Partsavsikt och parts avsikt

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i civilrätt, särskilt avtalsrätt 30 högskolepoäng Partsavsikt och parts avsikt - En rekonstruktion av begreppet gemensam partsavsikt On the duality of parties intentions - A reconstrution of the expression parties intention Författare: Marcus Appeltofft Handledare: Professor Joel Samuelsson

2 2

3 Innehållsförteckning 1 INLEDNING INTRODUKTION SYFTE METOD OCH MATERIAL DEFINITIONER OCH AVGRÄNSNINGAR DISPOSITION GRUNDLÄGGANDE UTGÅNGSPUNKTER GEMENSAM PARTSAVSIKT OCH ÖVERENSSTÄMMANDE VILJEFÖRKLARINGAR GEMENSAM PARTSAVSIKT OCH FALSA DEMONSTRATIO NON NOCET EN FAKTISK AVSIKT KAN ÖVER HUVUD TAGET INTE FÖRMEDLAS GEMENSAM PARTSAVSIKT I TEORIN INLEDNING EN KORTARE SAMMANFATTNING AV STÅNDPUNKTERNA I DOKTRINEN Doktrinen är i stort sett entydig En intressant invändning mot gällande lära GEMENSAM PARTSAVSIKT I PRAKTIKEN INLEDNING MODELLFALLET NJA 2015 S Bakgrund Majoritetens tolkningsmetod Majoritetens bedömning i sak GEMENSAM PARTSAVSIKT I PRAKTIKEN I LJUSET AV NJA 2015 S Inledning Den gemensamma partsavsikten och tolkning på objektiva grunder Klausulers syfte i relation till den gemensamma partsavsikten Avtalsklausulers funktionalitet Sammanfattande kommentar DOMENS NORMATIVA INVERKAN PARTSAVSIKTEN ÄGS AV PARTERNA, INTE AV DOMSTOLARNA PARTSAVSIKTENS MINSKADE BETYDELSE DOKTRINENS ROLL INLEDNING DOKTRINEN SOM ETT HJÄLPMEDEL FÖR PRAKTIKERN

4 7 LAGTOLKNING ATT SÄTTA ORDALYDELSEN I FÖRSTA RUMMET PARTSAVSIKTEN SOM UNDERORDNAD ORDALYDELSEN EN SAMMANSLAGNING AV LAG- OCH AVTALSTOLKNINGSOPERATIONER DET FINNS INGET BÄTTRE SÄTT, BARA ANDRA SÄTT, ATT TOLKA SAMMANFATTNING OCH AVSLUTANDE KOMMENTAR KÄLLFÖRTECKNING OFFENTLIGT TRYCK RÄTTSFALL LITTERTUR

5 1 Inledning 1.1 Introduktion Den här uppsatsen kretsar, som titeln antyder, kring skillnaden mellan en avtalsparts avsikt i allmänspråklig bemärkelse och den innebörd begreppet partsavsikt fått av å ena sidan domstolarna, med Högsta domstolen (HD) i spetsen, å andra sidan olika författare för doktrinen. Själva ämnet bjuder in till en diskussion om vad en avsikt, eller en vilja, är för något och frågan om det över huvud taget är möjligt att med ord förklara en avsikt. Redan ansatsen att börja skriva på en examensuppsats visar på att min mening är att en avsikt kan förmedlas. Om det inte skulle vara möjligt, det vill säga att det inte går att förmedla en vilja, finns det ju ingen anledning att lämna ifrån sig texten, den visar ju ändå inte vad jag avsett eller velat. Om det inte går att förklara en vilja, finns det ingen anledning att skriva, eller att kommunicera över huvud taget. Nej, redan inledningsvis måste det fastslås att en vilja i viss mening naturligtvis går att förmedla. Med det är inte sagt att den vilja jag försöker förmedla genom den här texten är den vilja eller det budskap som läsaren uppfattar. Det finns heller ingen garanti för att olika läsare uppfattar budskapet på samma sätt. Det är nog snarare så att det finns lika många uppfattningar som det finns läsare. Även om jag som författare anser mig ha lyckats få det som är själva poängen på pränt, det som är mitt budskap, finns det inga garantier för att jag har förmedlat det budskap som var min avsikt. När en text är färdigskriven och överlämnad till en läsare är texten i någon mening inte längre författarens. Författarens jobb är gjort och det enda som återstår är för läsaren att mot bakgrund av det tillgängliga underlaget skaffa sig en egen uppfattning om vad som faktiskt är skrivet. En författare kan inte försvara sitt innehåll med att meningen var en annan än den som läsaren förstod. Det är alltså, som allt annat informationsutbyte, en fråga om tolkning i bred bemärkelse. Någonstans har jag snappat upp ett uttryck som kan vara viktigt att ha med sig under läsandet av den här uppsatsen. Kommunikation sker alltid på mottagarens villkor. I uttrycket ligger att det är mottagaren, i det här fallet läsaren men lika gärna motparten i en diskussion eller den som konsumerar ett tvprogram, som ytterst kan svara på frågan vad innehållet var i det avlämnade meddelandet. Men svaret är personligt, så här uppfattade jag texten, diskussionen eller 5

6 tv-programmet. Den personliga aspekten gäller naturligtvis även avsändaren i det att denne kan alltid framhålla sin egen avsikt och förståelse. Poängen är att avsändarens uppfattning om innehållets betydelse inte intar någon särställning utan är lika mycket värd som mottagarens, ibland mindre. Det som skiljer avtalstolkningen från det vardagliga informationsutbytet som alla människor utsätts för och bidrar till är normativiteten. När en domstol rättskraftigt tolkat ett avtal har domstolen inte bara uttryckt sin personliga åsikt, i den mån en domstol någonsin är personlig, utan också berättat att så här ska kommunikationen tolkas. Därefter är det upp till var och en som intresserar sig för domskälen att i sin tur tolka dessa för att förstå domstolens avsikt. Tolkningen är överallt och det går inte att komma ifrån. Syftet med den här introduktionen är att uppmärksamma läsaren på att det inte finns någon given mening med en mening, eller för den delen ens med ett ord. Meningen är inte given och därför kan det ibland uppstå missförstånd eller tvetydighet, särskilt då avsändaren av ett budskap inte själv insett de olika tolkningsmöjligheter budskapet ifråga innebär och därför inte adresserat dessa. Det gäller en examensuppsats i samma mån som det gäller ett aktieöverlåtelseavtal, ett testamente och egentligen all kommunikation över huvud taget. Det är med andra ord först efter det att jag som författare gjort vad jag kan för att förklara min avsikt, eller förmedla mitt budskap, som uppsatsen får ett innehåll. Alltså inte genom skrivandet utan genom att någon annan läser och därmed bestämmer vad som står skrivet, åtminstone sett ur dennes perspektiv. 1.2 Syfte Syftet med framställningen är att reda ut vad gemensam partsavsikt faktiskt är, vilken funktion begreppet såväl som fenomenet fyller och hur den de facto fastställs av domstolarna. För att låna ett uttryck från engelskan är syftet med den här framställningen primärt att reverse engineer en teoribildning kring begreppet gemensam partsavsikt genom en analys av Högsta domstolens (HD:s) praxis. Med reverse engineer menas att i någon mån baklängeskonstruera partsavsiktsbegreppet genom att se till hur det används praktiskt i HD och den funktion begreppet de facto fyller i domstolens tolkningsoperationer. Vidare syftar uppsatsen till att visa att det inte finns någon given form av tolkning som alltid kommer leda rätt. 6

