Effektivt myndighetsskydd

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Effektivt myndighetsskydd en feministisk analys av bedömning- en av myndighetsskydd vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning Linnea Andersson Examensarbete i migrationsrätt, 30 hp Examinator: Hedvig Bernitz Stockholm, Vårterminen 2014

2 Innehållsförteckning BEGREPP INTRODUKTION BAKGRUND SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING AVGRÄNSNING DISPOSITION METOD, MATERIAL OCH TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER METOD OCH MATERIAL TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER FÖRFÖLJELSE PÅ GRUND AV KÖN ELLER SEXUELL LÄGGNING UPPEHÅLLSTILLSTÅND PÅ GRUND AV SKYDDSBEHOV FLYKTINGDEFINITIONEN Vistelse utanför hemlandet Välgrundad fruktan Förföljelse Förföljelsegrunder Inte kunna begagna sig av ursprungslandets skydd ALTERNATIVT SKYDDSBEHÖVANDE OCH ÖVRIG SKYDDSBEHÖVANDE BEVISBÖRDA OCH BEVISKRAV MIGRATIONSÖVERDOMSTOLENS PRAXIS BEDÖMNING AV MYNDIGHETSSKYDD VID FÖRFÖLJELSE UTFÖRD AV ENSKILDA AKTÖRER INTRODUKTION FÖRFÖLJELSE UTFÖRD AV ENSKILDA AKTÖRER MYNDIGHETSSKYDD Skyddande aktör Orsakssamband mellan förföljelse och förföljelsegrund Den skyddssökandes agerande Kriterier vid bedömningen Lagstiftning i ursprungslandet Migrationsöverdomstolens praxis INTERNFLYKT SÄKRA TREDJELÄNDER ÖVERSIKT FEMINISTISK ANALYS AV ASYLRÄTT OCH MYNDIGHETSSKYDD DEKONSTRUKTION AV NEUTRALT RÄTTIGHETSBÄRANDE Manlig heterosexuell norm Föreställningar om den skyddssökande Den skyddssökandes förutsättningar Reproduktion av den andra Det privata och det offentliga MYNDIGHETSSKYDD Avsaknad av enhetlig metod Bibehållande av distinktionen mellan vi och de andra Orsakssamband Den skyddssökandes agerande och förutsättningar Användande av landinformation

3 5.2.7 Lagstiftning i ursprungslandet FÖRBÄTTRINGSFÖRSLAG OCH AVSLUTANDE KOMMENTARER FÖRESLAGNA UTGÅNGSPUNKTER FÖR PRÖVNINGEN Etablerande av orsakssamband Beaktande av förutsättningarna i det enskilda fallet Landinformation Den skyddssökandes agerande Analys av situationen i ursprungslandet AVSLUTANDE KOMMENTARER KÄLLFÖRTECKNING

4 Begrepp Hbtq- personer Paraplybegrepp för homosexuella, bisexuella, transpersoner samt andra personer med queera uttryck och identiteter. 1 Könsidentitet och könsuttryck En persons könsidentitet är det kön personen uppfattar som sitt. En persons könsuttryck är det sätt personen väljer att uttrycka kön, exempelvis genom kläder, smink och beteende. 2 Landinformation En stor del av beslutsunderlaget i migrationsärenden och migrations mål utgörs av material om situationen i ursprungslandet som inhämtas hos olika människorättsorganisationers databaser och Migrationsverkets egen databas Lifos. Materialet benämns landinformation. 3 Transpersoner Transpersoner är ett samlingsbegrepp för personer som bryter mot samhällets normer kring kön och könsidentitet. 4 Exempel på transpersoner är transsexuella som upplever att de har ett annat kön än det de tilldelats vid födseln. Oftast har dessa personer en önskan om att helt eller delvis förändra sin kropp genom att genomgå könskorrigering. Ursprungsland Med ursprungsland avses det land den skyddssökande flyr från. 1 senast sedd 25/ Queer beskriver ett kritiskt sätt att förhålla sig till normer. När queer används som identitet uttrycks en önskan att slippa identifiera sig. 2 senast sedd 20/ Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Gränsöverskridande: en förvaltningsrättslig knäckfråga, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 2011, s senast sedd 27/

5 1. Introduktion 1.1 Bakgrund Varje samhälle präglas av maktstrukturer som sätter ramar för hur en människa ska vara och bete sig. Det finns en norm i samhället som förutsätter en kontinuitet mellan kön, genus, begär och sexuellt beteende. 5 En människa ska enligt normen ha samma kön och genus samt ha ett begär och sexualitet som följer dessa en person som är biologisk kvinna förväntas ha ett socialt kön som kvinna samt ett sexuellt begär och ett beteende som attraheras av det motsatta könet. När kön, genus, begär och sexuellt beteende inte stämmer överens enligt denna norm framstår de som logiska omöjligheter. Personer som inte passar in i mallen är personer som inte har den sexuella läggning som normen föreskriver eller personer som vägrar att bete sig på det sätt som förväntas av dem på grund av det kön de tillskrivits. När en person inte passar in i mallen kan hen bli stigmatiserad och förföljd. Förföljelsen kan ta sig uttryck genom våldtäkt, allvarlig diskriminering och andra kränkningar av mänskliga rättigheter. En person kan bli förföljd när hen inte vill leva på det sätt omgivningen godtar för personer med det könet, eller på grund av att hens sexuella läggning inte accepteras av samhället. Orsaken till förföljelsen är inte själva könet eller den sexuella läggningen utan istället den som utför förföljelsens uppfattning om hur personer av ett visst kön ska bete sig. Det som utlöser förföljelsen är alltså inte själva konstruktionen av kön utan vägran att bete sig enligt konstruktionen. 6 Förföljelse kan utföras både av statsmakten och av enskilda personer. 7 Många hbtq-personer flyr sina hemländer eftersom de fruktar förföljelse från andra medborgare, exempelvis familj och grannar och både kvinnor och män kan tvingas fly på grund av våld från enskilda aktörer, exempelvis hedersvåld, annat våld i nära 5 Butler, Judith, Genustrubbel: feminism och identitetens subversion, Daidalos, Göteborg, 2007, s Folkelius Kristina och Noll Gregor, Affirmative Exlusion? Sex, Gender, Persecution and the Reformed Swedish Aliens Act, The International Journal of International Refugee Law, 1998, s Se b.la.unhcr, Guidelines on International Protection No. 2: "Membership of a Particular Social Group" Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002, p

