Advokat Per-Ola Bergqvist och Pontus Gunnarsson samt jur. kand. Daniel Sjöholm

Transkript

1 Malmö den 2 mars 2015 PM Till: Anders Lindholm Region Gotland Per e-post till anders.lindholm@gotland.se Från: Advokat Per-Ola Bergqvist och Pontus Gunnarsson samt jur. kand. Daniel Sjöholm Saken: Statsstödsutredning vid försäljning av fastighet 1. BAKGRUND Region Gotland ( Regionen ) har tillsammans med den privata aktören Gotlands Bryggeri AB ( Gotlands Bryggeri ) diskuterat möjligheten att kunna tillgodose parternas mål och behov i den mån dessa sammanfaller. För Gotlands Bryggeris del handlar det om en verksamhetsutveckling i det att åter förlägga verksamhet på Gotland som, på grund av bland annat platsbrist, har flyttats utanför Gotlands gränser. Verksamhetsutvecklingen planeras bestå i införskaffandet av en fastighet av Regionen. Fastighetsbeteckningen är Visby innerstaden 1:2 ( Tomten ) och på fastigheten finns en byggnad där Regionen bland annat bedriver verksamhet genom sitt hamnkontor. Regionens intresse i detta avseende är att främja de samhällsnyttiga effekter som Gotlands Bryggeris planer kan medföra. Framförallt handlar det om att öka sysselsättningen och främja turistnäringen i Visby. Det bokförda värdet hos Regionen för Tomten är kronor. Tomten, vid byggklart skick, har värderats till ett belopp om kronor. Med byggklart skick avses att Tomten först genomgår en sanering och att Regionens hamnkontor rivs med resultatet att Tomten står klar för uppförandet av ett nytt bryggeri. Därtill har Regionen, genom markundersökningar till en kostnad om kronor, uppmärksammat att FOYEN ADVOKATFIRMA KB Södergatan 28, SE Malmö, Sweden / Tel / Fax / Org.nr /

2 Tomten är belastad med allvarliga markföreningar för vilka en saneringskostnad uppskattningsvis skulle uppgå till ett belopp om kronor. Regionen har därutöver konstaterat att en förflyttning av den befintliga verksamheten som finns på Tomten uppskattningsvis skulle uppgå till kronor. Rivningen av det befintliga hamnkontoret skulle uppskattningsvis uppgå till ett belopp om kronor och kostnaderna relaterade till erforderliga fastighetsbildningsåtgärder skulle uppskattningsvis uppgå till kronor. Foyen Advokatfirma har anlitats för att utreda huruvida en överlåtelse av äganderätten till Tomten i byggklart skick för en köpeskilling om 10 miljoner kronor skulle stå i strid med EU:s statsstödsregler alternativt mot det kommunalrättsliga förbudet avseende stöd till enskilda näringsidkare. 2. KOMMUNALRÄTTSLIGT FÖRBUD Det kommunalrättsliga förbudet mot att inte lämna stöd till enskilda näringsidkare är lagreglerad i kommunallagen 2 kap. 8 och klargör att sådana stöd enbart får lämnas då det finns synnerliga skäl. Detta förbud överlappar de EU-rättsliga statsstödsreglerna dvs. att stöd från en offentlig aktör till en enskild näringsidkare är som huvudregel förbjudet. Det finns emellertid vissa skillnader mellan dessa parallella regelsystem då förbudet mot stöd till en enskild näringsidkare utan synnerliga skäl utvecklats genom svensk rättspraxis och innehåller i viss utsträckning olika undantag än de som finns från de reglerna om olagliga statsstöd i EU-rätten. En annan skillnad mellan dessa två regerverk är att det så kallade samhandelskriteriet, vilket vidare redogörs för nedan, måste vara uppfyllt för att EU:s statsstödsregler ska bli tillämpliga. Motsvarande krav återfinns inte i kommunallagen. Stöd kan ges i form av en underprisförsäljning kräver således att det föreligger synnerliga skäl för försäljningen. 