7 Frågan vad är gemensam partsavsikt kan i förstone te sig väl ytlig och lättbesvarad. Faktum är att gemensam partsavsikt som begrepp måste vara någonting annat än parternas faktiska avsikt. Om det skulle gå att utom tvivel fastställa vad en part faktiskt avsett, i meningen vad en part menat att dennes ord ska ha för innebörd frikopplat från vem som är mottagare, skulle all form av tolkning vara onödig. I frågan, vad är gemensam partsavsikt ligger sålunda att det inte kan röra sig om en parts faktiska avsikt eftersom en sådan aldrig kan utrönas. I stället måste frågan förstås som vad är den gemensamma partsavsikten om det inte är vad parterna gemensamt har avsett. Frågan är relevant då den tangerar frågan om vad som är själva syftet med avtalstolkning. HD har nämligen uttalat att avtalstolkning syftar i första hand till att försöka utröna vad parterna gemensamt har avsett med avtalet, 1 men det går ju inte att veta. Vad en gemensam partsavsikt är och hur den fastställs är av yttersta vikt för all avtalstolkning. När fråga inte är om en avtalsparts faktiska avsikt, måste begreppet gemensam partsavsikt innebära någonting annat, men vad? 1.3 Metod och material För att utreda vad som egentligen menas med gemensam partsavsikt har jag använt mig av en rättsdogmatisk metod. Jag vill här göra skillnad mellan en rättsdogmatisk metod och den rättsdogmatiska metoden. Vad rättsdogmatik egentligen innebär har dryftats åtskilligt i doktrinen. 2 Jareborg har beskrivit den rättsdogmatiska metoden så att den går ut på att rekonstruera rättssystemet. 3 Rekonstruktionen är dock, som jag förstår Jareborg, inte metoden utan målet. Metoden jag tillämpar är helt enkelt att börja med frågan vad är gemensam partsavsikt och därefter fortsätter jag, enligt Jareborgs metod, att fråga varför tills jag känner att svaren tillfälligtvis är tillfredsställande. 4 Det är dock inte hela metoden. Även om det naturligtvis är viktigt att hålla isär metodfrågan från frågan om vilka källor som nyttjats är frågorna inte utan gemensamma beröringspunkter. I rättsdogmatiken ligger nämligen att metoden är systemintern i det att vissa saker måste tas för givna för att tillåta att andra ifrågasätts. 5 Det in- 1 NJA 2016 s Svensson s 211 ff, Jareborg s 1 ff, Kleineman s 21 ff. 3 Jareborg s 4. 4 Aa s 8, Jareborg menar att frågan varför ska ställas till dess att man är tillfälligt nöjd med svaren eller till dess att man har slut på tid. 5 Jareborg s 4. 7

8 nebär att för att undersökningen ska kunna resultera i något måste det till exempel tas för givet att svar står att finna i rättskällorna. Det i sig innebär att rättskällorna måste accepteras och respekteras till det systeminterna värde de har och att exempelvis rättskällehierarkin måste accepteras som någonting som finns. Naturligtvis kan samtliga steg ifrågasättas var för sig men om utgångspunkten inte är att rättssystemet finns, saknas det någonting att förhålla sig dogmatiskt till. Jareborg uttrycker det som att allting kan ifrågasättas, men allting kan inte ifrågasättas samtidigt. 6 Min metod är alltså rättsdogmatisk i det att den är lojal mot rättssystemet och att målet är att rekonstruera detsamma på de systeminterna villkor som är accepterade i diskursen mellan personer som är väl förtrogna med systemet. Ett enklare sätt att uttrycka samma sak är att jag tänker undersöka detaljer i rättssystemet med förutsättningen att rättssystemet i stort ger det ramverk som tillåter granskningen, och till och med kritiken, av det lilla samt att detta kommer utföras på ett sätt och med ett språk som känns igen av jurister. Tolkningsregler lyser generellt med sin frånvaro i författningstexterna. Att det är så är på inget sätt konstigt men det är måhända något som är värt att kommentera redan inledningsvis. Tolkningsregler är svåra att uppställa eftersom det ligger i sakens natur att om en regel för tolkning ställs upp måste regeln tolkas för att dess innebörd ska kunna tillämpas i praktiken. Det ger att varje tolkningsregel måste tolkas och skulle regler för hur de ska tolkas ställas upp upprepar sig problemet och då krävs det nya tolkningsregler och så fortsätter det på samma vis i all oändlighet. Försök har dock gjorts och det finns ett fåtal lagfästa tolkningsregler som kommer beröras i den mån reglerna eller dess förarbeten är relevanta för diskussionen nedan. Materialet som ligger till grund för framställningen är dock främst relevanta uttalanden i doktrinen och praxis från domstolarna, där HD naturligtvis intar en särställning i och med domstolens prejudikatstiftande verksamhet. 1.4 Definitioner och avgränsningar Det är i sig nästan ironiskt att ge sig på ett kapitel om definitioner efter att inledningsvis ha fastslagit att författaren inte har mycket att säga till om vad gäller läsarens förståelse av texten. Meningen har dock inte varit att påstå att författaren inte har någon 6 Jareborg s 4. 8

