att pubens överföring skulle anses som en överföring av ett sändningsföretag som inte är det samma som det ursprungliga sändningsföretaget. Överföringen riktade sig således till en ny allmänhet som inte beaktades vid den ursprungliga överföringen. 131 Beträffande frågan om vinstsyfte framhöll EU-domstolen att hotellet erbjöd tillgång till upphovsrättsligt skyddade verk som en extra tjänst. Vinstsyfte ansågs emellertid inte som ett nödvändigt villkor för att överföring till allmänheten ska anses föreligga. 132 Premier League-målen Till samma slutsats som i SGAE-målet kom EU-domstolen i de ovan nämnda Premier League-målen. EU-domstolen ansåg att pubgästerna utgjorde en ny publik eftersom upphovsmännen ej hade tagit hänsyn till pubgästerna när de gav tillstånd till att sända ut verket. 133 Vidare påpekade EU-domstolen även i detta fall att vinstsyftet bakom överföringen 127 C-306/05, SGAE, punkt C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-306/05, SGAE, punkt C-306/05, SGAE, punkt C-306/05, SGAE, punkt C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt i vilka EU-domstolen bland annat hänvisade till C- 306/05, SGAE. 35

36 till pubgästerna inte saknade betydelse. 134 Under de föreliggande omständigheterna hade pubägaren dragit vinning genom överföring av verken i puben genom att bl.a. locka gäster och därmed förbättra pubens ekonomiska resultat. 135 SCF-målet 136 I motsats till SGAE-målet och Premier League-målen bedömde EU-domstolen i SCF-målet att det ej var fråga om någon överföring till allmänheten när en privat tandläkarmottagning sände ut bakgrundsmusik inom de utrymmen där patienter uppehöll sig. 137 EU-domstolen tillade i detta avgörande att kriteriet ett ganska stort antal personer innebär att begreppet allmänheten är kopplat till ett de minimis-krav vilket menas med att begreppet inte innefattar alltför små eller obetydliga kretsar av individer. 138 EU-domstolen konstaterade att patienterna inte utgjorde personer i allmänhet eftersom denna grupp utgjordes av en stabil och väl avgränsad samling potentiella åhörare som hade en liten eller obefintlig påverkan på överföringens omfattning. 139 Gällande frågan om vinstsyfte tillade EU-domstolen att utsändningen av bakgrundsmusiken inte kunde anses vara föranlett av något vinstsyfte då mottagningen inte kunde förvänta sig fler kunder eller en prishöjning tack vare bakgrundsmusiken. 140 Reha-målet 141 I Reha-målet lät ett rehabiliteringscenter patienter titta på tv-program via tv-apparater varpå frågan uppkom om rehabiliteringscentret överförde de berörda upphovsmännens verk till allmänheten. EU-domstolen framhöll att en överföring till allmänheten äger rum när användaren avsiktligen överför verk till sina kunder och att det således är [ ] underförstått att den allmänhet som är föremål för överföringen utgör målgruppen för innehavarna och att den inte har fångats in av en ren slump [ ] 142 Den personkrets som centrets patienter utgjorde var inte allt för liten eller obetydlig varpå dessa utgjorde en allmänhet. 143 Beträffande 134 C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-135/10, Società Consortile Fonografici (SCF) mot Marco Del Corso, [mars 2012], ECLI:EU:C:2012: Målet berörde begreppet återgivning för allmänheten i den menings som avses i artikel 8.2 i uthyrningsoch utlåningsdirektivet. Emellertid hänvisade EU-domstolen i detta avgörande till Infosoc-direktivet artikel 3.1 och dess tidigare avgöranden avseende den artikeln, se bland annat punkt i avgörandet. 138 C-135/10, SCF, punkt C-135/10, SCF, punkt C-135/10, SCF, punkt C-117/15, Reha Training mot Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte ev (GEMA), [maj 2016], ECLI:EU:C:2016: C-117/15, Reha, punkt C-117/15, Reha, punkt

37 frågan om ny publik underströk EU-domstolen att bakgrunden till det nationella målet rörde ersättning för bland annat upphovsrättsavgifter vilket gjorde det tydligt att patienterna inte hade beaktats vid den ursprungliga överföringen - patienterna utgjorde således en ny publik. 144 Angående vinstsyftets betydelse i detta sammanhang framhöll EU-domstolen återigen att det inte är avgörande för frågan om överföring till allmänheten men att den heller inte saknar betydelse. 145 EU-domstolen framhöll härvid att ett vinstsyfte föreligger när användaren kan dra ekonomisk vinning av överföringen vilket också rehabiliteringscentret gjorde. 146 Överföring till allmänheten annan teknik ITV-målet 147 Beträffande överföring till allmänheten med en annan teknik var den frågan föremål för EUdomstolens bedömning i ITV-målet varpå EU-domstolen vidareutvecklade förutsättningarna för begreppet ny allmänhet. TV-Catchup innehade en internettjänst som gjorde det möjligt för internetanvändare att ta emot direktsända TV-sändningar som ursprungligen överfördes från andra kommersiella TV-programföretag. De ursprungliga utsändningarna var gratis markbundna TV-sändningar som kunde tas emot av den med TV-licens med hjälp av en TVmottagare. 148 EU-domstolen konstaterade att när ett verk, som ursprungligen tillgängliggjordes via en markbunden tv-sändning, görs tillgängligt via internet så sker detta förfogande med en annan teknik jämfört med den ursprungliga överföringen. EU-domstolen ansåg därmed att vidaresändningarna på internet utgjorde en överföring. 149 Eftersom överföringen riktade sig till ett obestämt antal potentiella tittare fann EU-domstolen att vidaresändningarna riktade sig till allmänheten. 150 Vad gäller frågan om ny allmänhet framhöll EU-domstolen att eftersom sändningarna skedde med en annan teknik i förhållande till de ursprungliga överföringarna var det inte längre nödvändigt att bedöma kravet på en ny allmänhet. Detta var enligt EU-domstolen endat nödvändigt i de situationer som domstolen hade att bedöma i exempelvis SGAE-målet och Premier League-målen där överföringarna skedde med samma teknik. 151 TV-Catchups vidaresändning utgjorde således en överföring till allmänheten enligt vad som avses i Infosoc-direktivet artikel 3.1. Det ska tilläggas att eftersom vidaresändningarna var riktade till innehavarna av en TV-licens som redan kunde ta 144 C-117/15, Reha, punkt C-117/15, Reha, punkt C-117/15, Reha, punkt 51 och C-607/11, ITV Broadcasting Ltd m.fl. mot TVCatchup Ltd, [mars 2013], ECLI:EU:C:2013: C-607/11, ITV, punkt C-607/11, ITV, punkt C-607/11, ITV, punkt C-607/11, ITV, punkt

38 emot de ursprungliga markbundna sändningarna utgjorde dessa internetanvändare dock samma allmänhet i förhållande till de ursprungliga sändningarna. 152 Överföring till allmänheten Sammanfattning Det finns numera en mängd rättspraxis där EU-domstolen har utvecklat olika bedömningsgrunder för att avgöra om en överföring till allmänheten har ägt rum. En kort översikt beträffande huvuddragen av dessa bedömningsgrunder anges nedan. Den första förutsättningen för att överföring till allmänheten i den mening som avses i Infosoc-direktivet artikel 3.1 ska föreligga är att det ska röra sig om en sändning eller vidaresändning av ett verk genom ett förfarande som är trådbundet eller trådlöst. Denna överföring ska även ske till en allmänhet på distans, dvs. till en allmänhet som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen äger rum. Användarens roll i detta sammanhang är av grundläggande betydelse. För att en överföring ska äga rum krävs det att användaren avsiktligen agerar med vetskap om konsekvenserna av sitt beteende för att ge andra tillgång till ett upphovsrättsligt skyddat verk. Vad gäller allmänheten hänförs detta begrepp till ett obestämt antal potentiella individer och dessutom ska dessa utgöra ett ganska stort antal individer vilket är kopplat till ett visst de-minimikrav. Karaktären av denna grupp individer är också av betydelse ifall individerna återigen utgörs av ett obestämt antal potentiella individer eller om de utgör en stabil och väl avgränsad grupp. I detta sammanhang har EU-domstolen konstaterat att vinstsyfte inte saknar betydelse samt att allmänheten vid överföringen inte ska ha varit närvarande av ren slump. Vad gäller överföringar som sker med en annan teknik i förhållande till den teknik som användes vid den ursprungliga överföringen anses överföring till allmänheten föreligga oavsett om överföringen riktar sig mot en ny allmänhet eller ny publik Wolk, Sanna, En Ny Publik En Upphovsrättslig Lösning eller Chimär?, I Karnell, Gunnar, Kur, Anette, Nordell, Per Jonas m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén, Jure, Visby, 2016 (s. 883). EU-domstolens avgörande i ITV-målet har blivit kritiserat för sitt införande av kriteriet annan teknik ( specific technical means ). ALAI anser att kriteriet står i konflikt med upphovsrättsliga internationella instrument, exempelvis Bernkonventionen, beträffande rätten till överföring av verk till allmänheten, samt med de EU-regler som implementerar dessa instrument. Det finns enligt ALAI inget som stödjer tillämpningen av ett sådant rekvisit, vare sig på internationell nivå eller på EU-nivå. Se ALAI - Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, 2014, s. 21. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Uttrycket ny publik återfinns inte i Infosoc-direktivet men har införts i unionsrätten genom EU-domstolens praxis. Rosén & Granmar menar i detta sammanhang att uttrycket ny publik är en s.k. anglicism, det vill säga ett uttryck som lånats in från engelskan som är främmande för i detta fall det svenska språket. Uttrycket har sedermera använts i de svenska språkversionerna av EU-domstolens domar i strid med upphovsrättslig 38

39 Den utveckling som beskrivits ovan har sedan kommit att ligga till grund för hur EUdomstolen i senare avgöranden kommit att bedöma hur begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 ska tolkas när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannens samtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. I dessa senare avgöranden har EU-domstolen fortsatt att tillmäta ny publik-rekvisitet relevans. Detta för att i möjligaste mån balansera den intressekonflikt som uppkommer mellan, å ena sidan, upphovsmäns intresse av ett starkt upphovsrättsligt skydd och, å andra sidan, internetanvändares intresse av effektiv informationsspridning. 154 EU-domstolens avgöranden redogörs och diskuteras i avsnitt 4 och rättsutvecklingen analyseras i avsnitt 5. Visuell överblick Om ett förfogande utgör överföring till allmänheten enligt Infosoc-direktivet artikel 3.1 krävs upphovsmannasamtycke. Förfogande genom annan (ny) teknik? JA. NEJ. Ny publik? JA. NEJ.! Samtycke krävs.! Samtycke krävs.! Samtycke krävs EJ Upphovsrätt ur ett svenskt perspektiv De första upphovsrättsliga bestämmelserna i Sverige tillkom genom 1810 års tryckfrihetsförordning författarrätten erkändes genom 1 mom. 8 där det stadgades att varje skrift vare författarens eller dess laglige rättsinnehavares egendom. 155 grundlagsskyddade upphovsrätten är numera förflyttad till Regeringsformen (SFS 2011:109) vari 2 kap. 16 stadgar att författare, konstnärer och fotografer äger rätt till sina verk enligt bestämmelser som meddelas i lag. 156 Det är lag (SFS 1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) som åsyftas i detta sammanhang. Lagen tillgodoser implementeringen av internationella förpliktelser, EU-rättsliga skyldigheter och den nationella uppfattningen gällande upphovsrättens omfattning och räckvidd. terminologi. Se Rosén, Jan & Granmar, Claes, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, SvJT 2015, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Notera att endast de tre uppräknade kategorierna av upphovsmän omfattas av grundlagsskyddet. Den 39

40 Internationella förpliktelser Den svenska rättsordningen liksom övriga nordiska rättsordningar grundar sig på ett dualistiskt synsätt vilket innebär att det krävs en lagstiftningsakt för att en internationell överenskommelse ska bli gällande inom nationen. 157 Det första alternativet är att det stiftas en lag vari det stadgas att den internationella överenskommelsen i dess helhet ska gälla inom landet inkorporering. 158 Det andra alternativet är att den internationella överenskommelsen inarbetas i befintlig eller nytillkommen lagstiftning transformering. 159 Det tredje alternativet är att riksdagen konstaterar normharmoni mellan den internationella överenskommelsen och befintlig lagstiftning vilket innebär att inga nya lagstiftningsåtgärder krävs för att nationen ska leva upp till de internationella förpliktelserna. 160 I 8 kap. 62 upphovsrättslagen framgår det att regeringen får, under förutsättning av ömsesidighet eller om det följer av ett sådant avtal med en främmande stat eller en mellanfolklig organisation som riksdagen godkänt, meddela föreskrifter om upphovsrättslagens tillämpning med avseende på andra länder. Enligt detta fullmaktsstadgande har regeringen möjlighet att utfärda tillämpningsföreskrifter för sådana avtal som riksdagen godkänt. Sådana tillämpningsföreskrifter finns intagna i internationella upphovsrättsförordningen (SFS 1994:193) som genomgick omfattande ändringar år 2008 (SFS 2008:851) i och med tillträdet till WIPO-fördragen EU-rättsliga skyldigheter I samband med att Sverige gick med i EU år 1995 accepterades också premisserna för det mellanstatliga samarbetet på många skilda rättsområden. 162 Som tidigare nämnts är den europeiska upphovsrättsliga regleringen relativt splittrad men Infosoc-direktivet utgjorde ett krafttag för att modernisera och i en större utsträckning harmonisera det upphovsrättsliga regelverket i ljuset av digitaliseringen. 163 Direktivet publicerades i sin helhet i den Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 22 juni 2001 och enligt direktivet skulle samtliga medlemsstater ha genomfört nödvändiga ändringar av nationell lagstiftning senast den Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 71. Ehrenkrona, Carl Henrik, Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning några reflexioner, SvJT 2015, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj Ehrenkrona, Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning några reflexioner, s Ibid. 160 Ibid. 161 Regeringskansliet, Promemoria 18 september 2008, Ändringar i den internationella upphovsrättsförordningen den 14 mars Läs mer om de grundläggande principerna i avsnitt Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s

41 december Det dualistiska synsättet och den lagstiftningsordning som krävs för införlivandet av internationella avtal i Sverige gäller likväl som utgångspunkt inom ramen för det EU-rättsliga samarbetet. Införlivandet av Infosoc-direktivet i den svenska rätten blev emellertid över två år försenat. 165 EU-domstolen fastställde därefter den 18 november 2004 att Sverige underlåtit att uppfylla sina förpliktelser i enlighet med direktivet genom att inte inom den utsatta tidsramen anta nödvändiga lagar. 166 Denna försening får också anses vara i strid med principen om lojalt samarbete. Direktivet transformerades slutligen till svensk lagstiftning genom en anpassning av främst upphovsrättslagen. 167 Förutom nya bestämmelser beträffande exempelvis skydd för tekniska åtgärder, vissa närstående rättigheter och kassettersättning m.m. infördes också ett förtydligande beträffande upphovsmannens ekonomiska rättigheter i 2 upphovsrättslagen. Rätten att tillgängliggöra verk till allmänheten delades upp på fyra, istället för som tidigare tre, förfogandeformer framföranderätt, visningsrätt, spridningsrätt samt den nytillkomna överföringsrätten (motsvarande "communication to the public" i direktivet). I propositionen uttalas att överföring till allmänheten i linje med direktivet omfattar alla former av tillgängliggörande för allmänheten av ett verk som sker på distans, oavsett vilken typ av verk förfogandet avser. Överföring till allmänheten sker därmed när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgänglig för allmänheten från en annan plats än där allmänheten kan ta del av verket. Dessutom innefattar det överföring på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. 168 I propositionen sägs också att de dåvarande rättsliga oklarheterna i den svenska lagstiftningen beträffande tillgängliggörande till allmänheten i internetsammanhang samt de stora terminologiska skillnaderna mellan direktivet och lagen med nödvändighet fordrade översyn av 2 upphovsrättslagen. Införandet av begreppet överföring till allmänheten hade ett uttalat pedagogiskt syfte, både för att påvisa att Sverige vidtagit de harmoniseringsåtgärder som direktivet kräver men också ur förenklingssynpunkt vid tillämpningen. 169 I propositionen klargörs dessutom att ändringarna i 2 upphovsrättslagen är avsedda att endast vara språkliga 164 Infosoc-direktivet, artikel Lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk SFS 2005:359, som trädde i kraft 1 juli C-91/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Sverige, [november 2004], ECLI:EU:C:2004:739. Prop. 2004/05:110 s SFS 2005:359; Prop. 2004/05:110; LU:s betänkande 2004/05:LU27 - Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m.; Riksdagsskrivelse 2004/05: Prop. 2004/05:110 s. 60 ff. 169 Prop. 2004/05:110 s. 64 ff. 41

42 och att ingen ny materiell rättighet ska anses skapad den rättspraxis som dittills bildats för distansöverföringar framförallt via internet och som tidigare kategoriserats in under framföranderätten ska fortfarande anses vägledande trots den nya terminologin. 170 Dessutom påpekas det i propositionen att överföring till allmänheten, precis som de andra förfogandeformerna, ska vara teknikneutrala och således som utgångspunkt inte bara omfatta exempelvis tillgängliggöranden av verk på internet och olika former av länkningsåtgärder utan också fånga upp potentiella framtida former av distansöverföringar av verk till allmänheten Nationella uppfattningen gällande upphovsrättens omfattning och räckvidd Den svenska upphovsrättslagen har varit föremål för mångtaliga ändringar sedan dess tillkomst och beskrivs därför ofta som komplicerad och svårtillgänglig. 172 I propositionen från 1960 framhålls vikten av att istället för den äldre kasuistiska lagstiftningsmetoden utarbeta allmänna och principiellt hållna stadganden. Detta för att skydda det litterära och konstnärliga skapandet oavsett uttrycksform och tillhandahålla upphovsmännen gynnsamma arbetsförhållanden och därtill skydd för de ideella och personliga intressen, som dessa upphovsmän förbinder med sina verk. Samtidigt framhålls också betydelsen av hänsyn till samhällets krav och till att utvecklingen medfört behov av nya inskränkningar i upphovsrätten till förmån för religiösa, kulturella eller andra samhälleliga intressen. 173 I 1960 års proposition finns även ett uttalande från Departementschefen, "Det är ur allmän synpunkt liksom även för den enskilde skaparen av litterära eller konstnärliga verk angeläget, att denna lagstiftning håller jämna steg med utvecklingen. Icke minst måste beaktas att den snabba tekniska utvecklingen successivt frambringar nya former för utnyttjande av de litterära och 170 Prop. 2004/05:110 s. 67. Se även Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren till 1 kap. 2, under rubriken Rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten, stycket som börjar Denna bestämmelse innebär att alla distansöverföringar. 171 Prop. 2004/05:110 s. 69 f. Se även Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren till 1 kap. 2, under rubriken Rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten, stycket som börjar Denna bestämmelse innebär att alla distansöverföringar. 172 Se exempelvis Ramberg, Malmströms civilrätt, s. 138 och prop. 2004/05:110 s. 49. För en överblick av antalet ändringar från lagens ikraftträdande fram till september 2016, se Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning och under rubriken det upphovsrättsliga regelverket, stycket som börjar De svenska reglerna om upphovsrätt. Under ledning av Professor Jan Rosén, utsedd som särskild utredare, föreslogs en ny upphovsrättslig lagstiftning i SOU 2011:32 - En ny upphovsrättslag. Denna skulle innebära att 1960 års upphovsrättslag förändrades redaktionellt och språkligt för att sedan föras in i en ny lag som även skulle inkludera samtliga bestämmelser i internationella upphovsrättsförordningen. 173 Prop. 1960:17 - Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, m.m., s. 32 f. 42

43 konstnärliga verken och av andra konstnärliga prestationer." 174 Liknande uttalanden om den tekniska utvecklingens påverkan på upphovsrättslagstiftningen finns i propositionen inför införandet av Infosoc-direktivet. Där uttalas det att användningen av digital teknik och globala nätverk, där internet har gjort det möjligt att kopiera och överföra verk mellan olika personer och länder, sker i en omfattning som tidigare var omöjlig vilket fordrar anpassningsåtgärder. 175 Sammantaget tyder dessa förarbetsuttalanden från olika tidsperioder på att upphovsrättens omfattning och räckvidd sedan länge har utmanats av den tekniska utvecklingen och den successiva moderniseringen av teknikens ståndpunkt, vilket har fordrat kontinuerliga anpassningsåtgärder av den upphovsrättsliga lagstiftningen. Tolkningsuttalanden och harmoniseringsnivå I propositionen för genomförandet av Infosoc-direktivet görs vissa generella uttalanden angående svenska myndigheters framtida tolknings- och tillämpningssituationer av de nya bestämmelserna i samband med genomförandet av Infosoc-direktivet. Det påtalas att Sveriges medlemskap i EU fordrar en enhetlig tolkning och tillämpning i linje med EU-rätten. 176 Detta omöjliggör att det i förarbeten görs uttalanden om hur svensk lagstiftning som bygger på bakomliggande EU-rätt måste tolkas och tillämpas. Det uttrycks däremot att det är ur ett lämplighetshänseende fördelaktigt om den svenske lagstiftaren delar med sig av kunskapsoch erfarenhetssynpunkter. 177 Med en hänvisning till lagrådets yttrande från år 2002 påtalas det i propositionen dessutom att det snarast framstår som "naturligt" och "önskvärt" att lagstiftaren motiverar och argumenterar för den valda implementeringslinjen framförallt då det föreligger ett stort nationellt svängrum för implementeringen av ett visst direktiv. 178 Inför införlivandet av Infosoc-direktivet i den svenska upphovsrättslagen gjordes några allmänna uttalanden beträffande direktivets harmoniseringsnivå. Säger inte denna mening i princip samma sak som första meningen i första stycket Att direktivet lämnar utrymme för medlemsstaterna att låta de ekonomiska rättigheterna omfatta fler förfogandeformer än de som direktivet harmoniserar, som exempelvis rätten att visa verk offentligt, ansågs uppenbart. 179 Däremot när det gäller utformningen av de ensamrättigheter som direktivet harmoniserar ansågs det nationella svängrummet inte lika självklart. I propositionen uttalas 174 Prop. 1960:17 s Prop. 2004/05:110 s. 36 ff. 176 Läs mer om de grundläggande EU-rättsliga principerna i avsnitt Prop. 2004/05:110 s. 48 f. 178 Prop. 2004/05:110 s. 48 f. Se även Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:121 - Genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv om mönsterskydd, m.m., s Prop. 2004/05:110 s. 58 f. och s. 192 f. 43

44 emellertid att direktivet i vart fall inte ställer upp några hinder mot att ge upphovsmännen längre gående ensamrättigheter än vad som krävs enligt direktivet. 180 Enligt detta synsätt skulle de förfoganden som regleras i direktivet och EU-domstolens tolkningar enbart få genomslag i svensk rätt i den utsträckning de innebär ett förstärkt upphovsrättsligt skydd. 181 Dock har denna utgångspunkt kommit att förkastas i och med senare praxis från EUdomstolen. 182 I Svensson-målet tog EU-domstolen bland annat ställning till frågan om medlemsländerna är fria att erbjuda ett starkare skydd för upphovsmännen genom att låta begreppet överföring till allmänheten omfatta flera typer av förfoganden än de som föreskrivs i direktivets bestämmelse (artikel 3.1). Med hänvisning till bland annat direktivets bakomliggande syften att motverka rättsliga skillnader och osäkerhetskällor med negativa konsekvenser för den inre marknaden konstaterade domstolen att det föreligger hinder för medlemsstaterna att låta överföring till allmänheten innefatta mer långtgående rättsskydd än vad direktivet föreskriver. 183 Därmed kan det fastslås att den svenske lagstiftarens antagande att direktivet bara innebär en minimireglering var en felaktig slutsats och direktivet kan snarare betraktas som ett fullharmoniseringsdirektiv för de upphovsrättsliga aspekter som regleras däribland överföring till allmänheten. 184 Icke-harmoniserad ideell rätt Som tidigare påtalats har det upphovsrättsliga regelverket en tydlig internationell prägel och sedan Sveriges inträde i EU är också det svenska regelverket under inflytande av EU-rättsliga överenskommelser. Det ska däremot tilläggas att den svenske lagstiftarens uppfattning vad gäller upphovsrättens omfattning genomsyrar fortfarande delar av den upphovsrättsliga lagstiftningen. Det konstaterades av EU-kommissionen att det med hänsyn till 180 Prop. 2004/05:110 s. 56 och Denna utgångspunkt var emellertid föremål för viss kritik, se Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Det är intressant att notera att propositionen från vissa håll i litteraturen har hyllats för att vara av hög kvalité och utgöra en utmärkt rättskälla, se Rosén, Jan, Upphovsrättens avtal regler för upphovsmäns, artisters, fonogram-, film- och databasproducenters, radio- och TV-bolags samt fotografers avtal, 3., uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2006, s. 28: Denna digra men samtidigt väl genomarbetade proposition kan matcha 1960 års proposition vad gäller kvaliteter som allmän rättskälla på området. Emellertid, i takt med utvecklingen i praxis från EU-domstolen har snarare den svenska lagstiftarens ambitioner att erbjuda rättssäkerhet kritiserats för att snarare få motsatt effekt, se Axhamn, Johan, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, Europarättslig tidskrift, häfte nr , s Läs vidare i avsnitt Olin, Anders, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, (30 december 2016, Lexino), kommentaren till 2 i kapitel rättsläget under rubriken harmoniseringsnivån, stycket som börjar En i viss utsträckning alltjämt oklar fråga. Se även Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken det upphovsrättsliga regelverket, stycket som börjar När det gäller ny lagstiftning på det upphovsrättsliga området. Där påpekas det att uttalanden i propositionen och vid riksdagsbehandlingen har mindre betydelse på grund av EU-rättens företräde. 44

45 upprätthållandet av den inre marknaden inte finns något uppenbart behov att harmonisera ideella rättigheter. 185 I flera rättsakter har det istället framhållits att det är upp till medlemsstaterna själva att bestämma omfattningen och räckvidden av den ideella sidan av upphovsrätten. 186 Under avsnitt 2.1 belystes de två huvudlinjerna för upphovsrättens utveckling i Europa den kontinentaleuropeiska inom vilken ideella rättigheter har en särskilt framträdande roll och den anglosaxiska inom vilken verksbegreppet tolkas i vid mening. 187 Uppfattningen är att den svenska upphovsrätten traditionellt sett legat någonstans i mitten mellan dessa två poler. 188 I likhet med det franska regelverket, men till skillnad från regleringen i Storbritannien och Nordirland innehåller den svenska upphovsrättslagens 3 en respekträtt som innebär att verk inte får göras tillgängligt för allmänheten i sådan form eller i sådant sammanhang som är kränkande för upphovsmannens litterära eller konstnärliga anseende eller egenart. 189 Dessutom föreligger ett ändringsförbud av verket. Därtill ska upphovsmannen enligt namnangivelserätten anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver när verket görs tillgängligt för allmänheten. Enligt de språkliga formuleringarna antyder således både respekträtten och namnangivelserätten att det skett ett tillgängliggörande för allmänheten för att dessa rättigheter ska aktualiseras. Som ovan beskrivits används samma begrepp även i lagens 2 som bygger på det bakomliggande Infosoc-direktivet och reglerar vissa ekonomiska rättigheter. Förhållandet mellan de EU-rättsliga tolkningarna av begreppet och de icke-harmoniserade nationella rättigheterna som återspeglar den svenske lagstiftarens synsätt på den ideella sidan av upphovsrättens omfattning och räckvidd analyseras i avsnitt Commission Staff Working Paper - on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights, Brussels, , SEC (2004) 995 s. 16. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Se Infosoc-direktivet, skäl 19, Rättsinnehavarnas ideella rättigheter bör utövas i enlighet med medlemsstaternas lagstiftning och bestämmelserna i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO-fördraget om framföranden och fonogram. Se skyddstidsdirektivet artikel 9 där det anges att direktivet inte ska påverka tillämpningen av medlemsstaternas nationella regler om ideella rättigheter. Observera att det emellertid kan ifrågasättas om inte EU-domstolen i C- 201/13, Deckmyn m.fl. mot Helena Vandersteen m.fl., [september 2014], ECLI:EU:C:2014:2132 har harmoniserat delar av den ideella rätten som ursprungligen var förbehållet medlemsstaternas nationella lagstiftning och rättstillämpning. Denna diskussion ligger dock utanför syftet med denna uppsats. 187 Jfr. EU-rättens inverkan och hur verksbegreppet numera ska tolkas endast enligt ett originalitetskriterium och inga andra bedömningsgrunder, se C-145/10, Painer. 188 Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo) kommentaren i kapitlet inledning under rubriken upphovsrätten och de närstående rättigheterna, stycket som börjar De rättspolitiska skälen för ett lagstadgat skydd för upphovsmän. 189 Kempas, Tobias, Länkning och ideell rätt hur bör 3 upphovsrättslagen tolkas? Ny Juridik, nr. 1, 2016, Karnov Group, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj

46 2.2.4 Begränsningsmöjligheter Trestegsregeln En helt oinskränkt upphovsrättslig ensamrätt utan begränsningsmöjligheter har inte ansetts eftersträvansvärt ur ett samhällsperspektiv med hänsyn till att de bakomliggande intressen som utgör upphovsrättens fundament inte skulle tillgodogöras på ett optimalt vis. 190 Redan i Bernkonventionen introducerades en regel som medgav begränsningar av den ensamrätt som följer av upphovsrätten. 191 Regeln kallas trestegsregeln med hänvisning till att den föreskriver en bedömning av tre separata rekvisit för att avgöra om en inskränkning av upphovsrätten är att anse som godtagbar. Trestegsregeln blev formellt erkänt för mångfaldiganderätten vid en revision av Bernkonventionen i Stockholm år I Bernkonventionen artikel 9.2 framgår "It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author." Förutom i Bernkonventionen artikel 9.2 finns trestegsregeln idag med vissa språkliga skillnader i flera efterföljande instrument, i båda WIPO-fördragen WCT artikel 10.2 och WPPT artikel 16.2 samt i TRIPS artikel 13 och Infosoc-direktivet artikel 5.5. Förhållandet mellan TRIPS-avtalet och Bernkonventionen framgår i TRIPS artikel 9.1, där stadgas att medlemsländerna ska följa Bernkonventionens artikel 1 till artikel 21, med undantag för artikel 6bis (ideella rättigheter), inklusive Bernkonventionens appendix. Genom denna hänvisning inkluderas den trestegsregel som gäller mångfaldiganderätten i Bernkonventionen. TRIPS går emellertid ett steg längre, i artikel 13 stadgas "Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder." Denna begränsningsmöjlighet gäller samtliga upphovsrättsliga ensamrättigheter och närstående rättigheter. 193 Den begränsningsmöjlighet som framgår av trestegsregeln var inledningsvis endast avsedd att utgöra en yttersta garanti för att den upphovsrättsliga ensamrätten inte skulle urholkas på grund av långtgående begränsningar och undantag. Emellertid har trestegsregeln givits en 190 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s Ricketson, Sam, The Berne Convention for protection of literary and artistic works: , Text of Berne Convention (Paris Act), Kluwer, 1987, s Senftleben, Martin, Copyright, Limitations and The Three-Step-Test An analysis of the Three-Step-Test in International and EC Copyright Law, volume 13, Kluwer Law International, Hague, 2004, s Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s

