Regeringens proposition 2011/12:106

Transkript

1 Regeringens proposition 2011/12:106 Offentlig upphandling från eget företag och vissa andra frågor Prop. 2011/12:106 Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen. Stockholm den 15 mars 2012 Fredrik Reinfeldt Peter Norman (Finansdepartementet) Propositionens huvudsakliga innehåll I propositionen föreslås att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, införs ett nytt s.k. in house-undantag från kravet på upphandling. Det nya undantaget innebär att avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte anses utgöra ett kontrakt enligt LOU. Undantaget gäller endast under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna, de s.k. Teckal-kriterierna, är uppfyllda. Villkoren innebär dels att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, dels att den juridiska personen måste bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Om dessa villkor är uppfyllda anses relationen mellan parterna som intern, varför upphandling enligt LOU inte behöver ske. I propositionen föreslås även nya bestämmelser som rör de kommunala företagen. Bestämmelserna innebär bl.a. att det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten ska anges i bolagsordningen för helägda aktiebolag. Bestämmelserna innebär vidare en förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser. Slutligen föreslås att nämnder i kommuner, i landsting och i kommunalförbund får möjlighet att delegera beslutanderätten i en upphandling till anställda i s.k. inköpscentraler som anlitats för att medverka vid en upphandling i egenskap av ombud. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari

2 Innehållsförteckning 1 Förslag till riksdagsbeslut Lagförslag Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Ärendet och dess beredning Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer Förutsättningar för upphandlingsskyldighet och vissa definitioner Regleringen om upphandling en överblick Vissa definitioner Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet EU-domstolens praxis om in house-undantaget m.m Inledning Teckal-målet En närmare formulering av in houseundantaget Kontrollkriteriet Verksamhetskriteriet Viss samverkan oberoende av Teckalkriterierna SYSAV-målen och det temporära undantaget RÅ 2008 ref Det temporära undantaget Offentligt ägda företag i Sverige m.m Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan Handel mellan det offentliga och dess företag Kontroll över svenska privaträttsliga associationer Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder Ett in house-undantag införs i svensk rätt Ett undantag införs i LOU

3 4.5.2 Ett undantag införs inte i övrig upphandlingslagstiftning eller i lagen om valfrihetssystem Utformningen av undantaget Ett generellt utformat in house-undantag Undantaget gäller för avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd Undantaget gäller under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda In house-undantagets räckvidd De kommunala företagens befogenheter Problem med bristande bundenhet De kommunala befogenheterna och de kommunala företagen Den kommunala kompetensen De kommunala företagens kompetens Säkerställande av att de kommunala företagen binds av de kommunala befogenheterna Det kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna ska komma till uttryck i bolagsordningarna för kommunala aktiebolag Förstärkt uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser Insyn i kommunala företag och entreprenader Regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader Kommunala företag Kommunala entreprenader Behov av åtgärder Extern delegation av kommunala upphandlingsbeslut Problem med avsaknad av en extern delegationsmöjlighet Överföring av kommunal beslutanderätt och inköpscentraler Kommunallagens bestämmelser om delegation Bestämmelser om extern delegation i annan lagstiftning Kommuners och landstings möjligheter att använda sig av fullmakt Särskilt om upphandlingsärenden Inköpscentraler Behov av en möjlighet att överföra beslutanderätten externt Administrativt merarbete m.m

4 7.3.2 Till vilka bör överföring av beslutanderätt kunna ske? Ny extern delegationsmöjlighet införs Nya delegationsbestämmelser införs Den närmare utformningen av den nya regleringen Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling m.m Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Konsekvenser Undantag från upphandlingsskyldighet De kommunala företagens befogenheter Extern delegation av kommunala upphandlingsbeslut Författningskommentar Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Bilaga 1 Sammanfattning av betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43) Bilaga 2 Lagförslag i betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43) Bilaga 3 Förteckning över remissinstanserna Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag Bilaga 5 Lagrådets yttrande Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 15 mars

5 1 Förslag till riksdagsbeslut Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till 1. lag om ändring i kommunallagen (1991:900), 2. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 3. lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, 4. lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 5

6 2 Lagförslag 2.1 Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900) Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (1991:900) 1 dels att 3 kap. 17 ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas två nya paragrafer, 6 kap. 1 a och 1 b, av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse Om en kommun eller ett landsting med stöd av 16 lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, skall fullmäktige 3 kap Om en kommun eller ett landsting med stöd av 16 lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, ska fullmäktige 1. fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, 2. utse samtliga styrelseledamöter, 3. se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Fullmäktige skall också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal ange- 2. se till att det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen, 3. utse samtliga styrelseledamöter, och 4. se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Fullmäktige ska också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. Första stycket tillämpas också när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal ange- 1 Lagen omtryckt 2004:93. 2 Senaste lydelse 2006:369. 6