9 del i förståelsen utan endast att författaren, efter att texten är färdig, är högst begränsad i sina möjligheter att påverka hur texten förstås av annan. Eftersom texten av naturliga skäl inte är färdig när det här kapitlet skrivs är det fortfarande möjligt för mig som författare att påverka förståelsen för, och förenkla läsningen av, texten. Som en naturlig följd av ämnesvalet och frågeställningen är det under den fortsatta läsningen viktigt att skilja mellan det jag valt att kalla parts faktiska avsikt och partsavsikt. Det är viktigt att göra skillnaden tydlig då en betydande del av den följande diskussionen utspelar sig i skillnaden mellan de två begreppen. Med parts faktiska avsikt menas i sammanhanget den subjektiva avsikt som en av parterna haft vid avtalsslutet. Den faktiska avsikten är allt det som motiverat och förmått parten att ingå avtalet inbegripet partens uppfattning om vad avtalet innebär och vad som är målet med avtalet. Vad partsavsikt betyder är inte lika enkelt att slå fast. Jag har använt begreppet så som det används av domstolarna och i doktrinen, det vill säga som en benämning på en samling omständigheter som anses ge för handen vilken innebörd ett avtal, eller för den delen en viljeförklaring i stort, tolkningsvis får anses ha. I den mån begreppet partsvilja används är det synonymt med begreppet partsavsikt. I doktrinen används både partsavsikt och partsvilja för att beskriva samma bakomliggande omständigheter. 1.5 Disposition Uppsatsen är upplagd på det sättet att efter det här inledande avsnittet presenteras först ett kapitel där några grundläggande utgångspunkter kommenteras i all korthet. Avsnittet syftar till att få de åsikter och försanthållanden som där tas upp ur vägen och på så vis bana väg för en fördjupad diskussion. Därefter redogörs för hur gällande rätt beskrivs i doktrinen och de implikationer som följer därav. I det fjärde avsnittet flyttas fokus till domstolarnas, framför allt HD:s, behandling av tolkningsfrågor. För att belysa HD:s förhållningssätt har jag valt ut ett rättsfall som används för att visa på hur HD tenderar att förhålla sig till tolkningsfrågor. Efter att fallet och dess bakgrund redogörs för lyfts de för uppsatsen relevanta delarna ut och diskuteras genomgående ur ett mer allmänt perspektiv och alltså inte endast i förhållande till det enskilda fallet som använts som modell. Vidare behandlar det femte kapitlet den effekt ett lagakraftvunnet avgörande får i förhållande till parterna och deras respektive, och för den delen gemensamma, avsikt. Det sjätte kapitlet är en kommentar rörande doktrinens roll 9

10 för rättsutvecklingen och samspelet mellan doktrinen och HD:s prejudikatbildande verksamhet. Syftet med kapitlet är att diskutera huruvida doktrinen på avtalstolkningens område kan sägas vara just doktrin på området om skillnaden mellan doktrinens teori och domstolarnas praktik är så pass stor att förhållandet mellan de två snarare väcker förvirring än bidrar till en fördjupad förståelse. I det sjunde avsnittet flyttas delvis fokus från avtalsrättens område för en jämförelse mellan det sätt på vilket HD tolkar lag och det sätt på vilket domstolen tolkar avtal. I kapitlet argumenteras för att avtalstolkningsmetodiken möjligen bör närma sig den som används vid lagtolkning då det potentiellt skulle medföra en större förutsebarhet för de tvistande parterna och framför allt för en tredje man som efter avtalet redan ingåtts har möjlighet att på ett eller annat sätt förvärva en parts rättigheter, och skyldigheter, enligt avtalet. Det åttonde och sista kapitlet sammanfattar slutsatserna som presenterats i de olika avsnitten och ger, som avsnittsrubriken anger, en avslutande kommentar i syfte att på ett sammanhållet sätt presentera de slutsatser och fortsatt obesvarade frågor som uppsatsen behandlat. Den stressade läsaren kan med fördel börja med det åttonde kapitlet för att senare, när ett brinnande intresse för den gemensamma partsavsiktens roll inom avtalstolkningen förhoppningsvis väckts, tillskansa sig uppsatsens innehåll i dess helhet. 10

11 2 Grundläggande utgångspunkter 2.1 Gemensam partsavsikt och överensstämmande viljeförklaringar För att kunna diskutera frågan om vad gemensam partsavsikt är krävs, som redan påpekats, vissa antaganden. Ett sådant antagande är att det är skillnad på det skrivna avtalet och det avtal som binder parterna. Det skrivna avtalet, själva kontraktet, behöver inte nödvändigtvis för en utomstående betraktare reflektera det avtal som binder parterna. Att så är fallet kommer bland annat till uttryck i 32 AvtL. Där stadgas att en viljeförklaring som på grund av ett misstag hos avgivaren fått en annan innebörd än den som varit åsyftad inte ska vara bindande förutsatt att den som viljeförklaringen var riktad mot insett misstaget eller borde ha insett det. Konsekvensen av stadgandet i 32 AvtL är att en viljeförklaring inte med nödvändighet reflekterar den avgivande partens avsikt. En annan sak är att den avgivande parten kan bli bunden av en viljeförklaring som inte reflekterar dennes avsikt så länge som mottagaren inte insett eller borde ha insett att så var fallet. Detta då den rättshandlande, enligt huvudregeln som 6 2 st. och 32 AvtL förutsätter, binds till förklaringens objektiva innehåll och inte till den bakomliggande viljan. Även i 6 AvtL finns visst stöd för att det är skillnad mellan viljeförklaringens objektiva utformning och den vilja som konstituerar det avtalsgrundande momentet. I paragrafen stadgas att om en accept inte överensstämmer med ett givet anbud kan anbudsgivaren ändå bli bunden till villkoren i accepten om anbudsgivaren måste ha insett att acceptanten ansåg förklaringarna överensstämma och inte upplyser acceptanten om diskrepansen mellan viljeförklaringarna. Acceptantens uppfattning om anbudsgivarens avsikt ges alltså rättsverkan då det krävs en aktiv handling från anbudsgivaren för att inte bli bunden till den avsikt som acceptanten uppfattat hos avgivaren, oaktat avgivarens faktiska avsikt. Enligt AvtL kan avtal uppkomma trots att viljeförklaringarna inte representerar vad parterna avsett det vill säga att de inte representerar den gemensamma partsavsikten. AvtL opererar alltså med två alternativa, eller ett dubbeltydigt, viljebegrepp. Det är således möjligt att utifrån AvtL:s utformning diskutera både vilja i betydelsen den vilja som förklarats och i betydelsen den vilja som låg bakom en förklaring som inte för en objektiv betraktare reflekterar sagda vilja. Den gemensamma partsavsikten som 11

