Checklista för granskning/författande av avtal för köp av vara eller tjänst

Transkript

1 Checklista för granskning/författande av avtal för köp av vara eller tjänst Inför avtalsförhandlingen Eventuella tidigare avtal har beaktats avseende den nu aktuella transaktionen. Vid större och strategiska viktiga avtal - due diligence har gjorts på motparten. Behovet av finansiella garantier, såsom moderbolags- eller bankgaranti har beaktats. Motparten har alla eventuella erforderliga tillstånd för affärens genomförande, t.ex. miljö- eller exporttillstånd. Behövs affärsjurist eller skattekonsult? Om motparten företräds av affärsjurist bör alltid egen affärsjurist konsulteras. Inledande bestämmelser Är rätt parter inkluderade med angivande av organisationsnummer? För köpare: Överväg att inkludera en beskrivning av avtalets syfte i avtalet. Kontrollera att eventuella definitioner är korrekta och relevanta. Kontrollera att eventuell beskrivning av de inkluderade avtalsdokumenten är korrekt och att angiven rangordning vid konflikt mellan avtalsdokument är relevant. Avtalsföremålet Är avtalsföremålet tydligt och klart beskrivet? Tekniska beskrivningar och andra för avtalet relevanta dokument bör bifogats (och dokument som inte har relevans för avtalet bör uteslutas). Innehåller avtalet tydliga mekanismer för ändrings- tillkommande och avgående arbeten? Vem har rätt att beställa/beordra sådant? Finns behov av verifieringar av avtalsföremålet? Finns behov av rätt till inspektion av fabrik eller dylikt? Garantier och felansvar För köpare: Tillse att eventuella garantier inte är exklusiva och utesluter eventuella reklamationsrättigheter som följer av lag. För säljare: Undvik att erbjuda garanti. Om så ändå sker, tillse att eventuella garantier utesluter fitness for purpose, att garantin endast omfattar ansvar för material och tillverkning och exkluderar eventuella reklamationsrättigheter som följer av lag. Tillse att reklamation ska ske skriftligt inom viss tid. Vilka är påföljderna vid felaktig vara? Dessa bör anges tydligt och det bör framgå i vilken ordning påföljder kan göras gällande och huruvida en påföljd utesluter andra.

2 Ska säljaren ha en skyldighet att avhjälpa felaktig vara? Detta måste i sådana fall uttryckligen anges. Ska köparen ha rätt att avhjälpa felaktig vara på egen risk och bekostnad? Detta bör i sådana fall anges. Behöver köparen underlag från säljaren för att åstadkomma detta? Avtalstid, leverans och dröjsmål När börjar avtalet? Krävs båda parters underskrift? Bör avtalet vara villkorat av annan händelse, t.ex. eventuella myndighetstillstånd eller att eventuell slutkund lagt en beställning? Är avtalstiden klart angiven? Kan avtalet förlängas? Vem har rätt att begära sådan förlängning och räcker det med att enbart den ena parten begär förlängning? Kan avtalet sägas upp i förtid? Ska motparten i sådana fall ha rätt till ersättning? Bör ersättningen omfatta förlorad förtjänst eller enbart nedlagda kostnader? Hur ska leverans ske? Försök använda INCOTERMS leveransbestämmelser. Vad är konsekvenserna vid dröjsmål? Finns dröjsmålsviten? Är dessa rimliga och motsvarar de den förmodade skadan för köparen vid försening? Finns ett tak för dröjsmålsvite och vad händer när dröjsmålsvitet når taket? Ska köparen vara berättigad till både dröjsmålsvite och om detta inte täcker köparens faktiska förlust till följd av dröjsmålet allmänt skadestånd? Om så är fallet måste detta uttryckligen anges. Finns en bestämmelse som säger att säljaren i god tid måste underrätta köparen om eventuella dröjsmål? Force majeure Under vilka förutsättningar ska force majeure råda och parterna vara undantagna en skyldighet att fullfölja sina avtalsförpliktelser? Räknas force majaurehändelserna upp eller beskrivs de generell? Tillse att det rör omständigheter som inte kunnat förutses eller undvikas. Vad gäller för strejker? Ska strejk vara force majeure händelse och ska det vara sådan händelse vare sig strejken är vild eller ej? Vilka är skyldigheterna under en force majeure händelse? Behöver motparten underrättas? Behöver parterna försöka minimera verkningarna av force majeure händelserna? Behöver en part uppfylla de avtalsförpliktelser som kan fullföljas eller befriar en force majeure händelse från alla avtalsförpliktelser? Ska parterna befrias helt från skadeståndsskyldighet vid force majeure händelse? Vad gäller avseende betalningsförpliktelser under force majeure händelser? Måste köparen betala trots att leveranser uteblir på grund av force majeure? Ska avtalet fortsätta att bestå även om force majeure händelsen fortgår under längre tid? Om inte, när ska en part kunna häva avtalet? Ska parterna ha rätt till ersättning vid sådan hävning? Ska sådan eventuell ersättning begränsas till havda kostnader el dyl?