47 strikt innebörd, vilket först bekräftades genom panelbeslut av WTO år Det första rekvisitet "certain special cases" tolkades som att nationell rätt endast får föreskriva begränsningar från upphovsrätten i den mån de är tydligt definierade och har snäv räckvidd och omfattning. Det andra rekvisitet "not conflict with normal exploitation" ansågs innebära att begränsningar inte får beröva upphovsmän från en faktisk eller potentiell marknad av stor ekonomisk eller praktisk betydelse. Det tredje rekvisitet "not unreasonable prejudice the legitimate interests" uppfattades som att upphovsmännens legitima intressen i vart fall inkluderar det ekonomiska värdet av de exklusiva rättigheter som följer av upphovsrätten. Av beslutet framgår dessutom att de tre stegen måste vara individuellt och kumulativt uppfyllda, det vill säga att hela prövningen faller om det brister i ett av de tre rekvisiten. 195 Inom EU är upphovsrätten till stora delar områdesspecifikt harmoniserad, men till följd av tillkomsten av WIPO-fördragen antogs Infosoc-direktivet i syfte att samordna det upphovsrättsliga regelverket. 196 Direktivet medger 21 olika undantag, dock är endast ett, undantaget för tillfälliga kopior i artikel 5.1, obligatorisk för medlemsländerna. Detta grundar sig i att medlemsländerna inte var villiga att överge existerande undantag i sina befintliga nationella rättsordningar. 197 Direktivet innehåller också en upprepning i artikel 5.5 av den trestegsregel som återfinns i de internationella regelverken, där det framgår att de 21 undantag som räknas upp i artikel endast får lagstiftas i den mån de uppfyller trestegsregeln. Emellertid har uttalanden från EU-domstolen varit tämligen oklara beträffande hur artikel 5.5 ska tolkas i förhållande till undantagsmöjligheterna. I Premier League-målen uttalades att de uppräknade undantagen även måste uppfylla trestegsregeln medan i ett senare mål, Infopaq II, framhöll EU-domstolen att undantagen per automatik inte kolliderar med trestegsregeln. 198 Denna teoretiska diskrepans har även belysts i litteraturen. 199 Vid sidan av dessa teoretiska aspekter bör även en praktiskt sett viktig riktlinje belysas. I skäl 44 till Infosoc-direktivet 194 Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 27 f. som också hänvisar till US-Music (WT/DS160/R den 15 juni 2000). 195 Uppfattningen om att stegen måste vara kumulativt och individuellt uppfyllda går emellertid isär. De finns de som menar att det ska ske en sammanvägd bedömning där hela prövningen inte är beroende av att det brister i ett steg. Se exempelvis Geiger, Christophe, Gervais, Daniel & Senftleben, Martin, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test s Flexibility in National Copyright Law, 2013, s. 6. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 270 f. Läs om Infosoc-direktivet under avsnitt A.a., s. 271 f. 198 C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt 181 samt C-302/10, Infopaq International A/S mot Danske Dagblades Forening, [januari 2012], ECLI:EU:C:2012:16, punkt Kur & Dreier, European Intellectual Property Law, s. 308 ff. 47

48 följer att medlemsstaterna, när de beslutar om undantag eller inskränkningar, särskilt bör ta hänsyn till de ökande ekonomiska verkningar dessa undantag eller inskränkningar kan få i den nya elektroniska miljön. Sammantaget innebär detta att oavsett hur många frivilliga inskränkningar medlemsstaterna väljer att implementera i sina rättsordningar ska de alltid beakta trestegsregeln, men också potentiella ekonomiska verkningar för upphovsrätten inom den elektroniska miljön. För svensk del har trestegsregeln inte förts in genom någon uttrycklig bestämmelse i det nationella regelverket. I förarbetena till Infosoc-direktivets införlivande i svensk rätt konstaterades istället att trestegsregeln enligt Infosoc-direktivet artikel 5.5 ska beaktas vid utformningen av de olika svenska upphovsrättsinskränkningarna, men bestämmelsen ska betraktas som en tolkningsregel som inte ska införlivas genom en särskild bestämmelse. 200 Sammantaget kan det därmed konstateras att trestegsregeln återfinns både på internationell, EU-rättslig och nationell nivå men får emellertid rättsligt genomslag på skilda sätt. 2.3 Sammanfattning Upphovsrätten har en tydlig internationell prägel men är idag inte bara förankrad i internationella avtal utan även i EU-rättslig reglering och svensk lagstiftning. Sammantaget är regelverket dock till stor utsträckning sammanflätat. På internationell nivå är betydelsen av Bernkonventionen fortfarande stor, men även TRIPS-avtalet och WCT har fått stort genomslag. På EU-rättslig nivå sker samarbetet mot bakgrund av vissa grundläggande principer och EU-domstolen har en särskilt viktig roll för rättsutvecklingen. Harmoniseringen har främst skett genom områdesspecifika direktiv som blivit föremål för EU-domstolens tolkningar. Infosoc-direktivet är emellertid områdesövergripande och antogs bl.a. i syfte att implementera förpliktelser enligt WCT och på så vis medföra att den EU-rättsliga upphovsrätten bättre speglar den tekniska samhällsutvecklingen. Flertalet bestämmelser i Infosoc-direktivet har varit föremål för EU-domstolens prövning och beträffande begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 har flera bedömningsgrunder utvecklats för att avgöra om den upphovsrättsliga ensamrätten aktualiseras. Dessa överväganden har sedan legat till grund för hur EU-domstolen kommit att bedöma länkningsförfoganden på internet. På svensk nivå har flera tidiga förarbetsuttalanden gjorts beträffande upphovsrättens omfattning och räckvidd ur ett nationellt perspektiv. Emellertid måste den svenska regleringen i linje med bakomliggande EU-rättsliga principer nära följa 200 Prop. 2004/05:110 s. 81 ff. 48

49 EU-domstolens rättsliga tolkningar. Precis som att upphovsrättens omfattning och räckvidd regleras på flera nivåer finns också bestämmelser om upphovsrättens begränsningsmöjligheter både på internationell, EU-rättslig och nationell nivå. Enligt trestegsregeln får den upphovsrättsliga ensamrätten endast begränsas om vissa särskilda rekvisit är individuellt och kumulativt uppfyllda. 49

50 3. Digitaliseringen och teknisk bakgrund Innan begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 kan diskuteras i länkningsrelaterade sammanhang krävs en inblick i de utmaningar som digitaliseringen medfört och en grundläggande förståelse för tekniska aspekter. Detta kapitel ägnas åt att besvara på vilket sätt digitaliseringen har givit upphov till nya utmaningar och vad som skiljer olika typer av länkningsförfoganden, särskilt med avseende på hur de ger upphov till olika internetkontexter som markant skiljer sig för internetanvändaren. 3.1 Digitaliseringen Nya utmaningar Det är otvivelaktigt att den upphovsrättsliga lagstiftningen både på en internationell, europeisk och nationell nivå är direkt påverkad av samtida digitaliseringsreformer. Denna digitalisering har medfört att upphovsrättens fortlevnad på internet står inför flera utmaningar. 1 De mest signifikanta utmaningarna kan hänföras till några huvudfaktorer. 2 För det första har digitaliseringen medfört nya tekniska former då upphovsrättsliga verk numera kan återges i digitala former. Fotografiska verk kan exempelvis scannas in i en dator och lagras som digitala fotografier. Jämte denna digitalisering tillkommer även möjligheten att på ett effektivt sätt komprimera material så att den datafil som innehåller ett verk minskas på ett sådant sätt att de informationsbärande enheterna blir färre vilket möjliggör att stora lagringsutrymmen inte längre är nödvändiga. 3 För det andra har internets globala omfattning och utveckling, i samband med exempelvis bredbandets och de mobila nätverkens ersättande av överföringsmöjligheter via telenät, föranlett ett snabbare och mer effektivt spridande av digitala verk. 4 I detta sammanhang innehar länkningstekniken en central roll då sådan teknik ger internetanvändare möjlighet att bli hänvisade till upphovsrättsliga verk som återfinns i internetmiljön. 5 För det tredje står upphovsrätten inför stora utmaningar i och med den ökade formbarheten av de digitaliserade verken där användare enkelt kan modifiera, justera, förbättra eller försämra verkens kvalitét. 6 Dessutom har digitaliseringen i detta sammanhang 1 Danowsky, Peter & Axhamn, Johan, Copyright in a borderless online environment, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Stokes, Simon, Digital copyright: law and practice, 4., uppl., Hart, Oxford, 2014, s Formatet mp3 är ett välkänt format för komprimerade ljudfiler, se Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Stokes, Digital copyright: law and practice, s. 11. och Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, s Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Samuelson, Pamela, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers Computer and Technology Law Journal 323, s. 328 f. Hämtas här:

51 bidragit till möjligheter att sammanföra verk till nya multimedia-produkter. En sådan konvergens har inneburit att det numera är svårare att kategorisera upphovsrättsliga verk efter att de har samlats i ett enda medium. Digitaliseringen har således skapat stora utmaningar gentemot den traditionella och analoga upphovsrätten. Verk har tidigare enkelt kunnat delas upp i olika kategorier, såsom exempelvis litterära verk, konstnärliga verk och musikaliska verk men mot bakgrund av den ökande utvecklingen av nya multimediaprodukter skapar detta anpassningssvårigheter för upphovsrättslagstiftningen. 7 I kölvattnet av denna digitalisering av verk har det därutöver uppstått komplicerade utmaningar för upphovsmännen att behålla kontrollen över sina verk på internet. 8 Stora mängder av de verk som är publicerade på internet har exempelvis skett utan någon rättighetsklarering från berörda upphovsmän. 9 Sammantaget kan det således konstateras att digitaliseringen har givit upphov till nya tekniska former vilket gör det enkelt att komprimera material och effektivt utnyttja lagringsutrymmen. Därtill har internets globala omfattning gett upphov till att material snabbt och effektivt kan spridas, detta utan att kvalitén för den skull försämras. Denna tekniska utveckling har gjort det svårt för upphovsmännen att agera mot det olagliga utnyttjandet av deras verk på internet. Vidare har digitaliseringen bidragit till en ökad formbarhet av material där det numera är enkelt att sammanföra verk till nya multimediaprodukter vilket gör det svårt att kategorisera upphovsrättsliga verk, något som markant skiljer sig från den traditionella uppdelningen av fysiska verk. Upphovsrättsliga verk på internet kan således snabbt och effektivt bli tillgängligt för varenda internetanvändare i digitaliseringens tidsålder vilket skapar enorma utmaningar för upphovsrätten när upphovsmännen och rättighetsinnehavarna får det allt svårare att kontrollera utnyttjandet av verken i en digital miljö. 3.2 Teknisk bakgrund Internet och länkning Antalet internetuppkopplade i världen ökar för varje dag och Sverige är ett av de länder där flest människor har tillgång till internet. 10 Följande avsnitt ägnas åt att ge en grundläggande senast besökt den 18 maj A.a., s. 332 f. 8 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt s Ibid. Se också IFPI Digital Music Report 2009, s. 5, där det anges att 95 % av alla musikfiler på internet olovligen nedladdade vid tidpunkten för rapporten. Hämtas här: real.pdf, senast besökt den 18 maj Jämför dock IFPI Digital Music Report 2014, s. 17, där streamingtjänster såsom Spotify har ökat det lagliga utnyttjandet av musik. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Larsson, Stefan, Metaphors and Norms: Understanding copyright law in a digital society, Media- Tryck, Lund, Publicerad undersökning: Svensson, Måns & Larsson, Stefan, Intellectual Property Law 51

52 teknisk bakgrund av internet och de olika länkningsförfogandena. Det är av stor betydelse att beskrivningen, analysen och rättstillämpningen av gällande rätt i den digitala miljön föregås av adekvat teknisk kännedom då sakförhållandena kan vara mer komplicerade att klarlägga jämfört med andra rättsliga områden. 11 En bristande förståelse kring exempelvis olika länkars praktiska effekter kan möjligen riskera att leda till felaktiga slutsatser både vid tolkningen av gällande rätt men också vid rättstillämpningen Internets uppbyggnad Internet är uppbyggt av ett globalt datornätverk som ger möjlighet för datorer att kommunicera med varandra. 12 Förutsättningen för att en internetanvändare ska få tillgång till ett specifikt material lagrat på internet är att användare anger en särskild internetadress i webbläsarfältet. 13 Vid s.k. internetsurfing, t.ex. när internetanvändaren skriver in en internetadress i webbläsarfältet, skickas det en förfrågan från internetanvändarens dator, eller webbläsare, till en annan server i det globala datornätverket om att få tillgång till den specifika webbsidan som lagrar det material som internetanvändaren önskar få tillgång till, t.ex. ett upphovsrättsligt skyddat verk. 14 Generellt kan det således konstateras att material på internet görs åtkomligt för internetanvändaren på särskild begäran vid en tid och en plats som denne själv väljer, on demand. 15 När internetservern som lagrar den begärda informationen erhåller en begäran från internetanvändarens webbläsare överför servern en kopia av den lagrade information till dennes webbläsare. Denna kopia överförs emellertid inte direkt till internetanvändarens webbläsare utan kopian delas upp i mindre s.k. datapaket som innehåller varsin adressangivelse. 16 Dessa datapaket överförs sedan genom flera datorer i datornätverket som alla tillverkar en kopia av materialet tills internetanvändarens webbläsare erhåller det fulla datapaket som begärts. 17 Internets grundtekniska funktion är således att de olika datornätverken kommunicerar genom att kopiera det material som lagras på internet till varandra. 18 Denna kopieringsprocess sker emellertid skyndsamt och är oftast okomplicerad. 19 Den fundamentala kärna som får anses karaktärisera internet är den fria kommunikationen Compliance in Europe: Illegal File Sharing and the Role of Social Norms, New Media & Society, 2012, Hämtas här: senast besökt den 18 maj Torvund, Olav, Enerett til lenking en keiser uten klær, NIR 5/2008, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj Stokes, Digital copyright: law and practice, s Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Stokes, Digital copyright: law and practice, s Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Stokes, Digital copyright: law and practice, s Ibid. 18 Ibid. 19 Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s

53 mellan användare och det snabba samt effektiva utbytet av den ofantliga mängd information som finns publicerat i den digitala miljön Länkars funktion och innebörd Länkar fyller en viktig funktion i den globala och decentraliserade internetmiljön då de bidrar till möjligheten för internetanvändare att skapa förbindelser bland en ofantlig mängd publicerat material. 20 Länkar möjliggör för internetanvändare att kunna bli hänvisade till sådant material som finns publicerat på internet utan att på förhand känna till den särskilda internetadressen där materialet finns lokaliserat. 21 Länkar förenklar således för internetanvändare att orientera sig bland material på internet då denne kan klicka sig fram istället för att skriva in hela webbadresser i sin webbläsare. Följaktligen bidrar länkningen till att effektivisera internettrafiken och internetanvändares tillgång till upphovsrättsligt skyddat material på internet. 22 Det går att urskilja två huvudkategorier av länkningstyper på internet som är av relevans för omfånget av denna uppsats hypertextlänkar och inbäddade länkar, båda kategorierna med med därtill förekommande underkategorier. 23 Det bör emellertid nämnas att det oftast inte görs någon åtskillnad mellan dessa olika länkningstyper beroende på länkens tekniska uppbyggnad. 24 Således har det hävdats i den juridiska debatten att en distinktion av framförallt underkategorier till hypertextlänkar ter sig mindre lämplig vid den upphovsrättsliga bedömningen beträffande överföring till allmänheten då typen av tillgängliggörande inte skiljer sig beroende på hur en länk hänvisar till ett upphovsrättsligt skyddat verk. 25 Emellertid kan en sådan distinktion vara av vikt för den upphovsrättsliga bedömningen beträffande överföring till allmänheten om det exempelvis hävdas att något upphovsrättsligt relevant förfogande inte föreligger om en länk endast länkar till en förstasida där internetanvändaren aktivt måste klicka sig vidare till det upphovsrättsligt skyddade verket. 26 En särskiljning av länkningstyperna kan även vara av relevans vid en bedömning av 20 A.a. s A.a. s ALAI Report and Opinion on the making available and communication to the public in the internet environment focus on linking techniques on the Internet, 2013, (iv) a). Hämtas här: senast besökt den 18 maj Ibid. 24 Ibid. Se även C-348/13, BestWater. 25 Jfr. exempelvis Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Ibid. 53

54 vilken typ av länkningsförfogande som upphovsmannen de facto har samtyckt till. 27 Vidare kan en distinktion mellan länkningsförfoganden vara av relevans vid vinsyftets eventuella påverkan på bedömningen av överföring till allmänheten samt frågan om länkars inverkan på upphovsmannens ideella rättigheter detta diskuteras i avsnitt Hypertextlänkar En hypertextlänk förekommer oftast som bland annat ett färgmarkerat och understruket ord på en webbsida varvid ett klick på detta understrukna ord hänvisar internetanvändaren till en annan webbsida. 28 Förekomsten av hypertextlänkning på internet är utbredd och det är ett naturligt alternativ för internetanvändaren att bli hänvisade från en webbsida till en annan där det eftersökta materialet finns lagrat. 29 Det problematiska med denna typ av länkning är emellertid att internetanvändaren kan vara omedveten om att denna förflyttas till en annan webbplats vilket kan innebära att internetanvändaren inte uppfattar att det upphovsrättsskyddade verket är publicerat på den hänvisade webbsidan. 30 En hypertextlänkning till enbart en ingångssida hos webbsidan benämns ofta som en referenslänkning. 31 En annan typ av hypertextlänkning som bör särskiljas är djuplänkning. När material på internet djuplänkas förbigås hänvisningen till ingångssidan och internetanvändaren blir istället direkt hänvisad till exempelvis upphovsrättsligt skyddat material djupare in i webbsidan. 32 Eftersom ingångssidan, till skillnad från vid referenslänkning, förbigås vid denna typ av länkningsförfarande föreligger en risk att internetanvändaren förbigår exempelvis upphovsrättsmeddelanden och användarvillkor stipulerade av upphovsmännen samt att annonsering som eventuellt finns på ingångssidan förbises Integrerade/inbäddade länkar Den andra kategorin av länkar är integrerade länkar, även kallade inbäddade länkar, som hänvisar internetanvändaren till exempelvis fotografier eller videos i den bemärkelsen att materialet integreras och därmed exponeras för internetanvändaren på samma webbsida som 27 Ibid. 28 Stokes, Digital copyright: law and practice, s Jfr. exempelvis Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Stokes, Digital copyright: law and practice, s ALAI Report and Opinion on the making available and communication to the public in the internet environment focus on linking techniques on the Internet, (iv) a). 32 Stokes, Simon, Digital copyright: law and practice, s

55 länken är lokaliserad på. 33 I denna länkningssituation laddar internetanvändarens webbläsare automatiskt ned länken med exempelvis fotografiet eller videoklippet som visas eller spelas upp utan att internetanvändaren aktivt behöver klicka på länken vilket är fallet vad gäller hypertextlänkar. 34 Sådana typer av inbäddade länkar är vanligt förekommande beträffande annonsrutor på webbsidor samt inbäddade videoklipp från välkända videosajter som exempelvis Youtube 35 som spelas upp automatiskt när internetanvändarna besöker en webbsida. Integrerade länkar kan delas upp i två underkategorier. Inlinelänkning och framing. Vid inlinelänkning överför målservern de grafiska elementen exempelvis fotografiet eller videoklippet som integreras med webbplatsen där länken är placerad. Det sker en automatisk aktivering när internetanvändaren besöker webbplatsen och i adressfältet visas fortfarande adressen till webbplatsen där länken är placerad. Vid framing delas ifrågavarande webbplats istället in i olika fält med osynliga eller synliga ramar som fungerar oberoende av varandra. Genom framing integreras olika webbsidor genom en och samma skärmvisning på webbplatsen där länken återfinns. En problematisk aspekt som bör nämnas i sammanhanget är att internetanvändaren bland dessa länkningsförfoganden inte vidtar någon aktiv åtgärd för att bli hänvisad till upphovsrättsligt skyddat material men trots detta visas materialet för användaren i en annan visuell miljö än vad upphovsmännen potentiellt sanktionerat Sammanfattning Den samtida digitaliseringen har givit upphov till många nya utmaningar för upphovsrättens överlevnad och anpassningspotential till digitala kontexter. Numera kan upphovsrättsliga verk exempelvis återges på digitala medium och komprimeras på minimala lagringsutrymmen vilket också föranleder möjlighet till snabbare och mer effektiv informationsspridning. Därtill är en kategorisk uppdelning av olika typer av digitala verk inte lika naturligt som i den analoga miljön. Dessa aspekter skapar svårigheter både för anpassningen av det upphovsrättsliga regelverket, men också för upphovsmännen att kontrollera sina verk i digitala kontexter. 33 ALAI Report and Opinion on the making available and communication to the public in the internet environment focus on linking techniques on the Internet, (iv) a). 34 Ibid Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s

56 Genom internet görs material åtkomligt för internetanvändaren genom det globala datornätverket på särskild begäran vid en tid och en plats som denne själv väljer, on demand. Härvid har länkar en särskilt viktig betydelse för internetanvändarens orientering bland all information som finns tillgänglig på internet. Länkar delas upp i två huvudkategorier hypertextlänkar och integrerade/inbäddade länkar. Hypertextlänkar, kan i sin tur delas upp i två underkategorier referenslänkar och djuplänkar som hänvisar internetanvändare till en annan webbsida där materialet i fråga finns lagrat. Integrerade länkar som delas upp i underkategorierna inlinelänkning och framing skiljer sig från hypertextlänkar i det avseendet att det hänvisade materialet visas på samma webbsida som länken är publicerad på. De olika länkningsförfogandena leder till att internetanvändaren exponeras till olika internetkontexter vilket i sin tur ger upphov till olika typer av upphovsrättslig problematik. Exempelvis medför hypertextlänkning i form av djuplänkning att internetanvändaren riskerar att missa upphovsrättsmeddelanden, användarvillkor stipulerade av upphovsmannen samt att annonsering som eventuellt finns på ingångssidan förbises. Vid integrerade/inbäddade länkar består den upphovsrättsliga problematiken dessutom av att upphovsrättsskyddat material kan presenteras för internetanvändaren i andra visuella miljöer än vad upphovsmannen ursprungligen sanktionerat. Sammantaget ger de tekniska aspekter som skiljer olika typer av länkningsförfoganden således upphov till olika upphovsrättsliga utmaningar. 56

57 4. Länkning som upphovsrättsligt förfogande Utvecklingen i praxis I avsnitt redogjordes EU-domstolens mest betydelsefulla avgöranden beträffande hur begreppet överföring till allmänheten enligt Infosoc-direktivet artikel 3.1 ska tolkas. De överväganden som dessa avgöranden vilar på ligger också till grund för hur EU-domstolen sedan kommit att bedöma artikelns tillämplighet vid länkningsförfoganden på internet. Avsikten med detta kapitel är att beskriva utvecklingen av upphovsrätten och utifrån ett kritiskt perspektiv diskutera de juridiska lösningar som EU-domstolen har konstruerat vid harmoniseringen och tolkning av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. Först redogörs och diskuteras EUdomstolens avgöranden i Svensson, BestWater och C More. Denna framställning avser sammantaget att besvara (i) om länkningsförfoganden är upphovsrättsligt relevanta överföringar, (ii) hur begreppet allmänheten ska tolkas, (iii) om medlemsstater kan erbjuda upphovsmän en högre skyddsnivå än vad Infosoc-direktivet medför, (iv) om olika typer av länkningsförfoganden hypertextlänkning och framing rättsligt sett ska behandlas olika, (v) vilken betydelse det har att länkningsförfoganden är utformade för att kringgå åtkomstbegränsningar. Därefter ska EU-domstolens senaste avgörande i GS Media klargöras och diskuteras särskilt med hänsyn till de nyinförda rekvisit som EU-domstolen menar ska prägla den upphovsrättsliga bedömningen. Denna diskussion avser särskilt att besvara (vi) hur bakomliggande upphovsmannasamtycke vid publicering av verk på internet inverkar på den senare upphovsrättsbedömningen vid länkningsförfoganden särskilt i situationer när samtycke saknas. 4.1 C-466/12, Svensson-målet På begäran om ett förhandsavgörande från Svea hovrätt tog EU-domstolen i februari 2014 ställning till huruvida länkning på internet kan utgöra upphovsrättsintrång. EU-domstolen bedömde frågan om en hypertextlänk som gav tillgång till upphovsrättsskyddade verk som öppet publicerats på en webbsida med upphovsmännens samtycke innebär en överföring till allmänheten i enlighet med Infosoc-direktivet artikel 3.1. Bakgrunden var att fyra journalister verksamma vid den svenska dagstidningen Göteborgs-Posten väckte talan mot ett

58 mediebevakningsföretag och krävde skadestånd med anledning av upphovsrättsintrång. Journalisterna menade att intrång begåtts då företaget gjort journalisternas artiklar, som utan åtkomstbegränsningar fanns tillgängliga på Göteborgs-Postens webbplats, tillgängliga för allmänheten genom hypertextlänkning Överföring till allmänheten Rekvisitet ny publik EU-domstolen konstaterade inledningsvis att det följer av Infosoc-direktivet artikel 3.1 att upphovsmän ska ha en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk. I linje med tidigare konstaterade EU-domstolen därefter att artikeln innehåller två kumulativa förutsättningar, nämligen överföring av ett verk och överföring av detta verk till allmänheten. 1 Angående den första av dessa två förutsättningar påpekade EU-domstolen att denna måste ges en vidsträckt innebörd för att upphovsmän i enlighet med Infosoc-direktivets bakomliggande skäl ska garanteras en hög skyddsnivå. 2 Vidare anförde EU-domstolen att tillhandahållandet av länkar ger användarna en direkt tillgång till de länkade verken och för att en överföring i direktivets mening ska föreligga krävs inte ett faktiskt utnyttjande. EU-domstolen konstaterade således att själva tillhandahållandet av klickbara länkar på en webbplats till skyddade verk som publicerats på en annan webbplats utan åtkomstbegränsningar utgör överföring i den bemärkelse som avses i artikeln. 3 Beträffande den andra av de två nämnda förutsättningarna konstaterade EU-domstolen först att allmänheten avser en obestämd krets av potentiella mottagare och dessutom innefattar ett ganska stort antal personer. 4 Därefter påpekas att en överföring genom länkar som tillhandahålls av den som driver en webbplats, avser samtliga potentiella användare av denna webbplats, det vill säga ett obestämt och relativt stort antal mottagare allmänheten. 5 Mediebevakningsföretagets överföring genom länkning avsåg samma verk som den ursprungliga överföringen från Göteborgs-Postens webbplats. Länkningen skedde också med samma teknik, genom internet. Vad som i linje med EU-domstolens praxis därmed blir avgörande för bedömningen om medieföretagets länkningsåtgärder till journalisternas fritt tillgängliga artiklar faller in under ensamrätten i artikel 3.1 är huruvida det skett ett 1 C-466/12, Svensson, punkt Se även hänvisningen till C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-466/12, Svensson, punkt C-466/12, Svensson, punkt C-466/12, Svensson, punkt

59 tillgängliggörande till samma obestämda krets av potentiella mottagare eller inte. Det vill säga, om det är fråga om ett tillgängliggörande till en ny publik som journalisterna inte beaktade när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen till allmänheten via Götborgs-Postens webbplats. 6 Därefter konstaterade EU-domstolen att det inte var fråga om en ny publik eftersom att verken gjorts tillgängliga utan åtkomstbegränsningar redan på Göteborgs-Postens hemsida, exempelvis fanns inga abonnemangskrav. Således menade EUdomstolen att journalisterna får anses ha samtyckt till att andra aktörer genom länkningsåtgärder hänvisar fler mottagare inom den redan avsedda publiken till webbsidan där artiklarna var publicerade. 7 Länkning till upphovsrättsligt skyddade verk som publicerats på en annan webbsida utan åtkomstbegränsningar med upphovsmännens samtycke innebär därmed inte överföring till allmänheten i den mening som avses i Infosoc-direktivet artikel 3.1 eftersom det inte är fråga om tillgängliggörande till en ny publik. I förhållande till hur rekvisitet allmänheten ska tolkas vid länkningsförfoganden påpekar också domstolen att bedömningen inte påverkas av om det för internetanvändarna framstår som om verket visas på den webbplats där länken finns, trots att verket faktiskt kommer från en annan webbplats. 8 Vidare framhåller EU-domstolen hur det förhåller sig vid länkningsförfoganden som möjliggör kringgåenden av åtkomstbegränsningar. 9 Om verk exempelvis endast finns tillgängliga för abonnenter på en webbplats men en länk gör det möjligt för användarna av en annan webbplats på vilken länken återfinns att kringgå dessa begränsningar ska samtliga dessa användare anses utgöra en ny publik som upphovsmännen inte kan anses tagit i beaktande när de lämnade sitt ursprungliga tillstånd. För att exemplifiera uttalar EU-domstolen också att det är fråga om ny publik och krav på upphovsmannens medgivande när [ ] verket inte längre är tillgängligt för allmänheten på den webbplats där det ursprungligen överfördes eller när verket endast är tillgängligt för en begränsad publik på den webbplatsen, medan det är tillgängligt på en annan webbplats utan upphovsmännens medgivande Harmoniseringsnivå Den svenska domstolen hade också ställt frågan om Infosoc-direktivet artikel 3.1 ska tolkas på så sätt att den utgör ett hinder för en medlemsstat att föreskriva mer omfattande skydd för 6 C-466/12, Svensson, punkt C-466/12, Svensson, punkt C-466/12, Svensson, punkt C-466/12, Svensson, punkt C-466/12, Svensson, punkt

60 upphovsmännen genom att låta begreppet överföring till allmänheten omfatta fler förfoganden än de som omfattas av den gemenskapsrättsliga bestämmelsen. EU-domstolen framhöll att Infosoc-direktivet enligt skälen bland annat har till syfte att motverka rättsliga skillnader och osäkerhetskällor och att dessa mål skulle äventyras om olika medlemsstater kunde låta begreppet överföring till allmänheten omfatta fler förfoganden än dem som avses i artikel 3.1 i direktivet. Sådana skillnader skulle också enligt EU-domstolen kunna få negativa effekter på den inre marknadens funktion. Dessutom framhöll EU-domstolen att denna bedömning inte påverkas av medlemsstaternas möjlighet enligt Bernkonventionen artikel 20 att träffa särskilda överenskommelser i syfte att erbjuda upphovsmännen mera omfattande rättigheter än dem som framgår av konventionen. I detta sammanhang påminde EU-domstolen också om sin tidigare praxis beträffande att en medlemsstat måste avstå från att vidta sådana åtgärder som de inte är skyldiga att göra enligt ett internationellt avtal om sådana åtgärder förefaller strida mot unionsrätten. 11 Således bedömdes artikel 3.1 utgöra hinder för att en medlemsstat föreskriver ett mer omfattande skydd för upphovsmännen genom att låta begreppet överföring till allmänheten omfatta fler förfoganden än dem som avses i denna bestämmelse Kommentarer Både ur ett teoretiskt och praktiskt hänseende får Svensson-målet initialt sett anses välkomnat eftersom det, märkligt nog, var det allra första avgörandet som kom att behandla den upphovsrättsliga ensamrättens yttre gränser i förhållande till länkning på internet. Inledningsvis kan det påpekas att Svensson-målet avgjordes utan yttrande från generaladvokaten 12 och dessutom är EU-domstolens argumentation förhållandevis ytlig i relation till de praktiskt sett mycket viktiga och principiella frågeställningarna som målet behandlar. 13 Båda dessa aspekter kan ligga till grund för att avgörandet har uppfattats som icke-tillfredsställande utifrån flera aspekter i den juridiska litteraturen. Westman belyser avgörandets brister och kvarstående juridiska frågeställningar ur flera hänseenden. 14 Bland annat menar Westman att EU-domstolens begreppsanvändning i förhållande till kringgående av begränsningar tyder på att domstolen åsyftat ett kringgående av tekniska åtkomstbegränsningar endast och att skriftliga länkningsförbud inte torde ha samma rättsliga 11 C-466/12, Svensson, punkt 33-41, särskilt punkt 39 som hänvisar till C-277/10, Luksan, punkt I varje mål utses en generaladvokat som kan, om det behövs, bistå domstolen med juridiska yttranden och rättslig analys i form av förslag till domstolens avgöranden. Se Gröning & Zetterquist, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, s EU-domstolen besvarar samtliga frågor i punkt Westman, Daniel, EU-domstolen om länkning Svensson-målet, Lov & Data, 2014, nr. 118, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj

61 relevans vid intrångsbedömningen. 15 Denna slutsats ligger även i linje med vad som påtalats angående skriftliga länkningsförbuds obetydlighet på andra håll i litteraturen. 16 Sammantaget kan alltså fråga (v) vilken betydelse det har att länkningsförfoganden är utformade för att kringgå åtkomstbegränsningar, inte besvaras helt entydigt. Som utgångspunkt ska länkningsåtgärder som möjliggör ett kringgående av åtkomstbegränsningar innefatta ett upphovsrättsligt relevant förfogande. Emellertid specificeras inte innebörden av begreppet åtkomstbegränsningar och i brist på tydlig definition är det svårt att dra definitiva slutsatser. Westman framhåller dessutom att domstolen inte klargör hur det förhåller sig i situationer där verk ursprungligen överförts till allmänheten utan upphovsmannens samtycke eller baserat på en nationell lagstadgad inskränkning i ensamrätten. 17 Därtill påpekar Westman att EUdomstolen uttalar att den upphovsrättsliga bedömningen inte påverkas av om det för internetanvändarna framstår som om verket visas på den webbplats där länken finns, trots att verket faktiskt kommer från en annan webbplats. Domstolens resonemang tycks åsyfta integrerade/inbäddade länkar, exempelvis inlinelänkning eller framing. 18 Westman framhåller emellertid att EU-domstolens uttalande dock inte kan tolkas som om dessa typer av länkar aldrig skulle kunna angripas rättsligt. Se nedan för en redogörelse i BestWater-målet där EUdomstolen närmare klargör betydelsen av olika länkningsåtgärder Överföring Innan Svensson-målet var det inte fastställt att förfoganden genom hypertextlänkning utgör upphovsrättsligt relevanta överföringar. Länkningar hade från flera håll antagits vara rena källhänvisningar eller referenser till skyddade verk. 19 Innan avgörandet publicerades hade även ECS med hänvisning till ett uttalande av Tim-Berners Lee, som anses vara skaparen av World Wide Web 20, uttryckt att hypertextlänkning inte bör omfattas av Infosoc-direktivet 15 Ibid. 16 Axhamn, Internet Linking and the Notion of New Public. I Rosén, European Intellectual Property Law (s. 559 f.). Se även ALAI - Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 22 f. 17 Ibid. Vad gäller länkningar till material som först överförts utan upphovsmannens samtycke, se avsnitt 4.4 beträffande GS Media-målet. 18 Se avsnitt och för en redogörelse av de olika länkningstyperna. 19 Se Axhamn, Internet Linking and the Notion of New Public, I Rosén, European Intellectual Property Law (s. 554, fotnot 72, där flera av dessa antaganden sammanställs, bl.a. ALAI - Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public). Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Stockholms universitet, Juridiska fakulteten, Stockholm, 2012, s. 163 ff. Aplin, Tanya Frances, Copyright law in the digital society: the challenge of multimedia, Hart, Oxford, 2005, s Internet Hall of Fame Tim Berners Lee. Hämtas här: senast besökt den 18 maj

62 artikel 3.1 och därmed inte ska betraktas som överföringar till allmänheten. Till stöd för denna uppfattning anger ECS tre skäl. 21 För det första utgör tillhandahållandet av hypertextlänkar inte en sådan sändning ( transmission ) av ett verk som är en förutsättning för att en överföring ska föreligga. 22 Det enda som länken tillför är att den ger internetanvändare information om platsen för en webbsida som dessa kan välja att komma åt eller inte. 23 För det andra även om en sådan sändning inte är en nödvändig förutsättning för att en överföring ska föreligga omfattar Infosoc-direktivet artikel 3.1 endast rätten till överföring av verk. Vad en hypertextlänk överför är inte ett verk utan länken är endast ett lokaliseringsverktyg som låter en internetanvändare att hitta verket. 24 För det tredje, även om en hypertextlänk anses som en överföring av ett verk, är denna överföring inte riktad till en ny publik. Detta eftersom material publicerat på internet utan exempelvis en brandvägg kan nås oavsett var internetanvändare befinner sig och detta material kan även bli lokaliserat genom användning av en rad sökverktyg. Om en upphovsman samtycker till ett sådant tillgängliggörande på internet måste det således antas att upphovsmannen beaktade den omständigheten att verket därefter kunde bli tillgängligt för internetanvändare oavsett var de befinner sig. Skapandet av en hypertextlänk riktar sig således inte till någon ytterligare publik eftersom den ursprungliga överföringen redan adresserade en universell publik. 25 ECS framhåller emellertid att tillhandahållandet av hypertextlänkar fortfarande kan medföra ansvar i andra avseenden, exempelvis ansvar för illojal konkurrens eller intrång i en upphovsmans ideella rättigheter. 26 I Svensson-målet utgick inte EU-domstolen från den uppfattning som uttryckts av ECS och avgörandet tog därmed död på hela den argumentationslinje som framförts till stöd för att länkningsförfoganden skulle vara irrelevanta ur ett upphovsrättsligt hänseende. 27 Avgörandet ger istället rätt till de som hävdat att även om länkar utifrån en teknisk aspekt är hänvisningar innebär de likväl ett tillgängliggörande överföring av det länkade materialet ECS - Opinion on the reference to the CJEU in case C-466/12 Svensson, punkt 6. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Jfr. Infosoc-direktivet, skäl 23 där det anges att Denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk (kurs. tillagd) till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar. 23 ECS - Opinion on the reference to the CJEU in case C-466/12 Svensson, punkt A.a., punkt A.a., punkt A.a., punkt Axhamn, Internet Linking and the Notion of New Public. I Rosén, European Intellectual Property Law (s. 554). 28 Rognstad, Ole-Andreas & Bing, Jon, Søkemotorer på Internett i opphavsrettslig belysning, NIR 4/2012, s. 354, Mens det er på det rene at lenkene teknisk sett er henvisninger til utplasseriner av filer og documenter på Internett, er det like selvsagt at de medfører at brukerne får tilgang til opphavsrettsbeskyddet material. 62

63 Sammantaget är svaret på fråga (i) om länkningsförfoganden är upphovsrättsligt relevanta överföringar ja, det är de Allmänheten Förutom att det i Svensson-målet konstaterades att länkningar är upphovsrättsligt relevanta överföringar klargör avgörandet även vad som gäller beträffande kravet på att dessa överföringar ska ske till allmänheten. EU-domstolen förklarade att länkningar som hänvisar till samma verk som den ursprungliga överföringen och som i likhet med den ursprungliga överföringen har genomförts med samma teknik, nämligen via internet, ska för att omfattas av Infosoc-direktivet artikel 3.1 vara riktad till en ny publik, det vill säga en publik som verkens upphovsmän inte beaktade när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen. Detta är alltså svaret på fråga (ii) hur begreppet allmänheten ska tolkas. Kravet på ny publik ligger visserligen i linje med tidigare rättspraxis men har kommit att bli föremål för stark kritik i litteraturen detta analyseras vidare i avsnitt Harmoniseringsnivå I relation till EU-domstolens uttalande att Infosoc-direktivet artikel 3.1 utgör hinder för en medlemsstat att föreskriva ett mer omfattande upphovsrättsligt skydd kan flertalet anmärkningar göras. För det första, avgörandet präglas av ett missriktat fokus vid den upphovsrättsliga terminologin innebörden av begreppet överföring till allmänheten. Dels frågade den svenska domstolen i vilken mån medlemsstaterna kan låta begreppet överföring till allmänheten omfatta mer än vad som medges enligt Infosoc-direktivet. Dels svarade EUdomstolen att begreppet överföring till allmänheten inte kan omfatta mer än vad som medges enligt direktivet. Utgångspunkten vid den rättsliga bedömningen torde inte ligga vid den begreppsliga innebörden, snarare är det den faktiska innebörden av ett visst förfogande som bör verka avgörande. På denna punkt hade både den svenska domstolen och EU-domstolen kunnat formulera sig mer stringent. Exempelvis genom att undvika att formulera frågan och svaret som om dessa var avhängiga själva begreppet överföring till allmänheten. Denna otydlighet har också påtalats i den juridiska litteraturen. 29 För det andra, i den svenska propositionen inför införlivandet av Infosoc-direktivet uttalades att direktivet inte ställer upp några hinder mot att ge upphovsmännen längre gående 29 Olin, Anders, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, (30 december 2016, Lexino), kommentaren till 2 i kapitel rättsläget under rubriken harmoniseringsnivån, stycket som börjar I målet C-466/12 (Svensson m.fl.) hade EU-domstolen. 63

64 ensamrättigheter än vad som krävs enligt direktivet. 30 Enligt detta synsätt skulle de förfoganden som regleras i direktivet och EU-domstolens tolkningar enbart få genomslag i svensk rätt i den utsträckning de innebär ett förstärkt upphovsrättsligt skydd. 31 Denna utgångspunkt förkastas emellertid genom Svensson-målet. Således var den svenske lagstiftarens antagande att direktivet bara innebär en minimireglering en felaktig slutsats och direktivet ska, trots visst missriktat begreppsfokus, snarare betraktas som ett fullharmoniseringsdirektiv vid distansöverföringar. 32 Sammanfattningsvis ska därmed svaret på fråga (iii) om medlemsstater kan erbjuda upphovsmän en högre skyddsnivå än direktivet medför, besvaras nekande. För det tredje, det kan i förlängningen mot bakgrund av EU-domstolens negativa inställning till längre gående nationella rättigheter vid överföringar till allmänheten möjligen förefalla rimligt att betrakta direktivet som ett fullharmoniseringsdirektiv, utifrån alla aspekter. I litteraturen har Olin resonerat kring detta och påpekat att det är rimligt att utgå från att Infosoc-direktivet är ett fullharmoniseringsdirektiv avseende samtliga delar av den upphovsrättsliga ensamrätten som regleras dvs. inte bara överföring till allmänheten, utan även mångfaldigande och spridning. 33 Olin menar att en sådan vidsträckt tolkning av EUdomstolens avgörande inte skulle leda till någon dramatisk skillnad av den upphovsrättsliga ensamrätten ur ett svenskt perspektiv. 34 Olin påpekar att det snarare är vid gränsfallssituationer, när upphovsrättens yttre gränser måste fastställas, som tolkningen av direktivet som fullharmoniserande eller inte kan komma att få betydelse. Huruvida Infosocdirektivet är ett fullharmoniseringsdirektiv på samtliga reglerade områden blir emellertid upp till framtida praxis att besvara. Beträffande harmoniseringsaspekter av närstående rättigheter har vissa klargöranden gjorts i och med C More-målet, se avsnitt Prop. 2004/05:110 s. 56 och s Ibid. Denna utgångspunkt var emellertid föremål för viss kritik, se Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s Olin, Anders, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, (30 december 2016, Lexino), kommentaren till 2 i kapitel rättsläget under rubriken harmoniseringsnivån, stycket som börjar En i viss utsträckning alltjämt oklar fråga. Se även Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren i kapitlet inledning under rubriken det upphovsrättsliga regelverket, stycket som börjar När det gäller ny lagstiftning på det upphovsrättsliga området. Där påpekas det att uttalanden i propositionen och vid riksdagsbehandlingen har mindre betydelse på grund av EU-rättens företräde. 33 Olin, Anders, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, (30 december 2016, Lexino), kommentaren till 2 i kapitel rättsläget under rubriken harmoniseringsnivån, stycket som börjar Intressantare är möjligen i vilken mån medlemsstaterna. 34 Ibid. 64

65 Avslutande kommentar Sammanfattningsvis kan det konstateras att även om Svensson-målet var välkomnat har det blivit föremål för kritik utifrån flera avseenden. Den allmänna kritiken riktar sig exempelvis mot att avgörandet avgjordes utan yttrande från generaladvokaten och att argumentationen är förhållandevis ytlig. Dessutom har EU-domstolen kritiserats för sin otydliga begreppsanvändning vad gäller kringgående av åtkomstbegränsningar. Fråga (v), vilken betydelse det har att länkningsförfoganden är utformade för att kringgå åtkomstbegränsningar, kan således inte besvaras helt entydigt. Som utgångspunkt ska länkningsåtgärder som möjliggör ett kringgående av åtkomstbegränsningar automatiskt innebära ett upphovsrättsligt relevant förfogande, men exakt vad som anses vara en åtkomstbegränsning är emellertid delvis oklart. I Svensson-målet konstaterades att (i) länkningsförfoganden är upphovsrättsligt relevanta överföringar innan hade detta inte ansetts självklart. EU-domstolen tolkade också (ii) begreppet allmänheten. Det fastslogs att länkningar som hänvisar till samma verk som den ursprungliga överföringen och som genomförts med samma teknik som den ursprungliga överföringen, via internet, ska för att omfattas av Infosoc-direktivet artikel 3.1 vara riktad till en ny publik det vill säga en publik som upphovsmannen inte beaktade när denne lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen. Angående harmoniseringsnivån fastställde EU-domstolen därtill att (iii) medlemsstaterna inte kan erbjuda upphovsmän en högre skyddsnivå än vad Infosoc-direktivet erbjuder enligt artikel 3.1. Detta var tvärtemot vad den svenske lagstiftaren hade antagit i förarbetena och i litteraturen har det nu framförts att Infosoc-direktivet möjligen ska ses som ett fullharmoniseringsdirektiv avseende samtliga delar av den upphovsrättsliga ensamrätten som det reglerar. 4.2 C-348/13, BestWater-målet I BestWater-målet hade företaget BestWater producerat en reklamfilm som publicerades på Youtube. Två konkurrenter till BestWater hade sedan genom en framingteknik bäddat in länken till reklamfilmen på deras egna hemsidor. Den tyska domstolen begärde med anledning av dessa omständigheter ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av Infosocdirektivet artikel Frågan begränsades till huruvida en sådan framingteknik det var fråga 35 Sandart - EU-domstolens mål C-348/13; BestWater International./. Mebes m.fl. Sammanfattning, s.1. Hämtas här: 65

66 om i det nationella målet kunde utgöra en överföring till allmänheten även om verket i fråga inte överfördes till en ny publik och om överföringen av verket inte grundade sig på en annan teknik i förhållande till den ursprungliga överföringen Överföring till allmänheten EU-domstolen besvarade frågan såtillvida att det i förevarande mål inte kunde föreligga någon överföring till allmänheten och refererade inledningsvis till sin bedömning i Svenssonmålet. EU-domstolen konstaterade att ett tillhandahållande av länkar till ett upphovsrättsligt skyddat verk publicerat fritt tillgängligt på internet ses som en överföring till allmänheten om verket genom länkningsförfarandet görs tillgängligt för en ny publik. Detsamma gäller om verket överförs med hjälp av en annan teknik jämfört med den ursprungliga överföringen. 37 EU-domstolen fastslog att framingtekniken inte ansågs utgöra en annan teknik i förhållande till den ursprungliga överföringen. 38 Därtill var det inte heller fråga om någon ny publik eftersom när det länkade materialet blev rättighetsklarerat för att publiceras på internet hade upphovsmännen tagit internetanvändarna i beaktande som sin publik. 39 EU-domstolen noterade även att det som är karaktäristiskt för framing är att det material som länken hänvisar internetanvändaren till, BestWaters reklamfilm i förekommande fall, visas som en integrerad del på den webbsida som internetanvändaren redan besöker och där länken återfinns. 40 EU-domstolen menade emellertid att denna effekt inte hade någon betydelse. Detta eftersom domstolen redan i Svensson-målet framhöll att det saknar betydelse om ett verk presenteras på ett sådant sätt att internetanvändaren får intrycket av att verket kommer från den webbsida där länken är placerad när verket de facto kommer från den webbsida till vilken länken hänvisar. 41 senast besökt den 18 maj Eftersom avgörandet endast finns publicerat på franska och tyska har andrahandskällor och översättningsverktyg till en viss del använts för att ta del av målet. 36 Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, s EU-domstolens mål C-348/13; BestWater International./. Mebes m.fl. Sammanfattning, s. 1. Se även C- 348/13 BestWater, punkt Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, s. 69. Se även C-348/13, BestWater, punkt C-348/13, BestWater, punkt EU-domstolens mål C-348/13; BestWater International./. Mebes m.fl. Sammanfattning, s Ibid. 66

67 4.2.2 Kommentarer Domstolens rättegångsregler artikel 99 Det bör noteras att EU-domstolen avgjorde målet genom ett så kallat svar genom särskilt uppsatt beslut som är motiverat enligt domstolens rättegångsregler artikel Denna artikel föreskriver att Om en fråga i en begäran om förhandsavgörande är identisk med en fråga som domstolen redan har avgjort, om svaret på en sådan fråga klart kan utläsas av rättspraxis eller om svaret på frågan inte lämnar utrymme för rimligt tvivel, får domstolen, på förslag av referenten och efter att ha hört generaladvokaten, när som helst avgöra målet genom särskilt uppsatt beslut som är motiverat. Omständigheten att EU-domstolen i BestWater-målet använde sig av denna regel indikerar på att EU-domstolen vid begäran om förhandsavgörandet från den tyska domstolen redan var av uppfattningen att tidigare praxis från EU-domstolen, särskilt Svensson-målet, redan hade svarat på frågan som den tyska domstolen ställde Överföring till allmänheten Med stöd av existerande rättspraxis framhöll EU-domstolen att länkningsförfoganden genom inbäddade länkar särskilt länkning genom framing endast konstituerar överföring till allmänheten om överföringen sker med en annan teknik i förhållande till den ursprungliga överföringen eller om överföringen når en ny publik. Detta innebär således att EU-domstolen höll fast vid sin bedömning från Svensson-målet och att inbäddade länkar således ska bedömas på samma sätt som hypertextlänkar vid bedömningen huruvida ett verk överförts till allmänheten. Därtill framhöll även EU-domstolen att det är irrelevant att det länkade materialet till synes kommer från webbsidan där länken finns när materialet de facto kommer från den hänvisade webbsidan. I detta avseende står alltså avgörandet i kontrast till den uppfattning som tidigare framförts i litteraturen. 43 Eftersom EU-domstolen inte gjorde någon åtskillnad på hypertextlänkning och inbäddad länkning särskilt vad gäller framing vid bedömningen huruvida ett länkningsförfogande utgör en överföring till allmänheten får det anses att EU-domstolen intar en teknikneutral ställning till dessa länkningsförfoganden. Det givna argumentet för en teknikneutral ståndpunkt är att detta leder till en mer konsekvent rättstillämpning där lika situationer 42 C-348/13, BestWater, punkt Axhamn, Internet Linking and the Notion of New Public, I Rosén, European Intellectual Property Law (s. 542) och Westman, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, s

68 behandlas på lika sätt oberoende av teknik. 44 Ett sådant teknikneutralt förhållningssätt kan emellertid anses vara särskilt bekymmersamt vad gäller länkning på internet. I den digitala miljön föreligger en förhöjd risk att rättsliga bedömningar grundar sig på en felaktig uppfattning av de faktiska tekniska förhållandena vilket kan leda till slutsatser som är direkt oriktiga. 45 Eftersom det föreligger markanta konstruktionsmässiga skillnader mellan hypertextlänkning och inbäddad länkning inkluderat framing blir det följaktligen besvärligt att ha ett teknikneutralt förhållningssätt till dessa länkningsförfoganden. Snarare torde en sådan teknikneutralitet leda till upphovsrättsliga bedömningar som inte alls speglar de faktiska tekniska förhållandena eftersom samma regler konsekvent appliceras på länkningskonstruktioner utan hänsyn till deras olika effekter i den digitala miljön. 46 Således skulle det kunna hävdas att den uppfattning som EU-domstolen i rådande rättsläge valt att vidhålla att ingen särskiljning mellan olika typer av länkningsförfoganden är nödvändig potentiellt kan leda till tveksamma slutsatser vid den upphovsrättsliga intrångsbedömningen. Medan en hypertextlänk hänvisar internetanvändaren till en annan webbsida är resultatet av bland annat framing att internetanvändaren inte förflyttas till en annan webbsida där materialet ursprungligen är publicerat. 47 Det föreligger således en tydlig skillnad mellan dessa två länkningstyper i en sådan utsträckning att ett särskiljande vid den upphovsrättsliga bedömningen vad gäller överföring till allmänheten kan vara motiverat. Emellertid ska det konstateras att denna ovan nämnda uppfattning inte bara går emot EUdomstolens ställningstagande i frågan, utan även ALAI:s och ECS:s ståndpunkter. Vad gäller ALAI:s uppfattning är organisationen av den uppfattningen att det är irrelevant huruvida en länk hänvisar en internetanvändare till material publicerat på en annan webbsida eller om materialet integreras på den webbsida där länken i sig är publicerad. 48 ALAI konstaterar vidare att båda länkningstyperna är att anse som överföringar. 49 ECS framhåller likaledes att det i princip saknas anledning att göra skillnad på hypertextlänkning, som enligt ECS inte utgör någon överföring till allmänheten, och länkning genom framing. 50 ECS menar i detta 44 Rognstad, Ole-Andreas, Restructuring the Economic Rights in Copyright Some Reflections on an Alternative Model, University of Oslo Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series No , s Torvund, Enerett til lenking en keiser uten klær, s Jfr. Rognstad, Restructuring the Economic Rights in Copyright Some Reflections on an Alternative Model, s. 7 f. 47 ALAI Report and Opinion on the making available and communication to the public in the internet environment focus on linking techniques on the Internet, (iv) a). 48 A.a., Executive summary (s. 1). 49 A.a., (iv) b). 50 ECS Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, punkt 53. Se avsnitt för ECS och dess uppfattning om att hypertextlänkar inte konstituerar överföring till allmänheten. 68

69 sammanhang att i den mån det faktiskt kan föreligga tekniska skillnader mellan hypertextlänkning och framing och framing därmed skulle kunna utgöra överföring är en sådan överföring ändå inte riktad till allmänheten om överföringen inte riktar sig till en ny publik. Det faller således på allmänhetsrekvisitet vid framing till fritt tillgängligt material. Detta eftersom överföringen sker till en publik som redan innan framingen hade möjligheten att få tillgång till materialet från webbplatsen som länken genom framing hänvisade till. 51 ECS framhåller istället att ett sådant länkningsförfogande kan angripas med regler för illojal konkurrens om internetanvändaren vilseleds av att materialet uppfattas komma från webbsidan där framingen äger rum och inte från webbsidan där materialet ursprungligen publicerats. 52 I följande avsnitt diskuteras dock vikten av att göra en distinktion mellan hypertextlänkar och framing särskilt vad gäller länkningsförfogandens effekter på vinstsyfte, nya audiovisuella produkter och ideella rättigheter i den digitala miljön Framing i förhållande till hypertextlänkning Betydelsen av vinstsyfte Ur ett kommersiellt hänseende kan en särskiljning av olika länkningsförfoganden vara särskilt motiverat. 53 Vid framing hänvisas internetanvändaren inte till någon ingångssida, vilket också innebär att denne inte kommer kunna ta del av material på denna första ingångssida eller övriga djupare sidor på webbplatsen dit vilken länken hänvisar. Detta kan således innebära att internetanvändaren omedvetet går miste om eventuell exponering till annonser till förmån för de annonser på den webbplats där framingen äger rum. 54 Därutöver kan framing vara vilseledande bland internetanvändaren i den bemärkelsen att denne tror att materialet tillhör den webbsidan där framingen äger rum. 55 Detta torde i sin tur kunna leda till att den egentliga upphovsmannen inte ekonomiskt kan exploatera verket fullt ut varpå domäninnehavaren som hänvisar till materialet genom framing kan göra det istället, exempelvis genom tillhörande annonser. Givetvis kan en internetanvändare även vid hypertextlänkning vara omedveten om att denne förflyttas till en annan webbsida. 56 Ett vilseledande torde dock vara vanligare vid 51 A.a., punkt A.a., punkt Rognstad, Ole-Andreas, Linking a Gordian knot of copyright law, 2016, med hänvisningar. I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 689). 54 Stokes, Digital copyright: law and practice, s Rognstad, Linking a Gordian knot of copyright law med hänvisningar. I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 689). 55 Stokes, Digital copyright: law and practice, s A.a., s

70 framing just eftersom webbadressen aldrig ändras. Den typ av överföring som föregås av framing kan således anses vara mer betydelsefull ur en kommersiell aspekt, vilket i tidigare sammanhang har tillmätts betydelse vid bedömningen av huruvida ett verk har överförts till allmänheten. EU-domstolen har flertalet gånger konstaterat att vinstsyfte inte saknar betydelse vid denna bedömning. 57 Jämförelsevis kan Premier League-målen nämnas där pubägaren ansågs ha ett vinstsyfte då sändningarna av matcherna lockade gäster. 58 Det kan således argumenteras för att innehavaren av webbsidan där framingen sker kan anses ha som syfte att locka internetanvändare till just den webbsidan i syfte att öka genereringen av annonsintäkter. 59 Detta är en aspekt som EU-domstolen borde ha beaktat, eller i vart fall diskuterat. Ny audiovisuell produkt Mot bakgrund av att det upphovsrättsligt skyddade materialet visas i en annan digital kontext än vad rättighetshavaren hade tänkt sig i samband med den ursprungliga överföringen kan det också diskuteras huruvida en ny produkt skapas i samband med att materialet kan sammanblandas med ljud och bild som redan finns på den webbsida där framingen äger rum. En sådan sammanblandning förekommer inte vid hypertextlänkning varför detta är en ytterligare skillnad som kan motivera en särskiljning av dessa länkningsförfoganden. Av intresse härvid är Airfield-målet 60 där EU-domstolen bedömde huruvida en ny audiovisuell produkt hade skapats i syfte att bedöma om en överföring riktade sig till en ny publik. 61 I detta sammanhang har GESAC påpekat att framing möjliggör att det länkade materialet sammanförs, kategoriseras och tillhandahålls konsumenterna på nytt och mer lättillgängligt sätt. På så vis menar GESAC att det är utan någon tvekan att den audiovisuella produkten som återfinns på webbsidan där framingen äger rum når en ny publik. 62 Det faktum att en ny audiovisuell produkt enklare kan skapas vid framing, vilket inte är fallet vid hypertextlänkning, talar för att olika länkningsförfoganden bör särskiljas. Det torde även i detta sammanhang stå klart att olika länkningsförfoganden ger upphov till olika digitala 57 Se bland annat C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt Jfr. GESAC - Opinion regarding the questions in the preliminary ruling case of Svensson/Retriever, s. 8. Hämtas här: hyperlinking-and-the-use-of-unlicensed-musical-works.pdf, senast besökt den 18 maj Det ska dock tilläggas att Premier League-målen rörde fysiska anläggningar och inte överföringar på internet vilket således försvårar en applicering av målen i en internetmiljö. 60 De förenade målen C-431/09 och C-432/09, Airfield m.fl. mot Belgische Vereniging van Auteurs m.fl., [oktober 2011], ECLI:EU:C:2011: C-431/09 och C-432/09, Airfield m.fl., punkt GESAC - Opinion regarding the questions in the preliminary ruling case of Svensson/Retriever, s

71 kontexter som i sin tur borde påverka den upphovsrättsliga intrångsbedömningen gällande överföring till allmänheten. Ideella rättigheter Även vad gäller ideella rättigheter finns det anledning att skilja mellan hypertextlänkning och framing. Det ska inledningsvis framhållas att ideella rättigheter ska ha samma aktualitet för internetbaserade digitala verk som för fysiska verk. 63 Detta innebär exempelvis att om en digital kopia av ett konstnärligt verk publiceras på internet i ett vanärande sammanhang kan detta innebära en kränkning av de ideella rättigheterna. Likväl, om konstnären inte kan identifieras i förhållande till den digitala kopian kan en kränkning av namnangivelserätten aktualiseras. 64 Detta skulle exempelvis kunna ske i situationer där namnangivelsen återfinns på den webbsida där verken ursprungligen är publicerade men till vilken internetanvändaren inte hänvisas till eftersom länkningen sker genom framing. Detta belyser således betydelsen av att särskilja mellan framing och hypertextlänkning även när det kommer till ideella rättigheter. En aspekt som ytterligare påvisar betydelsen av att särskilja mellan olika typer av länkningsförfoganden i förhållande till ideella rättigheter är att det upphovsrättsskyddade materialet vid framing kan visas i en annorlunda digital kontext än vad upphovsmannen ursprungligen hade tänkt sig. Det är inte otänkbart att upphovsrättsligt skyddat material integreras med annat material i ett starkt kontrasterat sammanhang i förhållande till kontexten vid den ursprungliga överföringen. Upphovsrättsligt skyddade verk skulle således kunna blandas med material som ur allmän synpunkt anses vara av stötande natur exempelvis material med pornografisk eller rasistisk karaktär. I detta sammanhang bör det även framhållas att ECS påpekat att när ett verk presenteras i ett annorlunda sammanhang kan det innebära ett intrång i upphovsmannens ideella rättigheter. 65 Denna problematik gör sig möjligen inte gällande i exakt samma utsträckning i de fall där hypertextlänkning hänvisar en internetanvändare till en annan webbsida där materialet ursprungligen publicerats med upphovsmannens samtycke Stokes, Digital copyright: law and practice, s Ibid. Jfr. även upphovsrättslagen 3 1 st. 65 ECS Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, punkt Se dock avsnitt där ECS antyder att en hypertextlänkning till ett verk kan utgöra intrång i en upphovsmans ideella rättigheter. 71