12 ska eftersökas i varje tolkningsoperation är alltså inte exklusivt beroende av de viljeförklaringar som enligt AvtL:s modell för avtalsslut är avgörande för ett avtals uppkomst. Istället kan den gemensamma partsavsikten vara någonting annat. 2.2 Gemensam partsavsikt och falsa demonstratio non nocet Att den gemensamma partsavsikten inte är beroende av vad parterna de facto uttryckt framgår också av principen falsa demonstratio non nocet. Principen innebär att i de fall det går att visa att partsavsikten varit annan än den som kommit till uttryck i kontraktet ska avtalet bestämmas till det innehåll som överensstämmer med den bakomliggande partsavsikten. Kontraktets ordalydelse är alltså sekundär till den gemensamma partsavsikten som lett fram till kontraktets ordalydelse. Det är naturligtvis oftast så att det är svårt att visa att båda parter hade en annan uppfattning än den som kommit till uttryck i kontraktet, men om vi för ögonblicket tillåter oss att bortse från eventuella bevissvårigheter är diskussionen ändå intressant. Om kontraktet, som det har påståtts i litteraturen, 7 endast är bevisfaktum för avtalet så har kontraktet inte mer att göra med avtalets innehåll än annan tolkningsdata. 2.3 En faktisk avsikt kan över huvud taget inte förmedlas En ytterligare utgångspunkt för framställningen är den att en avsikt för alltid kommer att vara bortom en domstols möjlighet att bedöma. Med det menar jag att den avsikt en avtalande part hade vid avtalsslutet aldrig går att fastställa med säkerhet. Med avsikt menas i det här fallet en tanke om vad varje del av avtalet har för innebörd, vad den avtalande partens mål var med avtalet i stort likväl som med varje enskild klausul. Personligen är jag övertygad om att det inte går att ha ett avtals innebörd klar för sig i det avtalsslutande ögonblicket och att avtalets innebörd därför inte kan konstitueras av förekomsten av sådana psykiska fenomen. De omständigheter i ett avtalsförhållande som efter avtalets ingående leder till problem, och i yttersta fall en tvist i domstol, är ofta sådana som ingen av parterna reflekterat över vid avtalsslutet. 8 För det fall det vore möjligt, att varje tvetydighet eller oklarhet i avtalet trots allt har en fast och tyd- 7 Adlercreutz s 59, Samuelsson s Lehrberg, Avtalstolkning s

13 lig innebörd för en avtalsslutande part, inställer sig ändå frågan hur denna övertygelse om avtalets innebörd ska kunna förmedlas till medkontrahenten så att dennes avsikt, i meningen förståelse, inte endast är lika komplett och utan oklarheter utan dessutom överensstämmande med den första partens samt att detta ska kunna bevisas i efterhand, ibland flera decennier senare. Det är min mening att en sådan förståelse är omöjlig att uppnå och att det därför är lönlöst att diskutera partsavsiktbegreppet utifrån utgångspunkten att begreppet skulle ha sin grund i en faktisk avsikt hos parterna. Det är således viktigt att redan inledningsvis påpeka att en avtalsparts faktiska vilja är bortom såväl domstolens möjlighet att bedöma som syftet med den här framställningen. Istället är frågan vad som ryms i begreppet partsavsikt, när det inte rör en parts avsikt. Med det är inte sagt att domstolarna från tid till annan inte kan använda sig av exempelvis 6 2 st AvtL eller av principen om falsa demonstratio non nocet. Poängen är att inte ens i de fallen går det att tala om en faktisk avsikt, en avsikt bortom värderingar och bedömningar, en avsikt som kan bevisas till fullo. En sådan avsikt kan inte domstolarna finna, och personligen tvivlar jag som sagt på att ens den part som förmedlat avsikten i efterhand kan redogöra för den i detalj. 13

14 3 Gemensam partsavsikt i teorin 3.1 Inledning När det gäller tolkningslära är praktiken inte alltid i samklang med teorin. Samuelsson har kommenterat skillnaden mellan praktiken och teorin som att [d]omstolarna har en tendens att tolka på, utan vidare hänsyn till diverse teoretiska skiljelinjer. 9 Det finns därför skäl att här ge en kort översikt över den rådande teoribildningen vad gäller gemensam partsavsikt för att sedan, under avsnitt 4, se till hur avtal tolkas av domstolarna, det vill säga i praktiken. 3.2 En kortare sammanfattning av ståndpunkterna i doktrinen Doktrinen är i stort sett entydig I den svenska doktrinen råder i stort sett konsensus om att en fastställd gemensam partsavsikt har företräde framför det objektiva avtalsinnehållet. 10 Att så är fallet följer till viss del redan av AvtL. Lehrberg tar fasta på bestämmelserna om förklaringsmisstag och om skenavtal i 32 respektive 34 AvtL. 11 Av 32 AvtL följer nämligen, som vi sett ovan, att en ondtroende mottagare av en viljeförklaring, som på grund av en felskrivning eller annat misstag, fått ett annat innehåll än vad som avsetts, inte kan åberopa viljeförklaringen. Här visas alltså att avsikten bakom en förklaring, och inte förklaringen i sig, får rättsverkningar om diskrepansen mellan förklaringen och avsikten insetts eller borde ha insetts av mottagaren. Samma tanke kommer till uttryck motsatsvis i 34 i AvtL. I paragrafen stadgas att den som genom överlåtelse förvärvat ena partens rätt enligt en skenhandling i ett tidigare avtalsförhållande kan göra den förvärvade rätten gällande, oaktat att handlingen inte återspeglar vad de ursprungliga parterna avtalat förutsatt att förvärvaren var i god tro vid förvärvet. Motsatsvis innebär det att en ondtroende förvärvare inte kan åberopa handlingens ordalydelse till stöd för sitt förvärv. Därmed är dock inte sagt att en ondtroende förvärvare inte förvärvat 9 Samuelsson, s 22, not Adlercreutz s 57 f, Bernitz s 83 f, Dotevall s 174, Fohlin, s 36, Karlgren s 50, Lehrberg, Avtalstolkning s 52, Westin & Lagercrantz s 19 och Zetterström s 92. Jfr dock Grönfors s 45 ff. 11 Lehrberg, Avtalstolkning s

15 något. Förvärvaren borde kunna göra gällande den rätt som de ursprungliga parterna avsåg skulle gälla. 12 Innebörden, såvitt här är av intresse, av de ovan nämnda lagrummen är att en rättshandlings lydelse inte alltid är avgörande för dess innehåll. Adlercreutz gör i allt väsentligt samma analys som Lehrberg och menar även han att det utifrån AvtL:s utformning går att dra slutsatsen att en synlig avsikt har företräde framför en rättshandlings faktiska utformning. 13 Även Vahlén konstaterar att principen om falsa demonstratio non nocet har en plats i den svenska rättsordningen och om mottagaren av en viljeförklaring inser att förklaringens objektiva innehåll skiljer sig från vad avsändaren menat blir mottagaren bunden av avsikten förutsatt att den var synlig för mottagaren. 14 Ramberg & Ramberg ställer sig kritiska till principen om den gemensamma partsavsiktens företräde. De påstår att principen inte fungerar i praktiken främst på grund av att det ofta är svårt att sluta sig till vad parterna haft för gemensam avsikt (om de över huvud taget haft någon) när tvist väl uppkommer. Författarna fastslår att [s]ökandet efter den gemensamma partsavsikten är en juridisk fiktion som inte svarar mot verkligheten och att det därför skulle vara [ ] lämpligare att fastställa avtalets innehåll med hjälp av objektivt konstaterbara fakta. Författarna motsätter sig dock inte att principen alltjämt är gällande i de fall där det går att fastställa en gemensam partsavsikt utan kritiken grundar sig främst på det faktum att det sällan går att fastställa en sådan. 15 I doktrinen är författarna i stort sett eniga om att fastställandet av den gemensamma partsavsikten som föranledde avtalet är det yttersta målet med varje tolkningsoperation. Doktrinen ger inte uttryck för att det skulle finnas någon regel som begränsar vilka tolkningsdata som skulle kunna läggas till grund för ett sådant fastställande En intressant invändning mot gällande lära En författare som skiljer sig från mängden, åtminstone vid en första anblick, är Schöldström. I sin bok Tvistemålsanalys för praktiskt bruk tar han avstånd från vad som i doktrinen får anses vara den gällande läran, det vill säga att målet med varje tolkningsoperation är att finna en gemensam partsavsikt. Istället verkar Schöldström 12 Lehrberg, Avtalstolkning s Adlercreutz s 57 f. 14 Vahlén s Ramberg & Ramberg s