7 lägenhet. Fullmäktige skall även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. Till lekmannarevisor i aktiebolaget eller revisor i stiftelsen skall fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet. lägenhet. Det som anges om bolagsordningen i första stycket ska i stället avse stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. Fullmäktige ska även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. Till lekmannarevisor i aktiebolaget eller revisor i stiftelsen ska fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet. 6 kap. 1 a Styrelsen ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 pröva om den verksamhet som bolaget har bedrivit under föregående kalenderår har varit förenlig med det fastställda kommunala ändamålet och utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Om styrelsen finner att så inte är fallet, ska den lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. 1 b Styrelsen ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari För stiftelser som har bildats före ikraftträdandet gäller 3 kap. 17 i sin äldre lydelse. 7

8 2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska införas en ny paragraf, 2 kap. 10 a, av följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 2 kap. 10 a 1 Med kontrakt enligt 10 avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om 1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013 och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. 1 Tidigare 2 kap. 10 a upphävd genom 2010:570. 8

9 2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 4 7, samt närmast före 6 kap. 4 en ny rubrik av följande lydelse, dels att det i lagen närmast före 6 kap. 3 ska införas en ny rubrik som ska lyda Arbetsgivarfrågor. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 6 kap. Upphandling 4 En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller under förutsättning att inköpscentralen har anlitats av nämnden för att medverka vid upphandlingen i egenskap av ombud enligt 1. 4 kap. 22 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, eller 2. 4 kap. 4 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 34 kommunallagen (1991:900). 5 Föreskrifterna i 6 kap. 33 kommunallagen (1991:900) om uppdrag att besluta på nämndens vägnar tillämpas på ärenden enligt 4 första stycket. 6 Beslut som anställda i en inköpscentral fattar på en nämnds vägnar ska anmälas till den som har lämnat uppdraget. 9

10 7 Föreskrifterna i 6 kap kommunallagen (1991:900) om jäv tillämpas på anställda i inköpscentraler som fattar beslut på en nämnds vägnar. Denna lag träder i kraft den 1 januari

11 2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 1 ska ha följande lydelse. Denna lag träder i kraft den 1 januari Ändringen innebär bl.a. att punkten 2 upphävs. 11

12 3 Ärendet och dess beredning Regeringen beslutade den 3 september 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera om det finns behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). För det fall utredaren bedömde att ett undantag borde införas skulle det motsvara den EU-rättsliga praxis i form av de s.k. Teckal-kriterierna som utvecklats av EU-domstolen. Utredaren skulle i så fall även lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I uppdraget ingick vidare att analysera behovet av att de kommunalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och utredaren skulle vid behov lägga fram författningsförslag. Utredaren skulle även utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Utredningen, som antog namnet Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (OFUKI-utredningen) (Fi 2009:08), fick genom tilläggsdirektiv den 28 oktober 2010 (dir. 2010:115) även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegationsbestämmelse och att utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredningen överlämnade i april 2011 betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor (SOU 2011:43). En sammanfattning av betänkandet finns i bilaga 1. Betänkandets lagförslag finns i bilaga 2. Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena och en sammanställning av remissvaren finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi2011/2235). Lagrådet Regeringen beslutade den 16 februari 2012 att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet har i fråga om förslaget till ett nytt in house-undantag ansett att det i det fortsatta beredningsarbetet bör övervägas att fylla ut lagtexten så att oklarheterna så långt möjligt elimineras. Lagrådet har även satt i fråga om den begränsning som föreslås i 6 kap. 4 lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter fyller någon funktion. Regeringen gör i dessa delar en annan bedömning än vad Lagrådet har gjort. Lagrådet har vidare föreslagit att det s.k. verksamhetskriteriet ska formuleras så att det i paragrafen uttryckligen anges att undantaget förutsätter att den verksamhet som den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten endast får vara av marginell karaktär. Regeringen har inte följt Lagrådets förslag i denna del. Lagrådets förslag i övrigt har följts. 12

