Transkript

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12 Hami Iton om panten sålts till en tredje part. I7 Det har från D. Carnegies sida gjorts gällande att pantrealisationen strider mot förbudet om s.k. förverkandeklausuler i 37 avtalslagen. IS Någon förverkandeklausul är det dock inte - i varje fall i teknisk mening - fråga om i Pantavtalet. 19 Frågan är dock om fastställandet av pantens värde enligt Pantavtalet har skett på ett så säkert sätt, motsvarande försäljning till en tredje part, så att förfarandet därmed är att betrakta som tillåtligt. Om Riksgälden övertar äganderätten av aktierna ska enligt Pantavtalet värdering utföras skyndsamt och med bistånd av välrenommerat värderingsinstitut. D. Carnegie ska ges tillgång till den slutliga värderingsrapporten och, om D. Carnegie inte godtar värderingen, kan D. Carnegie hänskjuta den till prövningsnämnden enligt Stödlagen. Värdering av välrenommerat värderingsinstitut är en välkänd och beprövad företeelse i näringslivet i olika sammanhang (s.k. fairness opinion m.m.).20 Möjligheten för D. Carnegie - inte för Riksgälden - till överprövning av prövningsnämnden garanterar ytterligare säkerhet till D. Carnegie. 21 I detta sammanhang ska också noteras att parterna synes ha varit fullt införstådda med att Riksgälden i samband med pantrealisationen skulle överta äganderätten till aktierna i Carnegie och Max Matthiessen och 17 Se t.ex. Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom, 1977, s. 277, Bert Lehrberg, Uppsatser i bankrätt, 2002, s. 207 f. och Henriksson, Pantavtal och pantrealisation, JT , s 333 f. 18 Den lyder: "Förbehåll att pant eller annan säkerhet ska vara förverkad, om den förpliktelse för vars fullgörande säkerheten ställs icke rätteligen fullgörs, är utan verkan". 19 Resonemanget är att det skulle vara fråga om s.k. partiell förverkandeklausul (Lennanders terminologi, se a.a., s. 257), se t.ex. utlåtande från professor Jan Kleineman, daterat den 8 december 2008, s. 14 f. m.fl. ställen. Det ska dock noteras att pantrealisationsklausulen i Pantavtalet inte är formulerad som en partiell förverkandeklausul (alltså att om pantsättaren inte betalar den förfallna skulden ska panthavaren erhålla panten - den förverkas - mot att han till pantsättaren erlägger pantens överskjutande värde) utan Riksgälden ges rätt att vid pantrealisationen själv överta ägandet. Denna terminologiska fråga är dock mindre intressant eftersom det vid bedömningen av det tillåtliga i båda situationerna (partiellt förverkandeavtal resp. övertagande genom pantrealisation) är att pantsättaren tillförsäkras ett korrekt värde på panten, se Lennander, a.a., s. 277 ("[p]anthavaren kan inte ges större rätt i det ena fallet än i det andra") samt Lehrberg, a.st. 20 Hade Carnegie inte självt varit föremål för värderingen kunde Carnegie varit en kandidat för att utföra densamma. 21 Att regeringen utser ledamöter av prövningsnämnden kan rimligen inte förta något av detta. Enligt uppgift var parterna ense om att prövningsnämnden var väl skickad för att göra en eventuell överprövning av den fastställda värderingen. 12(19)