16 mena att funktionen som begreppet partsavsikt fyller är tudelad. 16 Enligt Schöldström är förekomsten av en partsavsikt en sakomständighet som därför kan bli föremål för bevisning i en process. 17 De funktioner som Schöldström menar att partsavsiktens åberopande kan fylla i en process är antingen som rättsfaktum för rättsföljden avtal eller som tolkningsdatum för avtalets innebörd. 18 Som sakomständighet betraktad har därför partsavsikten inget annat värde än det som parterna givit den i processen, det vill säga att förekomsten av en gemensam partsavsikt enligt Schöldström måste åberopas, såväl som bevisas, av parterna. 19 Trots att Schöldström klart avviker från uppfattningen att det vore varje tolkningsoperations yttersta mål att fastställa en gemensam partsavsikt förefaller han dock mena att om en sådan kan fastställas (efter åberopande av minst en av parterna) har partsavsikten dock verkan som tolkningsdatum för avtalets innehåll. Med det måste förstås att inte heller Schöldström motsätter sig existensen av principen om falsa demonstratio non nocet. Som jag förstår Schöldströms åsikt menar han endast att det inte ankommer på domstolarna att eftersöka en gemensam partsavsikt om inte parterna uttryckligen åberopat förekomsten av en sådan som antingen rättsfaktum för uppkomsten av avtalet eller som tolkningsdatum för avtalets, eller ett enskilt avtalsvillkors, innebörd. Ett problem med Schöldströms resonemang som han också, nästan i förbifarten, adresserar själv är att avtalet som sådant ju är en produkt av den gemensamma partsavsikten, åtminstone begreppsmässigt. 20 Schöldström menar att den gemensamma partsavsikten ofta inte behöver ha någon plats alls i en tolkningstvist. Schöldström gör dock skillnad på det han kallar gemensam partsavsikt och den gemensamma partsavsikten så som den kommit till uttryck i avtalet. 21 Att göra skillnad på gemensam partsavsikt som åberopat rättsfaktum och som avtalsinnehåll leder enligt min mening till att diskussionen tappar all relevans. Det är ju just den spänning som uppstår mellan begreppet partsavsikt och parts avsikt som är intressant, åtminstone inom ramen för den här framställningen. Att som Schöldström ta bort den aspekt som i doktrinen i övrigt framhållits som tolkningsoperationens yttersta mål är att ta en genväg. En dis- 16 Schöldström s A st. 18 A st. 19 A st. 20 A st, särskilt not A st, särskilt not

17 kussion som genom en avgränsning skär bort själva frågan kommer oundvikligen, enligt min mening, inte behandla frågan i hela dess komplexitet. Om domstolarna enligt Schöldströms förslag inte skulle eftersöka någon gemensam partsavsikt och endast inrikta sig på avtalets lydelse uppkommer vidare frågan hur avtalet fått sin lydelse om lydelsen inte är en produkt av parternas gemensamma önskan om att avtalet skulle ha just den lydelsen. Kanske är det här Schöldströms erfarenheter som hovrättsråd som lyser igenom. En diskussion om den gemensamma partsavsiktens betydelse för avtalstolkningen kan inte separeras från avtalet och dess lydelse. Schöldström diskuterar den gemensamma partsavsikten som ett avtalsexternt fenomen, en tendens som också återfinns i HD:s domskäl. 22 Kunde partsavsiktsbegreppet frikopplas från avtalets innehåll på det sätt som Schöldström förefaller mena är det endast fråga om att byta namn på ett fenomen. Om partsavsikten så som den kommer till uttryck i avtalet kan tas bort ur ekvationen finns det ingen motsättning mellan Schöldström och övriga författare. Då är målet inte längre att finna den gemensamma partsavsikten utan att förstå avtalet. Att påstå sig förstå avtalet är dock, enligt min mening, synonymt med att påstå sig ha funnit den gemensamma partsavsikten. Effekten är nämligen densamma och det yttersta målet med varje tolkningsoperation är uppfyllt. Frågan vad avtalet betyder har fått ett svar. Domstolen kan normativt säga, det här är vad parterna avtalat om och om det kallas gemensam partsavsikt eller någonting annat måste vara av underordnad betydelse i förhållande till de metodöverväganden och den tolkningsmetodik som lett fram till domstolens avgörande. Sammanfattningsvis kan det därför sägas att det i någon mån är oklart om Schöldström faktiskt framför en invändning på det sätt som avsnittsrubriken gör gällande. Schöldström har ju skurit bort det som enligt min mening är frågans kärna, det vill säga avtalets innehåll och dess relation till partsavsikten både som begrepp och som faktisk avsikt. Det synes mig att Schöldströms inställning i allt väsentligt är förenlig med de författare som refererats i avsnittet ovan och att den enda egentliga skillnaden är begreppsrelaterad, inte materiell. Det Schöldström framhåller, att en gemensam partsavsikt kan vara både rättsfaktum för rättsföljden avtal och tolkningsdatum, är mig veterligen inte en kontroversiell åsikt. Dock kan inte frågan om vad som egentli- 22 Se nedan under avsnitt 4, framförallt

18 gen utgör avtalsinnehåll, enligt min uppfattning, frikopplas från frågan om partsavsiktens betydelse på det sätt som Schöldström har gjort. 18