1 I förarbetena till kommunallagen går det att utläsa att man ska vara restriktiv i bedömningen huruvida ett agerande ska inrymmas under synnerliga skäl med resultatet att stödet blir tillåtet. För att en åtgärd ska omfattas av kommunallagens förbud krävs emellertid att åtgärden utgör ett stöd. Av underlaget framgår att Regionen inte har för avsikt att överlåta Tomten till ett pris understigande marknadsvärdet. Med anledning av denna information blir det relevant att undersöka om omständigheterna i övrigt gör att ett otillåtet stöd kan anses föreligga. På sätt som kommer redovisas nedan kräver även de EU-rättsliga statsstödsreglerna att den aktuella åtgärden innefattat ett gynnande för att regelverket ska anses vara tillämpligt. Högsta förvaltningsdomstolen har fört ett liknande resonemang rörande 1 Se RÅ ref 2010: (7)

3 kommunallagens bestämmelser om stöd till enskilda näringsidkare. Utredningen huruvida överlåtelsen ska benämnas som ett stöd och definitionen av stöd kommer därför att ske i avsnittet om de EU-rättsliga statsstödsreglerna men kommer att i stort vara tillämplig även avseende det kommunalrättsliga begreppet av stöd. 3. EU-RÄTTSLIGT FÖRBUD De EU-rättsliga statsstödsreglerna återfinns i artikel 107 och artikel 108 i EUF-fördraget 2. Sverige har med anledning av dessa bestämmelse stiftat lag (2013:338) om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler ( Svenska statsstödslagen ). Precis som namnet antyder avser lagen att reglera tillämpningen av de EU-rättsliga statsstödsreglerna. Den Svenska statsstödslagen anger därmed inte vad som utgör ett stöd utan har instiftats för att användas när ett olagligt statsstöd utgått enligt EUFfördraget och den efterföljande hanteringen. Den Svenska statsstödslagen anger bland annat att den som lämnat ett olagligt statsstöd är tvingad att återkräva detsamma. Därutöver anger den Svenska statsstödslagen att ränta ska utgå från och med den dag det olagliga statsstödet erhölls. För att ett agerande ska definieras som ett statsstöd ur ett EU-rättsligt perspektiv krävs att staten 3 genomför en åtgärd som gynnar ett eller en grupp av företag 4. Därutöver krävs det att gynnandet snedvrider eller innebär ett hot om snedvridning av konkurrensen och potentiellt eller indirekt påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 5 Kraven som anges ovan för vad som krävs för att ett statsstöd ska anses föreligga kan ställas upp i efterföljande frågeställningar. Besvaras samtliga frågor jakande är åtgärden med största sannolikhet att se som ett statsstöd. - Innebär åtgärden ett gynnande? - Kommer gynnandet från staten? - Innebär åtgärden att konkurrensen snedvrids eller kan gynnandet innebära ett hot om att konkurrensen snedvrids? - Påverkar åtgärden handeln mellan medlemsstaterna? 2 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 3 Med staten avses i detta avseende avses stat, landsting, kommun, andra offentliga organ samt alla former av företag som ägs av stat, landsting, kommun eller något annat offentligt organ. 4 Med företag avses alla ekonomiska verksamhetsformer. 5 Se artikel EUF-fördraget. 3 (7)

4 I detta avseende ska det framhållas att statsstödsbedömningen ska genomföras helt objektivt vilket innebär att stödgivaren och stödmottagarens uppfattning inte har någon betydelse i denna bedömning. 6 Med gynnande avses alla former av främjande, såsom exempelvis tomtförsäljning till underpris 7 eller en försträckning till en ränta som understiger marknadsmässig nivå. Det råder inte någon tvekan om att Regionen innefattas i den EU-rättsliga definitionen ovan för stat. Nästa fråga blir om konkurrensen snedvrids genom en eventuell underprisöverlåtelse av Tomten. Detta krav är förknippat med kravet att handeln mellan medlemsstaterna ska påverkas och behandlas därför ibland som ett gemensamt krav. 8 EU-domstolen har klargjort att även ett mindre stöd eller ett stöd till en liten aktör kan innebära att agerandet utgör en snedvridning av konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Kravet på snedvridning har ansetts vara uppfyllt då statsstödet inneburit en möjlighet till för stödmottagaren att erhålla en konkurrensfördel som inte enbart är hypotetisk. 