13 Hamilton att detta var tvunget att ske skyndsamt för att på så sätt kunna återfå Carnegies nödvändiga tillstånd från Finansinspektionen. Mot denna bakgrund ter sig regleringen i Pantavtalet rörande vem som ska utföra värderingen således som både ändamålsenlig och skälig - och torde kunna uppfylla de krav som ställs för att pantsättaren genom pantrealisationen ska kunna förvärva äganderätten till panten. 22 Det har gjorts gällande 23 att D. Carnegies möjlighet till prövning i prövningsnämnden inte är exklusiv utan att D. Carnegie skulle kunna få värderingsfrågan prövad av allmän domstol enligt tvistelösningsklausulen i Pantavtalet. Det är riktigt att Pantavtalet inte uttryckligen föreskriver sådan exklusivitet. Parternas avsikt torde dock ha varit att prövningsnämndens beslut ska gälla mellan parterna och att frågan inte ska kunna bli föremål för domstols prövning. Anledningen till att prövningsnämnden utsågs som prövningsinstans får antas ha varit att parterna ansåg att prövningsnämnden besitter de kvalifikationer som krävs för att avgöra värderingsfrågan. Att frågan då skulle kunna bli föremål för domstols prövning skulle strida mot själva syftet med hänvisningen till prövningsnämnden. 24 Däremot finns det inget som hindrar att D. Carnegie väcker talan vid allmän domstol angående pantsättningens ogiltighet, värderingsklausulens giltighet (varigenom värderingsfrågan indirekt kan behandlas) m.m., men själva värderingen torde exklusivt tillkomma valt värderingsinstitut samt prövningsnämnden (förutsatt att inte pantavtalet, värderingsklausulen etc. anses ogiltig eller blir föremål för jämkning). Vad gäller värderingsmetoden kan först konstateras beträffande aktierna i Carnegie att genom hänvisningen till Stödlagen det klargörs att värderingen ska ske till mark- 22 Lennander (a.a., s. 259) anför följande (visserligen rörande partiella förverkande avtal, där dock bedömningen är densamma som vid övertagande i samband med pantrealisation, se ovan not 19): "För att panthavaren generellt sett skulle kunna ges rätt att mot ersättning överta panten, skulle emellertid erfordras ett pålitligt, opartiskt värderingsförfarande, utfört av särskild värderingsinstitution eller liknande". 23 Kleinemans utlåtande, Lex. s Det är mycket vanligt i Lex. aktieöverlåtelseavtal att parter hänskjuter värderingsfrågor rörande balansräkningar m.m. till revisionsbolag osv. Inte sällan händer det att parterna underlåter att ange att denna värdering utesluter domstols prövning av samma sak, men även i sådana fall torde parternas avsikt vara att finna den bästa prövningen av värderingsfrågan och hänskjutande till domstol av samma fråga skulle också där verka kontraproduktivt. 13(19)

14 Hamilton nadsvärdet Det finns dock inte anledning att anta att något annat än marknadsvärdet var avsett rörande värderingen av aktierna i Max Matthiessen. 27 Mot en värdering till marknadsvärdet finns principiellt ingenting att invända. Vad gäller värderingstidpunkten anger Pantavtalet att aktierna ska värderas "med hänsyn till förhållandena vid tidpunkten för övertagandet". Att värderingen ska ske vid tidpunkten för övertagandet av panten måste vara den naturliga utgångspunkten. 28 Eftersom Riksgäldens inträde som ägare till Camegie var en förutsättning för att Camegie snabbt skulle få tillbaka sina nödvändiga tillstånd övertog Riksgälden äganderätten till aktierna i Camegie kl , direkt efter det att Finansinspektionen offentliggjort att tillstånden återkallats. A v detta följer att värderingen ska ske vid just denna tidpunkt då övertagandet skedde och då alltså Camegie var utan tillstånd. Utan tillstånd ska Camegie enligt lag avvecklas genom likvidation. Konsekvensen av att värderingstidpunkten bestämdes som den gjordes blir alltså att själva värderingsmetoden förändras från att gälla en marknadsvärdering av ett bolag som bedriver tillståndspliktig verksamhet till att gälla ett bolag som har bedrivit tillståndspliktig verksamhet men som ska likvideras. Det är svårt att utifrån regleringen i Pantavtalet argumentera på annat sätt då det uttryckligen uttalas att värderingen ska ske vid tidpunkten för övertagandet och Riksgälden endast kunde överta aktierna när tillstånden återkallats. Riksgälden kunde ha möjligen ha tillsett att Pantavtalet formulerades så att det tydligt framgick att värderingen av Camegie skulle ske när Camegie var utan tillstånd och därför till likvidationsvärde. D. Camegie biträddes dock av juridiska rådgivare och denna konsekvens följer, som framförts ovan, tydligt av avtalets konstruktion. Det är svårt 25 Vidare anges beträffande aktierna i Carnegie att värderingen ska ske i enlighet med principerna i 4 kap. 3 2 st. Stödlagen, vari anges att värdet ska bestämmas så att det motsvarar det pris "som kan påräknas vid en försäljning under normala förhållanden". Detta innebär värdering till marknadsvärdet, med bortseende från ovidkommande faktorer som mera tillfälligt har påverkat aktiens värde, se prop. 2008/09:61, s Vad gäller aktierna i Carnegie gjordes också genom hänvisningen till 5 kap. 1 Stödlagen förtydligandet att värdet ska bestämmas "som om bolaget inte hade omfattats av statligt stöd". Avsikten med denna reglering är att pantsättaren inte indirekt ska kunna tillgodogöra sig statens stödåtgärder (på samma sätt som - vid expropriation - expropriationsföretagets inverkan på en fastighets marknadsvärde inte ska påverka löseskillingen), se prop. 2008/09:61 s. 55 och s Ett förtydligande om detta i Pantavtalet hade dock för klarhetens skull varit önskvärt. 28 Se Henriksson, a.a., s (19)