19 4 Gemensam partsavsikt i praktiken 4.1 Inledning När de teoretiska utgångspunkterna såsom de framställs i doktrinen nu har behandlats finns det anledning att gå över till den praktiska sidan och se till hur domstolarna behandlar partsavsiktsbegreppet och hur de förhåller sig till principen om falsa demonstratio non nocet. Ett komplett återgivande av det praktiska tolkandet av avtal, och för den delen andra rättshandlingar, blir av nödvändighet ganska omfattande om ett sådant återgivande ens är möjligt. En betydande del av avtalsrätten, och för den delen förmögenhetsrätten i stort, kokar till syvende och sist ner till en fråga om tolkning. På något sätt måste ju den skrivna texten förstås av läsaren och redan handlingen att förvandla tryckta symboler på papper till en förståelse är förstås tolkning, om än i en bredare mening än vad som normalt avses med uttrycket. För att konkretisera diskussionen kring domstolarnas användning av partsavsiktsbegreppet har jag valt ett rättsfall från HD, NJA 2015 s 741, ett modellfall, som kommer att få representera hur HD förhåller sig till tolkningsfrågor. De frågor som väcks vid analysen av sagda rättsfall kommer genomgående belysas i ljuset av ytterligare praxis under avsnitt 4.3. Diskussionen av rättsfallet i nästföljande avsnitt tjänar främst ett pedagogiskt syfte och ska inte förstås som att vara en representation av gällande rätt i varje given fråga. Istället är meningen att visa på hur HD många gånger praktiskt ställer sig till de frågor som den här framställningen kretsar kring och som senare kommer att diskuteras ur både ett praktiskt och teoretiskt perspektiv. 4.2 Modellfallet NJA 2015 s Bakgrund I NJA 2015 s 741 rörde tvisten i HD frågan om hur en viss bestämmelse i ett partneravtal ska tolkas då en av parterna i avtalet hade utträtt ur partnerkretsen men fortsatt vara anställd av det företag vars partnerkrets avtalet reglerade. Den kanske mest framträdande frågan i fallet rörde postkontraktuellt ansvar. Det som gör fallet intressant i 19

20 det här sammanhanget och som har föranlett mig att låta fallet tjäna som ett pedagogiskt verktyg i den här framställningen är det faktum att antalet parter i avtalet var anmärkningsvärt högt vilket föranledde HD att uttala sig i relativt generella termer. Partnerkretsen bestod vid den aktuella tidpunkten av cirka 140 personer. 23 De olika partneravtal som reglerade partnerkretsens rättigheter och skyldigheter gällde för viss tid och löpte på femårscykler och vid gällande avtals utgång var tanken att samtliga partners skulle ansluta sig till det nya avtalet för de nästkommande fem åren. Situationen som föranledde tvisten i 2015 års fall var att en partner vid utgången av avtalstiden valde att inte ingå det nya avtalet som skulle ersätta det utgångna. Specifikt gällde tolkningsfrågan huruvida den utträdande partnern alltjämt var bunden av en konkurrensklausul i det utgångna avtalet. Klausulen i fråga reglerade skadeståndsskyldigheten för utträdande partner för de fall denne tog med sig klienter från förteget vars partnerkrets avtalet reglerade till den utträdande partnerns nya verksamhet. Klausulen stadgade vidare att om en partner tog med sig klienter under första året efter partnerns utträde skulle ett engångsbelopp motsvarande 50 % av senaste årets arvodesomsättning för ifrågavarande klient utgå som skadestånd och om en klient lämnade under andra året skulle skadeståndet motsvara 25 % av arvodesomsättningen. I klausulen stadgades också uttryckligen att för klienter som efter mer än två år väljer att gå över till den utträdde partnerns nya verksamhet skulle inget skadestånd utgå. Klausulens löptid var alltså i förekommande fall längre än avtalets i och med att avtalet gällde fram till visst datum och att konkurrensklausulen gällde upp till två år efter det att en partner utträtt. Föga förvånande menade den bestående partnerkretsen i HD att konkurrensklausulen alltjämt skulle förklaras gällande, oaktat att avtalet enligt sin ordalydelse löpt ut. Den utträdande partnern menade, lika föga förvånande, att avtalet inte kunde anses ha bindande verkan efter det att det löpt ut NJA 2015 s 741 p. 11 i majoritetens domskäl. HD kommenterar härvid att partnerkretsen under avtalstiden inte varit konstant utan varierat då ny partner inträtt och andra trätt ut. 24 NJA 2015 s 741 p. 8 i majoritetens domskäl. 20

21 4.2.2 Majoritetens tolkningsmetod Inledningsvis är det värt att uppmärksamma att majoriteten i HD ägnade två stycken åt att beskriva sin tolkningsmetod. 25 Under rubriken Tolkningsmetod fastslog HD:s majoritet några principiellt viktiga utgångspunkter. Majoriteten konstaterade att det är en utgångspunkt vid tolkningstvister att söka utröna vad parterna gemensamt åsyftat vid avtalsslutet. 26 Den utgångspunkt som majoriteten beskrev är själva kärnan av vad den här framställningen handlar om och kommer att diskuteras utförligt nedan. Tillsvidare kan vi nöja oss med att uppmärksamma att domstolen slog fast att en utgångspunkt vid avtalstolkning är att finna den gemensamma partsavsikten. 27 Redan i nästa mening tog majoriteten dock avstånd från vad som kunde ses som ett ställningstagande för den gemensamma partsavsiktens avgörande vikt vid tolkningsfrågor. Majoriteten fortsatte nämligen med att fastslå att någon gemensam partsavsikt minsann inte alltid står att finna. I tredje meningen gick majoriteten ännu längre när den fastslog att det ibland knappast är lönt att söka efter vad parterna gemensamt åsyftat då avtalet och avtalssituationen tydligen kan vara sådan att det knappast är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. 28 Sådana fall, där det knappast är lönt att söka en gemensam partsavsikt är, enligt majoriteten, exempelvis fall där avtalet i fråga har ingåtts av ett stort antal parter. Med en hänvisning till ett annat avgörande från HD, NJA 2014 s 960, konstaterades att det ofta inte är lönt att söka en gemensam partsavsikt även i de fall när parternas mellanhavanden regleras av ett standardavtal. Efter att det konstaterats att det ibland kan vara så pass svårt att det knappast är lönt att försöka fastställa en gemensam partsavsikt går majoriteten vidare och uttalar hur tolkningstvister i sådana fall, alltså där det inte är lönt att söka en gemensam partsavsikt, ska lösas. Härvid fastslås att i sådana fall får preciseringen, som får antas betyda tolkningen, bygga på objektiva grunder. 29 Utgångspunkten är då, enligt HD:s majoritet, avtalets ordalydelse. Om ordalydelsen inte ger några klara svar måste ledning sökas i andra omständigheter. Det är en föga revolutionerande insikt att för de fall ordalydelsen i en tvist om vad ett avtal innebär inte ger svar måste svaret sökas 25 NJA 2015 s 741 p i majoritetens domskäl. 26 NJA 2015 s 741 p. 9 i majoritetens domskäl. 27 HD använder här inte begreppet gemensam partsavsikt. Utan att göra våld på språket går det dock knappast att förstå uttrycket vad parterna gemensamt åsyftat som något annat än den gemensamma partsavsikten. 28 NJA 2015 s 741 p. 9 i majoritetens domskäl. 29 Dessa objektiva grunder skulle då skilja sig från de som ligger till grund för huruvida det funnits en gemensam partsavsikt eller ej. 21