9 Kravet på att handeln mellan medlemsstaterna ska påverkas benämns samhandelskriteriet och innebär att stödet ska ha effekter på den gränsöverskridande handeln. Samhandelskriteriet ska tolkas vidsträckt och tröskeln för att det ska anses uppfyllt är låg då det är tillräckligt att ett agerande försvårar konkurrensmöjligheterna såsom ett marknadsinträde för aktörer från andra medlemsländer. 10 När det kommer till samhandelskriteriet blir det även relevant att beakta den så kallade de minimis bestämmelsen vilken innebär att stöd till en och samma aktör 11 som huvudregel får lämnas om stödet understiger euro under en period av tre beskattningsår. Detta handlar således om stöd som annars hade varit olagliga men som, på grund av det låga beloppet, inte anses påverka handeln mellan medlemsstaterna. Samhandelskriteriet och bedömningen av om en åtgärd snedvrider konkurrensen ska göras i varje individuellt fall. Vissa ageranden kan innebära ett gynnande men på grund av de specifika omständigheterna i ärendet medför gynnandet enbart negativa konkurrensrättsliga effekter för den inhemska handeln. Ett tillvägagångsätt för att utröna om en åtgärd inneburit ett gynnande är att tillämpa det så kallade privat investerare i en marknadsekonomi testet ( Marknadstestet ). Marknadstestet som etablerats av EU-domstolen går ut på att utröna huruvida ett offentligt organ agerat i enlighet med normala marknadsförhållanden vilket indikerar att 6 Mål T-98/00, mål C-83/98. 7 C-239/09, C-290/07 samt T-244/08. 8 Mål T-298/97 samt T-312/97. 9 Mål C-172/03 och mål C-280/ Mål C-280/00, mål C-142/87, mål 102/87, mål 730/79, mål 5/69, MD 2005:5 samt Kammarrätten i Sundsvall Det finns vissa undantag från De minimis regelns tillämplighet såsom stöd till företag i stål och kolsektorn. 4 (7)

5 ett gynnande inte förelegat. 12 Marknadstestet grundas i uppfattningen att om det offentliga organet agerar som en privat aktör på en sund och normal marknad blir det inte fråga om ett gynnande. 13 Marknadstestet har utvecklats för olika sorters transaktioner såsom vid investeringar och vid försäljningar. Vid försäljningar undersöker man huruvida en privat aktör skulle erhållit ett högre pris eller ett pris på samma nivå vid normala marknadsförhållanden som det offentliga organet erhöll. Avseende investeringar genomförs Marknadstestet genom en jämförelse där man undersöker om en privat investerare under liknande förhållanden hade drivits att genomföra den samma investeringen som investeringen från ett offentligt organ under normala marknadsförhållanden. 14 Skulle det föreligga ett gynnande i dessa test indikerar det att överlåtelsen innefattar ett statsstöd. Det blir således, ur ett statsstödsperspektiv, relevant att undersöka om Gotlands Bryggeri erhåller en fördel gentemot sina konkurrenter genom den planerade överlåtelsen. Skulle Regionen vilja åberopa Marknadstestet som en faktor för att rättfärdiga ett eventuellt statsstöd åligger det Regionen att bevisa att Marknadstestet uppfyllts. Vidare ska det än en gång påpekas att utlämnande av statsstöd som huvudregel är olagligt. Till denna huvudregel finns det undantag för vissa typer av stöd. Dessa undantag är villkorade på olika sätt och omfattar exempelvis regionalstöd, investeringsoch driftstöd till små och medelstora företag samt stöd till miljöskydd. Dessa undantag blir relevanta först vid konstaterandet att ett visst agerande anses innebära ett statsstöd. En fördjupad utredning över dessa undantag kan komma att bli relevant vid ett senare skede beroende på Regionens fortsatta beslut i detta ärende i syfte att klargöra huruvida ett konstaterat statsstöd kan inordnas under ett av undantagen. 