6 relationer och våld i hemmet. 8 Personer som riskerar att bli förföljda har rätt till internationellt skydd års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) fastställer att personer som hyser en välgrundad fruktan för förföljelse har rätt till asyl i ett annat land om förföljelsen sker på grund av den skyddssökandes ras, nationalitet, religiösa eller politiska uppfattning eller på grund av tillhörighet till en viss samhällsgrupp. 10 I svensk rätt återfinns denna princip i 4 kap. 1 utlänningslagen (2005:716), med tillägget att kön och sexuell läggning sedan en lagändring 2005 uttryckligen anges som förföljelsegrunder. När en skyddssökande person kan erhålla skydd i ursprungslandet anses inget behov av internationellt skydd föreligga. 11 I 4 kap. 1 andra stycket utlänningslagen anges att skyddsgrundande förföljelse kan utföras av staten eller av enskilda om staten i ursprungslandet inte kan antas erbjuda trygghet mot denna förföljelse. Bedömningen av myndighetsskydd sker som en del av skyddsbehovsprövningen för att avgöra om kriterierna i flyktingdefinitionen är uppfyllda. Genusrättslig kritik belyser ett osynliggörande av kvinnor och hbtq-personer inom flyktingrätten eftersom flyktingbegreppet är uppbyggt efter en heterosexuell man som utgångspunkt. 12 I denna uppsats har jag därför valt att analysera bedömningen av avsaknad av myndighetsskydd utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att undersöka skyddsbehovsbedömningen vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning och vilka kriterier som används vid bedömningen av myndighetsskydd. Med utgångspunkt i feministiska teorier vill jag synliggöra vilka maktstrukturer som aktualiseras vid flyktingskap på grund av 8 Spijkerboer, Thomas (red.), Fleeing Homophobia: Sexual Orientation, Gender Identity and Asylum, 2013, s FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna artikel Artikel 1(A)2 flyktingkonventionen. 11 UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok), p Se b.la. Bexelius, Maria, Asylrätt, kön och politik: en handbok för jämställdhet och kvinnors rättigheter, 2. uppl., Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Stockholm,

7 kön eller sexuell läggning och hur dessa tar sig uttryck vid bedömningen av myndighetsskydd. De frågeställningar jag vill besvara är: 1. Vad utgör skyddsgrundande förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning? 2. Hur sker bedömningen av om ursprungslandet erbjuder skydd vid förföljelse utförd av enskilda aktörer? 3. Vilka normer och föreställningar om kön och sexualitet aktualiseras vid dessa bedömningar? 4. Hur kan bedömningen av myndighetsskydd utformas för att anpassas till skyddssökande på grund av kön eller sexuell läggning? Trots att förföljelse på grund av kön eller på grund av sexuell läggning kan aktualisera olika sorts problematik har jag valt att behandla förföljelsegrunderna i samma uppsats. Anledningen till detta är att förföljelsen som dessa grupper utsätts för ofta har sin grund i att den förföljda personen bryter mot genusnormer och på grund av detta riskerar att utsättas för förföljelse utförd av enskilda aktörer. 1.3 Avgränsning Syftet med denna uppsats är att analysera förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning, vilket innebär att skyddsbehov som flykting är den skyddsgrund som behandlas. Trots att andra skyddsgrunder innefattar en bedömning av myndighetsskydd redogörs inte för dessa grunder mer än översiktligt. Vidare behandlar uppsatsen den svenska regleringen och förfarandet, vilket innebär att rättsfall från domstolar i andra länder inte kommer att behandlas. I uppsatsens analysdel analyseras ett antal rättsliga avgöranden. Dessa är utvalda som illustrativa exempel på hur bedömningen kan gå till. Analysen är därmed inte ämnad att vara en heltäckande studie av praxis, utan syftar snarare till att identifiera och problematisera bedömningen. 1.4 Disposition Efter inledande kapitel som redogör syfte, frågeställning, avgränsning och dis- 6

8 position har uppsatsen följande upplägg. I kapitel 2 redogörs för vilka metoder, vilket material och vilken teoretisk utgångspunkt som används i uppsatsen. Kapitlet innehåller en redogörelse för grunderna i rättsdogmatisk, rättssociologisk och genusrättsvetenskaplig metod samt vilket material som används vid tillämpning av dessa metoder. Vidare redogörs för olika inriktningar av genusrättsvetenskap. I kapitel 3 redogörs för vad som utgör förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Genom en redogörelse för kriterierna i flyktingdefinitionen klargörs under vilka förutsättningar en person kan beviljas uppehållstillstånd som flykting på grund av kön eller sexuell läggning. Kapitlet innehåller även en kortare redogörelse av övriga skyddsgrunder, vem som bär bevisbördan samt vilket beviskrav som tillämpas inom migrationsrätt. Slutligen redogörs för Migrationsöverdomstolens praxis avseende förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. I kapitel 4 redogörs för bedömningen av om ursprungslandet erbjuder skydd vid förföljelse utförd av enskilda aktörer. Redogörelsen behandlar bland annat den rättsliga regleringen, vilka kriterier som används samt Migrationsöverdomstolens praxis. Slutligen redogörs för bedömningen av internflykt och säkra tredje länder eftersom dessa bedömningar innefattar en prövning av myndighetsskydd. I kapitel 5 analyseras bedömningen av myndighetsskydd ur ett genusrättsligt perspektiv. Analysen innehåller en redogörelse för vilka normer och föreställningar om kön och sexualitet aktualiseras vid bedömningen av skyddsskäl och myndighetsskydd samt hur kan dessa ta sig uttryck i rättsliga avgöranden. I de inledande avsnitten presenteras övergripande genusrättslig kritik av asylrätten genom att asylrättens könlösa neutralitet ifrågasätts. Sedan appliceras denna kritik på bedömningen av myndighetsskydd som redogjorts för i kapitel 4. I kapitel 6 redogörs för föreslagna utgångspunkter vid prövningen av effektivt myndighetsskydd och hur bedömningen kan anpassas till personer som söker skydd undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Kapitlet innehåller även avslutande kommentarer. 7