3 Hävning Vilka skäl finns för uppsägning p.g.a. kontraktsbrott? Krävs väsentligt fel eller dröjsmål? Finns särskilda hävningsgrunder, t.ex. att ingen finansiell garanti lämnats, eller någon av parternas obeståndssituation eller ändrade ägarförhållanden? Vad är uppsägningstiden för hävning? Kan avtalsbrott läkas innan hävning, t.ex. en 30 dagars s.k. grace period? Kan avtalet hävas i sin helhet även om endast delar av avtalet är föremål för avtalsbrott? Ska endera part vara berättigad att häva på grund av befarat avtalsbrott? Anges särskilda konsekvenser vid hävning, t.ex. att eventuella förskott ska återbetalas, ritningsunderlag eller verktyg ska återlämnas eller dylikt? Finns bestämmelser som bör överleva hävning, t.ex. regler om sekretess? Betalningsvillkor Är priset eller prisets beräkningsgrund tydligt angivet? Anges vad som ingår, t.ex. mervärdeskatt, förpackning, transport, exporttillstånd och tullavgifter m.m.? Behövs index? Är betalningsperioden skälig? 30 dagar är normal betalningsfrist. Ska betalning ske efter uppfyllande av milstolpar? Finns regler om innehållande av betalning vid avtalsbrott (sådan rätt följer av lag om inte annat avtalas)? Hur ska utgifter hanteras vid längre projekt? Hur ska dessa verifieras och godkännas? Hur ska plötsliga kostnadsökningar hanteras? Kan avtalet hävas i sin helhet även om endast delar av avtalet är föremål för avtalsbrott? Anges särskilda konsekvenser vid hävning, t.ex. att eventuella förskott ska återbetalas, ritningsunderlag eller verktyg ska återlämnas eller dylikt? Vilka är konsekvenserna för försenad eller utebliven betalning? Dröjsmålsränta eller hävning eller nedläggning av arbete eller en kombination av dessa rättigheter? Hur ska en eventuell förlängning av avtalet påverka priserna? Immateriella rättigheter Vem ska äga immateriella rättigheter, såsom t.ex. patent eller upphovsrätt som skapas till följd av avtalsförhållandet? Ska en part äga det eller ska ägandet delas mellan parterna? Om en part äger det, ska motparten ha rätt till en licens för att använda och förändra föremålet för den immateriella rättigheten? Om så är fallet, på vilka villkor ska sådan licens upplåtas? Vad ska hända med immateriella rättigheter när avtalet avslutats?

4 Ska vardera parter fortsätta att äga sina respektive immateriella rättigheter som de ägde innan avtalets ingående? Ska motparten berättigas till licens för t.ex. fortsatt användning? Om så är fallet, för vilket period och till vilka villkor? Krävs licens för att en tredje part, t.ex. slutkund ska kunna använda föremålet för de immateriella rättigheterna? Sekretess, företagshemligheter och personuppgifter Finns sekretessbestämmelser i avtalet? Omfattas hela avtalet av sekretessbestämmelsen? Är sekretessbestämmelserna reciproka? Överväg om koncernbolag och ägarbolag, konsulter från konsultbolag och relevanta myndigheter ska ges rätt att granska relevanta företagshemliga dokument. Kommer personuppgifter att utbytas mellan parterna? Behövs en reglering av behandlingen av personuppgifter? Ansvarsbegränsningar och försäkringar Är det lämpligt att begränsa parternas skada? Om så är fallet, hur ska en sådan begränsning se ut? För säljare: Försök begränsa ansvaret beloppsmässigt. Tillse att ansvaret under inga förhållanden är högre än eventuell ansvarsförsäkring. Tillse att ansvaret inte omfattar indirekta skador då dessa är svåra att förutse. För köpare: Undvik att inkludera ansvarsbegränsning. Om det finns en begränsning såvitt gäller indirekta skador har det angetts vad som ska betraktas som indirekta skador? Se t.ex. 67 köplagen. Ska en eventuell begränsning i skadeståndsskyldigheten vara årlig eller totalt under kontraktet? Notera att ansvaret för grov vårdslöshet inte kan avtalas bort enligt svensk rätt och att ansvaret för bedrägerier eller medvetet felaktiga uppgifter ofta inte kan avtalas bort i de flesta jurisdiktioner. Finns krav på försäkringar i avtalet? Övriga klausuler Ska parterna få överlåta avtalet på annan, t.ex. annat företag inom koncernen eller till eventuell ny ägare vid händelse av förändringar i ägarstrukturen? Är det nödvändigt att tillse att vissa klausuler flödas ned till säljarens eventuella underleverantörer? I vissa fall kan det vara nödvändigt att flöda ned t.ex. immaterialrättsliga bestämmelser och regler om sekretess. Tillse att ett avtal inte kan ändras med mindre än att sådana ändringar manifesteras i skrift. Finns en integrationsklausul som tydligt anger att tidigare avtal och överenskommelser ersätts av detta avtal och att sådana tidigare avtal och överenskommelser inte längre ska beaktas?

5 Tillämplig lag och domsrätt Vilken lag ska tillämpas på avtalet? Detta bör tydligt anges. Om svensk lag ska tillämpas på ett internationellt avtalsförhållande bör det uttryckligen anges att CISG exkluderas. Hur ska en tvist lösas? Bör det ske genom allmän domstol eller skiljedomstol. Allmän domstol är billigare men innebär att handlingar blir offentliga och att en dom kan överklagas. Ett skiljeförfarande medger viss kontroll över domstolens kompetens. Dess dom kan inte överklagas men har bättre möjligheter att verkställas vid internationella förhållanden. Dock är skiljeförfaranden dyra. Om skiljeförfarande valts tillse att skiljeklausulen är korrekt formulerad (jämför med modellklausuler på internet). En skiljeklausul bör tydligt ange vart skiljeförfarande ska äga rum, enligt vilka skiljedomsregler, hur många domare som ska pröva målet, vilket lands lag som ska tillämpas och på vilket språk förhandlingarna ska ske.