72 Avslutande kommentar Sammanfattningsvis kan det konstateras att fråga (iv) om olika typer av länkningsförfoganden hypertextlänkning och framing rättsligt sett ska behandlas olika, ska besvaras nekande. EU-domstolen hittills inte valt att särskilja mellan framing i förhållande till hypertextlänkning vid den upphovsrättsliga intrångsbedömningen och mer specifikt de yttre gränserna för begreppet överföring till allmänheten. EU-domstolens ställningstagande i denna fråga ligger också i linje med både ALAI:s och ECS:s uppfattning i frågan. Det kan emellertid utifrån vissa hänseenden vara motiverat att överväga en särskiljning mellan de två olika typerna av länkningsförfoganden. En diskussion bör i vart fall föras beträffande kommersiella aspekter och betydelsen av vinstsyfte. Även det faktum att en ny audiovisuell produkt kan tänkas skapas vid framing när material sammanförs, kategoriseras och tillhandahålls konsumenterna på nytt och mer lättillgängligt sätt. Dessutom uppkommer kränkningar av ideella rättigheter på olika sätt beroende av vilken typ av länkningsförfogande som vidtagits. Samtliga dessa aspekter talar för att ett särskiljande kan vara motiverat, kanske särskilt eftersom detta eventuellt skulle möjliggöra en bättre balans mellan upphovsrättens bakomliggande intressen. 4.3 C-279/13, C More-målet Frågan om hypertextlänkning var återigen föremål EU-domstolens bedömning i C Moremålet, dock beträffande främst närstående rättigheter. Bakgrunden till målet var att betalkanalen C More Entertainment sände direktsända hockeymatcher varvid en privatperson hade skapat klickbara länkar på en webbsida som gav de besökare som klickade på länkarna tillgång till direktsändningarna på C Mores webbplats. C Mores direktsändningar var skyddade av en betalvägg där prenumeranter endast kunde se sändningarna om betalning erlades. Länken ifråga kringgick emellertid denna betalvägg och de internetbesökare som använde sig av länken kunde ta del av matcherna utan att erlägga betalning. 67 I det nationella målet fann hovrätten för Nedre Norrland, efter en samlad och individuell bedömning av kommentatorernas, kameramännens och bildproducenternas arbeten under sändningarna, att det krav på originalitet som fordras för att verk ska åtnjuta upphovsrättsligt skydd enligt upphovsrättslagen 1 1 st. inte var uppnått. 68 Hovrätten fann dock, beträffande de närstående rättigheterna enligt upphovsrättslagen 5 kap. 46 [ ] att de repriseringar och slowmotion-sekvenser av mål, målchanser och andra liknande situationer som förekommit i 67 C-279/13, C More, punkt Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 20 juni 2011 i mål B

73 de direktsända ishockeymatcherna åtnjöt upphovsrättsligt skydd som s.k. närstående rättigheter. Högsta domstolen noterade emellertid att den svenska lagstiftningen medger mer omfattande närstående rättigheter i förhållande till de närstående rättigheter som finns föreskrivna i Infosoc-direktivet artikel Artikeln i fråga ger radio- och televisionsföretag en ensamrätt att göra deras sändningar tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (on demand). Den svenska upphovsrättsliga lagstiftningen är emellertid inte begränsad till tillgängliggöranden som sker on demand. 70 Till följd av denna diskrepans mellan den svenska lagstiftningen och Infosoc-direktivet hänsköt Högsta domstolen till EU-domstolen frågan huruvida medlemsstaterna får föreskriva en mer omfattande ensamrätt för rättighetshavaren genom att låta [ ] överföring till allmänheten omfatta fler förfoganden än de som anges i artikel 3.2 i [direktiv 2001/29]? Harmoniseringsnivå EU-domstolen förtydligade inledningsvis att frågan i målet berörde huruvida Infosocdirektivet artikel 3.2 d kan utvidgas till att omfatta direktsändningar av idrottshändelser på internet. 72 Därefter framhöll EU-domstolen att begreppet tillgängliggörande för allmänheten, som återfinns både i artikel 3.1 och 3.2, utgör del av det vidare begreppet överföring till allmänheten. 73 EU-domstolen konstaterade emellertid att Infosoc-direktivet artikel 3.2 inte omfattar de omständigheter som det var fråga om i det nationella målet, dvs. direktsända sändningar och inte on demand. 74 EU-domstolen poängterade emellertid att Infosoc-direktivet endast harmoniserar de områden inom upphovsrätten som är nödvändiga för att upprätthålla en effektiv inre marknad. 75 Därtill tillade EU-domstolen att det explicit framgår av uthyrnings- och utlåningsdirektivet, skäl 16, att medlemsstaterna bör ha en rätt att föreskriva ett mer omfattande skydd beträffande radio- och televisionsutsändning än vad som anges i det ifrågavarande direktivet. 76 EU-domstolen konstaterade således att Infosocdirektivet artikel 3.2 inte utgör hinder mot att nationell lagstiftning utvidgar ensamrätten för 69 C-279/13, C More, punkt C-279/13, C More, punkt C-279/13, C More, punkt C-279/13, C More, punkt C-279/13, C More, punkt C-279/13, C More, punkt Detta får anses ligga i linje med bakomliggande principer, se avsnitt C-279/13, C More, punkt 29 och

74 radio- och televisionsföretag och dess direktsändningar av idrottshändelser på internet, förutsatt att ett sådant extensivt skydd inte underminerar det upphovsrättsliga skyddet HD:s bedömning av överföring till allmänheten Kringgående av begränsningar När målet återvände till HD hade domstolen att bedöma ifall länkningsförfogandet utgjorde en överföring till allmänheten. HD hänvisade härvid till Svensson-målet och konstaterade att tillhandahållandet av länkar till verk publicerade fritt tillgängliga på en annan webbplats inte utgör överföring till allmänheten. Vidare konstaterade HD, återigen mot bakgrund av Svensson-målet, [ ] att för det fall en klickbar länk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att kringgå begränsningar, som ställts upp av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att endast abonnenter ska ges tillgång till verket, och således utgör en åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken i fråga, är det fråga om en överföring till allmänheten som kräver upphovsmannens medgivande [ ]. 77 Utredningen i det nationella målet påvisade att länkarna hade möjliggjort för internetanvändare att kringgå den betalvägg som var en förutsättning för att ta del av direktsändningarna. HD konstaterade utifrån detta att eftersom länken i fråga gjort det möjligt att kringgå en sådan begränsning så utgjorde länkningsförfogandet en överföring till allmänheten. HD framhöll att detta även gäller om begränsningen inte utgörs av något tekniskt hinder. 78 I det nationella målet kunde HD således konstatera att en otillåten överföring till allmänheten hade skett av C Mores närstående rättigheter enligt 5 kap. 46 upphovsrättslagen i linje med hovrättens dom. Detta till trots att det var fråga om direktsändningar och inte on demand. Det ska i sammanhanget tilläggas att HD ansåg att C Mores sändningar, bestående av kommentatorers, kameramäns och bildproducenters arbeten, inte åtnjöt ett egentligt upphovsrättsligt skydd då de till stor utsträckning styrdes av händelserna i matchen Kommentarer Harmoniseringsnivå Såsom bekräftat av Svensson-målet utgör Infosoc-direktivet artikel 3.1 hinder för medlemsstaterna att i sina nationella lagstiftningar erbjuda ett bredare skydd än vad som 77 NJA 2015 s. 1097, punkt NJA 2015 s. 1097, punkt NJA 2015 s. 1097, punkt

75 anges i direktivet. Utifrån C More-målet står det emellertid numera klart att Infosoc-direktivet artikel 3.2 inte utgör hinder mot att det på nationell nivå föreskrivs regler som utvidgar ensamrätten för radio- och televisionsföretag och dess direktsändningar av idrottshändelser på internet det vill säga överföringar som inte sker on demand. Härvid kan en markant skillnad mellan Infosoc-direktivet artikel 3.1 och artikel 3.2 noteras. Medlemsstaterna har härmed en möjlighet att föreskriva ett mer omfattande skydd för närstående rättigheter vid överföringar till allmänheten. Avgörandet kan tyckas komma som en överraskning eftersom det får anses gå i motsatt riktning i förhållande till den positiva inställning som EU-domstolen har haft till en vidgad harmonisering på upphovsrättsområdet. EU-domstolen uttalade exempelvis i Svensson-målet beträffande Infosoc-direktivet artikel 3.1 att om en medlemsstat gavs möjlighet att föreskriva ett mer omfattande skydd än artikeln skulle det skapas en rättslig osäkerhet för tredje parter. 80 Således får det anses att EU-domstolen i detta avgörande avvek från den allmänna tendensen att så långt som möjligt reducera skillnaderna bland medlemsstaternas upphovsrättsliga lagstiftningar. Avgörandet kan anses välkommet för radio- och TV-företag då det numera i vart fall finns en möjlighet för medlemsstater att utvidga deras ensamrätt till att förhindra länkning till direktsändningar som sker utan deras samtycke. Emellertid är detta endast riktigt i den mån medlemsstaterna de facto har stiftat lagstiftning som föreskriver ett mer omfattande skydd än Infosoc-direktivet artikel 3.2. Det är inte säkert att samtliga medlemsstater tillvaratar möjligheten. I sådana fall finns det en risk att ensamrätten för radio- och TV-företag varierar från medlemsstat till medlemsstat vilket föranleder ett lapptäcke av varierande regelverk i förhållande till livesändningar företagna online inom EU. Från radio- och TV-företagens perspektiv får rättsliga skillnader beroende på nationell lagstiftning inte anses vara optimalt ur ett regionalt konkurrenshänseende. Från internetanvändarnas perspektiv kan ett sådant lapptäcke också anses problematiskt eftersom det är svårt för internetanvändare att ha insikt om rättsliga skillnader mellan medlemsstaterna vad gäller länkning till direktsända sändningar. Mot bakgrund av att hypertextlänkar har en avgörande betydelse för hur information sprids på internet kan det ej anses önskvärt med ett icke koherent regelverk på detta område inom EU. Potentiellt sett skulle en sådan ordning leda till växande återhållsamhet bland 80 C-466/12, Svensson, punkt

76 internetanvändare beträffande länkningsförfoganden på internet. Ett sådant icke koherent system kan inte heller bedömas ligga i linje med kommissionens strategi för en inre digital marknad i Europa. 81 I denna strategi betonas betydelsen av att reducera nationella barriärer beträffande bland annat upphovsrättslagstiftningen och konsumenternas tillgång till exempelvis sportevenemang oavsett var de befinner sig i EU. En inkoherent reglering torde snarare skapa nationella barriärer samt bidra till en rättsosäkerhet för internetanvändare beträffande när länkningsförfoganden till direktsändningar de facto är tillåtna eller inte tillåtna. I längden torde en sådan inkoherens som i stor utsträckning exploateras och används av radio- och TV-företag respektive konsumenter ge upphov till negativa konsekvenser på den inre marknaden Kringgående av begränsningar Mot bakgrund av EU-domstolens tidigare avgörande i Svensson-målet och HD:s avgörande i C More-målet kan det fastställas att kravet på ny publik inte uppställs i de fall då en hypertextlänk möjliggör ett kringgående av åtkomstbegränsningar. Ett sådant kringgående utgör således överföring till allmänheten i enlighet med Infosoc-direktivet artikel 3.1. Följaktligen ter sig denna upphovsrättsliga bedömning annorlunda från de fall då material publicerats fritt på internet utan åtkomstbegränsningar. Frågan om vad som de facto utgör en fullgod åtkomstbegränsning av ett verk besvaras inte helt tydligt av EU-domstolen i det ovan redogjorda Svensson-målet. Den omständigheten att EU-domstolen i C More-målet inte tog till vara på möjligheten att förtydliga vad som utgör en fullgod åtkomstbegränsning för att skapa klarhet när en hypertextlänks kringgående av en viss begränsning utgör överföring till allmänheten enligt Infosoc-direktivet artikel 3.1 är således olycklig. Detta riskerar att leda till diskrepans mellan de nationella domstolarnas tolkning av vad som utgör fullgoda åtkomstbegränsningar vilket inte är gynnsamt för en enhetlig inre marknad på upphovsrättsområdet. HD:s bedömning i C More-målet belyser emellertid den svenska uppfattningen av kravet på åtkomstbegräsningars karaktär till viss del en betalvägg är att anse som en tillräcklig begränsning. Detta är också fallet även om begränsningen inte utgörs av ett tekniskt hinder. Det är emellertid i någon mån svårförståeligt vad HD åsyftade när domstolen, efter att ha konstaterat att en betalvägg är att anses som en tillräcklig begränsning, framhöll att en begränsning är tillräcklig även om den inte utgörs av ett tekniskt hinder. Det är 81 Europeiska kommissionen Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska Ekonomiska och Sociala Kommittén samt Regionkommittén En strategi för en inre digital marknad i Europa, Bryssel den , COM(2015) 192 final, {SWD(2015) 100 final}. 76

77 oklart om HD härvid menade att en betalvägg är ett tekniskt hinder eller om en betalvägg inte är ett tekniskt hinder. En betalvägg har emellertid i litteraturen definierats med vissa tekniska termer, exempelvis menar Strowel och Ide att en betalvägg är ett teknologiskt system vars syfte är att förhindra internetanvändare att få tillgång till specifikt material utom i de fall där internetanvändaren betalar någon typ av avgift. 82 Det får således anses att en betalvägg bör definieras som någon form av teknologiskt hinder. Vad gäller frågan om skriftliga länkningsförbud, såsom exempelvis explicita uttryck på en webbsida om att länkning inte är tillåtet, har ALAI ställt sig frågandes till om begränsningen måste vara av teknisk karaktär. 83 EU-domstolens ordval i Svensson-målet kringgående av en begränsning indikerar emellertid att en begränsning bör bestå av någon slags teknisk konstruktion. Westman har därutöver påpekat att sådana skriftliga verkningsförbud torde vara verkningslösa. 84 Denna uppfattning delas även av Axhamn. 85 I litteraturen har det även hävdats att upphovsmannen i förlängningen implicit samtycker till att materialet kan länkas till, åtminstone delvis. 86 Därutöver uppkommer teoretiska frågor om explicita länkningsförbud gäller alla länkar, specifika länkar eller en kombination av länkar. Eftersom både EU-domstolens ordval och uppfattningar i litteraturen pekar på att åtkomstbegränsningar bör vara av någon form av teknisk får det i nuläget antas att ignorans av länkningsförbud på en webbsida som utgångspunkt inte innebär kringgående av åtkomstbegränsningar i den mening som EU-domstolen avsett Avslutande kommentar Sammanfattningsvis kan det beträffande harmoniseringsnivån framhållas att Infosocdirektivet artikel 3.2 inte utgör hinder för medlemsstaterna att föreskriva ett mer omfattande skydd än vad som anges i artikeln. Fråga (iii) om medlemsstater kan erbjuda upphovsmän en högre skyddsnivå än vad direktivet medför, besvaras således olika beroende på om frågan avser överföringsrätten i artikel 3.1 eller närstående rättigheter enligt artikel 3.2. C Moremålet kan således inledningsvis anses välkommet för radio- och TV-företag vad gäller deras livesändningar då ett mer omfattande nationellt skydd än vad som erbjuds enligt direktivet 82 Strowel, Alain & Ide, Nicholas, Liability with Regard to Hyperlinks, Columbia Journal of Law and the Arts, 2001, s ALAI Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s Westman, EU-domstolen om länkning Svensson-målet, s Axhamn, Internet Linking and the Notion of New Public med hänvisningar. I Rosén, European Intellectual Property Law (s. 559). 86 Smith, Graham J. H., Internet law and regulation, 3. ed., Sweet & Maxwell, London, 2002, s

78 kan föreskrivas. Emellertid kan detta ge upphov till lapptäcke av olika nationella skyddsnivåer inom EU vilket möjligen inte är optimalt ur ett regionalt konkurrenshänseende. Därutöver ska det tilläggas att en rättsosäkerhet bland internetanvändare kan skapas som i förlängningen kan ge upphov till hämmad informationsspridning genom länkning på internet. Beträffande kringgående av begränsningar får det anses olyckligt att EU-domstolen i C Moremålet inte tydliggjorde vad som avses med en fullgod åtkomstbegränsning för att ett kringgående ska utgöra en överföring till allmänheten i enlighet med Infosoc-direktivet artikel 3.1. Fråga (v) vilken betydelse det har att länkningsförfoganden är utformade för att kringgå åtkomstbegränsningar, kan därmed inte besvaras entydigt eftersom det fortfarande saknas en klar definition av vad som innefattas med åtkomstbegränsningar. I avsaknad av en tydlig definition finns det också en risk för nationella diskrepanser vilket möjligen kan få konsekvenser för den inre marknaden. Från ett svenskt perspektiv har HD konstaterat att en hypertextlänks kringgående av en betalvägg utgör ett kringgående av en begränsning vilket föranleder att länkningsförfogandet utgör överföring till allmänheten utan något krav på en ny publik. Detsamma gäller om begränsningen inte utgörs av ett tekniskt hinder. Vad som särskiljer en betalvägg från ett tekniskt hinder nämner emellertid inte HD. I nuläget får det således fastslås att eftersom EU-domstolen i Svensson-målet använder begreppet kringgående bör begränsningen innehålla något sorts tekniskt system för att en länks kringgående ska anses utgöra en överföring till allmänheten skriftliga länkningsförbud torde, som tidigare konstaterats, således vara verkningslösa. 4.4 C-160/15, GS Media-målet EU-domstolen hade tidigare inte tagit möjligheten att klargöra i vilken utsträckning det påverkar frågan om överföring till allmänheten om materialet som en länk hänvisar till är olovligen publicerat på en webbsida det vill säga utan rättighetsinnehavarens samtycke. Denna fråga är givetvis av stort intresse mot bakgrund av hur enkelt och effektivt länkar kan kopieras och delas utanför rättighetsinnehavarens kontroll i den digitala sfären. Det var således välkommet att EU-domstolen i GS Media-målet hade att bedöma just de aspekterna som inte tidigare bedömts beträffande länkning till olovligen publicerat material. Bakgrunden till målet var att det holländska Sanoma, utgivaren av en tidning som ges ut månadsvis, anlitade en fotograf i syfte att ta foton av en känd TV-profil. Efter att fotograferingen hade ägt rum publicerades en hypertextlänk på en populär nyhetswebbplats 78

79 som drivs av det holländska GS Media. Hypertextlänken hänvisade internetanvändare till en självständig datalagringswebbplats innehållandes de foton som ännu inte officiellt publicerats av Sanoma. Fotografierna hade således lagts upp utan Sanomas samtycke på datalagringswebbplatsen. Vid en senare tidpunkt publicerades ytterligare en hypertextlänk på nyhetswebbplatsen till en annan självständig datalagringswebbplats som återigen hänvisade till fotografierna. Dessutom publicerade nyhetswebbplatsens besökare länkar på webbplatsens forum som hänvisade till fotografierna. Samtliga fotografier var således publicerade utan den ursprungliga rättighetsinnehavarens Sanomas tillstånd. Högsta domstolsinstans fann att det inte med tillräcklig säkerhet gick att utläsa vare sig från Svensson-målet eller BestWater-målet huruvida det är fråga om överföring till allmänheten enligt vad som avses i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när en länk hänvisar till ett verk som de facto tidigare har publicerats fritt tillgängligt på internet, men utan samtycke från rättighetsinnehavaren. Domstolen vilandeförklarade målet och hänsköt det till EU-domstolen [ ] för att få klarhet i huruvida, och i vilka tänkbara situationer, tillhandahållandet på en webbplats av en hyperlänk till skyddade verk, som är fritt tillgängliga på en annan webbplats utan tillstånd från upphovsrättsinnehavaren, utgör en överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/ Det blev således upp till EU-domstolen att bedöma vilken betydelse det hade i) att de upphovsrättsliga verken i fråga ännu inte hade publicerats med rättighetsinnehavarens tillstånd och ii) att den som publicerade hypertextlänkarna kände till eller borde ha känt till att verken till vilken hypertextlänkarna hänvisade till var olagligen publicerade Överföring till allmänheten En individualiserad bedömning EU-domstolen erinrade inledningsvis om att Infosoc-direktivets syfte är att upprätthålla en skälig avvägning mellan, å ena sidan, intresset för upphovsmännen att skydda sin rätt till immateriell egendom och, å andra sidan, intresset för användarna av denna immateriella egendom ur ett informationsfrihetsperspektiv. 89 Vidare konstaterade EU-domstolen, i enlighet med tidigare praxis, att begreppet överföring till allmänheten bygger på två kumulativa 87 C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt 26. För de frågor som den holländska Högsta domstolen ställde men som EUdomstolen inte berörde så anger EU-domstolen i slutet av avgörandet, punkt 54, att [ ] det i detta sammanhang saknas anledning att bedöma de övriga omständigheterna som den hänskjutande domstolen redogjort för [ ]. 89 C-160/15, GS Media, punkt

80 kriterier att det ska röra sig om en överföring och att denna överföring ska ske till allmänheten. 90 EU-domstolen poängterade att begreppet överföring till allmänheten ska bedömas mot bakgrund av en individualiserad bedömning och att Denna bedömning ska ske med beaktande av flera kompletterande, ej självständiga och av varandra beroende kriterier. 91 De kriterier som EU-domstolen framhöll är för det första huruvida överföringen skett avsiktligen varpå det föreligger en överföring om personen ifråga agerat med full kännedom om konsekvenserna av sitt agerande att ge exempelvis kunder tillgång till skyddade verk. 92 För det andra underströk EU-domstolen [ ] att begreppet allmänheten avser ett obestämt antal potentiella mottagare och dessutom förutsätter ett ganska stort antal personer [ ]. 93 För det tredje anförde EU-domstolen att vinstsyfte inte saknar betydelse vid en bedömning huruvida det föreligger en överföring till allmänheten. 94 EU-domstolen framhöll att ovanstående kriterier ska beaktas vid bedömningen om huruvida ett publicerande av en hypertextlänk till upphovsrättsligt skyddade verk som är fritt tillgängliga på den hänvisade webbplatsen, dock utan godkännande från rättighetsinnehavaren, ska anses utgöra en överföring till allmänheten enligt Infosoc-direktivet artikel 3.1. Beträffande relevansen av samtycke från rättighetsinnehavaren vid publicerandet av länkarna framhöll EU-domstolen att dess tidigare avgöranden i Svensson-målet och BestWater-målet endast berörde tillhandahållande av hypertextlänkar till verk som fritt har publicerats på internet med samtycke från rättighetsinnehavaren. EU-domstolen menade emellertid att de tidigare avgörandena inte utesluter att tillhandahållande av hypertextlänkar till fritt tillgängliga verk på internet, publicerat utan rättighetsinnehavarens tillstånd, kan utgöra en överföring till allmänheten enligt Infosoc-direktivet artikel 3.1. EU-domstolen framhävde snarare att dessa avgöranden understryker betydelsen av ett tillstånd från rättighetsinnehavaren vid tolkningen av Infosoc-direktivet artikel 3.1. Detta eftersom artikeln stipulerar just att det är upphovsmännen som har ensamrätten att tillåta varje överföring av ett verk till allmänheten. 95 GS Media, den tyska, den portugisiska och den slovakiska regeringen samt kommissionen framhöll emellertid i avgörandet att om en länks tillhandahållande till 90 C-160/15, GS Media, punkt 32, som hänvisar till C-466/12, Svensson, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt 35-36, som hänvisar till C-135/10, SCF, punkt 82 och C-160/15, GS Media, punkt 38, som hänvisar till C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt C-160/15, GS Media, punkt 41 och

81 verk publicerade på andra webbplatser utan rättighetsinnehavarnas tillstånd automatiskt skulle utgöra överföring till allmänheten så skulle detta inskränka bland annat informationsfriheten. 96 Vidare skulle en sådan tolkning inte ta hänsyn till den skälighetsavvägning som Infosoc-direktivet syftar till att upprätthålla mellan, å ena sidan, informationsfriheten och, å andra sidan, upphovsmännens intresse av att åtnjuta ett effektivt skydd för deras verk. 97 I detta avseende konstaterade EU-domstolen enbart [...] att internet faktiskt har en särskild betydelse för yttrandefriheten och informationsfriheten, vilka garanteras i stadgan om de grundläggande rättigheterna artikel 11, och att hyperlänkar medverkar till att internet fungerar väl, liksom till utbyte av åsikter och information i detta nätverk som kännetecknas av tillgång till enorma mängder information Kännedom Subjektivt rekvisit Vidare framhöll EU-domstolen att det kan vara svårt för bland annat enskilda som tillhandahåller hypertextlänkar att undersöka huruvida länken i fråga hänvisar till ett upphovsrättsligt skyddat verk. EU-domstolen menade också att det kan vara svårt för den enskilde att verifiera huruvida rättighetshavaren till verket har givit tillstånd för internetpubliceringen av verket vilket blir ännu svårare om det finns upplåtna underlicenser för rättigheterna till verket i fråga. Därutöver anförde EU-domstolen att innehållet på en webbplats, t.ex. de skyddade verken, som en hypertextlänk hänvisar till kan ha ändrats efter publiceringen av länken vilket den som skapade hypertextlänken kan vara omedveten om. 99 EU-domstolen konstaterade således att vid den individualiserade bedömningen gällande tillhandahållandet av en hypertextlänk till ett verk fritt tillgängligt på en annan webbsida, men utan tillstånd från rättighetsinnehavaren, ska hänsyn tas [ ] till om personen inte känner till, och inte rimligen kan känna till, att detta verk hade publicerats på internet utan tillstånd från upphovsrättsinnehavaren. 100 Om den enskilde i fråga inte känner till eller rimligen inte kan känna till det uteblivna tillståndet från upphovsmannen ansåg EU-domstolen att den enskilde i allmänhet inte agerar [ ] med full insikt om konsekvenserna av sitt agerande att ge användare tillgång till ett verk som är olagligt publicerat på internet. Därutöver tillade EUdomstolen att om verket i fråga redan är fritt tillgängligt på internet, utan några åtkomstbegränsningar, så kunde samtliga internetanvändare i princip redan ha tillgång till 96 C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt

82 verket utan hjälp av länkningsförfogandet i fråga. 101 Är det däremot fastställt att den enskilde kände till eller borde ha känt till att hypertextlänken hänvisade till olagligen publicerat material exempelvis genom en underrättelse från rättighetsinnehavaren får länkningsförfogandet anses utgöra en överföring till allmänheten i den mening som avses i Infosoc-direktivet artikel EU-domstolen anförde vidare, i analogi med Svensson-målet, att denna typ av länkning också får anses utgöra en överföring till allmänheten i de fall då hypertextlänken gör det möjligt för internetanvändare att kringgå de åtkomstbegränsningar som skyddar verket på den webbplats där verket är placerat. I sådana situationer när hypertextlänken kringgår begränsningar får det anses att tillhandahållandet av länken utgör en avsiktlig åtgärd Vinstsyfte Presumtion om kännedom Bedömningen om en hypertextlänk som tillgängliggör olagligen publicerat material fritt tillgängligt på internet påverkas emellertid om tillhandahållandet av hypertextlänken görs i vinstsyfte. EU-domstolen framhöll att om tillhandahållandet av hypertextlänken görs i vinstsyfte [ ] kan det vidare förväntas av den som tillhandahåller länken att denne utför nödvändig kontroll för att försäkra sig om att det aktuella verket inte olagligen publicerats på den webbplats som hyperlänkarna hänvisar till. 104 Detta medför enligt EU-domstolen att det kan presumeras att verket har tillhandahållits med full kännedom om att hänvisningen skedde till ett skyddat verk samt att rättighetsinnehavaren eventuellt inte hade samtyckt till att verket publicerades på webbsidan i fråga. Vid en sådan kännedom om dessa omständigheter, samt under förutsättning att den som tillhandahåller länken inte kan motbevisa denna motbevisbara presumtion, framhöll EU-domstolen att tillhandahållandet av en hypertextlänk som har publicerats på internet utan samtycke från rättighetsinnehavaren utgör en överföring till allmänheten i enlighet med Infosoc-direktivet artikel EU-domstolen underströk dock att en överföring till allmänheten aldrig kan ske i avsaknad av en ny publik, t.ex. om hypertextlänkarna hänvisar till verk som har gjorts fritt tillgängliga med tillstånd från rättighetsinnehavaren på en annan webbsida C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt 50, som hänvisar till C-466/12, Svensson, punkt 27 och C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt C-160/15, GS Media, punkt

83 4.4.4 Infosoc-direktivets skyddsnivå EU-domstolen framhöll att den tolkning som har gjorts av Infosoc-direktivet artikel 3.1 i detta avgörande säkerställer en hög skyddsnivå för upphovsmän något som direktivet även syftar till att säkerställa. Med hänsyn till detta ställningstagande och med beaktande av de begränsningar som stipuleras i Infosoc-direktivet artikel 5.3 menade EU-domstolen att rättighetsinnehavarna numera får möjlighet att agera dels mot den första olagliga publiceringen på en webbplats, dels mot den som i vinstsyfte tillhandahåller en hypertextlänk till denna webbplats. Slutligen får rättighetsinnehavare möjlighet att agera mot de som har tillhandahållit hypertextlänkar utan vinstsyfte till ett olagligen publicerat verk, förutsatt att tillhandahållaren kände till eller borde ha känt till den olagliga publiceringen eller om länken gjorde det möjligt för internetanvändare att kringgå en åtkomstbegränsning. EU-domstolen underströk härvid att rättighetsinnehavare under alla omständigheter har möjlighet att meddela personer att verket har publicerats på webbsidan olagligen samt vidta åtgärder mot dessa om de därefter inte raderar länken, utan att dessa personer kan åberopa de undantag som stadgas i Infosoc-direktivet artikel Kommentarer GS Media-målet var välkomnat då EU-domstolens tidigare avgöranden inte hade berört betydelsen av att en länk hänvisar till ett upphovsrättsligt skyddat verk fritt tillgängligt på internet, men publicerat utan rättighetsinnehavarens samtycke. I GS Media-målet fick EUdomstolen således återigen möjligheten att tydliggöra i vart fall hypertextlänkars rättsliga ställning inom det upphovsrättsliga regelverket. Vid tillhandahållandet av en hypertextlänk till ett fritt tillgängligt upphovsrättsligt skyddat verk på en annan webbplats men där publiceringen inte har skett med samtycke från rättighetsinnehavaren är GS Media-målet vägledande. Initialt ska det fastställas om den potentiella intrångsgöraren inte kände till eller rimligen inte kunde känna till att länken hänvisade till ett olagligen publicerat verk. Finns ingen sådan vetskap föreligger det inte en överföring till allmänheten enligt vad som avses i Infosoc-direktivet artikel 3.1. Om den potentiella intrångsgöraren dock kände till eller rimligen kunde känna till att verket var olagligen publicerat, exempelvis om rättighetsinnehavaren har informerat om det, ska en överföring till allmänheten anses föreligga. Om den potentiella intrångsgöraren emellertid har tillhandahållit länken i vinstsyfte presumeras det att länkningen har skett med full kännedom 107 C-160/15, GS Media, punkt