9 2. Metod, material och teoretiska utgångspunkter Olika metoder används för att besvara frågeställningarna. I kapitel 3 4 används en rättsdogmatisk och rättsociologisk metod, medan jag i analysen i kapitel 5 använder mig av en genusrättsvetenskaplig metod. Genusrättsvetenskap används som teoretisk utgångspunkt i uppsatsens analys. 2.1 Metod och material Rättsdogmatisk metod innebär tolkning och tillämpning av de allmänt accepterade rättskällorna lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och rättsdogmatisk orienterad litteratur. 13 Vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden har jag studerat relevanta rättskällor utlänningslagen, förarbeten, internationella dokument Sverige åtagit sig att följa samt relevant juridisk doktrin. I förarbetena till utlänningslagen anges att tolkningen av flyktingdefinitionen ska ske på ett sätt som överensstämmer med internationell praxis för att en internationellt enhetlig tillämpning ska främjas. 14 Det är därför viktigt att internationella rättskällor, såsom flyktingkonventionen och EU-rättsliga rättsakter, beaktas. Den svenska utlänningslagen måste leva upp till de krav som uppställs i EU:s direktiv. I de fall den svenska regleringen inte lever upp till direktivets krav ska direktiven få företräde. De direktiv som framförallt är aktuella för redogörelsen i denna uppsats är asylprocedurdirektivet 15 och skyddsgrundsdirektivet 16. Både skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet har omarbetats till två nya versioner. 17 Dessa två direktiv har ännu inte implementerats i svensk lagstiftning. De ändringar i utlänningslagen som det omarbetade skyddsgrundsdirektivet kräver 13 Kleineman Jan, Rättsdogmatisk metod, i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, s Prop. 1996/97:25 s. 96 f. 15 Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus. 16 Rådets direktiv 2004/83 EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet. 17 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet och Europaparlamentets och Rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd. 8

10 förväntas vara implementerade i svensk rätt under Jag redogör därför för de första direktiven, men även för de omarbetade versionerna. Som komplement till den rättsdogmatiska metoden används en rättsociologisk metod. Den rättsociologiska metoden innebär att rättens roll i samhället studeras och klarläggs. 19 Jag har studerat Migrationsverkets beslut och migrationsdomstolarnas domar trots att dessa inte är prejudikatinstanser. Inom migrationsrätten är detta nödvändigt eftersom Migrationsöverdomstolens praxis ännu inte är särskilt omfattande. 20 Många av de regelverk som används inom migrationsrätten är ickebindande, exempelvis FN:s flyktingkommissariats (United Nations High Commissioner for Refugees, UNHCR) handbok och riktlinjer. Migrationsöverdomstolen har dock fastslagit att UNHCR:s handbok ska användas som rättskälla. 21 Även UNHCR:s riktlinjer, som har getts ut som komplement till handboken, ska ha samma rättsliga ställning. 22 Vidare har även Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande studerats. Ställningstagandet är inte rättsligt bindande, men används av Migrationsverkets beslutsfattare. För att analysera det material som inhämtats genom rättsdogmatisk och rättsociologisk metod används en genusrättsvetenskaplig metod. Genusrättsvetenskaplig metod syftar till att synliggöra de oreflekterade grundantaganden som ryms inom rättsvetenskaplig forskning. Den vanligt förekommande öreställningen om att rättslig argumentation är neutral och att rätten är ett autonomt objekt ifrågasätts. 23 För att synliggöra dessa föreställningar krävs ett tvärvetenskapligt förhållningssätt. Jag har därför studerat litteratur inom bland annat genusvetenskap och samhällsvetenskap. Genom att söka igenom databaser, Academic search premier och Westlaw international, och använda mig av sökorden gender, LBGT, gender Asylum, protection och non-state actor hittade jag vetenskapliga artiklar 18 Se Ds 2013: Håkan Hyden, Rättssocologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, i Korling, Zamboni (red.) (2013), s Migrationsöverdomstolen infördes 31 mars Se MIG 2006:1. 22 Feijen, Liv & Frennmark, Emelia, Kvalitet i svensk asylprövning: en studie av Migrationsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, Migrationsverket, Stockholm, 2011, s Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2009, s. 113 f. 9

11 som var relevanta för mina frågeställningar. Många av de artiklar som finns att tillgå är inte skrivna utifrån specifikt svenska förhållanden, men min bedömning är att generella slutsatser om internationell asylrätt även går att applicera på svensk rätt eftersom utlänningslagen bygger på flyktingkonventionen och EU-direktiv. 2.2 Teoretiska utgångspunkter Inom migrationsrätten behöver beslutsfattaren inte bara ta ställning i rent rättsliga bedömningar utan måste även bedöma och analysera den politiska och sociala situationen i andra länder politik och juridik är inom migrationsrätten på många sätt mer uppenbart sammanflätade än inom andra rättsområden. 24 Detta föranleder ett behov av att använda andra teorier och metoder än enbart den rättsdogmatiska. Jag har valt att använda mig av en genusrättslig teoribildning som synliggör att rätten inte är en neutral företeelse utan påverkas av de maktstrukturer rätten tillkommer och tillämpas i. Genusrättsvetenskap analyserar sambandet mellan kön och rätt. Till skillnad från rättsdogmatiken, som inte ifrågasätter utgångspunkterna för kunskapen utan beaktar vissa dogmer som sanna och objektiva, betraktar genusrättsvetenskapen rätten som en social konstruktion som interagerar med andra normsystem. 25 Kunskap ses som något subjektivt format av människor som befinner sig i en kontext där bland annat kön, klass, etnicitet, religionstillhörighet, sexuell läggning påverkar kunskapens utformning. 26 Det finns olika sorters genusrättsvetenskap. Jag har valt att använda mig av strukturrelaterade teoribildningar. Dessa modeller förklarar rättens ojämlikhet utifrån en överindividuell nivå och utifrån ett grundantagande om att manlig makt institutionaliseras och normaliseras genom lagstiftning. 27 Exempel på strukturrelaterade teoribildningar är radikalfeminism och postkolonial feminism. Radikalfeministisk rättsvetenskap syftar till att synliggöra könsmaktsordningen 24 Stern, Rebecka, Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och förutsägbarhet i svensk asylpraxis, SvJT 2012, s Svensson Eva-Maria, Genusrättsvetenskap och juridiska metoder, i Korling, Zamboni (red.)(2013), s. 91 och 273 f. 26 Gunnarsson, Svensson (2009), s. 30 f. 27 Ibid, s