13 Lagrådets synpunkter och förslag behandlas i avsnitten 4.6.1, 4.6.3, 7.4.2, 8.1 samt i författningskommentaren till lagarna. I förhållande till lagrådsremissen har dessutom vissa språkliga och redaktionella ändringar gjorts. 4 Undantag från upphandlingsskyldighet i in house-situationer 4.1 Förutsättningar för upphandlingsskyldighet och vissa definitioner Regleringen om upphandling en överblick Regler om upphandling återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. I LOU genomförs i huvudsak Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster 1 (det s.k. klassiska direktivet). I LUF genomförs i huvudsak Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) 2. Genom LUFS genomförs huvudsakligen Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG 3. Europeiska kommissionen har den 20 december 2011 lämnat förslag till revidering av det klassiska direktivet (KOM (2011) 896 slutlig) och försörjningsdirektivet (KOM (2011) 895 slutlig). Kommissionen lämnade även samma dag förslag till ett nytt direktiv om koncessioner (KOM (2011) 897 slutlig). Kommissionen har i dessa direktivförslag bl.a. föreslagit att vissa situationer, då relationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ska ses som intern, inte ska omfattas av direktiven. Det kan även noteras att kommissionen inför sina förslag till nya direktiv bl.a. har gjort en analys av rättsläget när det gäller offentligt-offentligt samarbete (SEK (2011) 1169 slutlig). Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV. I denna lag finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrensutsätta kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av 1 EUT L 134, , s. 114 (Celex 32004L0018). 2 EUT L 134, , s. 1 (Celex 32004L0017). 3 EUT L 216, , s. 76 (Celex 32009L0081). 13

14 stöd samt vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Kontrakt inom ett valfrihetssystem har i lagstiftningsarbetet bedömts vara tjänstekoncessioner (prop. 2008/09:29 s. 52). Lagen har inte tillkommit i syfte att genomföra ett direktiv Vissa definitioner En grundläggande förutsättning för att LOU ska vara tillämplig, utom för anordnande av projekttävlingar, är att det är fråga om offentlig upphandling (1 kap. 2 första stycket LOU). Med detta uttryck avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 LOU). Definitionen av offentlig upphandling innehåller i sig flera begrepp som har betydelse för lagens tillämpningsområde och som också definieras i denna. Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra organ (2 kap. 19 första stycket LOU). Med myndighet jämställs nämligen beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ (2 kap. 19 andra stycket LOU). Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse annat än av industriell eller kommersiell karaktär och som har en viss koppling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan (2 kap. 12 LOU). Kontrakt definieras som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, dels avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 LOU). Särskilda definitioner finns av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 18 och 21 LOU). Dessa baseras på definitionen av kontrakt. Definitionen av kontrakt i LOU bygger på definitionen av kontrakt i artikel 1.2 a i det klassiska direktivet (2004/18/EG). Definitionen avser skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv. Ett temporärt undantag från definitionen av kontrakt i LOU infördes den 15 juli 2010 och upphör att gälla den 1 januari 2013 (2 kap. 10 a LOU). Innehållet och bakgrunden till det temporära undantaget behandlas i avsnitt 4.3. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (2 kap. 11 LOU). Begreppet innefattar också grupper av leverantörer. 14

15 Begreppet tjänstekoncession definieras som ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 LOU) Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet Den svenska lagstiftningen om upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor eller tjänster utanför den egna organisationen. Regleringen ställer däremot inga krav på att en extern anskaffning ska göras. Det står i stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi. Valfriheten för upphandlande myndigheter och enheter framgår inte uttryckligen av upphandlingslagarnas bestämmelser men följer av att deras tillämpning förutsätter ett avtal mellan dels minst en upphandlande myndighet eller enhet, dels minst en leverantör (2 kap. 10 LOU respektive LUF och 2 kap. 14 LUFS). På motsvarande sätt som i den svenska regleringen saknas krav i unionsrätten på att en upphandlande myndighet ska vända sig utanför sin organisation för att utföra sina uppgifter. Den upphandlande myndigheten anses således ha möjlighet att utföra sina uppgifter med egna medel utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall anses det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person (se bl.a. EUdomstolens dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna [Stadt Halle], REG 2005 s. I-1). När det gäller transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person framgår det dock inte klart av EU-domstolens praxis om, och i så fall under vilka förutsättningar, upphandlingsskyldighet föreligger (se bl.a. EU-domstolen dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft [ARGE], REG 2000 s. I-11037, punkt 40, och EU-domstolens dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG [Parking Brixen], REG 2005 s. I-8585, punkt 57). En upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående juridisk person, är således normalt sett upphandlingsskyldig. EU-domstolen har dock klargjort att det under vissa förutsättningar inte krävs upphandling enligt upphandlingsdirektiven för sådana avtal, då dessa inte anses omfattas av direktiven. Relationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ses i dessa fall som intern. I avsnittet nedan beskrivs EU-domstolens praxis i detta hänseende. Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (OFUKI-utredningen) har i sitt betänkande Offentlig upphandling från eget företag?! och vissa andra frågor, lämnat en mer utförlig beskrivning av EU-domstolens praxis om in house-undantaget, (se SOU 2011:43 s ). 15