15 Hamilton att tro att D. Carnegie och deras juridiska rådgivare skulle ha kunnat uppfatta Pantavtalets innebörd på något annat sätt. Om Pantavtalets innebörd i detta hänseende således framgår av dess juridisk-tekniska uppbyggnad kan det dock noteras att själva uppdragsbeskrivningen till PwC formulerades på avsevärd mera tydligt sätt (se ovan 29 s.7). Frågan måste dock ställas om denna värderingsregel - som kan innebära stor värdeförlust för D. Carnegie i förhållande till en värdering där tillstånden presumeras finnas i behåll - är skälig. Mot att detta är skäligt kan anföras att värderingen ska ske vid ett tillfälle kl som infaller åtta minuter innan C arnegie, utan att annan åtgärd har vidtagits än att Riksgälden inträtt som ägare, återfår sina tillstånd. Vidare kan göras gällande att både Finansinspektionen, som bestämmer i tillståndsfrågan, och Riksgälden såsom statliga myndigheter är en del av staten. En statlig myndighet, Finansinspektionen, har således givit Carnegie - som övertagits från en privat ägare av Riksgälden, en annan statlig myndighet, på den grunden att Carnegie förlorat sina tillstånd hos Finansinspektionen - tillbaka tillstånden bara på den grunden att den andra statliga myndigheten Riksgälden nu är ägare till Carnegie (och alltså utan att någon som helst annan ändring av Carnegies verksamhet eller ledning har skett). Mot detta kan Riksgälden göra gällande den generella principen att förbättringar på panten (Carnegie) som den tidigare panthavaren Riksgälden gör efter pantrealisationen 30 inte ska till tillgodoräknas pantsättaren (D. Carnegie). Vidare kan invändas att Finansinspektionen och Riksgälden är olika myndigheter reglerade av olika författningar och instruktioner och helt självständiga i förhållande till varandra. 3! Vidare kan D. Carnegie göra gällande att en värdering av Carnegie utan tillstånd inte med nödvändighet behöver medföra en likvidationsvärdering, eftersom en likvidation av Carnegie - även om följden av indraget tillstånd är likvidationsplikt - aldrig har 29 Detta kan dock inte anses tyda på att Riksgälden förlitat sig på regleringen i Pantavtalet och inte klargjort för D. Carnegie vad den enligt Riksgälden rar för konsekvenser. En juridisk-teknisk tydlighet brukar anses fullt tillräcklig när båda parter är biträdda av juridiska rådgivare. Att uppdragsbeskrivningen till PwC är mera förklarande och detaljerad får anses fullt normalt. 30 Som i detta fall skedde genom Riksgäldens övertagande av aktierna. 31 Sådana påpekanden har också gjorts av Riksgälden i olika sammanhang. 15(19)

16 Hamilton varit avsedd och skulle medför oskälig värdeförlust för pantsättaren D. Camegie. 32 Det kan med fog påstås att det i Camegie finns en tillräcklig organisation med personal, know-how m.m. för att erhålla tillstånd förutsatt att ny ägare tillträder - dvs. en "latent tillståndskapacitet" - som har ett stort värde som i princip motsvarar det värde som Camegie skulle ha med tillstånd. Det ovan framförda medför att det finns viss osäkerhet kring skäligheten i Pantavtalets regler om hur värderingen av aktierna i Camegie ska ske och ytterst om pantsättaren D. Camegie har erhållit den trygghet beträffande värderingen som anses krävas för att panthavaren ska kunna överta äganderätten till aktierna genom pantrealisation. 33 Rättsläget i dessa frågor är inte klart och skulle frågorna ställas på sin spets vid en tvist i domstol får utgången betraktas som osäker. För det fall en domstol skulle anse att D. Camegie inte erhållit erforderligt skydd är rättsföljden ogiltighet av pantrealisationen. Det innebär alltså att den transaktionen ska återgå. 34 I stället för äganderätt skulle då Riksgälden få en panträtt i aktierna i Camegie?S Nu när Riksgälden har sålt aktierna i Camegie till externa parter finns bättre förutsättningar att bedöma det verkliga värdet på Camegie. Försäljningen inbringade medel som ska kunna täcka Riksgäldens fordran mot Camegie samt Riksgäldens kostnader förenade med försäljningen, men troligen inte mycket mera (se ovan s. 4). Enligt uppgift har försäljningen skett med användande av professionella rådgivare, genom anbudsförfarande i flera steg och i övrigt i enlighet med vad som är brukligt i motsvarande försäljningsprocesser. Det är därför sannolikt inte enkelt för D. Camegie att - under åberopande av detta är den egentliga pantrealisationen och att Riksgälden i denna har agerat oaktsamt - väcka talan och ifrågasätta det försäljningspris som uppnåddes och därmed det värde som åsatts Camegie D. Carnegie har gjort gällande att värdering ska ske enligt "going concern", vilket torde innebära en värdering med tillstånd, eller i vart fall att det inte ska vara fråga om ett likvidationsvärde. 33 Se ovan vid not Lennander, a.a., s. 287 och Henriksson, a.a., s Att Riksgälden har en panträtt har vitsordats av D. Carnegie, t.ex. i brev till Riksgälden den 12 januari Teoretiskt kan man också tänka sig att D. Carnegie skulle väcka talan mot nya ägarna om bättre rätt till aktierna i Carnegie. 16(19)