12 och patriarkatet, det vill säga det förtryck som män utövar över kvinnor. Förtrycket tar sig uttryck i den privata sfären genom mäns våld mot kvinnor och kvinnoförakt. 28 Staten bygger in den faktiska, manliga och sociala makten i rätten och genom detta sanktionerar rätten makten. 29 Eftersom förtrycket är djupt förankrat i samhällets sociala struktur är det inte tillräckligt att upphöja kvinnors rättigheter till samma formella nivå som männens. Genom att ta utgångspunkt i kvinnors erfarenheter är syftet med radikalfeminismen att ändra maktutövningen och upphäva den manliga dominansen. 30 Postkolonial feminism syftar till att omdefiniera tredje världens kvinnor och problematisera kolonialismen i ljuset av kategorier som kön och sexualitet. 31 Den feministiska kritiken av en androcentrisk världsbild relateras till ett ifrågasättande av eurocentriska världsbilder och vithetsnormer genom att ett raskritiskt perspektiv tillförs. 32 Det finns olika tankeströmningar och uppfattningar inom den postkoloniala tanketraditionen. För att kunna använda en genusrättsvetenskaplig metod är det nödvändigt att förstå uppdelningen i kön och genus. Inom den feministiska teoribildningen, men även inom hela samhällsvetenskapen, är användandet av begreppet genus väletablerat. Genus används för att beteckna det sociala och historiska tillskapandet av kön det vill säga den könsroll en person fostras i. 33 Med kön avses då det biologiska könet. Inom feminismen finns teoretiker som menar att uppdelningen mellan kön och genus inte kan upprätthållas. Judith Butler, som är en av de mest inflytelserika genusteoretikerna, menar att både kön och genus är konstruktioner och att kön och genus är iscensättningar av just kön och genus. 34 Jag har dock valt att använda mig 28 Ibid, s MacKinnon, Catharine A., Plädering för en feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift., 12.91:1, s , 1991, s Gunnarsson, Svensson (2009), s. 146 f. 31 Ahmed, Sara & De los Reyes, Paulina, Postkolonial feminism. 1, Tankekraft, Stockholm, 2011, s Ahmed, De Los Reyes (2011), s Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda, Stockholm, 2002, s Butler (2007). 11

13 av den traditionella uppdelningen mellan kön och genus eftersom jag är av uppfattning att den lämpar sig bäst för en analys av detta slag. Inom den feministiska teorin används begreppet intersektionalitet. Med intersektionalitet avses samverkan mellan olika samhälleliga maktsymmetrier, såsom genus, sexuell preferens, klass, profession, ålder och nationalitet. Begreppet avser att inrymma en förståelse för maktsymmetriers olika dimensioner som är förbundna med varandra genom en dynamisk interaktion. 35 Intersektionalitets-begreppet utgör ett användbart redskap för att förstå subjektets villkor i ett samhälle som präglas av förändrade genusrelationer, migration, globalisering, och där kategorier som genus, etnicitet, ålder, sexuell preferens, klass, profession och nationalitet interagerar med varandra på nya och mer flytande sätt än tidigare. 36 Ju fler dimensioner som beaktas desto svårare blir det att dra generella slutsatser och en del av uppgiften är därför att välja ut de dimensioner som är mest relevanta. 37 Genom en intersektionalitetsanalys undersöks hur kategorier interagerar och ömsesidigt konstruerar varandra Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning I detta kapitel redogörs för asylrättens grunder med fokus på förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Först redogörs för kriterierna i flyktingdefinitionen och sedan kortfattat för övriga skyddsgrunder samt beviskrav och bevisbörda inom migrationsrätt. Kapitlet avslutas med en redogörelse av Migrationsöverdomstolens praxis. 3.1 Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov Rätten att söka asyl är en grundläggande mänsklig rättighet som bland annat är stadgad i artikel 14 punkt 1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. En av asylrättens mest väletablerade grundsatser är principen om nonrefoulement. Principen fastställs i artikel 33 flyktingkonventionen och innebär att ingen människa får sändas tillbaka till ett land där hen riskerar att utsättas för tor- 35 Lykke Nina, Intersektionalitet ett användbart begrepp för genusforskningen, Kvinnovetenskaplig tidskrift 1.03, 47-53, s Lykke (2003), s Appelros (2005), s Lykke (2003), s