22 någon annanstans. Dessa andra omständigheter exemplifieras i majoritetens domskäl och kan vara avtalets systematik, det aktuella avtalsvillkorets samband med övriga villkor, bakgrunden till avtalet, avtalsföremålets natur och ibland parternas ställning. Vidare poängteras att det i allmänhet är naturligt att utgå från att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intresse. Majoriteten i HD har sammanfattningsvis konstaterat att utgångspunkten för avtalstolkning är att söka fastställa en gemensam partsavsikt men att det ibland är svårt. I de fall då det på grund av omständigheterna är svårt, eller knappt är lönt för att parafrasera majoriteten, att fastställa en gemensam partsavsikt får tolkningen istället riktas in på andra omständigheter som kan ge ledning för hur avtalet ska tolkas Majoritetens bedömning i sak När HD:s majoritet angriper sakfrågan konstaterar den utan några större betänkligheter att det inte går att fastställa en gemensam partsavsikt med hänsyn till att avtalet hade många parter, att det vid avtalsslutet saknades klar motpart samt att villkoren i avtalet fastställdes efter diskussioner på partnermöten och att parterna saknade utrymme för individuell förhandling. 30 Avtalets ordalydelse konstaterades inte heller kunna ge ledning för avtalets tolkning. 31 Viss ledning ansåg sig dock majoriteten finna i avtalets syfte. Det ansågs framgå av utredningen att syftet med partneravtalet varit att hålla samman partnerkretsen och att syftet skulle gå förlorat om inte den ifrågavarande klausulen ansågs gälla även efter att avtalets löptid gått ut. 32 Det är här värt att särskilt notera att parternas syfte med avtalsklausulen tydligen inte, enligt HD:s majoritet, kunde anses ge ledning till vad den gemensamma partsavsikten vid avtalsslutet hade kunnat vara. Ett gemensamt syfte med en klausul är alltså enligt HD inte tolkningsdatum för den gemensamma partsavsikten. Även klausulens funktionalitet lades till grund för att klausulen skulle vara bindande även efter det att avtalets löptid gått ut. Enligt majoriteten skulle klausulen inte fylla någon rimlig funktion för de situationer som reglerades i avtalet om inte klausulen gavs innebörden att den skulle gälla även efter avtalet upphört. 33 Majo- 30 NJA 2015 s 741 p. 11 i majoritetens domskäl. 31 NJA 2015 s 741 p. 12 i majoritetens domskäl. 32 NJA 2015 s 741 p. 13 i majoritetens domskäl. 33 NJA 2015 s 741 p. 15 i majoritetens domskäl. 22

23 riteten ansåg således att klausulen skulle ges den tolkningen att den hade bindande verkan oaktat att avtalet upphört att gälla Gemensam partsavsikt i praktiken i ljuset av NJA 2015 s Inledning Majoritetens domskäl i NJA 2015 s 741 belyser en rad intressanta omständigheter som inte överensstämmer med teoribildningen kring hur avtal ska tolkas, främst med hänsyn till en fastställd gemensam partsavsikt som utslagsgivande faktor vad gäller avtalets innehåll. Samtliga omständigheter diskuteras i det följande. Den första omständigheten som här är av intresse återfinns i de stycken där majoriteten redovisar sin tolkningsmetod och gäller sökandet efter den gemensamma partsavsiktens futilitet i relation till de fall tolkningsoperationen istället fokuserar på bland annat de objektiva grunder som exemplifieras i domskälen. Den andra omständigheten av intresse som kan uppmärksammas vid en analys av NJA 2015 s 741 är majoritetens inställning till en avtalsklausuls syfte. Den tredje omständigheten rör klausulens funktionalitet. De tre omständigheter som här tagits upp kommer att analyseras och diskuteras under de tre rubrikerna nedan Den gemensamma partsavsikten och tolkning på objektiva grunder Inledningsvis konstateras att avtalstolkning primärt syftar till att fastställa en gemensam partsavsikt. Dock går det inte alltid, enligt majoriteten, att finna en gemensam partsavsikt och det är ofta inte ens lönt att försöka. Det anges härvid att detta gäller särskilt vid avtal med ett stort antal parter eller för de fall då parternas mellanhavanden regleras av ett standardavtal. Vidare framhåller dock majoriteten, med en hänvisning till NJA 2014 s 960 p 20, att det ibland, även i dessa fall finns anledning att se tidigare diskussioner inför avtalets ingående som kan utgöra en anledning att frångå avtalets objektiva lydelse till förmån för den förståelse som kommit till uttryck i så dana avtalspreliminärer. 34 Enär denna slutats förvisso är intressant faller en diskussion om eventuella efterverkningar av domslutet utanför syftet med den här framställningen och kommer därför inte kommenteras vidare. 23

24 I ljuset av den hänvisning som görs är det relevant att se närmare på NJA 2014 s 960. Fallet handlade om tolkningen av 1994 års Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten (ABT 94). I 2014 års fall fastslogs just att även vid standardavtal är den gemensamma partsviljan, för det fall den kan fastställas, utslagsgivande. Dock fortsatte HD i nästföljande stycke med att konstatera att det saknades gemensam partsavsikt. När en partsavsikt inte kunde hittas skulle bedömningen enligt HD, precis som i 2015 års fall, bygga på objektiva grunder. 35 En intressant aspekt av HD:s formuleringar angående den gemensamma partsavsikten är att HD verkar göra skillnad på de omständigheter som skulle ligga till grund för ett fastställande av en gemensam partsavsikt och på en tolkning fastställd på objektiva grunder. Formuleringen för närmast tanken till att jakten på en gemensam partsavsikt har sin grund i subjektiva omständigheter. Situationen kompliceras dock av att HD i 2014 s 960 exemplifierar vilken typ av omständigheter som skulle kunna underbygga fastställandet av en gemensam partsavsikt med hur parterna diskuterat inför avtalets ingående och liknande[ ] Sådana diskussioner, eventuell brevväxling eller andra i förhållande till avtalsslutet föregående omständigheter är på inget sätt subjektiva omständigheter utan objektiva grunder som kan tyda på en subjektiv disposition hos de avtalsslutande parterna. Det måste därför vara missvisande att påstå att HD:s egenhet att göra skillnad på objektiva grunder och omständigheter som kan ligga till grund för att fastställa en gemensam partsavsikt skulle innebära att de omständigheter som kan ligga till grund för ett sådant fastställande skulle vara subjektiva. Det subjektiva är, och kommer alltid förbli, bortom HD:s möjlighet att bedöma. De omständigheter som kan läggas till grund för ett fastställande av en gemensam partsavsikt kan inte vara subjektiva och inte sådana objektiva omständigheter som kommer till uttryck i själva avtalet utan måste vara någonting annat. Det är min mening att HD:s gränsdragning får förstås som ett försök att uttrycka, inte de omständigheter domstolen tar fasta på utan istället, vilket mål omständigheterna i fråga kan tänkas tala för, det vill säga för vilket tolkningsresultat de objektivt iakttagbara omständigheterna utgör tolkningsdata. HD söker, vad gäller att fastställa 35 NJA 2014 s 960 p 21 respektive NJA 2015 s 741 p 10. Denna åtskillnad mellan en bedömning av gemensam partsavsikt och objektiva grunder kan ses även i tidigare praxis från HD dock utan att det framgår explicit av domskälen, jfr exempelvis NJA 1991 s 319, NJA 2012 s 597 och NJA 2013 s