84 om att verket har publicerats utan rättighetsinnehavarens samtycke vilket då ska konstituera överföring till allmänheten Kännedom Subjektivt rekvisit Eftersom EU-domstolen fäster avseende vid tillhandahållarens kännedom om bakomliggande olagliga publiceringsåtgärder kan det inledningsvis fastställas att det införs en subjektiv prövning vid bedömningen om ett länkningsförfogande utgör en överföring till allmänheten. Bedömningen vad gäller ifall ett förfogande utgör överföring till allmänheten har tidigare skett helt i avsaknad av subjektiva rekvisit. I Svensson-målet fastställde EU-domstolen att begreppet överföring till allmänheten förutsätter två kumulativa förutsättningar, nämligen en överföring som ska rikta sig till allmänheten 108 vilket får anses utgöra en ren objektiv bedömning. En sådan objektiv bedömning görs även vid frågan om skälig ersättning för den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk varpå ersättningen enligt svensk rätt ska fastställas utan någon hänsyn till den subjektiva faktorn som föranledde intrånget. 109 Ansvaret är således strikt varpå frågan om uppsåt eller oaktsamhet inte har någon relevans i detta sammanhang. 110 Anledningen till att denna bedömning inte präglas av något subjektivt element är att den som olovligen utnyttjar ett verk inte ska hamna i en bättre ekonomisk ställning i förhållande till den som har fått tillstånd att utnyttja verket och erlagt betalning för utnyttjandet. 111 Det bör således konstateras att EU-domstolens introduktion av en subjektiv prövning innebär ett införande av ett rekvisit som är främmande för både EU-rätten och svensk rätt. Detta får anses vara problematiskt då det förändrar konceptet av den upphovsrättsliga bedömningen av överföring till allmänheten. Utslagen i de nationella domstolarna kan dessutom te sig olika beroende på hur villiga de nationella domstolarna är att frångå den traditionella upphovsrättsliga bedömningen. En sådan inkoherens är olycklig eftersom den i förlängningen kan leda till ineffektivitet på den inre marknaden. Som konstaterades i GS Media-målet står det klart att ett tillhandahållande av en hypertextlänk i vinstsyfte skapar en presumtion om att länkningen skedde med full kännedom om att länken hänvisade till ett verk som eventuellt inte var publicerat med rättighetsinnehavarens tillstånd. Det kan samtidigt noteras att en sådan presumtion inte omfattar en enskild internetanvändares länkningsförfoganden i avsaknad av vinstsyfte. I 108 C-466/12, Svensson, punkt Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, (22 september 2016, Zeteo), kommentaren till 7 kap. 54, under rubriken Inledning, stycket som börjar Ersättningen ska utgå oavsett. 110 Ibid. 111 Ibid. 84

85 sådana fall föreligger ingen överföring till allmänheten förutsatt att den enskilde internetanvändaren i fråga inte kände till och inte rimligen kunde känna till att verket hade publicerats på webbsidan utan rättighetsinnehavarens samtycke. Vid bedömningen av internetanvändarens kännedom om den olagliga publiceringen ska det återigen framhållas att EU-domstolen poängterade att enskilda individer inte kan förväntas veta om ett verk har publicerats utan samtycke från rättighetsinnehavaren. Detta torde i praktiken innebära att det närmast uppstår en presumtion om att enskilda internetanvändares länkningsförfoganden som sker utan vinstsyfte till verk som är olagligen publicerade på en webbsida inte utgör en överföring till allmänheten. För rättighetsinnehavarna innebär en sådan presumtionsliknande konstruktion att de måste bevisa den enskilde internetanvändarens kännedom om det olagligen publicerade verket för att länkningsförfogandet ska konstituera en överföring till allmänheten. Något som bidrar till uppenbarliga svårigheter. Det krävs givetvis fler resurser att bevisa en enskilds internetanvändares kännedom om verkets olaglighet, om det ens är möjligt, vilket således försvårar för rättighetsinnehavarna att hävda sin ensamrätt på internet. I samband med detta bör det också kritiseras att EU-domstolen inte gav några klara riktlinjer om hur denna subjektiva prövning ska gå till i praktiken vilket också kan resultera i problem vid framtida rättstillämpning i de nationella domstolarna. Det saknas anvisningar om hur rättighetshavarna de facto ska kunna bevisa en enskilds internetanvändares kännedom om att ett verk publicerats olagligen i andra fall än när rättighetsinnehavaren informerat internetanvändaren. EU-domstolen ger dock inte heller i detta sammanhang några riktlinjer om vad som ska anses som en fullgod notifikation. Härvid torde det således stå klart att införandet av denna subjektiva prövning reducerar omfattningen av upphovsmännens ensamrätt med hänsyn till att att det läggs till en tröskel i bedömningen huruvida ett tillhandahållande av en hypertextlänk utgör överföring till allmänheten. En sådan subjektiv prövning kan således inte anses ligga i linje med bevarandet av en hög skyddsnivå för upphovsmän eller rättighetsinnehavare. Det har även framförts uppfattningar om att kravet på kännedom som ska vara avgörande för om ett länkningsförfogande ska anses utgöra överföring till allmänheten kan leda till ett förfaringssätt som liknar ett så kallat notice and action. 112 Härmed avses bland annat regler 112 Jütte, Bernd Justin, Saving the internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C-160/15, GS Media v Sanoma), Hämtas här: senast besökt den 18 maj Se även Smith Graham, Will, CJEU's GS Media copyright linking decision draws a line: ordinary internet user or commercial website?, Hämtas här: senast besökt den 18 maj

86 rörande notifikationer till en tjänsteleverantör, t.ex. en social plattform, beträffande olagligt innehåll på internet samt de regler som reglerar vilka åtgärder tjänsteleverantören har att vidta. 113 Dessa regler återfinns bland annat i e-handelsdirektivet artikel Enligt vad som uttrycktes i GS Media-målet anses en hypertextlänk utgöra en intrångsgörande överföring till allmänheten vid den tidpunkten när tillhandahållaren meddelas av upphovsmannen att verket som länken hänvisar till är olagligen publicerat på webbsidan. För att undvika ansvar måste tillhandahållaren efter upplysningen således ta bort länken och vid en underlåtenhet att göra detta aktualiseras därefter ansvar för upphovsrättsligt intrång. 115 Ett sådant notice and actionansvar kan tyckas vara rimligt vad gäller resurskraftiga tjänsteleverantörer men att ett sådant ansvar ska läggas på bland annat enskilda internetanvändare kan anses vara betungande. 116 En sådan utveckling, där en allt tyngre börda läggs på de som tillhandahåller länkarna, kan således riskera att hämma den snabba och fria spridningen av information som länkar i egenskap av webbens hjärta bidrar till. Sammanfattningsvis kan det konstateras att den subjektiva prövning som EU-domstolen har introducerat är främmande för den upphovsrättsliga bedömningen. Det återstår således att se hur villiga de nationella domstolarna är att implementera denna subjektiva prövning och därmed frångå den traditionella bedömningen som präglas av strikta objektiva kriterier. Därutöver kan den subjektiva prövningen vålla svårigheter för rättighetsinnehavarna då det kan vara ytterst svårt att bevisa vilken kännedom en enskild internetanvändare haft om en eventuell olaglig publicering. EU-domstolens uttalande att enskilda individer inte kan förväntas veta om ett verk publicerats utan upphovsmannasamtycke liknar närmast en presumtion. Vidare ger EU-domstolen inga klara riktlinjer om hur en enskilds internetanvändarens kännedom om en olaglig publicering de facto ska bevisas. Dessa svårigheter att bevisa en enskild internetanvändares kännedom får anses reducera den upphovsrättsliga ensamrätten på internet. I avsaknad av sådana riktlinjer riskerar även rättstillämpningen bland de nationella domstolarna att ge olika utslag vilket kan motverka en upphovsrättslig koherens på den inre marknaden. Slutligen kan införandet av ett subjektivt 113 Europeiska kommissionen - Notice-and-action Procedures. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (E-handelsdirektivet). Europeiska kommissionen - Notice-and-action Procedures. 115 Jütte, Saving the internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C-160/15, GS Media v Sanoma). 116 Jfr. Smith Graham, CJEU's GS Media copyright linking decision draws a line: ordinary internet user or commercial website? 86

87 rekvisit leda till att ett notice and action -ansvar introduceras inom upphovsrätten. Ett sådant ansvar som ska bäras av den enskilde internetanvändaren får anses olyckligt då den kan hämma den fria spridningen av verk och information på internet Vinstsyfte Presumtion om kännedom I sin tidigare praxis har EU-domstolen konstaterat att det inte saknar betydelse att en överföring till allmänheten föregås av ett vinstsyfte. 117 Resonemanget i tidigare bedömningar får emellertid tolkas som att vinstsyfte inte varit av klart avgörande betydelse för om en överföring till allmänheten har skett. GS Media-målet kan dock tolkas på ett sådant sätt att EU-domstolen numera ger vinstsyftet en större betydelse vid bedömningen huruvida en överföring till allmänheten har skett. Om en hypertextlänk hänvisar till ett olagligen publicerat verk i vinstsyfte så får det enligt EU-domstolen förväntas att den som tillhandahåller länken utför en nödvändig kontroll för att försäkra sig om att verket i fråga inte är olagligen publicerat på webbsidan. Detta innebär i sin tur att det kan presumeras att länkningsförfogandet skedde med full kännedom om att det skyddade verket eventuellt var publicerat utan rättighetsinnehavarens tillstånd. Förutsatt att denna motbevisbara presumtion inte motbevisas utgör således ett sådant tillhandahållande av en hypertextlänk till ett olagligen publicerat verk en överföring till allmänheten. Vinstsyftet får således numera en klart avgörande betydelse för bedömningen om en överföring till allmänheten kan anses föreligga. Presumtionen går förvisso att bryta genom motbevisning men återigen råder det en avsaknad av tydliga riktlinjer för hur ett sådan brytande av presumtion skulle gå till. Från rättighetsinnehavarnas perspektiv kan det inte anses helt ovälkommet att vinstsyftet får betydelse vid bedömningen huruvida en hypertextlänk till ett olagligen publicerat verk ska anses utgöra överföring till allmänheten även om vinstsyfte som bedömningskriterium inte är helt oproblematiskt. Rätten att göra ett verk tillgängligt för allmänheten är en ekonomisk rättighet och det kan anses rimligt att det är rättighetsinnehavarna som reserveras rätten att bestämma vem som ska få del av den ekonomiska skörd som utnyttjandet av ett verk kan ge upphov till. Emellertid ger EU-domstolen i GS Media-målet inte heller beträffande detta kriterium några specifika riktlinjer om hur ett vinstsyfte ska avgöras i praktiken. 118 Frågor har bland annat uppkommit om en bloggare anses länka till olagligen publicerade verk i vinstsyfte 117 C-160/15, GS Media, punkt 38, som hänvisar till C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt 204. Se även avsnitt Jfr. Jütte, Saving the internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C-160/15, GS Media v Sanoma). 87

88 då denne använder exempelvis inkomst från marknadsföring endast för att täcka bloggens driftkostnader. 119 Vidare får det anses råda oklarhet om vinsten ska vara väsentlig eller om det är tillräckligt med en obetydlig vinst för att den som tillhandahåller länken ska inträda i en skyldighet att avgöra materialets laglighet. EU-domstolen har dock utifrån Reha-målet samt utifrån Premier League-målen konstaterat att överföringen av ett skyddat verk sker i vinstsyfte [ ] när användaren kan dra ekonomisk vinning av denna överföring genom att locka kunder som är intresserade av de verk som på detta sätt överförs och den aktuella överföringen följaktligen påverkar antalet kunder i anläggningen [ ]. 120 Premier Leaguemålen samt Reha-målet berörde däremot överföringar av TV-utsändningar i en fysisk anläggning där användarens syfte med att visa utsändningarna var att attrahera kunder till lokalen. Det ska härvid framhållas att GS Media-målet berörde länkningsförfoganden som ägde rum i en digital miljö på internet vilket avsevärt skiljer sig från de förutsättningar som förelåg i de två ovan nämnda målen. Således står det inte helt klart hur ett vinstsyfte ska fastställas i en internetmiljö. Vidare är det högst otydligt på vilket sätt internetanvändare som tillhandahåller en länk i vinstsyfte har bättre förutsättningar, och därmed förväntas, att utföra en nödvändig kontroll av att verket inte olagligen har publicerats på en webbsida. I avsaknad av tydliga riktlinjer för hur en nödvändig kontroll ska ske kommer det bli svårt för vinstdrivande medier som vill länka till material på internet att avgöra huruvida verk olagligen har blivit publicerade. Därtill ska det tilläggas att det i digitala miljöer är problematiskt att identifiera vem som är innehavaren av rättigheterna till ett upphovsrättsligt skyddat verk. 121 Detta torde höra samman med att upphovsrätten uppstår formlöst, se avsnitt om principen om automatiskt skydd, vilket innebär att det inte existerar något krav på att upphovsmannen ska göra en formell anmälan eller registrering av verket för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Om det inte framgår av webbsidan, till vilken länken hänvisar, vem som är upphovsman till verket skapas det således uppenbarliga svårigheter för tillhandahållaren av länken att utröna vem upphovsmannen är samt om denne samtycker till publiceringen av verket. Vad som gäller i dessa situationer tydliggör inte EU-domstolen, är det exempelvis tillräckligt att domäninnehavaren av webbsidan försäkrar att verket är lagligen publicerat för att en nödvändig kontroll ska anses uppfylld? Även om det kan anses vara välkommet ur 119 Ibid. 120 C-117/15, Reha, punkt 51, som hänvisar till C-403/08 och C-429/08, Premier League, punkt 205 och Westman, Daniel, Tekniska åtgärder teknik, juridik och politik, NIR 3/2002, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj

89 rättighetsinnehavarnas perspektiv att det är exempelvis de vinstdrivande medierna som ska utföra nödvändiga kontroller kan dock dessa obesvarade frågor göra det svårt för de nationella domstolarna att bedöma hur en nödvändig kontroll ska ske i praktiken. Detta kan i sin tur leda till olika utslag bland de nationella domstolarna och skapa en inkoherens som utgör hinder för en effektiv inre marknad. Det ska slutligen tilläggas att vinstsyfte som ytterligare ett bedömningskriterium för att avgöra om en upphovsrättsligt relevant överföring ska föreligga innebär en ytterligare tröskel för att rättighetsinnehavarna ska kunna hävda sin rätt. Detta kan i sin tur kan anses som en begränsning i deras exklusiva ensamrätt att överföra ett verk till allmänheten. ALAI har exempelvis konstaterat att det i bland annat Bernkonventionen eller WCT överhuvudtaget inte finns något som antyder att överföring till allmänheten ska förstås som överföring till allmänheten av en vinstdrivande natur. 122 Sammanfattningsvis kan den ökade betydelsen av vinstsyfte som ett avgörande bedömningskriterium för att fastställa kännedom om ett verk publicerats med samtycke från rättighetsinnehavaren anses problematiskt. Detta på grund av avsaknad av tydliga riktlinjer för hur en presumtion om kännedom vid vinstsyfte kan brytas. Dessutom saknas det riktlinjer om hur ett vinstsyfte ska avgöras i praktiken samt hur en nödvändig kontroll ska ske i praktiken. Inte heller är det givet att införandet av ett avgörande vinstsyfte är förenligt med de bakomliggande internationella upphovsrättsliga instrumenten. Särskilt problematiskt blir nuvarande rättsläge mot bakgrund av att syftet med Infosoc-direktivet är att det ska råda en enhetlig tolkning av överföring till allmänheten bland medlemsstaterna. Ett ospecificerat begrepp som detta kan således leda till olika tolkningar i de olika medlemsstaterna vilket inte gynnar en effektiv inre marknad Infosoc-direktivets skyddsnivå Den tolkning som görs av Infosoc-direktivet artikel 3.1 ger enligt EU-domstolen rättighetsinnehavarna en möjlighet att agera både mot den första olagliga publiceringen på en webbplats samt mot de som med kännedom om den olagliga publiceringen senare tillhandahåller en hypertextlänk till verket på denna webbplats. Under alla omständigheter har rättighetsinnehavarna enligt EU-domstolen möjlighet att meddela tillhandahållaren av en länk att länken hänvisar till ett olagligen publicerat verk samt vidta åtgärder mot denne om länken 122 ALAI Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 12, fotnot

90 därefter inte tas bort. EU-domstolen framhöll att dessa faktorer bidrar till en hög skyddsnivå för rättighetsinnehavarna. En sådan uppfattning får emellertid ställas mot att införandet av kännedom som en subjektiv prövning samt betydelsen av vinstsyfte för denna prövning innebär ytterligare trösklar i bedömningen huruvida ett tillhandahållande av en hypertextlänk till ett olagligen publicerat verk utgör en överföring till allmänheten. Vidare bör det återigen påpekas att det bl.a. saknas riktlinjer om hur den subjektiva prövningen ska gå till i praktiken och detsamma gäller för hur ett vinstsyfte ska avgöras i praktiken. Dessa spörsmål får följaktligen anses reducera omfattningen och räckvidden av den upphovsrättsliga ensamrätten. Det går således att starkt ifrågasätta EU-domstolens uppfattning om att GS Media-målet bidrar till en hög skyddsnivå när avgörandet i själva verket fundamentalt underminerar det upphovsrättsliga skyddet som ska tillkomma upphovsmännen och rättighetsinnehavarna på internet. Slutligen bör det tilläggas att det är något förvånande att EU-domstolen valde att frångå den logik som ligger till grund för rekvisitet ny publik. I situationer när verk publicerats på internet utan upphovsmannasamtycke och sedan länkas till har inte upphovsmannen beaktat internetanvändare som sin publik. Detta innebär att verket spridits till en ny publik. Enligt den logik som ligger till grund för rekvisitet ny publik torde således en överföring till allmänheten ske automatiskt i sådana länkningssituationer. En sådan bedömning förutspåddes också i litteraturen innan GS Media-målet. 123 EU-domstolen valde emellertid en annan juridisk lösning, utan att nämnvärt motivera varför, och introducerade de nya bedömningskriterierna kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte vilket får anses vara ett avsteg från den skyddsnivå som upphovsmännen skulle garanterats om endast ny publik-rekvisitet hade tillämpats i linje med den logik som tidigare utvecklats Hypertextlänkens betydelse för informationsfriheten Som EU-domstolen konstaterade i GS Media-målet är internet och hypertextlänkningar av särskild betydelse för informationsfriheten. Det står klart att exempelvis aktören GS Media, liksom många andra nyhetswebbsidor, är vinstdrivande men frågan är huruvida utfallet av GS Media-målet ska tolkas på ett sådant sätt att informationsfriheten inskränks för dessa typer av 123 Axhamn, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, s I ett senare avgörande har emellertid EU-domstolen framhållit, om än mycket intetsägande, att de överväganden som gjordes i Svensson- och BestWater-målen inte kan appliceras i sådana fall där upphovsmannen inte har givit tillstånd till publiceringen på internet, se C-527/15, Stichting Brein mot Jack Frederik Wullems, även under namnet Filmspeler, [april 2017], ECLI:EU:C:2017:300, punkt Beträffande detta avgörande, se fotnot 126, s

91 aktörer när hypertextlänkning sker till publicerat fritt tillgängligt material på internet men utan ett upphovsmannasamtycke. Eftersom aktörerna åläggs att utföra en betungande nödvändig kontroll för vilken det dessutom saknas riktlinjer för hur den ska ske i praktiken är det således inte omöjligt att detta minskar både möjligheten samt viljan att hänvisa till verk på internet vilket också resulterar i en begränsning av informationsfriheten. EU-domstolen berörde inte närmare hur informationsfrihet garanteras för dessa vinstdrivande webbsidor. En avsaknad av ett sådant tydliggörande kan återigen ge upphov till en diskrepans bland medlemsstaternas nationella domstolar beroende på hur benägna dessa är att exempelvis premiera informationsfrihet i förhållande till skyddet av upphovsrätt på internet Avslutande kommentar GS Media-målet besvarar fråga (vi) hur bakomliggande upphovsmannasamtycke vid publicering av verk på internet inverkar på upphovsrättsbedömningen vid länkningsförfoganden särskilt i situationer när samtycke saknas. Utifrån avgörandet kan det konstateras att vid bedömningen om det skett en överföring till allmänheten när verk som publicerats på internet, utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden beaktas tillhandahållarens kännedom om det bristande samtycket, och om denne haft ett vinstsyfte presumeras att denne känt till att verket ursprungligen publicerats olagligen. I detta sammanhang fortsätter EU-domstolen att laborera med begreppet överföring till allmänheten och väljer en juridisk lösning som inkluderar ett tillägg av ytterligare två bedömningskriterier till listan över vilka omständigheter som ska beaktas för att ett länkningsförfogande ska anses utgöra en överföring till allmänheten i den mening som avses med Infosoc-direktivet artikel 3.1. Dessa bedömningsgrunder innebär nya trösklar för att avgöra huruvida ett länkningsförfogande innebär en överföring till allmänheten, något som torde reducera räckvidden av den upphovsrättsliga ensamrätten på internet. I avsaknad av riktlinjer för hur dessa kriterier ska tolkas är det även svårt att bedöma vilken typ av genomslag detta avgörande får i de nationella domstolarna. 125 Det kan i förlängningen starkt ifrågasättas om GS Media-målet bidrar till en hög skyddsnivå för upphovsmännen, i linje med vad som stadgas i de bakomliggande skälen till Infosoc-direktivet. En högre skyddsnivå hade kunnat garanteras om endast ny publik-rekvisitet hade tillämpats i linje med den logik som tidigare 125 Ännu finns inte så mycket praxis på detta område, men den intresserade läsaren kan ta del av Attunda tingsrätt FT och FT , som behandlade länkningsförfoganden av ett nyhetsföretag med bakomliggande vinstsyfte. 91

92 utvecklats. Beträffande yttrande- och informationsspridningsaspekter brister EU-domstolen även i att ange riktlinjer för hur dessa ska balanseras mot upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå på internet. Detta får anses högst oroväckande då avvägningen mellan bakomliggande upphovsrättsintressen möjligen kommer utformas olika bland medlemsstaterna. 4.5 Sammanfattning De senaste åren har upphovsrätten utvecklats genom att nya juridiska lösningar har konstruerats av EU-domstolen vid harmoniseringen och tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. Avgörandena Svensson, BestWater och C More gällde länkningsförfoganden till verk som ursprungligen publicerats med upphovsmannasamtycke på internet. I Svensson-målet konstaterades att (i) länkningsförfoganden är upphovsrättsligt relevanta överföringar innan hade detta inte ansetts självklart. EU-domstolen tolkade också (ii) begreppet allmänheten. Det fastslogs att länkningar som hänvisar till samma verk som den ursprungliga överföringen och som genomförts med samma teknik som den ursprungliga överföringen, nämligen via internet, ska för att omfattas av Infosoc-direktivet artikel 3.1 vara riktad till en ny publik det vill säga en publik som upphovsmannen inte beaktade när denne lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen. Avgörandet pekade också på att (v) länkningsåtgärder som möjliggör ett kringgående av åtkomstbegränsningar automatiskt innebär en överföring till en ny publik. Beträffande harmoniseringsnivån fastställde EUdomstolen dessutom i Svensson-målet att (iii) medlemsstaterna inte kan erbjuda upphovsmän en högre skyddsnivå än Infosoc-direktivet erbjuder enligt artikel 3.1. Detta var tvärtemot vad den svenske lagstiftaren hade antagit i förarbetena. I BestWater-målet tog EU-domstolen ställning till att (iv) olika typer av länkningsförfoganden hypertextlänkning och framing rättsligt sett ska behandlas lika. Denna bedömning kan emellertid diskuteras mot bakgrund av de splittrade uppfattningar som finns i litteraturen. Men det går även att ifrågasätta avgörandet med hänsyn till betydelse av vinstsyfte, huruvida en ny audiovisuell produkt skapas genom framing och med beaktande av att olika typer av länkningsåtgärder aktualiserar ideella rättigheter på olika sätt. 92

93 I C More-målet behandlade EU-domstolen endast harmoniseringsnivån enligt Infosocdirektivet artikel 3.2 avseende närstående rättigheter. EU-domstolen konstaterade, i linje med bakomliggande EU-rättsliga principer, att endast harmonisering som är nödvändig för att upprätthålla en effektiv inre marknad ska genomföras och i detta fallet ansågs harmonisering inte nödvändig. Avgörandet innebär i förlängningen att (iii) medlemsstater har möjlighet att föreskriva ett mer omfattande skydd för närstående rättigheter än vid överföringar till allmänheten. Det är emellertid inte otänkbart att detta får konsekvenser för den inre marknaden. När målet kom tillbaka till HD behandlades istället innebörden av åtkomstbegränsningar. Det påmindes om att (v) länkningsförfoganden utformade för att kringgå åtkomstbegränsningar per automatik innebär en överföring till allmänheten eftersom en ny publik kan ta del av det skyddade materialet. En exakt definition av vad som innefattas med åtkomstbegränsningar erbjöds dock inte. Emellertid har det antagits att begränsningarna ska innehålla något sorts tekniskt system och skriftliga länkningsförbud torde inte vara verkningsfulla i detta hänseende. GS Media-målet behandlade, till skillnad från de tidigare avgörandena, (vi) länkningsförfoganden till verk som ursprungligen publicerats utan upphovsmannasamtycke på internet. EU-domstolen fortsatte laborera med begreppet överföring till allmänheten och valde en juridisk lösning som inkluderar ett tillägg av ytterligare två bedömningskriterier till listan över vilka omständigheter som ska beaktas för att ett länkningsförfogande ska anses utgöra en överföring till allmänheten i den mening som avses med Infosoc-direktivet artikel 3.1. Det subjektiva rekvisitet kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte introducerades. Detta får anses vara ett avsteg från den skyddsnivå som upphovsmännen skulle garanterats om endast ny publik-rekvisitet hade tillämpats i linje med den logik som tidigare utvecklats inom praxis. Således kan det ifrågasättas om verkligen en god balans mellan upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå tillgodogörs samtidigt som friheten till effektiv informationsspridning tillses Det ska tilläggas att i slutet på april 2017 offentliggjorde EU-domstolen ytterligare ett avgörande beträffande tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i förhållande till den digitala miljön C-527/15, Filmspelermålet. Frågan som EU-domstolen hade att besvara var hur begreppet överföring till allmänheten enligt Infosocdirektivet artikel 3.1 ska tolkas när någon utbjuder en multimediaspelare till försäljning [ ] på vilken har förinstallerats tilläggsprogram som finns tillgängliga på internet och som innehåller hyperlänkar till för allmänheten fritt tillgängliga webbplatser där upphovsrättsligt skyddade verk gjorts tillgängliga för allmänheten utan rättsinnehavarnas samtycke därtill. EU-domstolen konstaterade att saluföraren av multimediaspelaren hade med full kännedom om konsekvenserna av sitt agerande installerat tilläggsprogrammen som gjort det möjligt för köparna att få tillgång till verken. Agerandet utgjorde således inte enbart ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar och en överföring förelåg därmed. EU-domstolen konstaterade vidare att överföringen riktade sig till ett obestämt antal potentiella mottagare och därmed till allmänheten. EU-domstolen framhöll vidare att 93

94 Visuell överblick Om ett länkningsförfogande utgör överföring till allmänheten enligt Infosoc-direktivet artikel 3.1 krävs upphovsmannasamtycke. Länkningsförfoganden på internet Verk ursprungligen publicerat med samtycke Ny publik? JA, pga. t.ex. förbigående av åtkomstbegränsning NEJ, EJ förbigående av åtkomstbegränsning! Samtycke krävs.! Samtycke krävs EJ. Länkningsförfogande på internet Verk ursprungligen publicerat utan samtycke. Kännedom om att verket publicerats utan samtycke? JA. NEJ. Vinstsyfte?! Samtycke krävs. JA. Presumtion om kännedom. NEJ. Presumtionsliknande bedömning av god tro! Om presumtion ej bryts.!om god tro/presumtion ej bryts Samtycke krävs, annars intrång Samtycke krävs EJ. EJ intrång saluföraren sålde multimediaspelaren med full kännedom om att hyperlänkarna i tilläggsprogrammen hänvisade till olagligen publicerade verk på internet. Dessutom såldes multimediaspelaren i vinstsyfte eftersom köparna erlade betalning för den med avsikt att få tillgång till verken. Försäljningen av multimediaspelaren utgjorde således en överföring till allmänheten enligt vad som avses i Infosoc-direktivet artikel

95 5. Analys I detta kapitel ska EU-domstolens harmonisering och tolkning av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden analyseras på två olika nivåer. Inledningsvis är avsikten att utifrån skilda uppfattningar i litteraturen analysera förenligheten med tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i förhållande till internationella konventioner främst Bernkonventionen. Först analyseras EUdomstolens tolkningsbefogenhet, sedan om rekvisitet ny publik saknar rättsligt stöd och till sist om rekvisitet ny publik är i konflikt med principen om automatiskt skydd och trestegsregeln. Därefter är avsikten att utifrån uppfattningar i litteraturen analysera potentiella konsekvenser för tillämpningen av nationella ideella rättigheter mot bakgrund av fundamentala EU-rättsliga principer. Slutligen görs en övergripande reflektion av den rättsliga utvecklingen i relation till EU:s och EU-domstolens strävan att upprätthålla en god balans mellan, å ena sidan, upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå på internet och, å andra sidan, allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning. 5.1 Utvecklingen i förhållande till internationella konventioner I detta avsnitt kommer EU-domstolens harmonisering och tolkning av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 att analyseras på en internationell nivå. Inledningsvis är avsikten att analysera EU-domstolens tolkningsbefogenhet i förhållande till motstridiga uppfattningar i litteraturen och sedan diskutera tolkningsbehörigheten i förhållande till EU-domstolens roll och bakomliggande principer. Därefter analyseras uppfattningen att rekvisitet ny publik skulle vara en digital konsumtionsprincip som saknar rättsligt stöd. Till sist analyseras om rekvisitet ny publik är i konflikt med principen om automatiskt skydd som framgår i Bernkonventionen, likväl om det föreligger en konflikt med trestegsregeln.