14 tyr, omänsklig behandling och/eller andra allvarliga kränkningar av sina mänskliga rättigheter. Ingen människa får heller sändas till ett land där hen riskerar att sändas vidare till ett land där det föreligger risk för sådana kränkningar. Principen om non-refoulement återfinns i ett flertal internationella dokument. 39 Av särskild betydelse för Sverige är Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) som utgör svensk lag. 40 Konventionens artikel 3 stadgar ett förbud mot tortyr och annan omänsklig behandling. Artikeln ska enligt praxis även tillämpas vid avvisning/utvisning om det finns anledning att tro att personen som ska återsändas löper en verklig risk för att utsättas för en behandling som står i strid med artikeln. 41 Principen om non-refoulement utgör även internationell sedvanerätt. 42 I svensk rätt regleras rätten till uppehållstånd på grund av skyddsbehov i utlänningslagen. I 5 kap. 1 utlänningslagen stadgas att flyktingar, alternativt skyddssökande och övriga skyddsbehövande har rätt till uppehållstillstånd. Enligt 5 kap. 1 andra stycket får uppehållstillstånd dock vägras en flykting om hen genom synnerligen grovt brott visat att det skulle vara förenat med allvarlig fara för allmän ordning och säkerhet att låta flyktingen stanna i Sverige, eller om flyktingen har bedrivit verksamhet som inneburit fara för rikets säkerhet och det finns anledning att anta att hen skulle fortsätta verksamheten här Flyktingdefinitionen 4 kap. 1 utlänningslagen definierar vilka personer som omfattas av flyktingbegreppet. En flykting är en utlänning som: befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att 39 B.la. artikel 7 (förbud mot tortyr) och artikel 6 (rätt till liv) i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention om barnets rättigheter. 40 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 41 Detta har Europadomstolen b.la. tydliggjort i målet Soering mot Storbritannien (Europadomstolens dom den 7 juli 1989, appl. nr /88 ), dock ansåg inte domstolen att risken för dödsstraff utgjorde hinder för utvisning, men att behandlingen innan dödstraffet däremot utgjorde omänsklig behandling och därmed hinder mot utvisning. 42 B.la. har principens förklarats utgöra sedvanerätt enligt The Declaration of States Parties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol (2001). 43 Förbudet mot tortyr i artikel 3 Europakonventionen kan däremot inte inskränkas, vilket innebär att exempelvis krigsförbrytare ska garanteras ett fullvärdigt skydd mot tortyr. 13

15 hen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om dessa myndigheter inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse utförd av enskilda aktörer. Även statslösa utlänningar, som på grund av fruktan för förföljelse befinner sig utanför det land där de vanligtvis har sin vistelseort, innefattas i definitionen. En person som omfattas av flyktingdefinitionen ska enligt 4 kap 3 utlänningslagen erhålla en flyktingstatusförklaring. Flyktingdefinitionen i 4 kap. 1 utlänningslagen bygger på flyktingkonventionens artikel 1(A)2 och det första skyddsgrundsdirektivets artikel 2. Definitionen kan delas upp i fem rekvisit. Den skyddssökande ska (1) vistas utanför hemlandet, (2) hysa en välgrundad fruktan (3) för förföljelse (4) på grund av någon förföljelsegrund och (5) ska inte kunna eller på grund av fruktan inte vilja använda sig av hemlandets skydd Vistelse utanför hemlandet Att en flykting är en utlänning som befinner sig utanför det land hen är medborgare i eller, om det rör sig om en statslös person, utanför det land där hen hade sin tidigare hemvistort är en undantagslös regel. 44 Flyktingskapet uppstår när den skyddssökande lämnar sitt hemland eller tidigare hemvistort, men flyktingskap kan även uppstå sur place vilket innebär att flyktingskap uppstår under tiden personen vistats i ett annat land. 45 Exempelvis kan flyktingskap uppstå sur place om en person bryter mot sociala normer under tiden hen befinner sig i Sverige och på grund av detta skulle riskera att utsättas för förföljelse vid ett återsändande till ursprungslandet. Vissa hbtq-personer kan även först i mottagarlandet våga erkänna och leva 44 Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen: med kommentarer, 9., [aktualiserade] uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s Wikrén, Sandesjö (2010), s. 159 f. 14

16 ut sin sexuella läggning, könsidentitet eller sitt könsuttryck och flyktingskap kan då uppkomma sur place Välgrundad fruktan Bedömningen av om den skyddssökande hyser en välgrundad fruktan ska vara framåtriktad och utgå ifrån om den skyddssökande vid ett återvändande skulle hysa en välgrundad fruktan för förföljelse. Välgrundad fruktan kan delas upp i två rekvisit. 47 Välgrundad kan ses som ett objektivt rekvisit som anger att fruktan måste vara underbyggd av objektiva förhållanden, exempelvis information om sökandes ursprungsland som underbygger sökandes utsaga. Fruktan kan ses som ett subjektivt rekvisit som utgår från den fruktan sökanden upplever utifrån den sökandes egen berättelse och personlighet Förföljelse Alla typer av övergrepp är inte att bedöma som förföljelse i utlänningslagens mening. För att övergrepp ska klassificeras som förföljelse måste de vara av tillräckligt allvarlig karaktär, ha viss intensitet och rikta sig mot den skyddssökandes hälsa, liv eller på annat sätt vara av allvarlig beskaffenhet. Mindre allvarliga övergrepp och trakasserier kan dock tillsammans utgöra förföljelse. 48 I UNHCR:s handbok anges att det inte finns någon enhetlig definition av förföljelse, men att allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter utgör förföljelse. 49 Enligt UNHCR råder det ingen tvekan om att våldtäkt och andra typer av våld såsom kvinnlig könsstympning och våld i hemmet är metoder som använts och används för att förfölja. 50 I flertalet rättsakter om mänskliga rättigheter fastslås att våld mot kvinnor är en kränkning av mänskliga rättigheter Se b.la. Bexelius (2008), s UNHCR:s handbok p. 38; Prop. 2005/06:6, s. 9 f.; Prop. 1988/89:86 s Prop. 2005/06:6 s UNHCR:s handbok, p UNHCR, Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002, p Se b.la. FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, FN:s konvention om konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (CEDAW). 15