17 Hami Iton Det ska avslutningsvis för tydlighets skull sägas att det ovan anförda inte gäller aktierna i Max Matthiessen där tillämpningen av Pantavtalet inte torde föranleda samma problem. 17(19)

18 Hami Iton Bilaga 1 Genomgångna handlingar Avtalm.m. 1. Leverans- och lösenförbindelse från Sveriges riksbank till Riksgäldskontoret, Camegie Investment Bank AB (publ) och D. Camegie & Co AB (publ), daterad den 10 november Låneavtal mellan Svenska staten genom Riksgäldskontoret och Camegie Investment Bank AB (publ) daterat den 10 november Avtal om pantsättning mellan D. Camegie & Co AB (publ) och Svenska staten genom Riksgäldskontoret, daterat den 10 november Underrättelse från Svenska staten genom Riksgäldskontoret till D. Carnegie & Co AB (publ), Camegie Investment Bank AB (publ) och Max. Matthiesen Holding AB om pantrealisation, daterad den 10 november 2008 Dokument från Riksgäldskontoret 5. korrespondens mellan de juridiska ombuden för Riksgäldskontoret och D. Camegie & Co AB (publ), daterad den 8 november Brev till Finansinspektionen, daterat den 10 november 2008 (Dnr 2008/1780) 7. Beslutsprotokoll "Beslut att realisera ställda panter", daterat den 10 november 2008 (Dnr 2008/43:27) 8. Pressmeddelande, daterat den 10 november till företrädare för revisionsfirman PricewaterhouseCoopers, daterat den 13 november Dokument "Händelseförloppet i hanteringen av Camegie", daterat den 14 november 2008 (Dnr 2008/1780) 11. Pressmeddelande, daterat den 21 november Brev till D. Camegie & Co AB (publ), daterat den 1 december Pressmeddelande, daterat den 11 februari 2008 Dokument från Camegie 14. Protokoll från styrelsemöte i D. Camegie & Co AB (publ), daterat den 9 november Pressmeddelande från styrelsen id. Camegie & Co AB (publ), daterat den,21 november 2008 ~ 16. Brev från D. Carnegie & Co AB (publ) till Riksgäldskontoret (Bo Lundgren), daterat den 9 december (19)

19 Hamilton Övrigt 17. Utdrag ur brev från D. Carnegie & Co AB (publ) till Carnegie Investment Bank AB (publ), daterat den 12 januari Regeringsbeslut angående framställning från Riksgäldskontoret om bemyndigande att lämna stöd enligt lagen (2008:814) om statligt stöd till kreditinstitut, daterat den 10 november 2008 (Fi2008/6S96) 19. Finansinspektionens beslut om återkallelse av tillstånd för Carnegie Investment Bank AB (publ), daterat den 10 november 2008 (Fl Dnr ) 20. Finansinspektionens beslut om omprövning av beslut om återkallelse av tillstånd för Carnegie Investment Bank AB (publ), daterat den 10 november 2008 (Fl Dnr ) 21. Utlåtande från professor Jan Kleinemann till D. Carnegie & Co AB (publ) ang. frågan om verkan av avtal om s.k. förverkandepant m.m., daterat den 8 december (19)