96 5.1.1 EU-domstolens tolkningsbefogenhet Motstridiga uppfattningar i litteraturen Sedan det upphovsrättsliga rekvisitet ny publik först introducerades vid tolkningen av Infosocdirektivet artikel 3.1 i SGAE-avgörandet, då genom uttrycket ny allmänhet, har stark kritik riktats mot domstolen som klandrats för att ha överskridit sina befogenheter genom att tolka Bernkonventionen. I SGAE-avgörandet, som redogjordes i avsnitt , spaltade EUdomstolen inledningsvis upp tillämplig internationell- och gemenskapsrättslig lagstiftning däribland artikel 11bis i Bernkonventionen. 1 Därefter klargjorde domstolen mot bakgrund av vikten att begreppet allmänheten ges en självständig och enhetlig tolkning att unionsrättsakter i så stor utsträckning som möjligt måste tolkas med hänsyn till folkrätten [ ] i synnerhet när dessa rättsakter syftar till att genomföra ett internationellt avtal som unionen ingått [ ]. Detta stadgande har givit upphov till motstridiga uppfattningar i litteraturen. Rosén och Granmar har bl.a. påpekat att EU som union inte anslutit sig till Bernkonventionen och hänvisat till att detta framgår med all önskvärd tydlighet av EU-domstolens egna uttalanden i tidigare praxis från år Axhamn påpekar emellertid att i och med att EU som union tillsammans med ett antal medlemsstater ratificerade WCT i december år 2009, i vilken artikel 1 och artikel 3 hänvisar till Bernkonventionen, kan EU i vart fall anses indirekt bundet av reglerna i Bernkonventionen. 3 Rosén och Granmar har dock riktat skarp kritik mot att läsa in en befogenhet för EU-domstolen att tolka Bernkonventionen med stöd av unionens bundenhet till TRIPS-avtalet och WIPO-fördragen författarna menar att detta till och med skulle kräva en intellektuell kullerbytta. 4 De anser att det inte finns någonting i de internationella instrumenten som skulle kunna användas som stöd för en sådan tolkning, snarare tvärtom. Enligt Rosén och Granmar innebär hänvisningarna från TRIPS-avtalet och 1 C-306/05, SGAE, punkt Mer specifikt punkt 6. 2 Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s De förenade målen C-241/91 P och C-292/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television mot Europeiska Kommissionen [april, 1995], ECLI:EU:C:1995:98, punkt 89. EU-domstolen uttrycker också i C-277/10, Luksan, punkt 59, att unionen inte är part till Bernkonventionen. Se även ALAI - Report and Opinion on a Berne compatible-reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet, Hämtas här: senast besökt den 18 maj Se även diskussion i Rosén, Jan, Unionsdomstolen på kollisionskurs med internationell upphovsrätt, NIR 6/2014, s. 660 ff. Granmar, Claes, A new public in an old world, I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 357). Karnell, Gunnar W. G., ALAI initiator and Berne Copyright Convention Watch-dog viewed from a personal and slightly Nordic perspective. I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 409). 3 Axhamn, EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, s. 346, not Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s. 355 f. 96

97 WIPO-fördragen till Bernkonventionen snarare en skyldighet för medlemmarna att anpassa rättsskyddet till Bernkonventionen inte en rätt att omtolka den. 5 Rosén och Granmar menar vidare att en sådan kompetensförskjutning som skett beträffande EU-domstolens befogenheter att tolka TRIPS-avtalet inte ska ske beträffande Bernkonventionen. EU-domstolen har kontinuerligt sträckt ut sina befogenheter avseende TRIPS-avtalet och gav sig slutligen exklusiv befogenhet att tillämpa avtalet i Sankyo-målet. 6 Tolkningsbehörigheten ska inte enligt författarna heller påverkas av att medlemsländerna tycks ha en tillåtande inställning beträffande unionens förhållande till Bernkonventionen 7 eller huruvida EU-domstolens tolkningar anses välkomnade eller inte. 8 Behörigheten är en strikt formell fråga. I senare litteratur har Axhamn emellertid kommit att utveckla sin tidigare anförda ståndpunkt att EU-domstolen visst kan anses ha tolkningsbehörighet avseende Bernkonventionen. 9 I en festskrift till Jan Rosén från 2016 diskuterar Axhamn utifrån ett metodologiskt perspektiv de EU-rättsliga tolkningsmetoder som kommit att utvecklas och tillämpas av EU-domstolen. Axhamn framhåller med stöd av EU-domstolens praxis att det finns en skyldighet att tolka direktivsbestämmelser konformt med internationell rätt detta gör sig särskilt gällande i situationer när ett visst direktiv specifikt är avsett att implementera ett internationellt avtal. 10 Dessutom antyder Axhamn, med hänvisning till en teori om maktsuccession som EUdomstolen utvecklat i praxis, att vid en EU-rättslig implementering av ett internationellt avtal antas medlemsländerna ha överfört sina tidigare maktbefogenheter inom det internationella avtalets räckvidd till EU. 11 Utifrån den här aspekten konstaterar Axhamn därmed att EUdomstolen kan ha den kompetens som krävs för att exempelvis tolka Bernkonventionen Ibid. Författarna menar även att en sådan contra legem-tolkning snarare är oförenligt med allmänna folkrättsliga principer enligt artikel 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten. Hämtas här: senast besökt den 18 maj C-414/11, Daiichi Sankyo Co. Ltd m. fl. mot DEMO Anonymos Viomichaniki kai Emporiki Etairia Farmakon, [juli 2013], ECLI:EU:C:2013: Medlemsstaterna i ministerrådet har accepterat en hänvisning till Bernkonventionen beträffande hanteringen av ideella rättigheter i skäl 19 i Infosoc-direktivet. 8 Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s. 357 f. 9 Axhamn, Johan, Striving for Coherence in EU Intellectual Property Law: A Question of Methodology, I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 35). Se även Axhamn, Internet Linking and the Notion of New Public. I Rosén, European Intellectual Property Law (s. 542). 10 Axhamn, Striving for Coherence in EU Intellectual Property Law: A Question of Methodology. I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 52, med hänvisningar i fotnot 86 till C-456/06, Peek & Cloppenburg mot Cassina S.p.A., [april 2008], ECLI:EU:C:2008:232, punkt 29-32, C-5/11, Titus Alexander Jochen Donner, [juni 2012], ECLI:EU:C:2012:370, punkt 23, och C-403/08, Premier League, punkt 189). 11 Ibid. C-366/10, Air Transport Association of America m. fl. mot Secretary of State for Energy and Climate Change, [december 2011], ECLI:EU:C:2011:864, punkt 63 med hänvisningar till tidigare praxis. Axhamn hänvisar också till Lenaerts, Koen & Gutiérrez-Fons, José A., To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, Se specifikt s. 30 f. där författarna diskuterar konceptet 97

98 Sammantaget finns det därmed två motstridiga uppfattningar beträffande EU-domstolens tolkningsbefogenhet. Utifrån det ena perspektivet som framhålls av Rosén och Granmar är EU som union inte ansluten till Bernkonventionen. Detta innebär också att det inte går att läsa in en befogenhet för EU-domstolen att tolka Bernkonventionen med stöd av unionens bundenhet till andra internationella avtal. Hänvisningarna i dessa instrument innebär snarare en skyldighet för medlemmarna att anpassa rättsskyddet till Bernkonventionen. Rosén och Granmar menar också att en sådan kompetensförskjutning som skett beträffande EUdomstolens befogenheter att tolka TRIPS-avtalet inte ska ske beträffande Bernkonventionen, oavsett medlemsländernas tillåtande inställning. Utifrån det andra perspektivet som framhålls av Axhamn kan EU i vart fall anses indirekt bundet av reglerna i Bernkonventionen. Axhamn menar också med hänvisning till EU-domstolens praxis att det dels finns en skyldighet att tolka direktivsbestämmelser konformt med internationell rätt och dels att medlemsstaterna kan anses ha överfört alla sina tidigare maktbefogenheter inom det internationella avtalets räckvidd till EU. Det är omöjligt att avgöra vilken av dessa motstridiga uppfattningar som ska anses korrekt. Uppenbart är snarare att EU-domstolen, oavsett skilda uppfattningar i litteraturen, ansett sig ha befogenhet att tolka Bernkonventionen. Beträffande det perspektiv som Axhamn framför kan det ur ett kritiskt hänseende ifrågasättas hur mycket vikt som ska läggas vid EUdomstolens egna uttalanden beträffande sin egen kompetens särskilt när det gäller att tolka ett internationellt avtal till vilken unionen inte ens är en avtalsslutande part. Till skillnad från vad Axhamn menar bör möjligen inte så stort avseende fästas vid EU-domstolens egna kompetensuttalanden. Snarare bör, till skillnad från vad Rosén och Granmar menar, avseende fästas vid medlemsstaternas inställning. Just medlemsstaternas tillåtande inställning är den aspekten som möjliggör en acceptabel kompetensförskjutning. Det är upp till medlemsländerna, fördragens herrar, att överlämna suveränitet till EU som inte själv vidgar sin makt. 13 Härvid är det tänkbart att medlemsstaternas tillåtande inställning eller tysta medgivande, som visserligen inte uppfyller de formella förutsättningarna i linje med om enhetlig tolkning av EU-rätt i ljuset av internationell rätt utifrån EU-domstolens praxis. Hämtas här: senast besökt den 18 maj Se även Axhamn, Johan, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, s Axhamn, Striving for Coherence in EU Intellectual Property Law: A Question of Methodology. I Karnell, Kur & Nordell, m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 53). Se även hänvisningen till Halpern, Sheldon W. & Johnson, Philip, Harmonising copyright law and dealing with dissonance, Edward Elgar, Cheltenham, 2014, s Se dock principen om underförstådda befogenheter, fotnot 51 s

99 principen om tilldelade befogenheter, kan uppfattas som en slags maktöverlämning av tolkningsbefogenhet av Bernkonventionen till EU Tolkningsbehörighet i förhållande till EU-domstolens roll och bakomliggande principer EU-domstolens befogenhet att tolka Bernkonventionen kan också diskuteras i förhållande till EU-domstolens roll och de bakomliggande principer som ligger till grund för unionssamarbetet och som anses centrala för unionsrättens genomslagskraft. Enligt artikel 19.1 FEU har domstolen som uppgift att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. Som redogjorts i avsnitt ligger två huvudsakliga funktioner i denna uppgift att skipa rätt och att skapa rätt. Den rättsskapande funktionen innefattar att tillämpa och tolka fördragen och successivt fylla ut luckorna i det befintliga regelverket och därigenom skapa ny rätt. Denna funktion innebär emellertid inte ett mandat för EU-domstolen att i) addera en internationell rättsakt till det befintliga regelverket utan att unionen är formellt bunden genom att hävda informell bundenhet och därmed också ii) vidga sin tolkningsbehörighet till denna internationella rättsakt. 14 Utifrån detta hänseende åligger det således inte EU-domstolen att i något avseende behandla internationella rättsakter för vilka det saknas formella mandat. Detta ligger i linje med de bakomliggande principer som unionssamarbetet grundar sig på. I denna kontext är främst principen om tilldelade befogenheter och principen om lojalt samarbete aktuella. Den första principen, principen om tilldelade befogenheter, avgränsar unionssamarbetets omfattning till de områden som anges i EU-fördragen och därmed godkänts av samtliga medlemsstater i föreskriven ordning. Detta är en slags legalitetprincip som är grundläggande för att EU själv inte ska kunna vidga sin makt. I och med EUdomstolens tillämpning och tolkning av Bernkonventionen kan det emellertid ifrågasättas om denna ordning följts. Principen om tilldelade befogenheter kan i någon mån anses härröra från en vilja att skydda medlemsstaternas suveränitet. Men i en situation som den beskrivna kan det dock påpekas att om medlemsstaterna upplever att EU-domstolen agerat utanför sina tilldelade befogenheter bör de agera. Ett bristande agerande uppfattas snarare som en 14 Jfr. artikel 351 FEUF där det framgår att De rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före den 1 januari 1958 eller, för stater som senare ansluter sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredjeländer ska inte påverkas av bestämmelserna i fördragen. 99

100 tillåtande inställning och ett informellt tyst medgivande både till att principen inte iakttagits men också till tolkningen av Bernkonventionen. Den andra principen, principen om lojalt samarbete, innebär att både medlemsstaterna och unionen ska respektera och bistå varandra när de fullgör de uppgifter som följer av fördragen. Principen aktualiseras även när EU-rättens fullständiga och enhetliga tillämpning kan äventyras. Å ena sidan kan det ifrågasättas om EU-domstolen agerar lojalt när denna vidgar sin tolkningskompetens till rättsakter unionen formellt sett inte är bunden till och som medlemsstaterna formellt sett inte överlämnat tolkningsbefogenhet till. Å andra sidan kan det anföras att om EU-domstolen avstår från att hävda kompetens över Bernkonventionen lämnas utrymme för tolkningar som inte ligger i linje med unionens bakomliggande mål och på så vis möjliggörs ett äventyrande av EU-rättens fullständiga och enhetliga tillämpning. Sålunda är principen om lojalt samarbete aktuell från flera hänseenden, men principens tillämpning är emellertid avhängigt vilket perspektiv som intas. Sammanfattningsvis kan det konstateras att det enligt fördragen inte åligger EU-domstolen att i något avseende behandla internationella rättsakter för vilka det saknas formella mandat. Sådant förfarande kan också strida mot principen om tilldelade befogenheter som strikt sett kräver ett formellt förfarande för att medlemsstaterna ska anses ha lämnat över kompetens till unionen. Det kan dock diskuteras om ett bristande agerande från medlemsstaternas sida kan uppfattas som en tillåtande inställning inklusive ett informellt tyst medgivande för EUdomstolen att tolka Bernkonventionen. Därtill är principen om lojalt samarbete aktuell från flera hänseenden. Å ena sidan kan EU-domstolens lojalitet ifrågasättas, men å andra sidan kan det ifrågasättas om EU-domstolen skulle äventyra EU-rättens fullständiga och enhetliga tillämpning om denna avstod från att tolka Bernkonventionen. Slutsatsen är att både EUdomstolens roll och bakomliggande principer aktualiseras på olika vis beroende på vilket perspektiv som intas eftersom att rättsläget kan uppfattas som oklart beträffande EUdomstolens befogenhet att tolka Bernkonventionen Ny publik-rekvisitet En konsumtionsprincip utan rättsligt stöd? Den utveckling som skett på upphovsrättens område med hänsyn till EU-domstolens tolkning av Infosoc-direktivet artikel 3.1 och rekvisitet ny publik har inte bara ifrågasatts med hänsyn till EU-domstolens tolkningsbehörighet utan EU-domstolen har även kritiserats för att genom rekvisitet ha skapat en slags konsumtionsprincip utan rättsligt stöd. Både ALAI samt Rosén 100

101 och Granmar har anfört att rekvisitet är nytt och saknar stöd i samtliga rättsliga instrument Bernkonventionen, WIPO-fördragen, TRIPS-avtalet och till och med Infosoc-direktivet. 15 Hänvisningen i SGAE-målet punkt 6 till artikel 11bis i Bernkonventionen är enligt dessa röster mycket problematisk. Artikel 11bis lyder Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: [ ] any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one. Artikeln är enligt ALAI samt Rosén och Granmar kristallklar det enda kravet är att vidaresändning ska ske av annan organisation än den ursprungliga något explicit villkor om en ny publik finns däremot inte. Dessutom problematiserar Rosén och Granmar situationen ytterligare då de menar att EUdomstolen för det första använt sig av WIPO:s guide till Bernkonventionen, som inte alls har status som förarbeten eller liknande utan enbart utgör introduktioner av Bernkonventionen. 16 För det andra har EU-domstolen tillämpat en närmast obsolet version 1978 års WIPO Guide to Berne Convention istället för The New WIPO Guide från år För det tredje verkar EU-domstolen allvarligt missförstått den tillämpade versionen. 18 Rosén och Granmar menar att rekvisitet ny publik såsom det beskrivs i 1978 års guide snarast hänför sig till en mycket speciell situation för att särskilja radioutsändningars tillgängliggöranden till allmänheten från utsändningar som framförs i familjekretsen. 19 Enligt författarna grundar således EUdomstolen sin tolkning av Infosoc-direktivet artikel 3.1 och rekvisitet ny publik som kommit att prägla samtliga bedömningar av länkningsförfoganden på internet på en missuppfattning. En missuppfattning som givit upphov till en digital konsumtionsprincip, utan rättsligt stöd Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s ALAI Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 10 f. 16 A.a., s Se även ALAI Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 10 f. 17 Guide to the Berne Convention WIPO publication in English, French and Spanish versions: No. 615 (E), No. 615(F) and No. 615(S). Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, WIPO publication in English, French and Spanish versions: No. 891 (E), No. 891(F) and No. 891(S). Se även ALAI Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 10 f. 18 Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s Se C- 306/05, SGAE, punkt A.a., s ALAI har också framhållit att enligt de internationella instrumenten och Infosoc-direktivet omfattas endast spridningsrätten av konsumtion. 20 Infosoc-direktivet artikel 3.3 anger tydligt att ensamrätten att överföra verk till allmänheten inte ska anses vara konsumerade vid överföring till allmänheten samtidigt som Infosoc-direktivet artikel 4 endast omfattar konsumtionen av spridningsrätten. ALAI har således fastslagit é contrario att inga andra rättigheter förutom spridningsrätten kan bli konsumerade. Se ALAI Opinion on the criterion New Public, 101

102 Även om den kritik som Rosén och Granmar framfört erhållit stöd i den juridiska litteraturen från olika håll 21, har det från annat håll anförts att det i litteraturen i vart fall funnits visst stöd för EU-domstolens tolkning av begreppet överföring till allmänheten. Axhamn har hänvisat till uttalanden av Strowel och Ide som framfördes i samband att Infosoc-direktivet antogs inom unionen. 22 Strowel och Ide föregick EU-domstolen i sitt resonemang rörande tolkningen av begreppet överföring till allmänheten på internet. De menar att så länge ett verk är tillgängligt för samtliga internetanvändare på den länkade webbsidan kan en länkning till det verket inte innebära en ny överföring till allmänheten. Detta eftersom internetanvändare kan ta del av verket genom att klicka på länken, men också genom att gå till webbsidan direkt förutsatt att de känner till den specifika webbadressen. Med stöd av detta resonemang drar Strowel och Ide slutsatsen att det inte är rättfärdigat att anse att en ny överföring till allmänheten i och med länkningsförfogandet ägt rum och dessutom skulle en motsatt uppfattning leda till betydande svårigheter vid förvaltningen av upphovsrättigheter. 23 Axhamn har inte bara påpekat att det redan innan EU-domstolens avgöranden om ny publik fanns funderingar i litteraturen om att en länkning till fritt tillgängligt material på internet inte rimligen bör innebära en ny upphovsrättslig överföring till allmänheten. 24 Resonemanget har också underbyggts med hänvisningar till förberedelsematerial till Bernkonventionen och WIPO:s guide till Bernkonventionen. I förberedelsematerialet till Bernkonventionen finns ett promemoriauttalande från de Belgiska myndigheterna som diskuterar betydelsen av att ett tillgängliggjort verk nås av en new circle of listeners or viewers innan plikten att rättighetsklarera uppkommer på nytt. 25 Beträffande WIPO:s guide till Bernkonventionen developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 15 f. 21 ALAI - Report and Opinion on a Berne-compatible-reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet. Wolk, En Ny Publik En Upphovsrättslig Lösning eller Chimär? I Karnell, Kur & Nordell m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén (s. 883). Se även Rosén, Unionsdomstolen på kollisionskurs med internationell upphovsrätt, s. 660 ff. 22 Axhamn, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, s Strowel & Ide, Liability with Regard to Hyperlinks, s Axhamn, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, s Berne Convention Centenary: The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works from 1886 to 1986, publicerad av International Bureau of Intellectual Property, 1986, s. 185 (hänvisning till diskussioner under 1948 års Brussels Revision Conference, s. 185): According to the explanatory memorandum prepared by the Belgian authorities and the Bureau of the Union, any broadcast aimed at a new circle of listeners or viewers, whether by means of a new emission over the air or by means of a transmission by wire, must be regarded as a new act of broadcasting, and as such subject to the author's specific authorization. Consequently, the majority (12 votes to six) decided in favour of a Belgian proposal presupposing the intervention of a body other than the original one as a condition for the requirement of a new authorization. Hämtas här: ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/wipopublications/wipo_pub_877e.pdf, senast besökt den 18 maj

103 hänvisar Axhamn till 1978 års guide istället för den senaste versionen från år 2003 och stödjer sig på samma argumentationslinje som EU-domstolen gjorde i SGAE-målet. Axhamn menar också att rekvisitet ny publik kan hänföras till en panelrapport angående en tvistlösning mellan EU och USA gällande sektion i den amerikanska upphovsrättslagens förenlighet med TRIPS-avtalet. 26 Den amerikanska lagen godkände, under vissa förutsättningar, uppspelningar av radio- och televisionsmusik på allmänna platser (exempelvis affärer, barer, restauranger m.m.) utan krav på att erlägga royalty-avgifter det vill säga överföringar till potentiellt sett nya publiker. Sammantaget kan det sägas att det råder oenighet beträffande tillämpningen av ny publikrekvisitet. I litteraturen har rekvisitet från olika håll benämnts som en helt ny konsumtionsprincip, utan rättsligt stöd. Medan det från annat håll påpekats att rekvisitet inte alls är nytt i den bemärkelsen utan snarare går att härleda från flera olika källor till internationellt material. Även om de källor som hänvisats till visserligen kan utgöra tolkningsmaterial i någon mån får de emellertid anses vara relativt svaga eftersom de antingen utgörs av icke-bindande diskussionsdokument, gammalt förberedelsematerial eller ej tillämpliga panelrapporter. Således är det inte otänkbart att ifrågasätta EU-domstolens rättsliga stöd för rekvisitet, även om vissa terminologiska spår som liknar rekvisitet förts i äldre material redan innan EU-domstolen etablerade rekvisitets tillämpning på Infosocdirektivet artikel Ny publik-rekvisitet I konflikt med principen om automatiskt skydd och trestegsregeln I samband med att EU-domstolens tolkningsbehörighet har ifrågasatts och att ny publikrekvisitet har utpekats som en konsumtionsprincip utan rättsligt stöd har det också påtalats att rekvisitet kan stå i direkt konflikt med internationell rätt. Det har framförts att en konflikt kan anses uppkomma i förhållande till i) Bernkonventionens förbud mot formaliteter och ii) trestegsregeln som finns i flera internationella instrument. För det första, som redogjordes i avsnitt inrymmer Bernkonventionen ett förbud mot krav på verksregistrering eller Axhamn, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, s. 864, fotnot Axhamn, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, s Se fotnot 90 där Axhamn hänvisar till Panel report, United States Section 110(5) of US Copyright Act (WT/DS160/R, dated 15 June 2000), paras , , 6.152, with footnote 155, and This interpretation was also put forward by the European Community during the proceedings, see Communication, from the Permanent Delegation of the European Commission to the Chairman of the Dispute Settlement Body, WT/DS160/5 concerning United States Section 110(5) of US Copyright Act (WT/DS160/5, dated 15 April 1999), para. 44, and the parties respective replies to Q4 on p. 112 and

104 liknande formaliteter. 27 Detta enligt principen om automatiskt skydd som innebär ett förbud mot att upphovsrättsligt skydd görs avhängigt något formellt förfarande. 28 Enligt denna princip ska skydd uppkomma automatiskt och fullständigt oberoende av formaliteter. I Svensson-målet fann EU-domstolen att det inte var fråga om ny publik eftersom att verk gjorts tillgängliga utan åtkomstbegränsningar redan på den ursprungliga webbsidan. Teoretiskt sett får det antas att EU-domstolen grundar sitt resonemang om åtkomstbegränsningar på en strävan att balansera upp den inskränkning av det upphovsrättsliga skyddet på internet som kravet på ny publik innebär. Praktiskt sett kan det emellertid ifrågasättas om inställningen till åtkomstbegränsningar snarare medför ett formalitetskrav för upphovsmännen. EU-domstolens inställning till åtkomstbegränsningar har diskuterats av ALAI som inte bara kritiserat EU-domstolens otydlighet beträffande vad som anses utgöra begräsningar men också framfört att ett krav på sådana åtkomstbegränsningar står i konflikt med Bernkonventionens formalitetsförbud. 29 Denna synpunkt har även lyfts fram av Rosén och Granmar som pekat på att [ ] rättsinnehavare efter Svensson- och BestWater-domarna typiskt sett måste placera sina verk i nätmiljön bakom tekniska spärrar eller annat som begränsar åtkomsten, för att således överhuvudtaget kunna åtnjuta sitt grundläggande rättsskydd för överföringar fullt ut. 30 Förutom den kritik som framförts av ALAI och Rosén och Granmar har det i den övriga litteraturen diskuterats huruvida explicita länkningsförbud utgör tillräckliga begräsningar. Som redogjorts i tidigare avsnitt torde emellertid den överensstämmande synen vara att sådana explicita länkningsförbud faller utanför och att någon form av teknisk begränsning krävs. 31 Med detta i åtanke blir det således inte direkt enkelt för en upphovsman att skydda sitt verk. Inte nog med att denne ska beakta formaliteter för att erhålla ett reellt upphovsrättsligt skydd på internet åtkomstbegränsningarna måste dessutom vara av teknisk karaktär vilket möjligen kräver någon form av teknisk kunskap. Om ett enkelt länkningsförbud hade accepterats som en tillräcklig åtkomstbegränsning hade möjligtvis formalitetskravet inte varit så betungande. Eftersom det däremot i litteraturen befaras att åtkomstbegränsningarna måste vara av teknisk karaktär vilket får antas förutsätta teknisk 27 Bernitz, Pehrson & Rosén m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s Bernkonventionen artikel ALAI Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s. 22 f. 30 Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s Se avsnitt

105 kunskap kan detta rimligen konkluderas som betungande och i konflikt med principen om automatiskt skydd i Bernkonventionen. För det andra, som klargjordes i avsnitt inkluderar Bernkonventionen, WIPO-fördragen, TRIPS och Infosoc-direktivet med vissa språkliga variationer den s.k. trestegsregeln. Denna regel föreskriver en bedömning av tre separata rekvisit för att avgöra om en inskränkning av upphovsrätten är att anse som godtagbar. Det första rekvisitet "certain special cases" har tolkats som att nationell rätt endast får föreskriva begränsningar från upphovsrätten i den mån de är tydligt definierade och har snäv räckvidd och omfattning. Det andra rekvisitet "not conflict with normal exploitation" har ansetts innebära att begränsningar inte får beröva upphovsmän från en faktisk eller potentiell marknad av stor ekonomisk eller praktiskt betydelse. Det tredje rekvisitet "not unreasonable prejudice the legitimate interests" har uppfattats som att upphovsmännens legitima intressen i vart fall inkluderar det ekonomiska värdet av de exklusiva rättigheter som följer av upphovsrätten. 32 Även om det framförts vissa motstridigheter beträffande hur stegen ska vara uppfyllda, framgår det som tidigare redogjorts i ett panelbeslut av WTO att dessa ska vara individuellt och kumulativt uppfyllda, det vill säga att hela prövningen faller om det brister i ett av de tre rekvisiten. I detta sammanhang är det intressant att notera att ALAI radar upp de internationella bestämmelser som de anser att ny publik-rekvisitet, såsom det presenterades av EU-domstolen i Svensson-målet, strider emot. 33 Även Rosén och Granmar hänvisar till ALAI:s uppräkning av bestämmelser. 34 Bland dessa bestämmelser inkluderas däremot inte reglerna om trestegsregeln i Bernkonventionen artikel 9.2, WCT artikel 10.2, WPPT artikel 16.2, TRIPS artikel 13 och Infosoc-direktivet artikel 5.5. ALAI nämner således inte alls att det skulle föreligga en konflikt mellan ny publik-rekvisitet och trestegsregeln. Till skillnad från ALAI framhåller däremot Rosén och Granmar att det kan föreligga en konflikt mellan ny publikrekvisitet och trestegsregeln. Författarna påpekar att Vidare medför kriteriet ny publik en sådan inskränkning i ensamrätten som knappast klarar Bernkonventionens så kallade trestegstest enligt artikel 9(2) och strider därmed även mot såväl Artikel 5(5) i 32 Se avsnitt Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, s Rosén & Granmar, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, s

106 Infosocdirektivet som Artikel 13 i TRIPS-avtalet. 35 Därefter poängterar Rosén och Granmar att en part som anslutit sig till WCT i princip står fri att inom ramen för WCT utveckla nya undantag eller inskränkningar för den digitala miljön, inklusive för länkningsåtgärder. Dessa skulle få vara i linje med det s.k. Agreed Statement som parterna undertecknat i relation till artikel 10 WCT. Dock poängterar Rosén och Granmar att ett sådant undantag eller inskränkning måste vara förenligt med Bernkonventionens trestegsregel och att ny publikrekvisitet inte klarar detta utan faller troligen redan på det första steget som innefattar ett krav på vissa särskilda fall. Det är något förbryllande att Rosén och Granmar väljer att så starkt poängtera rekvisitets oförenlighet med trestegsregeln i Bernkonventionen. Särskilt eftersom trestegsregeln i Bernkonventionen endast omfattar mångfaldiganderätten och inte överföringsrätten, till skillnad från exempelvis TRIPS-avtalet vilket poängterats i avsnitt Det får därmed anses märkligt att författarna framhåller konflikten med trestegsregeln i Bernkonventionen istället för att tydligare framföra en argumentationslinje som baseras på ny publik-rekvisitets konflikt med trestegsregeln i de andra tillämpliga regelverken. Sammanfattningsvis kan det konstateras att ny publik-rekvisitet inte är oproblematiskt i förhållande till internationell rätt ur flera hänseenden. Dels kan kravet på att upphovsmän måste vidta tekniska åtkomstbegränsningar för att erhålla reellt skydd på internet anses stå i strid med principen om automatiskt skydd. Dels kan den begränsning av det upphovsrättsliga skyddet på internet som ny publik-rekvisitet innebär stå i strid med trestegsregeln dock möjligen inte enligt Bernkonventionen som endast omfattar mångfaldiganderätten men däremot såsom den presenteras i de andra tillämpliga regelverken. 5.2 Utvecklingen i förhållande till nationella ideella rättigheter Som framhållits i tidigare avsnitt har upphovsrätten i Europa utvecklats enligt två huvudlinjer den kontinentaleuropeiska inom vilken ideella rättigheter har en särskilt framträdande roll och den anglosaxiska inom vilken verksbegreppet tolkas i vid mening. 36 Uppfattningen är att den svenska upphovsrätten traditionellt sett legat någonstans i mitten mellan dessa två poler. 37 Stadgandet i 3 upphovsrättslagen innefattar icke-harmoniserade ideella rättigheter och 35 A.a., s Notera att med citerat begrepp trestegstestet avses samma sak som med begreppet trestegsregeln som används genomgående i denna uppsats. 36 Se avsnitt Se avsnitt

107 inkluderar en respekträtt, ett ändringsförbud och en namnangivelserätt. Lagens språkliga formuleringar antyder att både respekträtten och namnangivelserätten fordrar att det skett ett tillgängliggörande för allmänheten för att aktualiseras. Detta eftersom att samma begrepp används i lagens 3 som i lagens 2 som behandlar de ekonomiska rättigheterna och bygger på det bakomliggande Infosoc-direktivet. I och med detta uppkommer frågan om en direktivkonform tolkning av 2 upphovsrättslagen, i linje med bakomliggande EU-rättsliga principer, även kan inverka på den nationellt reglerade ideella sidan av upphovsrättens omfattning och räckvidd. Mot bakgrund av hur EU-domstolen bedömt länkningsförfoganden på internet och med hänsyn till utvecklingen av nya bedömningsgrunder som begränsar upphovsrättens genomslag på den digitala arenan får denna diskussion anses vara av särskild aktualitet Kempas uppfattning Den omständigheten att upphovsrättslagstiftningen på området för ideella rättigheter skiljer sig markant mellan olika medlemsländer och konsekvenserna av detta för den inre marknaden har diskuterats inom EU en längre tid. Utifrån en interneträttslig kontext konstaterade EUkommissionen år 2004 att skillnader mellan olika medlemsländers reglering för ideella rättigheter potentiellt kan skada den inre marknaden. 38 Däremot fann EU-kommissionen att det vid tidpunkten ännu inte fanns bevis för att sådan skada hade skett och ett behov av harmonisering av de ideella rättigheterna ansågs därmed inte föreligga. Denna slutsats låg även i linje med ett tidigare antagande som skett några år innan när samma fråga utvärderats med anledning av den digitala miljöns ökade betydelse. 39 Denna utgångspunkt har emellertid kritiserats. Kempas har i en artikel från april 2016, dvs. redan innan GS Media-målet, kommit till motsatt slutsats och tvärtemot EU-kommissionen menat att det finns ett starkt behov av att harmonisera de ideella rättigheterna inom EU. 40 Behovet av harmonisering av upphovsrättens ideella sida grundar Kempas främst på EU-domstolens bedömningar av länkningsförfoganden på internet särskilt med hänsyn till utvecklingen av ny publik-rekvisitet. 41 Kempas antyder att en naturlig konsekvens av EU-domstolens bedömningar i Svensson-målet och BestWatermålet är att upphovsmännen i allt högre grad kommer att åberopa nationella ideella rättigheter, istället för de harmoniserade ekonomiska rättigheterna, i syfte att erhålla 38 Commission Staff Working Paper - on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights, s Ibid. 40 Kempas, Länkning och ideell rätt hur bör 3 upphovsrättslagen tolkas?, s. 129 f. 41 Observera att artikeln publicerades innan GS Media-målet. 107