17 En stor del av den förföljelse som kvinnor utsätts för har sin grund i att förföljaren försöker kontrollera kvinnors reproduktiva och sexuella kapaciteter. 52 Förföljelse på grund av kön kan delas upp i två former könsspecifik förföljelse och könsrelaterad förföljelse. Med könsspecifik förföljelse avses, enligt lagstiftaren, förföljelse som särskilt drabbar ett visst kön. 53 Exempel på könsspecifik förföljelse som drabbar personer med kvinnligt könsorgan är kvinnlig könsstympning och påtvingade aborter. Exempel på könsspecifik förföljelse som drabbar personer med manligt könsorgan är elstötar i testiklarna. 54 Med könsrelaterad (gender-related) förföljelse avses däremot förföljelse som kan relateras till den skyddssökandes kön, det vill säga förföljelse på grund av att skyddssökande bryter mot normer om hur ett visst kön ska vara. 55 Det kan exempelvis röra sig om en kvinna som vägrar att bära ett särskilt plagg som personer med hennes kön förväntas bära. I de flesta fallen utgör inte enbart diskriminering förföljelse, men ett mönster av diskriminering kan på kumulativa grunder utgöra förföljelse om diskrimineringen medför konsekvenser så som att den sökande exempelvis inte kan få möjlighet till att försörja sig och inte kan utöva sin religion. Diskriminering som innebär att staten inte skyddar sökanden från allvarliga övergrepp kan utgöra förföljelse. 56 UNHCR framhåller att hbtq-personer ofta söker skydd på grund av både fysiskt och sexuellt våld, frihetsberövanden, mediciniska övergrepp, hot om förföljelse och hedersvåld. Dessa övergrepp ska generellt sätt betraktas som förföljelse. 57 Vidare uttrycker UNHCR att hbtq-personer ofta utsätts för diskriminering och sexuellt våld och att dessa övergrepp måste ses i ett helhetsperspektiv med beaktan av den rådande situationen och de attityder gentemot sexuell läggning och könsidentitet som finns i ursprungslandet. 58 Fysiskt, psykiskt och sexuellt våld, inklude- 52 Freedman, Jane, Gendering the international asylum and refugee debate [Elektronisk resurs] /, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2007, s SOU 2004: 31, s Migrationsverket, Handbok i migrationsärenden: förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning (2012), s SOU 2004: 31, s UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p UNHCR, Guidance note on refugee claims relating sexual orientation and gender identity (2008), p Ibid, p

18 rat våldtäkt, uppnår generellt nivån för att klassificeras som förföljelse. 59 Försök att förändra en persons sexuella läggning eller könsidentitet genom våld eller tvång kan utgöra tortyr eller omänsklig behandling. Förföljelse mot hbtq-personer kan ta sig uttryck genom påtvingad institutionalisering, påtvingade könsbyten, påtvingad el-chockbehandling och tvångsmedicinering med hormoner. 60 Transpersoner är särskilt utsatta för påtvingad sterilisering eller kastrering, våldtäkt för att ställa dem till rätta, våld i hemmet och påtvingad institutionalisering. 61 Frågor om sociala normer och heder aktualiseras ofta när hbtq-personer söker skydd. Att den skyddssökandes familj inte accepterar den skyddssökande utgör inte förföljelse, men kan påverka den övergripande bedömningen. Om familjens misstycke tar sig uttryck genom hot och våld kan dessa övergrepp däremot klassificeras som förföljelse. 62 Enligt UNHCR:s handbok görs en åtskillnad mellan förföljelse och straff för en lagöverträdelse. 63 En person som söker skydd eftersom hen riskerar åtal eller straff i ursprungslandet är i normalfallet inte att betrakta som flykting. Om en person gjort sig skyldig till en lagöverträdelse och på grund av detta riskerar att utsättas för ett oproportionerligt strängt straff på grund av att personen exempelvis har en viss politisk uppfattning eller tillhör ett visst kön kan straffet utgöra förföljelse. 64 Många hbtq-personer som söker skydd flyr från länder där samkönade relationer är kriminaliserade. Det är en väletablerad uppfattning att sådana lagar är diskriminerande och strider de mänskliga rättigheterna. 65 Även en lag som befäster traditionella och kulturella normer kan orsaka förföljelse om sökanden kan visa att hen 59 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 23 October 2012 p Ibid, p Bach, Jhana, Assessing transgender asylum claims, Forced Migration Review no. 42 (April 2013): 34-36, s UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p UNHCR:s handbok, p Ibid; UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p

19 hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av lagen. 66 EU-domstolen har i C-1999/12-C-201/12 behandlat frågan om kriminalisering av homosexuella handlingar utgör förföljelse. Målet gällde tre män som sökte asyl i Nederländerna och uppgav att de i sina ursprungsländer hyste välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin homosexualitet. Homosexualitet var straffbart i deras ursprungsländer och de hade utsatts för våldsamma reaktioner från släktingar och människor i deras närhet samt repressiva åtgärder från myndigheterna. Den nederländska domstolen hänsköt målet till EU-domstolen för förhandsavgörande av bland annat frågan om den omständigheten att homosexuella handlingar är kriminaliserade utgör förföljelse enligt skyddsgrundsdirektivet. Domstolen anförde att ett åsidosättande av de grundläggande rättigheterna måste uppnå en viss allvarlighetsgrad för att utgöra förföljelse och fann att alla åsidosättanden av en homosexuell asylsökandes grundläggande rättigheter således inte nödvändigtvis är av den allvarlighetsgraden. Sammanfattningsvis fann domstolen att kriminalisering av homosexuella handlingar i sig inte utgör förföljelse, men att fängelsestraff som verkligen tillämpas betraktas som ett straff som är oproportionerligt och diskriminerande och utgör förföljelse Förföljelsegrunder För att betraktas som flykting ska den skyddssökande hysa en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning, kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till viss samhällsgrupp. Förföljelsegrunden ska vara en bidragande orsak till förföljelsen och behöver inte vara den enda anledningen. Ofta har förföljelsen orsak i flera grunder. 67 Ras Ras ska tolkas i begreppets vidaste bemärkelse och innefattar bland annat hudfärg samt etniskt och nationellt ursprung. 68 UNHCR framhåller att förföljelse på grund av ras kan se olika ut beroende på om den utsatta är kvinna eller man. Förföljelse som syftar att förgöra en etnisk grupp kan gentemot män ta sig uttryck i form av 66 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p Wikrén, Sandesjö (2010), s Prop. 2005/06:6, s. 10 f. 18