4. VÅR BEDÖMNING OCH REKOMMENDATION Av underlaget i ärendet framgår, av den undertecknade avsiktsförklaringen, att för bestämmande av köpeskilling eller avgäld för den aktuella tomten ska parterna utgå från marknadsmässiga principer. Förutom marknadsmässigt markpris skall härvid även beaktas de kostnader som för Regionens vidkommande uppkommer för rivning och sanering samt evakuering av befintliga verksamheter. De åtgärder som diskuterats mellan parterna utöver Tomtens marknadsvärde - är fördelningen av kostnader för sanering, evakuering och rivning. Av intresse för Regionen är därför givetvis huruvida fördelningen av sådana kostnader skulle kunna ha betydelse för bedömningen av om ett otillåtet stöd föreligger eller ej. I detta sammanhang uppkommer också frågan om det faktum att den befintliga byggnaden rivs innan transaktionen genomförs i sig skulle kunna innebära ett otillåtet stöd. 12 Mål C-142/87 samt de förenade målen T-228/99 och T-233/ Mål C-39/ Förenade målen T-268/08 och T-281/08 samt C-39/94. 5 (7)

6 Vad gäller kostnader för planläggning och fastighetsbildning är parterna såvitt vi förstår överens om att dessa ska bekostas av köparen och de kan således inte utgöra något otillåtet stöd. Vad först gäller överlåtelsen av Tomten kan konstateras att Kommissionen har klargjort att en överlåtelse till åtminstone marknadsvärdet som huvudregel inte kan anses utgöra ett stöd. Kommissionen anger vidare att marknadsvärdet kan fastställas genom ett öppet ovillkorligt anbudsförfarande där det högsta eller enda anbudspriset antas eller genom en oberoende expertutvärdering av aktuell fastighet innan förhandlingar om överlåtelsen påbörjas. Sker överlåtelsen av Tomten till ett pris som motsvarar ett sådant fastställt marknadsvärde medför det att överlåtelsen med största sannolikhet inte kan ses som ett gynnande och således inte heller ett statsstöd. 15 Denna värdering bör utföras av värderingsmän som gentemot Regionen är helt oberoende och innehar stor erfarenhet och erforderlig utbildning så att marknadsvärdet kan fastställas på ett korrekt sätt. Detta marknadsvärde bör utgöra det lägsta priset som Regionen bör acceptera vid en överlåtelse. 16 Enligt Kommissionen ska alltså en sådan värdering genomföras innan förhandlingar upptas avseende en överlåtelse 17. Trots detta är vår bedömning att om köpeskillingen bestäms till ett belopp som inte understiger bedömt marknadsvärde enligt en värdering som utförts i enlighet med ovan angivna principer föreligger inget otillåtet stöd i denna del. Frågan är då om kostnadsfördelningen avseende övriga ovan nämnda åtgärder med koppling till överlåtelsen kan anses innebära att ett otillåtet stöd föreligger. Vad gäller evakueringskostnaden kan konstateras att det är en nödvändig och oundviklig kostnad för den fastighetsägare som vill överlåta en fastighet av det här slaget. Åtgärden är alltså inte särskilt ägnad att gynna köparen och torde klara det ovan nämnda Marknadstestet och bedöms därför inte utgöra något otillåtet stöd. Vad gäller saneringskostnaderna kan konstateras att dessa - enligt underlaget kan föras över regressvis på tidigare verksamhetsutövare som bär ansvaret i enlighet med miljöbalkens regler. Saneringen kommer således inte att utgöra en kostnad för Regionen och ansvarsfördelningen sker i enlighet med gällande lagstiftning. Något otillåtet stöd 15 Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader [1997] EUT C 209/03, Kammarrätten i Sundsvall och Kammarrättens i Göteborg mål nr Högsta förvaltningsdomstolen har markerat vikten av att ha genomfört en oberoende värdering av marknadsvärdet i avgörandena RÅ 2010 ref 100 och RÅ 2010 ref 119 för att en överlåtelse inte ska anses utgöra ett gynnande. 