108 ekonomisk ersättning vid överträdelser. Vidare menar Kempas att om länkningsförfoganden kan angripas genom sådan lagstiftning i länder med kontinentaleuropeisk rättstradition inom vilka ideella rättigheter är förhållandevis starka skulle det kunna leda till en snedvriden konkurrens på den inre marknaden. 42 Bristande överensstämmelse i harmoniseringen av de olika typerna av rättigheter kan alltså möjligen ge upphov till fler åberopanden av de ideella rättigheterna, särskilt i länder med kontinentaleuropeisk rättstradition, vilket på sikt därmed kan snedvrida konkurrensen inom EU. Med detta i åtanke kan det ifrågasättas om begreppet tillgängliggörande för allmänheten i 3 upphovsrättslagen verkligen ska ges samma innebörd som begreppet tillgängliggörande för allmänheten i 2 upphovsrättslagen. Kempas har diskuterat flera argument för att detta inte ska vara fallet. Som stöd för att begreppen ska ges olika innebörd kan tre huvudargument urskiljas i) hänsyn till lagstiftarens ambitioner, ii) artikel 6bis Bernkonventionen och iii) skyldigheter enligt artikel 1 WCT. Beträffande det första argumentet anför Kempas att en subjektiv teleologisk tolkning skulle ge utrymme för att ge begreppen olika betydelser. Av förarbetena till upphovsrättslagen framgår det att lagstiftaren inte haft som intention att göra 3 upphovsrättslagen avhängig 2 upphovsrättslagen, snarare var ambitionen att införa ett generellt stadgande med bred räckvidd som täcker samtliga fall då upphovsmannen riskerar att kränkas i något avseende. 43 Angående det andra argumentet framhåller Kempas att det av artikel 6bis Bernkonventionen framgår att upphovsmannens ideella rättigheter är oberoende av de ekonomiska rättigheterna. 44 Av samma artikel följer också att de ideella rättigheterna aktualiseras av varje förfarande som är till men för upphovsmannen. Även det tredje argumentet tar sikte på Bernkonventionen enligt artikel 1 WCT har Sverige förbundit sig att följa Bernkonventionen artikel 6bis. Kempas konkluderar således att en homogen tolkning av begreppsanvändningen i paragraferna både skulle kunna anses gå emot lagstiftarens intentioner men också stå i strid med Sveriges internationella förpliktelser. Oavsett att de argument som Kempas framför till stöd för att paragraferna inte behöver tolkas på samma sätt är högst plausibla kommer Kempas emellertid fram till motsatt slutsats efter att 42 Kempas, Länkning och ideell rätt; hur bör 3 upphovsrättslagen tolkas?, s SOU 1956:25 s. 92 och 121 ff. 44 Kempas, Länkning och ideell rätt; hur bör 3 upphovsrättslagen tolkas?, s. 133 och 136. Se även Axhamn, Johan, Respekträttsligt skydd för upphovsmannens anseende och egenart: några reflektioner med anledning av NJA 2008 s. 309 (reklamavbrott), NIR 5/2008, s Hämtas här: senast besökt den 18 maj

109 ha undersökt argumenten för att begreppen i paragraferna ska ges samma innebörd. Kempas menar att i valet mellan två ofullkomliga lösningar finns en benägenhet att ansluta sig till en överensstämmande tolkning. 45 Till grund för detta diskuterar författaren flertal argument, varav fem huvudargument kan urskiljas. i) paragrafens ordalydelse och antaganden i litteraturen, ii) resultatet av en systematisk tolkning, iii) inkonsekvensaspekter iv) överväganden för ekonomisk kompensation, v) sanktionsmöjligheter i annan reglering. Det första argumentet grundar sig på att en texttrogen tolkning av paragrafernas ordalydelse pekar på att samma begrepp torde innebära samma sak. En sådan uppfattning har också framförts i litteraturen, exempelvis har Levin påpekat att den ideella rätten följer den ekonomiska rätten. 46 Det andra argumentet överlappar det första argumentet delvis. Kempas menar att en systematisk tolkning av lagen prioriterar tydlighet och förutsebarhet i begreppsanvändningen. Med hänsyn till lagens struktur och användningen av begreppet tillgängliggöranden till allmänheten på flera ställen torde samma betydelse av begreppen vara naturligt. I nära relation till det andra argumentet anför Kempas också som tredje argument inkonsekvensaspekter. Diskrepanser och inkonsekvenser i begreppsanvändningen i en och samma lagstiftning är knappast önskvärt. Som fjärde argument påpekar Kempas risken att upphovsmän angriper länkningsåtgärder som är tillåtna enligt 2 upphovsrättslagen med stöd av 3 upphovsrättslagen i syfte att erhålla ekonomisk kompensation för kränkningar av ideella rättigheter. Kempas poängterar också risken att detta görs i påtryckningssyfte för att principiellt begränsa länkningsförfoganden. Sådana rättsliga hot är inte helt otänkbara, särskilt med hänsyn till risken att behöva stå för motpartens rättegångskostnader vid en förlust av målet vilket Kempas också påpekar. Som sista huvudargument belyser slutligen Kempas sanktionsmöjligheter i närliggande lagstiftning. Om ett länkningsförfogande görs i kommersiellt vinstsyfte kan marknadsrättsliga bestämmelser, varumärkes- eller mönsterrättsliga regler, eller konkurrensregler aktualiseras. Sådan annan lagstiftning kan således minsta behovet av att ge begreppen i 3 upphovsrättslagen och 2 upphovsrättslagen olika betydelser. Mot bakgrund av det ovan anförda drar Kempas därmed slutsatsen att begreppet tillgängligt för allmänheten ska ges samma betydelse i båda paragraferna även om en sådan tolkning innebära en tydlig begränsning i upphovsmannens möjligheter att tillvarata sina ideella intressen. 45 Kempas, Länkning och ideell rätt; hur bör 3 upphovsrättslagen tolkas?, s Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, känneteckensrätt i Sverige, EU och internationellt, s Se också Olsson, Henry, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 3., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2009, s. 80 ff. 109

110 5.2.2 Ideella rättigheter i förhållande till EU-rättsliga principer Den ovan redogjorda uppfattningen talar för en koherent begreppstolkning mellan 2 upphovsrättslagen och 3 upphovsrättslagen. Sedan Kempas artikel har emellertid EUdomstolen kommit att avgöra GS Media-målet där en helt ny prövning vid bedömningen om det skett en överföring till allmänheten introducerades. Som redogjordes i avsnitt 4.4 ska den upphovsrättsliga bedömningen i situationer när länkningsförfoganden skett till verk som initialt publicerats utan upphovsmannens samtycke numera präglas av en subjektiv prövning som är direkt avhängig tillhandahållarens eventuella vinstsyfte. Kempas slutsats att en koherent begreppstolkning visserligen är det bästa alternativet i valet mellan två ofullkomliga lösningar men som skulle leda till tydliga begränsningar i upphovsmannens möjligheter att tillvarata sina ideella intressen på internet gör sig i och med GS Media-målet ännu mera gällande. Detta eftersom att allt färre länkningsåtgärder kommer att falla in under begreppet överföring till allmänheten. En begreppskoherent tolkning mellan 2 upphovsrättslagen och 3 upphovsrättslagen innebär således att det kommer bli fler situationer där de ideella rättigheterna inte heller kan göras gällande. Det kan därmed ifrågasättas om sådan begreppskoherens ska upprätthållas, särskilt mot bakgrund av EUrättsliga principer och överväganden. På immaterialrättens område innebär principen om tilldelade befogenheter att EU får agera med hänsyn till den inre marknadens upprättande eller funktion för att säkerställa ett enhetligt skydd för immateriella rättigheter i unionen. Det finns inga egentliga hinder för en harmonisering av ideella rättigheter om EU skulle tolka in sin befogenhet på detta område genom att hävda att de ideella rättigheterna måste harmoniseras på grund av att nuvarande rättsläge har en handelsbegränsande inverkan på den inre marknaden. 47 Genom ett sådant resonemang skulle EU, i linje med principen om EU-rättens subsidiaritet, hävda att harmonisering är nödvändig eftersom medlemsstaterna inte i tillräckligt stor utsträckning själva kan tillfredsställa behovet. Som tidigare klargjorts har EU emellertid inte antagit några rättsakter för att harmonisera ideella rättigheter. 48 Istället har omfattningen och räckvidden av dessa lämnats till respektive medlemsstat att bestämma. I ljuset av den svenska 47 Observera att inom immaterialrätten kan möjligen en gränsdragning av EU:s befogenheter dras mellan ekonomiska rättigheter och ideella rättigheter. De ekonomiska rättigheterna skulle då vara upp till EU att harmonisera, enligt artikel 207 FEUF medan de ideella rättigheterna skulle vara upp till medlemsstaterna att själva reglera enligt artikel 345 FEUF. En sådan uppdelning mellan de ekonomiska rättigheterna och ideella är det emellertid inte självklar om de ideella rättigheterna får handelsbegränsande inverkningar på den inre marknaden. Det ligger dock utanför syftet med denna uppsats att undersöka dessa aspekter i vidare mening. 48 Jfr. dock EU-domstolens avgörande i C-201/13, Deckmyn, som gällde ideella rättigheter. 110

111 upphovsrättslagen kan det emellertid ifrågasättas om en avsaknad av begreppsharmoni mellan regleringen för de ekonomiska rättigheterna och de ideella rättigheterna verkligen skulle ligga i linje med EU-rättsliga principer särskilt principen om lojalt samarbete och principen om direktivkonform tolkning. Enligt principen om lojalt samarbete uppställs ett krav på lojalt agerande både från unionens sida och medlemsstaternas sida. För att medlemsstaterna ska anses agera i linje med lojalitetsplikten ska de avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål. 49 Dessutom aktualiseras principen inte bara beträffande medlemsstaternas förhållande till unionslagstiftningen utan lojalitetsplikt uppstår också när EU-rättens fullständiga och enhetliga tillämpning kan äventyras. Som tidigare framhållits är de bakomliggande målen med Infosoc-direktivet att harmonisera det upphovsrättsliga regelverket inom EU för att förebygga en snedvridning av konkurrens på den inre marknaden, särskilt med hänsyn till digitala marknader. Det kan ifrågasättas om detta mål verkligen uppnås när det finns stora splittringar mellan medlemsstaters nationella lagstiftning. Begreppsinkonsekvens i den svenska upphovsrättsliga lagstiftningen, och potentiellt sett i andra länder med kontinentaleuropeisk rättstradition, möjliggör att ideella rättigheterna åberopas som substitut för de ekonomiska rättigheterna. En sådan ordning är framförallt inte otänkbar när upphovsmannen saknar möjlighet att åberopa intrång av de ekonomiska rättigheterna vid länkningsåtgärder på internet med hänsyn till de trösklar som EU-domstolen utvecklat de senaste åren. Således kan det möjligen hävdas att en begreppsinkonsekvens i upphovsrättslagen inte bara skulle äventyra de bakomliggande syftena med Infosoc-direktivet utan även potentiellt sett äventyra EU-rättens fullständiga och enhetliga tillämpning. Enligt principen om direktivkonform tolkning är medlemsstaterna skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av EU- rätten. Denna skyldighet gäller också för sådan lagstiftning som inte implementerats för att genomföra ett visst direktiv, dvs. sådan lagstiftning som varit i kraft sedan innan. Mot bakgrund av denna princip kan det ifrågasättas om det ens finns något utrymme för den nationella rättstillämparen att ge begreppen i 2 upphovsrättslagen och 3 upphovsrättslagen olika betydelse. EU-domstolen har specifikt tolkat vad som innefattas i begreppet tillgängliggörande till allmänheten att ge begreppet en annan betydelse inom ramen för ideella rättigheter kan möjligen te sig icke-direktivkonformt. Principen om 49 Se avsnitt

112 direktivkonform tolkning talar snarare för att om det är möjligt att tolka nationella bestämmelser på ett sådant vis att ett direktivs bakomliggande syfte upprätthålls ska bestämmelserna tolkas därmed. En sådan tolkning av den svenska lagstiftningen är möjlig och skulle innebära att samma begrepp i den svenska regleringen ges en koherent innebörd. Detta ligger även i linje med vad Kempas förespråkat. En sådan begreppskoherens i harmoni med ovanstående principer överensstämmer också med EU-domstolens bakomliggande tanke i C More-målet och Svensson-målet. I C Moremålet påpekade domstolen att Infosoc-direktivet endast harmoniserar de områden inom upphovsrätten som är nödvändiga för att upprätthålla en effektiv inre marknad. 50 Visserligen bedömde EU-domstolen i den situationen att närstående rättigheter kan ges ett vidare skydd än vad direktivet erbjuder men detta gjordes mot bakgrund av en slags subsidiaritetsaspekt med hänsyn till vad som utgör nödvändig harmonisering. I kontrast till detta fann EUdomstolen i Svensson-målet att ekonomiska rättigheter, till skillnad från närstående rättigheter, är fullharmoniserade och medlemsstaterna är förhindrade att erbjuda mer långtgående skyddsmöjligheter. Det som emellertid förbinder båda dessa resonemang är just en strävan efter att vidta de åtgärder som är nödvändiga för en effektiv inre marknad. Mot bakgrund av att det på området för ideella rättigheter finns en reell risk att det sker en snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden, särskilt inom en interneträttslig kontext, är slutsatsen att det är nödvändigt med en begreppskoherens inom den svenska upphovsrättslagen. Detta trots att GS Media-målet innebär ytterligare begränsningar i upphovsmannens möjligheter att tillvarata sina ideella intressen vid länkningsåtgärder på internet. 5.3 Övergripande reflektion God balans mellan olika intressen? Tidigare kapitel har beskrivit utvecklingen av upphovsrätten och utifrån ett kritiskt perspektiv diskuterat EU-domstolens harmonisering och tolkning av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. Syftet med detta avsnitt är att göra en övergripande reflektion av den rättsliga utvecklingen i relation till strävan att upprätthålla en god balans mellan, å ena sidan, upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå på internet och, å andra sidan, allmänhetens intresse av effektiv 50 Se avsnitt

113 informationsspridning. Mot bakgrund av den rättsliga utvecklingen samt förhållandet till internationella konventioner och nationella ideella rättigheter, ska frågan om EU-domstolen uppnår en god balans mellan de olika upphovsrättsliga intressena analyseras Verk som publicerats på internet, med upphovsmannasamtycke EU-domstolen har i flertalet avgöranden tolkat begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. Men redan innan dessa länkningsmål blev föremål för EU-domstolens bedömning hade en mängd bedömningsgrunder utvecklats för att avgöra om en överföring till allmänheten ägt rum. Betydelsen av sändningens karaktär, arten av överföring, omfattningen av allmänheten och föreliggande vinstsyfte hade varit uppe för prövning. EU-domstolen kom även att fastställa att det har betydelse huruvida sändningar riktar sig till en ny allmänhet som inte beaktades vid den ursprungliga överföringen. Detta kom sedan att utvecklas ytterligare när det därefter fastställdes att vid överföringar som sker med en annan teknik i förhållande till den teknik som användes vid den ursprungliga överföringen anses överföring till allmänheten föreligga oavsett om överföringen riktar sig mot en ny allmänhet eller ny publik. 51 Situationen som varit föremål för EU-domstolens bedömning gällde en utsändning av markbunden TV-sändning som sedan kom att tillgängliggöras via internet. I sådana situationer där annan teknik, exempelvis internet, används försvinner därmed kravet på att överföringen ska ha skett till en ny publik. Genom att eliminera kravet på ny publik försvinner också en tröskel för att den upphovsrättsliga ensamrätten ska aktualiseras. Detta får anses vara till förmån för upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå. Emellertid, i situationer när samma teknik exempelvis internet används för informationsspridning genom olika länkningsåtgärder har EU-domstolen konstaterat, till nackdel för upphovsmännen, att det upphovsrättsskyddade materialet måste spridas till en ny publik som inte beaktades vid den ursprungliga överföringen. EU-domstolen har valt att inte kategorisera länkningsförfoganden till fritt tillgängligt material öppet för alla internets användare som ett övertramp av den upphovsrättsliga ensamrätten. En sådan lösning ansågs antagligen vara allt för sträng mot internetanvändarna med risk för att hämma informationsfriheten. Visserligen skulle en sådan ståndpunkt ligga i linje med upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå. Frågan är dock om en så pass hög 51 Beträffande förhållandet mellan dessa begrepp, se fotnot 153 på s

114 skyddsnivå skulle vara i god balans med allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning sannolikt inte. Som tidigare konstaterats är länkar fundamentala för informationsspridningen på internet och har kallats för webbens hjärta. Istället för en sådan, för internetanvändarna, sträng linje valde därmed EU-domstolen att vidareutveckla rekvisitet ny publik. För att balansen mellan de två intressena inte skulle bli skev åt andra hållet, dvs. till alldeles för stor nackdel för upphovsmännen, får det antas att EU-domstolen valde att utveckla betydelsen av kringgåenden av åtkomstbegränsningar. I tidigare avsnitt har den kritik som kan riktas mot EU-domstolens resonemang beträffande åtkomstbegränsningar diskuterats. Kritiken har exempelvis innefattat att EU-domstolen är otydlig i sin begreppsanvändning och att det således är svårt att veta ramarna för vad som ska anses vara en åtkomstbegränsning. Synpunkter i litteraturen har diskuterats i tidigare avsnitt. Den gemensamma synen torde emellertid vara att åtkomstbegränsningarna ska vara av teknisk karaktär och skriftliga länkningsförbud inte är tillräckliga. Trots kritiken kan det fastslås att även EU-domstolens ståndpunkt kring åtkomstbegränsningar troligen är ett försök att uppnå balans mellan tillräcklig hög upphovsrättslig skyddsnivå och tillräckligt stora möjligheter för effektiv informationsspridning. Genom att endast karaktärisera kringgåenden av åtkomstbegränsningar som överföringar i Infosoc-direktivets mening ser EU-domstolen till att endast de som agerat med någon form av avsiktlighet bedöms agera inom upphovsmannens ensamrätt. Utöver att EU-domstolen är otydlig i sin begreppsanvändning och i sin definition av begreppet åtkomstbegränsningar har synpunkter även framförts beträffande betydelsen av åtkomstbegränsningar för ny publik-rekvisitet i förhållande till internationell rätt. Dessa aspekter analyserades i avsnitt 5.1. Där konstaterades att kravet på att upphovsmännen måste vidta tekniska åtkomstbegränsningar för att erhålla reellt skydd på internet kan anses stå i strid med principen om automatiskt skydd och att den begränsning av det upphovsrättsliga skyddet på internet som ny publik-rekvisitet innebär kan anses stå i strid med trestegsregeln. Det är emellertid inte förvånande att EU-domstolens juridiska lösningar är problematiska och medför rättsliga dilemman. Det finns uppenbara svårigheter med att vidhålla de principer som sedan länge varit fundamentala på upphovsrättens område och försöka anpassa dessa till nya digitala kontexter. När principen om automatiskt skydd erkändes i Bernkonventionen var den troligen tänkt att snarare undvika att långa ansökningsprocesser med dokumentationsformalia upprättades. Likväl när trestegsregeln etablerades fanns det sannolikt inte en tanke på den 114

115 framtida betydelsen av internet och hur upphovsrättsliga begräsningar skulle se ut på nya digitala arenor. Anpassningen av de gamla principerna, som först utvecklades för en analog miljö, är således inte helt okontroversiella. EU-domstolens tappra försök att anpassa det befintliga regelverket och genom den vägen uppnå balans mellan upphovsrättsliga intressen leder snarare till att den fortsatta giltigheten för de fundamentala upphovsrättsliga principerna närmast kan ifrågasättas principerna urholkas. Strävan efter harmoni inom det befintliga regelverket medför snarare obalans. Bedömningen av harmoniserade ekonomiska rättigheter vid länkningsförfoganden får även konsekvenser för de icke-harmoniserade ideella rättigheterna. Dessa aspekter analyserades i avsnitt 5.2. EU-domstolens strävan efter att uppnå god balans beträffande när det ska anses föreligga en överföring i direktivets mening kan indirekt anses påverka den ideella sidan av upphovsrätten. I tidigare avsnitt redogjordes för det svenska regelverkets sammanflätning mellan ekonomiska rättigheter och ideella rättigheter. I sammanhanget konstaterades att det borde råda begreppsharmoni i det svenska regelverket, som i linje med principen om direktivkonform tolkning innebär att även den ideella sidan av upphovsrätten blir avhängig EU-domstolens bedömningar. Med beaktande av att EU-domstolen introducerat nya upphovsrättsliga begränsningar av de ekonomiska rättigheterna inom den digitala miljön har det även i förlängningen introducerats nya upphovsrättsliga begränsningar av de ideella rättigheterna. Det kan ifrågasättas om detta är en balanserad ordning. Med hänsyn till att EU:s olika medlemsstater har skilda rättstraditioner beträffande omfattningen och räckvidden av ideella rättigheter kommer nuvarande ordning troligen även att få olika genomslag bland medlemsstaterna. Nuvarande situation kommer sannolikt få mest betydande negativa konsekvenser för upphovsmän i de länder som har sammanflätade ekonomiska och ideella rättigheter, exempelvis Sverige, och som dessutom av någon anledning, troligen kulturellt betingad, har starka ideella rättigheter. På detta område kan således en obalans noteras. I detta sammanhang bör det dock analyseras vad som kan anses vara en realistisk ordning där god balans mellan olika intressen uppnås. Nya digitala kontexter har givit upphov till nya upphovsrättsliga utmaningar det är inte förvånande. Det som däremot är förbryllande är att dessa kontexter på ett sådant kontroversiellt sätt pressats in i befintligt regelverk och att EUdomstolen inte varit nyanserad i sina bedömningar. Som tidigare diskuterats är EU-domstolen bunden av befintliga regelverk och även om EU-domstolen visserligen kritiserats för judiciell aktivism kan den inte komma upp med helt nya regelverk för den interneträttsliga miljön. 115

116 Således råder en förankring till nuvarande regelverk (om än svag förankring i vissa fall, se analys i avsnitt 5.1) och nya regelverk kräver i någon mån medlemsstaternas medverkande. Det är realiteten. Men frågan är snarare om EU-domstolen inom ramen för vad som kan anses vara realistiskt verkligen valt de juridiska lösningar som bäst balanserar upphovsmännens intresse av en hög skyddsnivå och allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning. 52 En mer nyanserad bedömning som möjligen skulle uppnå bättre balans mellan de upphovsrättsliga intressena är om EU-domstolen skulle godkänna skriftliga länkningsförbud som tillräckliga åtkomstbegränsningar. Exempelvis genom att det på en hemsida explicit och med all önskvärd tydlighet framgår att materialet inte får länkas till. Om EU-domstolen skulle acceptera sådana skriftliga länkningsförbud som åtkomstbegränsningar skulle inte en betungande börda i samma utsträckning läggas på upphovsmän som vill bevara det upphovsrättsliga skyddet i interneträttsliga sammanhang. En sådan mer nyanserad juridisk lösning, som visserligen fortfarande bygger på den bakomliggande tanken beträffande åtkomstbegränsningar, skulle således kunna främja bättre balans mellan de upphovsrättsliga intressena. Från upphovsmännens sida skulle det endast krävas explicita länkningsförbud i samband med att verk presenteras på internet och från internetanvändarnas sida skulle endast viss uppmärksamhet på sådana länkningsförbud fordras. En sådan juridisk lösning är både realistisk och kan anses vara mer nyanserad i förhållande till nuvarande ordning. Dessutom skulle en potentiell konflikt med den internationellt förankrade principen om automatiskt skydd inte vara lika uppenbar. Ett krav på explicit länkningsförbud är mindre betungande än kravet på att implementera åtkomstbegränsningar av teknisk karaktär för att bibehålla upphovsrättsligt skydd. 53 Ytterligare en nuvarande juridisk lösning som skulle kunna göras mer nyanserad är EUdomstolens ställningstagande att inte särskilja mellan olika former av länkningsåtgärder. Nuvarande ordning där hypertextlänkar och framinglänkar behandlas på samma sätt är möjligen inte optimal för att en god balans mellan upphovsmännens intressen och internetanvändarnas intressen ska uppnås. I avsnitt diskuterades behovet av att särskilja 52 Som diskuterades i avsnitt valde EU-domstolen att inte harmonisera de närstående rättigheterna i Infosoc-direktivet artikel 3.2. Den traditionella synen har varit att rättigheter inom den egentliga upphovsrätten är mer skyddsvärda än närstående rättigheter. Ur detta hänseende går det därmed att ifrågasätta om en sådan lösning där det är upp till medlemsstaterna att erbjuda starkare närstående rättigheter än de rättigheter som erbjuds inom den egentliga upphovsrätten är i linje med god balans. 53 Det bör dock noteras att det även finns oklarheter beträffande hur sådana länkningsförbud ska vara utformade. Dessutom kan även ett sådant krav ses som betungande för upphovsmännen, om än i mindre utsträckning, och dessutom verka hämmande på internetanvändares länkningsbenägenhet. Ytterligare en problematisk aspekt gäller hur olika sökmotorer ska hantera eventuella länkningsförbud i detta hänseende. 116

117 mellan dessa typer av länkningsförfoganden. Det konstaterades att en diskussion i vart fall bör föras beträffande kommersiella aspekter och betydelsen av vinstsyfte. Även det faktum att en ny audiovisuell produkt kan tänkas skapas vid framing när material sammanförs, kategoriseras och tillhandahålls internetanvändare är ytterligare ett argument för en mer nyanserad bedömning. Dessutom uppkommer kränkningar av ideella rättigheter på olika sätt beroende av vilken typ av länkningsförfogande som vidtagits. Samtliga dessa aspekter kan anses tala för att ett särskiljande kan vara motiverat. Länkningsåtgärder genom framing borde till mycket större utsträckning än hypertextlänkning utgöra överföring till allmänheten i Inforsoc-direktivets mening. En sådan mer nyanserad bedömning, som iakttar hur de olika länkningsförfogandena skiljer sig och vilka konsekvenser det får både för internetanvändarna och upphovsmännen, skulle på ett bättre sätt leda till god balans mellan intresset av högt upphovsrättsligt skydd och intresset av effektiv informationsspridning. Sammanfattningsvis har EU-domstolen kontinuerligt kommit att utveckla rättsläget när verk som publicerats på internet, med upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden och genomgående strävat efter att bibehålla en god balans mellan upphovsmännens intresse av ett högt rättsskydd på internet och allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning i den digitala miljön. Emellertid kan det ifrågasättas om de juridiska lösningar som EU-domstolen valt verkligen leder till en god balans. En mer nyanserad bedömning som möjligen skulle uppnå bättre balans mellan de upphovsrättsliga intressena är om EU-domstolen skulle godkänna skriftliga länkningsförbud som tillräckliga åtkomstbegränsningar vid bedömningen om en överföring till allmänheten ägt rum. Även en mer nyanserad bedömning, som iakttar hur de olika länkningsförfogandena skiljer sig och vilka konsekvenser det får både för internetanvändarna och upphovsmännen, skulle på ett bättre sätt leda till god balans mellan intresset av högt upphovsrättsligt skydd och intresset av effektiv informationsspridning Verk som publicerats på internet, utan upphovsmannasamtycke I GS Media-målet tolkade EU-domstolen begreppet överföring till allmänheten i Infosocdirektivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom länkningsförfoganden. Möjligen kan det ses som något förvånande att EU-domstolen valde att frångå den logik som ligger till grund för rekvisitet ny publik. I situationer när verk publicerats på internet utan upphovsmannasamtycke och sedan länkas till har inte upphovsmannen beaktat internetanvändare som sin publik. Detta innebär att verket 117

118 spridits till en ny publik. Enligt den logik som ligger till grund för rekvisitet ny publik torde således en överföring till allmänheten ske automatiskt i sådana länkningssituationer. Det får emellertid antas att EU-domstolen inte ansåg att en sådan lösning var optimal ur ett balanshänseende och inte heller optimal med hänsyn till praktiska aspekter då en sådan konstruktion troligen skulle leda till att otaligt många internetanvändare skulle göra sig skyldiga till upphovsrättsintrång. EU-domstolen valde en annan juridisk lösning och introducerade de nya bedömningskriterierna kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte vilket får anses vara ett avsteg från den skyddsnivå som upphovsmännen skulle garanterats om endast ny publik-rekvisitet hade tillämpats. Frågan är emellertid om detta avsteg på ett mer fördelaktigt sätt främjar en god balans mellan upphovsrättens bakomliggande intressen. Utifrån upphovsmännens perspektiv konstaterade EU-domstolen i GS Media-målet att den tolkningen som gjordes av Infosoc-direktivet artikel 3.1 inte bara möjliggör för upphovsmän att vidta rättsliga åtgärder mot den första olagliga publiceringen av skyddade verk på internet men också mot de som med kännedom om bristande upphovsmannasamtycke vidtar länkningsåtgärder till verken. Mot bakgrund av detta resonemang menade EU-domstolen att en hög skyddsnivå för upphovsmän säkerställs. Som påpekades i avsnitt kan emellertid införandet av ytterligare trösklar för att upphovsmän ska kunna tillvarata sina rättigheter svårligen förenas med synen att en hög skyddsnivå garanteras på internet. Införandet av rekvisitet kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte är två nya bedömningsgrunder som medför att ännu färre förfoganden kommer att utgöra överföring till allmänheten än om ny publik-rekvisitet hade tillämpats fullt ut. I linje med tidigare argumentation kan detta också komma att få konsekvenser för nära sammanflätade nationella ideella rättigheter. I detta sammanhang ska det också påpekas att EU-domstolen i GS Mediamålet gör en klar distinktion mellan olika typer av internetanvändare. De som vidtar länkningsåtgärder i vinstsyfte presumeras ha haft kännedom om bakomliggande bristande upphovsmannasamtycke medan internetanvändare utan vinstsyfte närmast presumeras sakna sådan kännedom. De internetanvändare som typiskt sett vidtar länkningsåtgärder utan vinstsyfte gör detta mest sannolikt uteslutande i informationsspridningssyfte troligen genom digitala sociala medieplattformar. Detta ska emellertid beaktas med hänsyn till att även enskilda internetanvändares förfoganden numera kan få stor spridning över hela världen genom sociala medier. Således kan det ifrågasättas om det är i linje med god balans mellan olika intressen att göra en sådan klar distinktion mellan olika kategorier av internetanvändare, 118