20 mord, lemlästning och tillfångatagande, medan kvinnor istället utsätts för sexuellt våld och reproduktionskontroll. 69 Nationalitet Med nationalitet avses inte endast medborgarskap eller tidigare vistelseland. Nationalitet innefattar etnisk tillhörighet och kan även innefatta språkliga kollektiv. 70 Precis som vid förföljelse på grund av ras kan förföljelse på grund av nationalitet ta könsspecifika uttryck genom att kvinnor oftare utsätts för sexuellt våld. 71 Religiös uppfattning Religiös uppfattning innefattar offentligt och privat utövande av religion. 72 När en person utsätts för allvarlig skada och straff på grund av att hen har en sexuell läggning eller en könsidentitet som inte godtas av en religion kan denna person anses vara utsatt för förföljelse på grund av religion. 73 Bestraffning av kvinnor som inte uppfyller de regler som en kvinna förväntas följa enligt en religion utgör förföljelse på grund av religiös uppfattning. 74 Likaså kan förföljelse på grund av sexuell läggning föreligga när en person som inte lever enligt en viss religions läror på grund av sin sexuella läggning eller könsidentitet utsätts för allvarliga övergrepp eller bestraffning. 75 Politisk uppfattning Politisk uppfattning innefattar inget krav att den skyddssökande har varit politiskt aktiv eller har en viss politisk uppfattning. Det avgörande är hur myndigheterna uppfattar personens politiska uppfattning och om det finns risk för att denna skulle kunna avslöjas UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p Wikrén, Sandesjö (2010), s UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p SOU 2004:31, s UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p SOU 2004:31, s

21 Politisk uppfattning kan inkludera uttryck av kön och sexuell läggning, särskilt under förutsättningen att uttrycket utmanar statliga policyers eller anses hota sociala normer och värderingar. 77 Tillhörighet till viss samhällsgrupp Varken kön eller sexuell läggning återfinns uttryckligen som förföljelsegrunder i flyktingkonventionens definition, men enligt vedertagen uppfattning omfattas kön och sexuell läggning av förföljelsegrunden tillhörighet till viss samhällsgrupp. 78 Sedan en lagändring 2005 anges grunderna kön och sexuell läggning uttryckligen som exempel på tillhörighet till viss samhällsgrupp enligt 4 kap. 1 utlänningslagen. 79 Vilka personer som ska anses omfattas i tillhörighet i viss samhällsgrupp är inte helt klarlagt. 80 Grunden ska enligt UNHCR inte bestå av en stängd lista utan bedömningen ska vara öppen för förändringar. 81 En samhällsgrupp består vanligen av personer med samma sociala status, bakgrund eller vanor. 82 Personerna i gruppen ska ha ett kännetecken som de inte själva kan ändra, på grund av att det exempelvis är medfött. Kännetecken som enligt prop. 2005/06:6 kan grunda tillhörighet är även sådana som är grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter, och som bottnar i individens övertygelse eller känsla av mänsklig värdighet. I princip överensstämmer denna definition med UNHCR:s riktlinjers definition av tillhörighet till viss samhällsgrupp UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p Se b.la. SOU 2004: 31, s. 81; UNHCR, GIP Gender-Related Persecution, p Lag (2005:1239) om ändring i utlänningslagen (2005:716). Innan lagändringen omfattades förföljelsegrunderna kön och sexuell läggning inte av den svenska flyktingdefinitionen. Skyddssökande som riskerade förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kunde istället erhålla status som skyddsbehövande i övrigt, 3 kap. 3 första stycket 3 Utlänningslag (1989:529). Denna bestämmelse ansågs av regeringen inte utgöra ett tillräckligt skydd eftersom den i praxis visat sig få en begränsad tillämpning genom att de skyddssökande istället beviljades uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl. Regeringen beslutade därför att införa grunderna sexuell läggning som förföljelsegrunder i flyktingdefinitionen. 80 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p Ibid, p Diesen (2012), s UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p, 11. Översättning i prop. 2005/06:6, s. 25: En viss samhällsgrupp är en grupp personer som, bortsett från risken för förföljelse, har ett gemensamt kännetecken eller uppfattas som en grupp av övriga sam- 20

22 Exempel på vissa samhällsgrupper kan vara olika samhällsklasser, särskilda yrkesgrupper och medlemmar i exempelvis fackorganisationer. 84 Personerna i gruppen behöver inte känna varandra och det finns inte heller några begräsningar i hur stor gruppen kan vara. 85 Kön Begreppet kön ska tolkas i den vidaste bemärkelsen och inte enbart omfatta den biologiska skillnaden mellan män och kvinnor utan även socialt och kulturellt bestämda, stereotypa föreställningar om hur män respektive kvinnor ska bete sig. 86 Vidare anges att kön ska täcka innebörden av engelskans gender, eftersom detta är det begrepp som ofta används inom internationell flyktingrätt. 87 Transpersoner omfattas av grunden kön om förföljelsen som riktas mot dessa personer har sin grund i personernas förhållningssätt till könsidentiteten. 88 Att en persons könsuttryck ska omfattas av definitionen är oklart, men det anges att transvestiter i vissa fall bör omfattas av förföljelsegrunden kön. 89 Sexuell läggning Sexuell läggning innebär enligt vedertagen lagteknisk terminologi homo-bi- och heterosexuell läggning. 90 Vad denna vedertagna terminologi innebär tydliggörs i SOU 2004:31 där det anges att sexuella intressen, variationer, inriktningar och beteenden, såsom sadomasochism och pedofili inte omfattas av definitionen. 91 EU-domstolen har anfört att det inte rimligen kan förväntas av en skyddssökande att hen för att undvika förföljelse ska hemlighålla sin sexuella läggning eller iaktta hällsmedborgare. Detta kännetecken är ofta medfött, oföränderligt eller på annat sätt grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter. 84 Diesen (2012), s Ibid s Prop. 2005/06:6 s Ibid, s Ibid, s Ibid, s. 21 f. 90 Ibid, s SOU 2004:31, s