25 en gemensam partsavsikt, finna objektiva omständigheter som kan ge för handen vad som utgjorde parternas subjektiva verklighet vid avtalsslutet. När det istället gäller de objektiva grunder HD fastslår ska utgöra tolkningsdata för avtalsinnehållet när ingen gemensam partsavsikt går att finna avses att målet med tolkningsoperationen riktar sig mot en generell slutsats, ett tolkningsresultat, som är frikopplat från parternas subjektiva verklighetsuppfattning. Omständigheterna, det vill säga grunderna, är i båda situationerna av naturliga skäl alltid objektiva eftersom inga andra omständigheter någonsin finns att tillgå. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att vad gäller den av HD beskrivna futiliteten i att i vissa fall söka fastställa en gemensam partsavsikt menas egentligen inget annat än att det saknas, eller inte är lönt att eftersöka, objektiva omständigheter som kan visa på en subjektiv förståelse hos parterna som också ska vara gemensam. Det är alltså inte fråga om något annat än objektiva omständigheter, då subjektiva omständigheter alltid är bortom HD:s förmåga att bedöma, som i vissa fall kan läggas till grund för uttalanden om vad parterna kan ha subjektivt uppfattat eller avsett. En gemensam partsavsikt måste dock, enligt HD:s begreppsbildning, rikta sig mot någonting annat än själva avtalet då avtalet som sådant, till skillnad från partsavsikten, ska tolkas på objektiva grunder. Det innebär att den gemensamma partsavsikten inte går att finna i avtalstexten utan måste finnas i tolkningsdata som inte härrör därifrån, till exempel i avtalspreliminärer Klausulers syfte i relation till den gemensamma partsavsikten Den kanske mest intressanta passagen i majoritetens domskäl i NJA 2015 s 741 rör frågan om hur klausulens syfte påverkar tolkningsoperationen. Majoriteten ansåg det utrett att syftet med klausulen var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Syftet ansågs tala tydligt för att klausulen skulle anses bindande även efter att avtalet löpt ut. Möjligheten att finna en gemensam partsavsikt avskrivs nästan slentrianmässigt av majoriteten men domstolen verkar inte ha några betänkligheter vad gäller att fastställa ett syfte med avtalet. Avtalets syfte måste av nödvändighet vara ett resultat av parternas disposition vid avtalstillfället och det är därför anmärkningsvärt hur domstolen är bekväm med att fastslå ett syfte samtidigt som den konstaterat att det inte ens var lönt att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Det faktum att det inte gick att fastställa en gemensam partsavsikt men att det gick att fastslå 25

26 ett syfte kan inte leda till någon annan slutsats att syftet med ett avtal inte är relevant för fastställandet av en gemensam partsavsikt. Syftet måste alltså vara en storhet skild från den gemensamma partsavsikten. Det är inte helt enkelt att förstå majoritetens distinktion mellan gemensam partsavsikt och klausulens syfte. 36 Klausuler kan ha ett syfte, men det syftet verkar kunna vara frikopplat från varje form av resonemang kring gemensam partsavsikt. Situationen kompliceras ytterligare till följd av att majoriteten framhåller att klausulen avsiktligt utformats för att vara betungande för de partners som vill lämna samarbetet. Enligt majoritetens bedömning är klausulen inte, trots att den utformats av partnerkretsen, det vill säga avtalsparterna, vid möten mellan parterna och avsiktligen givits ett innehåll med ett uttalat syfte, ett tillräckligt tydligt uttryck för en gemensam partsavsikt. Den gemensamma partsavsikten är, i domstolens bemärkelse, alltså något annat än formen en klausul fått till följd av en medveten avsikt hos de avtalande parterna. Det är min mening att HD:s majoritet i NJA 2014 s 741 ger en tydlig ledtråd till hur HD förhåller sig till begreppet gemensam partsavsikt. 37 Klausulens syfte tolkas nämligen som det verkar på det HD kallar objektiva grunder och kan därför inte vara den gemensamma partsavsikten. HD:s tendens att tillskriva en klausul ett syfte frikopplat från parternas avsikt tyder enligt min mening på en motvilja hos HD att tillskriva parterna en vilja i bemärkelsen partsavsikt. Det är måhända ett sympatiskt drag hos HD då det kan klinga illa hos en part att få en vilja tillskriven sig. Skulle gemensam partsavsikt vara ett uttryck för parternas faktiska vilja skulle det också enligt min mening framstå som underligt att HD normativt kan uttala sig om denna och ge den rättsverkningar. Det är lättare att ta bort det personliga, det subjektiva, ur tolkningen om domstolen inte använder ett uttryck som leder tanken till en persons vilja och istället tillskriver avtalet egenskaper som egentligen är mänskliga. Att säga att en klausul syftar till någonting är ju samma sak som att säga vad de parter som utformade klausulen avsåg klausulens funktion att vara. Det är naturligtvis möjligt att det finns andra förklaringar till begreppsbildningen kring syfte och partsavsikt och egentligen faller de bakomliggande anledningarna till varför begreppsbildningen ser ut som den gör utanför syftet med den här fram- 36 En distinktion som på inget sätt är unik för NJA 2015 s 741 utan som är vanligt förekommande i HD:s domskäl, se bland annat NJA 1991 s 319 och NJA 2014 s 960. I det senare fallet konstaterades det att det saknades en gemensam partsavsikt. Likväl konstaterade HD:s majoritet vad paragrafen i det ifrågavarande avtalet var avsedd att reglera, dvs dess syfte. 37 Se även NJA 1991 s 319 och NJA 2014 s