119 särskilt med hänsyn till att spridningspotentialen är stor även för de som saknar vinstsyfte men beträffande denna grupp saknas det en för upphovsmännen gynnsam presumtion. Den distinktion mellan olika kategorier av internetanvändare som EU-domstolen introducerat får också konsekvenser utifrån internetanvändarnas perspektiv. Vinstdrivande aktörer som exempelvis nyhetswebbsidor har ett krav på sig att genomföra en nödvändig kontroll av bakomliggande upphovsmannasamtycke. Ramarna för denna nödvändiga kontroll är emellertid oklar. Det är inte otänkbart att denna ordning i realiteten leder till en begränsning av informationsfriheten. Möjligen kommer aktörer såsom nyhetswebbsidor inte i samma utsträckning publicera nyhetsrelaterat upphovsrättsligt skyddat material som potentiellt sett publicerats på internet utan upphovsmannasamtycke. Det blir problematiskt när dessa aktörer inte kan göra nödvändiga kontroller, vilket i förlängningen kan hämma benägenheten till informationsspridning vilket därmed inte tillgodogör allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning, särskilt beträffande material med stort nyhetsvärde. Utifrån ett kritiskt hänseende kan det således ifrågasättas om en sådan ordning leder till god balans mellan de upphovsrättsliga intressena. Sammantaget kan det konstateras att det möjligen kan ses som något förvånande att EUdomstolen valde att frångå den logik som ligger till grund för rekvisitet ny publik. Det får emellertid antas att EU-domstolen inte ansåg att en sådan lösning var optimal ur varken ett balanshänseende eller med hänsyn till praktiska aspekter. Frågan är emellertid om EUdomstolens lösning att introducera de nya bedömningskriterierna kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte på ett mer fördelaktigt sätt främjar en god balans mellan upphovsrättens bakomliggande intressen. Både utifrån upphovsmännens perspektiv och internetanvändarnas perspektiv kan nuvarande ordning anses problematisk. De nya bedömningsgrunderna medför att ännu färre förfoganden kommer att utgöra överföring till allmänheten än om ny publik-rekvisitet hade tillämpats fullt ut, vilket även får konsekvenser för upphovsmännens möjligheter att tillvarata nationella ideella rättigheter. Distinktionen mellan olika kategorier av internetanvändare är också problematisk med hänsyn till att spridningspotentialen är stor även för de som saknar vinstsyfte men beträffande denna grupp saknas det en för upphovsmännen gynnsam presumtion. Den distinktion mellan olika kategorier av internetanvändare som EU-domstolen introducerat får också konsekvenser för internetanvändarna. Det är problematiskt när exempelvis nyhetswebbsidor inte har några tydliga riktlinjer att förhålla sig till vid genomförandet av nödvändiga kontroller. I 119

120 förlängningen kan detta hämma benägenheten till informationsspridning vilket också leder till att allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning inte tillgodogörs, särskilt av material med stort nyhetsvärde. Slutsatsen är därmed att den rättsutveckling som EUdomstolen drivit utifrån flera aspekter inte på ett optimalt sätt uppnår en god balans mellan olika upphovsrättsliga intressen. 5.4 Sammanfattning EU-domstolens tolkningsbefogenhet avseende begreppet överföring till allmänheten har mot bakgrund av Bernkonventionens bestämmelser givit upphov till skilda uppfattningar i litteraturen. Det är omöjligt att avgöra vilken av dessa motstridiga uppfattningar som ska anses korrekt men däremot kan det möjligen påpekas att det inte ska fästas ett sådant stort avseende vid EU-domstolens egna kompetensuttalanden. Snarare bör avseende fästas vid medlemsstaternas inställningar. Just medlemsstaternas tillåtande inställning är den aspekten som möjliggör en acceptabel kompetensförskjutning. Rättsläget kan möjligen ses som oklart beträffande EU-domstolens kompetens att tolka Bernkonventionen och det går inte heller att dra några absoluta slutsatser med hänsyn till EU-domstolens roll och bakomliggande principer. Angående ny publik-rekvisitet kan det sammantaget sägas att det råder oenighet beträffande rekvisitets legitimitet i den upphovsrättsliga EU-rätten. I litteraturen har rekvisitet från flera håll benämnts som en helt ny konsumtionsprincip, utan rättsligt stöd medan det från annat håll påpekats att rekvisitet inte alls är nytt i den bemärkelsen utan snarare går att härleda från flera olika källor till internationellt material. Dessvärre är de källor som hänvisats antingen av ickebindande diskussionskaraktär, gammalt förberedelsematerial eller ej tillämpliga panelrapporter. Således är det inte otänkbart att ifrågasätta EU-domstolens rättsliga stöd för rekvisitet, även om vissa terminologiska spår som liknar rekvisitet förts i äldre material redan innan EU-domstolen etablerade rekvisitets tillämpning på Infosoc-direktivet artikel 3.1. Beträffande ny publik-rekvisitets potentiella konflikt med principen om automatiskt skydd och trestegsregeln kan det sammanfattningsvis konstateras att ny publik-rekvisitet inte är oproblematiskt i förhållande till internationell rätt ur flera hänseenden. Dels kan kravet på att upphovsmän måste vidta tekniska åtkomstbegränsningar för att erhålla reellt skydd på internet anses stå i strid med principen om automatiskt skydd. Dels kan den begränsning av det upphovsrättsliga skyddet på internet som ny publik-rekvisitet innebär stå i strid med 120

121 trestegsregeln dock möjligen inte enligt Bernkonventionen som endast omfattar mångfaldiganderätten men däremot såsom den presenteras i de andra tillämpliga regelverken. Gällande utvecklingen i förhållande till nationella ideella rättigheter har det i litteraturen dragits slutsatsen att begreppet tillgängligt för allmänheten ska ges samma betydelse i båda upphovsrättslagens paragrafer även om en sådan tolkning innebär en tydlig begränsning i upphovsmannens möjligheter att tillvarata sina ideella intressen. Mot bakgrund av att det på området för ideella rättigheter finns en reell risk att det sker en snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden, särskilt inom en interneträttslig kontext, är slutsatsen också med hänsyn till EU-rättsliga principer att det är nödvändigt med en begreppskoherens inom den svenska upphovsrättslagen. Detta trots att GS Media-målet innebär ytterligare begränsningar i upphovsmannens möjligheter att tillvarata sina ideella intressen vid länkningsåtgärder på internet. Slutligen, EU-domstolens strävar efter en god balans mellan, å ena sidan, rättighetsinnehavarnas intresse av en hög skyddsnivå på internet och, å andra sidan, allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning. Emellertid kan det ifrågasättas om inte en bättre balans mellan de upphovsrättsliga intressena skulle uppnås om skriftliga länkningsförbud skulle ses som tillräckliga åtkomstbegränsningar vid bedömningen om en överföring till allmänheten ägt rum och om de olika länkningsförfogandena behandlades på olika sätt. I och med GS Media-målet har dessutom nuvarande ordning kommit att bli ännu mer problematisk, både utifrån upphovsmännens perspektiv och internetanvändarnas perspektiv. Slutsatsen är därmed att den rättsutveckling som EU-domstolen drivit utifrån flera aspekter inte på ett optimalt sätt uppnår en god balans mellan olika upphovsrättsliga intressen. 121

122 6. Avslutning I detta kapitel sammanfattas arbetet kortfattat med hänsyn till de frågeställningar som presenterades inledningsvis och som därmed legat till grund för arbetets utformning. Till sist avslutas uppsatsen med en kort reflektion av rättsutvecklingen och en kommentar beträffande upphovsrättens fortlevnad i takt med samhällsutvecklingen. 6.1 Frågeställningar Frågeställning i: Ur vilken historisk immaterialrättslig kontext har upphovsrätten vuxit fram och vilken rättslig reglering bygger upphovsrätten på ur ett internationellt, europeisk och svenskt perspektiv? Denna frågeställning besvaras främst i kapitel 2. Upphovsrätten i dess tidigaste skepnad kan spåras tillbaka till 1400-talet när boktryckare och förläggare erhöll särskilda privilegier för att trycka och förlägga böcker. I Europa kom upphovsrätten att utvecklas genom två olika huvudlinjer. Den ena inom det anglosaxiska rättssystemet där upphovsrätten "copyright" ansågs härröra från ett kommersiellt betingat privilegium med närmast en utilitaristisk tanke i botten. Den andra utvecklingslinjen skedde främst i Kontinentaleuropa. Utvecklingen av denna upphovsrätt ansågs grunda sig i den enskilde upphovsmannens personliga rättighet att bestämma hur dennes verk skulle få utnyttjas "droit d'auteur" som kan anses härröra från en naturrättslig utgångspunkt. Upphovsrätten har en tydlig internationell prägel men är numera inte endast förankrad i internationella avtal utan även i EU-rättslig reglering och svensk lagstiftning. Regelverket är dock till stor utsträckning sammanflätat. På internationell nivå är betydelsen av Bernkonventionen fortfarande stor, men även TRIPS-avtalet och WCT har fått stort genomslag. På EU-rättslig nivå sker samarbetet mot bakgrund av vissa grundläggande principer och EU-domstolen har en särskilt viktig roll för rättsutvecklingen. Harmoniseringen har främst skett genom områdesspecifika direktiv som blivit föremål för EU-domstolens tolkningar. Infosoc-direktivet är emellertid områdesövergripande och antogs bl.a. i syfte att implementera förpliktelser enligt WCT och på så vis anpassa den EU-rättsliga upphovsrätten till den tekniska samhällsutvecklingen.

123 Frågeställning ii: På vilket sätt har digitaliseringen givit upphov till nya utmaningar och vad skiljer olika typer av länkningsförfoganden? Denna frågeställning besvaras främst i kapitel 3. Digitaliseringen har givit upphov till nya tekniska former vilket gör det enkelt att komprimera material och effektivt utnyttja lagringsutrymmen. Därtill har internets globala omfattning gett upphov till att material snabbt och effektivt kan spridas. Vidare har digitaliseringen bidragit till en ökad formbarhet av material där det numera är enkelt att sammanföra verk till nya multimediaprodukter vilket gör det svårt att kategorisera upphovsrättsliga verk, något som markant skiljer sig från den traditionella uppdelningen av fysiska verk. Länkar har en särskilt viktig betydelse för internetanvändarens orientering bland all information som finns tillgänglig på internet. Länkar delas upp i två huvudkategorier hypertextlänkar och integrerade/inbäddade länkar. Hypertextlänkar, kan i sin tur delas upp i två underkategorier referenslänkar och djuplänkar som hänvisar internetanvändare till en annan webbsida där materialet i fråga finns lagrat. Integrerade länkar som delas upp i underkategorierna inlinelänkning och framing skiljer sig från hypertextlänkar i det avseendet att det hänvisade materialet visas på samma webbsida som länken är publicerad på. De olika länkningsförfogandena leder till att internetanvändaren exponeras till olika internetkontexter vilket i sin tur ger upphov till olika typer av upphovsrättsliga utmaningar. Frågeställning iii: Vilka juridiska lösningar har EU-domstolen konstruerat vid tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden? Denna frågeställning besvaras främst i kapitel 4. Upphovsrätten har utvecklats de senaste åren genom att nya juridiska lösningar har konstruerats av EU-domstolen vid harmoniseringen och tolkningen av begreppet överföring till allmänheten i Infosoc-direktivet artikel 3.1 när verk som publicerats på internet, med eller utan upphovsmannasamtycke, hänvisas till genom olika länkningsförfoganden. Avgörandena Svensson, BestWater och C More gällde länkningsförfoganden till verk som ursprungligen publicerats på internet med upphovsmannasamtycke. I avgörandena har EU-domstolen 123

124 konstaterat att länkningsförfoganden är upphovsrättsligt relevanta överföringar. Om samma teknik används, dvs. överföringar på internet, måste överföringen rikta sig till en ny publik som upphovsmannen inte tog i beaktning vid den ursprungliga överföringen på internet. Kravet på ny publik gäller emellertid inte om länkningsförfogandet möjliggjort ett kringgående av (tekniska) åtkomstbegränsningar. Olika typer av länkningsförfoganden hypertextlänkning och framing ska rättsligt sett ska behandlas lika. Infosoc-direktivet artikel 3.1 om överföring till allmänheten är fullharmoniserande i detta avseende, vilket inte är fallet för närstående rättigheter i Infosoc-direktivet artikel 3.2. GS Media-målet behandlade, till skillnad från de tidigare avgörandena, länkningsförfoganden till verk som ursprungligen publicerats på internet utan upphovsmannasamtycke. EU-domstolen fortsatte att utveckla begreppet överföring till allmänheten och valde en juridisk lösning som inkluderar ett tillägg av ytterligare bedömningskriterier till listan över vilka omständigheter som ska beaktas för att ett länkningsförfogande ska anses utgöra en överföring till allmänheten. Det subjektiva rekvisitet kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte introducerades. Frågeställning iv Mot bakgrund av den rättsliga utvecklingen samt förhållandet till internationella konventioner och nationella ideella rättigheter, uppnår EU-domstolen en god balans mellan de olika upphovsrättsliga intressena? Denna frågeställning besvaras främst i kapitel 5. EU-domstolens strävar efter en god balans mellan, å ena sidan, rättighetsinnehavarnas intresse av en hög skyddsnivå på internet och, å andra sidan, allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning. Emellertid kan det ifrågasättas om inte en bättre balans mellan de upphovsrättsliga intressena skulle uppnås om exempelvis skriftliga länkningsförbud skulle ses som tillräckliga åtkomstbegränsningar vid bedömningen om en överföring till allmänheten ägt rum och om de olika länkningsförfogandena behandlades på olika sätt. Införandet av rekvisitet kännedom och presumtion om kännedom vid vinstsyfte är två nya bedömningsgrunder som medför att ännu färre förfoganden kommer att utgöra överföring till allmänheten än om ny publik-rekvisitet hade tillämpats fullt ut. De som vidtar länkningsåtgärder i vinstsyfte presumeras ha haft kännedom om bristande upphovsmannasamtycke medan internetanvändare utan vinstsyfte närmast presumeras sakna sådan kännedom. Förutom att ramarna för de nya bedömningsgrunderna är oklara går det också att ifrågasätta om det är i linje med god balans mellan olika intressen att göra en sådan 124

125 klar distinktion mellan olika kategorier av internetanvändare, särskilt med hänsyn till att spridningspotentialen är stor även för de som saknar vinstsyfte men beträffande denna grupp saknas det en för upphovsmännen gynnsam presumtion. Vinstdrivande aktörer som exempelvis nyhetswebbsidor har ett krav på sig att genomföra en nödvändig kontroll av bakomliggande upphovsmannasamtycke. Ramarna för denna nödvändiga kontroll är emellertid också oklar. Det är inte otänkbart att denna ordning i realiteten leder till en begränsning av informationsspridningen på internet. Slutsatsen är därmed att den rättsutveckling som EU-domstolen drivit utifrån flera aspekter inte på ett optimalt sätt uppnår en god balans mellan olika upphovsrättsliga intressen. 6.2 Avslutande reflektion Upphovsrätt som juridisk konstruktion är förankrad sedan flera hundra år tillbaka och har en stark internationell prägel trots att regelverket idag är nära sammanflätat även på EU-rättslig och nationell nivå. Regelverket är komplext och baseras till stora delar på äldre principer och överväganden. Framväxten av ett mer och mer digitaliserat samhälle där material snabbt sprids över hela världen har emellertid givit upphov till nya utmaningar. Det kan dock ifrågasättas om den rättsutveckling som till stora delar drivits av praxis från EU-domstolen verkligen uppnår en god balans mellan, å ena sidan, rättighetsinnehavarnas intresse av en hög skyddsnivå på internet och, å andra sidan, allmänhetens intresse av effektiv informationsspridning. Det finns ingen självklar lösning på hur god balans bäst ska uppnås. Det är emellertid inte otänkbart att mer praktiska och realistiska lösningar samt mer nyanserade överväganden borde utvecklas i kombination med att dagens splittrade och till stora delar områdesspecifika reglering anpassas till de upphovsrättsliga utmaningar som nya interneträttsliga kontexter givit upphov till. Detta för att upphovsrättens fortlevnad ska säkerställas i takt med samhällsutvecklingen. 125

126 7. Källförteckning Litteratur Aplin, Tanya Frances, Copyright law in the digital society: the challenge of multimedia, Hart, Oxford, Axhamn, Johan, Internet linking and the notion of new public, I Rosén, Jan (red.), European Intellectual Property Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, Axhamn, Johan, Striving for Coherence in EU Intellectual Property Law: A Question of Methodology, I Karnell, Gunnar, Kur, Anette, Nordell, Per Jonas m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén, Jure, Visby, Bently & Sherman, Intellectual Property Law, 4 uppl., Oxford University Press, Oxford, Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 5., [omarb. och uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Bernitz, Ulf, Pehrson, Lars, Rosén, Jan, & Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 14., [rev.] uppl., Jure, Stockholm, Blomqvist, Jørgen, Primer on International Copyright and Related Rights, 1., uppl., Edward Elgar Pub, UK, Carlén-Wendels, Thomas, Nätjuridik: Lag och Rätt på internet, 3., uppl., Nordstedts juridik, Stockholm, Danowsky, Peter & Axhamn, Johan, Copyright in a borderless online environment, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Derlén, Mattias, Ingmanson, Staffan & Lindholm, Johan, EU-rätt, 1. uppl., Liber, Malmö, Eeckhout, Piet, EU External Relations Law, 2., uppl., Oxford University Press, Granmar, Claes, A new public in an old world, I Karnell, Gunnar, Kur, Anette, Nordell, Per Jonas m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén, Jure, Visby, Gröning, Linda & Zetterquist, Ola, EU: konstitution, institution, jurisdiktion, 1. uppl., Liber, Malmö, Halpern, Sheldon W. & Johnson, Philip, Harmonising copyright law and dealing with dissonance, Edward Elgar, Cheltenham, Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm,

127 Karnell, Gunnar W. G., ALAI initiator and Berne Copyright Convention Watch-dog viewed from a personal and slightly Nordic perspective. I Karnell, Gunnar, Kur, Anette, Nordell, Per Jonas m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén, Jure, Visby, Kur, Annette & Dreier, Thomas, European Intellectual Property Law, 1., uppl., Edward Elgar, Cheltenham, Larsson, Stefan, Metaphors and Norms: Understanding copyright law in a digital society, Media- Tryck, Lund, Levin, M, Lärobok i immaterialrätt upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, känneteckensrätt i Sverige, EU och internationellt, 10 upplagan, Norstedts Juridik, Olsson, Henry, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 3., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Olsson, Henry, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 9., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Pila, Justine & Torremans, Paul, European Intellectual Property Law, Oxford University Press, Oxford, Ramberg, Christina, Malmströms civilrätt, 24 upplagan, Liber, Stockholm, Rasmussen, Hjalte, On law and policy in the European Court of Justice- A Comparative Study in Judicial Policymaking. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, Ricketson, Sam, The Berne Convention for protection of literary and artistic works: , Text of Berne Convention (Paris Act), Kluwer, Rognstad, Ole-Andreas, Linking a Gordian knot of copyright law, I Karnell, Gunnar, Kur, Anette, Nordell, Per Jonas m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén, Jure, Visby, Rosén, Jan, Upphovsrättens avtal regler för upphovsmäns, artisters, fonogram-, film- och databasproducenters, radio- och TV-bolags samt fotografers avtal, 3., uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Stockholms universitet, Juridiska fakulteten, Stockholm, Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3., [utök. och rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, Senftleben, Martin, Copyright, Limitations and The Three-Step-Test An analysis of the Three-Step-Test in International and EC Copyright Law, volume 13, Kluwer Law International, Hague, Seville, Catherine, EU intellectual property law and policy, 2 ed., Edward Elgar, Cheltenham,

128 Smith, Graham J. H., Internet law and regulation, 3. ed., Sweet & Maxwell, London, Stokes, Simon, Digital copyright: law and practice, 4., uppl., Hart, Oxford, Wiklund, Ola, EG-domstolens tolkningsutrymme- Om förhållandet mellan normsstruktur, kompetensfördelning och tolkningsutrymme i EG-rätten. Stockholm: Juristförlaget Nordstedts Juridik, Wolk, Sanna, En Ny Publik En Upphovsrättslig Lösning eller Chimär?, I Karnell, Gunnar, Kur, Anette, Nordell, Per Jonas m.fl., Liber Amicorum Jan Rosén, Jure, Visby, Tidskrifter Europarättslig tidskrift Axhamn, Johan, Hyperlinking: Case C-466/12 Svensson and Others and its impact on Swedish Copyright Law, Europarättslig tidskrift, häfte nr , s Kruse, Anders, EG-domstolen- en politisk domstol?, Europarättslig tidskrift, häfte nr , s Lov & Data Westman, Daniel, EU-domstolen om länkning Svensson-målet, Lov & Data, nr. 118, 2014, s Nordiskt immateriellt rättsskydd Axhamn, Johan, Respekträttsligt skydd för upphovsmannens anseende och egenart: några reflektioner med anledning av NJA 2008 s. 309 (reklamavbrott), NIR 5/2008, s Axhamn, Johan, EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, NIR 4/2010, s Rognstad, Ole-Andreas & Bing, Jon, Søkemotorer på Internett i opphavsrettslig belysning, NIR 4/2012, s Rosén, Jan, Unionsdomstolen på kollisionskurs med internationell upphovsrätt, NIR 6/2014, s Strömholm, Stig, Inledning till personlighetsskyddet inom immaterialrätten, NIR, 38/1969, s Torvund, Olav, Enerett til lenking en keiser uten klær, NIR 5/2008, s Westman, Daniel, Tekniska åtgärder teknik, juridik och politik, NIR 3/2002, s

129 Westman, Daniel, Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan 2009, NIR 6/2012, s Ny juridik Kempas, Tobias, Länkning och ideell rätt hur bör 3 upphovsrättslagen tolkas? Ny Juridik, nr. 1, 2016, Karnov Group, s Svensk Juristtidning Ehrenkrona, Carl Henrik, Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning några reflexioner, SvJT 2015, s Rosén, Jan & Granmar, Claes, Länkning på internet EU-domstolen i konflikt med internationell rätt, SvJT 2015, s Westman, Daniel, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten?, SvJT 2012, s Internationella rättsakter 1961 års Romkonvention om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag (Rome Convention, 1961, International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organisations). Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right. Berne Convention Centenary: The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works from 1886 to 1986, International Bureau of Intellectual Property, Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works). FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. Pariskonventionen från år 1883 för skydd av den s.k. industriella äganderätten (Paris Convention for the Protection of Industrial Property of 1883). Wienkonventionen om traktaträtten (Vienna Convention on the law of treaties). WIPO-fördraget om framföranden och fonogram (WIPO Performances and Phonograms Treaty). WIPO-fördraget om upphovsrätt (WIPO Copyright Treaty). 129

130 Europeiska rättsakter Fördrag Fördraget om Europeiska unionen. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Direktiv Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (Varumärkesdirektivet). Europeiska rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (SatCab-direktivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (Databas-direktivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (E-handelsdirektivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosocdirektivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/84/EG av den 27 september 2001 om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt) (Följerättsdirektivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (Uthyrnings- och utlåningsdirektivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (Skyddstidsdirektivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (Software-direktivet). Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/77/EU av den 27 september 2011 om ändring av direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av anonyma verk (Direktivet om herrelösa verk). 130

131 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (Direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter). Övrigt 2000/278/EG: Rådets beslut av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram. Commission Staff Working Paper - on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights, Brussels, , SEC (2004) 995. Europeiska kommissionens grönbok - Copyright and the challenge of technology copyright issues requiring immediate action, COM/88/172. Europeiska kommissionens grönbok - Om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, 27 juli 1995, KOM (95) 382 slutlig. Europeiska kommissionen Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska Ekonomiska och Sociala Kommittén samt Regionkommittén En strategi för en inre digital marknad i Europa, Bryssel den , COM(2015) 192 final, {SWD(2015) 100 final}. Europeiska kommissionens pressmeddelande - Den digitala inre marknaden från teori till praktik kommissionens 16 initiativ, 6 maj Yttrande från domstolen den 15 november Gemenskapens behörighet att ingå internationella avtal om tjänster och skydd av immaterialrätter - Förfarande enligt artikel i EG-fördraget, Yttrande 1/94, ECLI:EU:C:1994:384. EU-rättslig praxis C-14/68, Walt Wilhelm m.fl. mot Bundeskartellamt, [februari 1969], ECLI:EU:C:1969:4. C-22/70, kommissionen mot rådet, [mars 1971], ECLI:EU:C:1971:32. C-14/83, Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, [april 1984], ECLI:EU:C:1984:153. C-229/83, Leclerc m.fl. mot SARL "Au blé vert" m.fl., [januari 1985], ECLI:EU:C:1985:1. C-158/86, Warner Brothers Inc. och Metronome Video ApS mot Erik Viuff Christiansen, [maj 1988], ECLI:EU:C:1988:242. C-103/88, Fratelli Costanzo SpA mot Comune di Milano, [juni 1989], ECLI:EU:C:1989:

132 C-188/89, A. Foster m.fl. mot British Gas plc., [juli 1990], ECLI:EU:C:1990:313. C-241/91 P och C-292/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television mot Europeiska Kommissionen [april, 1995], ECLI:EU:C:1995:98. C-397/01 och C-403/01, Pfeiffer m.fl. mot Kreuz m.fl, [oktober 2004], ECLI:EU:C:2004:584. C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier AB mot Procordia Food AB, [april 2004] ECLI:EU:C:2004:275. C-91/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Sverige, [november 2004], ECLI:EU:C:2004:739. C-192/04, Lagardère Active Broadcast mot Société pour la perception de la rémunération équitable (SPRE) m.fl., [juli 2005], ECLI:EU:C:2005:475. C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) mot Rafael Hoteles SA, [december 2006], ECLI:EU:C:2006:764. C-456/06, Peek & Cloppenburg mot Cassina S.p.A., [april 2008], ECLI:EU:C:2008:232. C-5/08, Infopaq International A/S mot Danske Dagblades Forening, [juli 2009], ECLI:EU:C:2009:465. C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League Ltd m.fl. mot QC Leisure m. fl., [oktober 2011], ECLI:EU:C:2011:631. C-431/09 och C-432/09, Airfield NV m.fl. mot Belgische Vereniging van Auteurs m.fl., [oktober 2011], ECLI:EU:C:2011:648. C-135/10, Società Consortile Fonografici (SCF) mot Marco Del Corso, [mars 2012], ECLI:EU:C:2012:140. C-145/10, Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., [mars 2013], ECLI:EU:C:2013:138. C-277/10, Martin Luksan mot Petrus van der Let, [februari 2012], ECLI:EU:C:2012:65. C-366/10, Air Transport Association of America m. fl. mot Secretary of State for Energy and Climate Change, [december 2011], ECLI:EU:C:2011:864. C-5/11, Titus Alexander Jochen Donner, [juni 2012], ECLI:EU:C:2012:370. C-414/11, Daiichi Sankyo Co. Ltd m. fl. mot DEMO Anonymos Viomichaniki kai Emporiki Etairia Farmakon, [juli 2013], ECLI:EU:C:2013:520. C-607/11, ITV Broadcasting Ltd m.fl. mot TVCatchup Ltd, [mars 2013], ECLI:EU:C:2013:

133 C-466/12, Nils Svensson m.fl. mot Retriever Sverige AB, [februari 2014], ECLI:EU:C:2014:76. C-201/13, Deckmyn m.fl. mot Helena Vandersteen m.fl., [september 2014], ECLI:EU:C:2014:2132. C-279/13, C More Entertainment AB mot Linus Sandberg, [mars 2015], ECLI:EU:C:2015:199. C-348/13, BestWater International GmbH mot Michael Mebes och Stefan Potsch, [oktober 2014], ECLI:EU:C:2014:2315. C-117/15, Reha Training mot Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte ev (GEMA), [maj 2016], ECLI:EU:C:2016:379. C-160/15, GS Media BV mot Sanoma Media Netherlands BV m.fl., [september 2016], ECLI:EU:C:2016:644. C-527/15, Stichting Brein mot Jack Frederik Wullems, [april 2017], ECLI:EU:C:2017:300. Nationellt offentligt tryck Förarbeten Prop. 1960:17 Prop. 2001/02:121 Prop. 2001/05:110 Prop. 2004/05:110 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, m.m. Genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv om mönsterskydd, m.m. Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m. Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m. Statens offentliga utredningar SOU 1956:25 SOU 2011:32 Upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk. En ny upphovsrättslag. Departementsserien Ds 2003:35 Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m. 133

134 Övrigt SÖ 1995:30 LU:s betänkande 2004/05:LU27 Sveriges internationella överenskommelser, Avtal om upprättande av världshandelsorganisationen Marrakech den 15 april Upphovsrätten i informationssamhället - genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m. Riksdagsskrivelse 2004/05:247 Regeringskansliet, Promemoria 18 september 2008, Ändringar i den internationella upphovsrättsförordningen den 14 mars Svensk rättspraxis Tingsrätterna Attunda tingsrätt FT Attunda tingsrätt FT Hovrätterna Hovrätten för Nedre Norrland B Högsta domstolen NJA 2009 s NJA 2015 s Utländsk rättspraxis US-Music (WT/DS160/R den 15 juni 2000). Webbsidor Bengtsson, Henrik, EU-harmonisering av det upphovsrättsliga originalitetskriteriet mat=print, senast besökt den 18 maj Europeiska kommissionen - Notice-and-action Procedures 134

135 senast besökt den 18 maj Faktablad om Europeiska unionen - Immateriella, industriella och kommersiella rättigheter senast besökt den 18 maj Internet Hall of Fame Tim Bernes Lee senast besökt den 18 maj Jütte, Bernd Justin, Saving the internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C-160/15, GS Media v Sanoma), senast besökt den 18 maj Smith Graham, Will, CJEU's GS Media copyright linking decision draws a line: ordinary internet user or commercial website?, senast besökt den 18 maj WIPO - Contracting Parties > Berne Convention senast besökt den 18 maj WIPO - Contracting Parties > WIPO Copyright Treaty senast besökt den 18 maj WIPO - Contracting Parties > WIPO Performances and Phonograms Treaty senast besökt den 18 maj WIPO - Summary of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886) senast besökt den 18 maj WTO Members and Observers senast besökt den 18 maj

136 Övriga källor EY, Creating Growth: Measuring Cultural and Creative Markets in the EU, december Geiger, Christophe, Gervais, Daniel & Senftleben, Martin, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test s Flexibility in National Copyright Law, International Federation of the Phonographic Industry Digital Music Report, International Federation of the Phonographic Industry Digital Music Report, Lenaerts, Koen & Gutiérrez-Fons, José A., To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, Olin, Anders, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 2, (30 december 2016, Lexino). Olsson, Henry & Rosén, Jan, Upphovsrättslagstiftningen: En kommentar, 4., [rev.] uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016 (Zeteo). The European Authors Societies - Opinion regarding the questions in the preliminary ruling case of Svensson/Retriever. The European Copyright Society - Opinion on the reference to the CJEU in case C-466/12 Svensson. The International Literary and Artistic Association Report and Opinion on the making available and communication to the public in the internet environment focus on linking techniques on the Internet, The International Literary and Artistic Association - Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public, The International Literary and Artistic Association - Report and Opinion on a Berne compatible-reconciliation of hyperlinking and the communication to the public right on the internet, Rognstad, Ole-Andreas, Restructuring the Economic Rights in Copyright Some Reflections on an Alternative Model, University of Oslo Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series No Samuelson, Pamela, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers Computer and Technology Law Journal 323. Sandart - EU-domstolens mål C-348/13; BestWater International./. Mebes m.fl. Sammanfattning. 136

137 Strowel, Alain & Ide, Nicholas, Liability with Regard to Hyperlinks, Columbia Journal of Law and the Arts, Svensson, Måns & Larsson, Stefan, Intellectual Property Law Compliance in Europe: Illegal File Sharing and the Role of Social Norms, New Media & Society,