17 Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader [1997] EUT C 209/03. 6 (7)

7 torde mot bakgrund av det anförda inte föreligga i denna del. Värderingen av fastigheten skall givetvis göras med utgångspunkt i att saneringen genomförts. Kvarstår gör då frågan om hur fördelningen av kostnaden för rivning kan vara av betydelse för bedömningen. Därtill kommer om Regionens agerande i det att man river en befintlig, användbar, byggnad kan ifrågasättas. Första frågan är om det är frågan om åtskilda åtgärder eller som åtgärder kopplade till varandra. Bedömningen av om flertalet ageranden ska anses utgöra ett enda agerande ska genomföras med hjälp av samtliga relevanta omständigheter. Framförallt blir aspekter som hur stor tidsperiod som förflutit mellan åtgärderna, om åtgärderna är oskiljbara från varandra samt huruvida åtgärderna var planerade eller förutsedda vid den första åtgärden. 18 Mot bakgrund av hur bedömningen ska genomföras och då åtgärderna redan nu har diskuterats är det vår uppfattning att åtgärderna kopplade till rivningen troligtvis ska ses som kopplade till överlåtelsen av Tomten i ett statsstödsperspektiv. Framförallt då det anges ur underlaget till denna utredning att det erbjudna överlåtelseförslaget är villkorat av att dessa arbeten utförs. Vår bedömning är således att rivningsarbetena är sammankopplade med överlåtelsen av Tomten och att dessa åtgärder tillsammans ska anses utgöra en åtgärd. Det går således inte att se rivningen som en separat åtgärd utan denna ska ses i ljuset av den förestående överlåtelsen. Det skall dock framhållas att rivningen, utifrån de uppskattade kostnaderna, tangerar det angivna beloppet i den ovan nämnda de minimis bestämmelsen och då skulle anses tillåtna. Vid tillämpning av det ovan nämnda Marknadstestet uppkommer frågan om en privat aktör vid normala marknadsförhållanden hade rivit den befintliga byggnaden inför en förestående överlåtelse. Svaret på den frågan beror på fastighetens marknadsvärde med befintlig byggnad jämfört med marknadsvärdet på fastigheten med riven byggnad och i ljuset av de exploateringsplaner som finns. Frågan blir alltså om rivningen av byggnaden är rationellt ekonomiskt motiverad utifrån Marknadstestet. Eftersom inte de angivna marknadsvärdena är kända och kan jämföras går det i dagsläget inte att uttala sig om huruvida förfarandet skulle passera Marknadstestet eller inte. Vi kan därför inte utesluta risken att frågan om ett otillåtet stöd skulle kunna aktualiseras om inte rivningen kan motiveras utifrån ett ökat fastighetsvärde. I denna del bör den fastighetsekonomiska utredningen fördjupas innan beslut fattas. Det ska också, mot bakgrund av föreliggande osäkerhet om tillåtligheten eller inte, nämnas att det finns möjlighet att anmäla den planerade transaktionen till Kommissionen (genom Näringsdepartementet) för att få frågan slutligt fastställd av Kommissionen. Mot bakgrund av partsupplägget kring de ingående transaktionerna blir detta vår samlade rekommendation. 18 Förenade Målen C399/10 P och C-401/10 P samt de förenade målen T-415/05, T-416/05 och T-423/05. 7 (7)