23 återhållsamhet. 92 Krav på att den skyddssökande ska dölja sin sexualitet strider mot själva erkännandet att det är fråga om en egenskap som är så grundläggande för identiteten att de berörda personerna inte får tvingas avsvära sig den. 93 UNHCR betonar även att en person inte kan förnekas flyktingstatus med hänvisning till att hen kan förändra eller dölja deras identitet, åsikter eller karaktärsdrag för att undvika förföljelse. 94 I förarbetena till utlänningslagen anges att om en person i hemlandet har levt på ett sätt som minimerat risken för förföljelse, till exempel genom att dölja sin sexuella läggning, kan denna omständighet ha betydelse vid riskbedömningen det får dock aldrig krävas att den skyddssökande ska göra avkall på en sådan grundläggande egenskap vid ett återvändande och att riskbedömningen måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. 95 Förhållandet mellan förföljelsegrunder Ofta sammanfaller tillhörighet i viss samhällsgrupp med andra förföljelsegrunder, exempelvis politisk uppfattning Både kön och sexuell läggning kan alltså samverka med de andra förföljelsegrunderna och flera grunder kan vara tillämpliga samtidigt. I propositionen framhålls att förföljelsegrunderna är likvärdiga och att prövningen ska göras utifrån samtliga grunder. 96 När en person blir förföljd på grund av att hen vägrar bete sig enligt normen kan detta utöver förföljelse på grund av kön även vara att beakta som förföljelse på grund politisk eller religiös uppfattning Inte kunna begagna sig av ursprungslandets skydd Flyktingdefinitionen innefattar ett kriterium om att den skyddssökande inte ska kunna begagna sig av ursprungslandets skydd. På grund av uppsatsens syfte kommer avsaknaden av myndighetsskydd utförligt behandlas i kapitel EU-domstolens dom den 7 november 2013 C-1999/12-C-201/12, X, Y och Z. 93 Jag ställer mig själv tveksam till att benämna en sexuell läggning som en egenskap, men eftersom EU-domstolen använt sig av detta uttryck använder jag mig av benämningen vid redogörelser av domen. 94 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p Prop. 2005/06:6, s Ibid, s UNHCR: GIP: Gender-Related Persecution, p

24 3.3 Alternativt skyddsbehövande och övrig skyddsbehövande Om en person inte uppfyller rekvisiten för att bedömas som flykting kan hen istället bedömas som alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande. Båda dessa kategorier har rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 utlänningslagen. Enligt 4 kap. 2 utlänningslagen är en alternativt skyddsbehövande en utlänning som befinner sig utanför sitt hemland därför att det finns grundad anledning att anta att hen vid ett återvändande: 1. skulle löpa risk att straffas med döden eller utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning 2. eller som civilperson skulle löpa en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt Enligt 4 kap. 2a utlänningslagen är en övrig skyddsbehövande en utlänning som lämnat sitt land därför att hen: 3. behöver skydd på grund av en väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner en välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp 4. eller inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof Även enligt dessa lagrum är en förutsättning för att kriterierna ska uppfyllas att utlänningen inte kan erhålla skydd från myndigheterna eller på grund av en sådan risk som nämnts ovan inte vill använda sig av skyddet. Detta gäller oberoende av om det är myndigheterna som är ansvariga för risken eller om myndigheterna inte kan antas erbjuda trygghet. Om den skyddssökande beviljas uppehållstillstånd enligt någon av dessa grunder ska personen erhålla en alternativ skyddsstatusförklaring respektive en övrig skyddsstatusförklaring, enligt 4 kap 3 a utlänningslagen. Prövningen inleds med en bedömning av om den skyddssökande är flykting. Om så inte anses vara fallet går bedömningen vidare till att avgöra om den skyddssökande är alternativt skyddsbehövande och sedan övrig skyddsbehövande. Om 23

25 den skyddssökande inte anses omfattas av någon av dessa kategorier prövas till sist om den skyddssökande skulle kunna erhålla uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. Enligt detta lagrum kan en utlänning beviljas uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Sådana omständigheter kan vara ett synnerligen allvarligt hälsotillstånd, anpassning till svenska förhållanden samt hur situationen ser ut i hemlandet. Vilken grund uppehållstillståndet beviljas på har betydelse för vilken typ av statusförklaring den skyddssökande erhåller, vilket i sin tur bland annat påverkar möjligheten att söka medborgarskap och rätten till familjeåterförening Bevisbörda och beviskrav Det är den skyddssökande som i regel bär bevisbördan. 99 Beviskravet är sannolikt. Den skyddssökande ska alltså göra det sannolikt att hen hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av någon eller några av förföljelsegrunderna Migrationsöverdomstolens praxis Migrationsöverdomstolen har i några mål prövat förföljelse på grund av kön. Det första målet från Migrationsöverdomstolen som berör förföljelse på grund av kön är MIG 2008:39. Målet gälle en kvinna från Albanien och hennes två minderåriga barn. Domstolen bedömde att myndigheternas ovilja att bereda henne skydd hade sin grund i sociala och kulturella strukturer och berodde på att sökanden var kvinna. Kvinnan ansågs därför utsatt för förföljelse på grund av kön, dock ansågs ett internt flyktingalternativt tillräckligt och kvinnan beviljades därför inte uppehållstillstånd, se avsnitt 4.4. I MIG 2011:8 bedömdes en kvinna från Somalia som flykting på grund av kön eftersom hon utsatts för förföljelse av sina manliga släktingar med anledning av att hon fött ett utomäktenskapligt barn. Domstolen beaktade landinformation och fann 98 Se 11 Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap; Rådets direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening. 99 Prop. 2005/06:6 s Diesen (2012), s Detta beviskrav tillämpas även av Migrationsöverdomstolen, se b.la. MIG 2007:09. 24