16 4.2 EU-domstolens praxis om in house-undantaget m.m Inledning Genom EU-domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal Srl mot Comune di Viano och Azienda Gas-Acqua Consorziale di Reggio Emilia (Teckal), REG 1999 s. I-8121, och flera efterföljande domar står det klart att EU-rätten under särskilda förutsättningar inte kräver att upphandling genomförs när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett särskilt samband med den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet. Redan i domen i Teckal-målet slogs de övergripande förutsättningarna för detta undantag fast, nämligen de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna. I det följande används begreppet Teckal-kriterierna då båda kriterierna åsyftas och benämningen in houseundantaget för undantaget i sig. I avsnitten nedan beskrivs EU-domstolens praxis om in houseundantaget. De avgöranden, förutom domen i mål C-107/98, Teckal, som hittills finns på området är särskilt EU-domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), REG 2000 s. I-11037, dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97, Konungariket Spanien mot Europeiska gemenskapernas kommission (Tragsa), REG 2003 s. I-3851, dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Stadt Halle), REG 2005 s. I-1, dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Spanien, REG 2005 s. I-139, dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Consorzio Aziende Metano mot Comune di Cingia de Botti (Coname), REG 2005 s. I-7287, dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG (Parking Brixen), REG 2005 s. I-8585, dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike (Mödling), REG 2005 s. I-9705, dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di Bari och AMTAB Servizio SpA (ANAV), REG 2006 s. I-3303, dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Comune di Busto Arsizio och AGESP SpA (Carbotermo), REG 2006 s. I-4137, dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Jean Auroux m.fl. mot Commune de Roanne (Auroux), REG 2007 s. I-385, dom av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales mot Transformación Agraria SA och Administración del Estado (Asemfo), REG 2007 s. I-2999, dom av den 18 december 2007 i mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, REG 2007 s. I-12175, 16

17 dom av den 17 juli 2008 i mål C-371/05, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Italien (Mantova), REG 2008 s. I-110, dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant SA mot Commune d Uccle och Région de Bruxelles-Capitale (Coditel), REG 2008 s. I-8457, dom av den 8 april 2008 i mål C-337/05, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Italien, REG 2008 s. I-2173, dom av den 9 juni 2009 i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland (Hamburg), REG 2009 s. I-4747, dom av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea Srl mot Comune di Ponte Nossa (Sea), REG 2009 s. I-8127, dom av den 15 oktober 2009 i mål C-196/08, Acoset SpA mot Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl. (Acoset), REG 2009 s. I-9913, och dom av den 22 december 2010 i mål C-215/09, Mehiläinen Oy och Terveystalo Healthcare Oy mot Uleåborgs stad, REG 2010 s. I-0000 (ännu inte publicerad) Teckal-målet I domen i mål C-107/98, Teckal, tolkade EU-domstolen definitionen av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a i det nu upphävda direktiv 93/36/EEG (det äldre varudirektivet) 4. Bakgrunden i målet var att kommunstyrelsen i den italienska kommunen Viano hade beslutat att anförtro handhavandet av uppvärmningen av vissa kommunala byggnader åt AGAC. Beslutet föregicks inte av något anbudsförfarande. AGAC var en sammanslutning som bildats av flera kommuner, däribland Vianos kommun, i enlighet med italienska lagbestämmelser om särskilda företag. I lagstiftningen definierades företagstypen som en inrättning inom en lokal enhet som är en juridisk person och ett självständigt företag med sina egna, av kommunstyrelsen eller provinsstyrelsen godkända stadgar. EU-domstolen anförde att Vianos kommun var en upphandlande myndighet i den mening som avsågs i varudirektivet. Det ankom således på den nationella domstol som hade begärt förhandsavgörande att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och AGAC även uppfyllde de andra villkoren i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt. EU-domstolen konstaterade att definitionen av sådana kontrakt innefattar att det ska vara fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor och angav att det för frågan huruvida ett avtal föreligger skulle kontrolleras om det fanns en överenskommelse mellan två skilda personer (se punkterna 47 och 49). EU-domstolen anförde därefter följande. 4 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, , s. 1, Svensk specialutgåva: Område 6, Volym 4, s. 126, Celex 31993L0036). 17

18 I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla (se punkt 50). I domslutet angav EU-domstolen följande. Rådets direktiv 93/36/EEG av den 4 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet En närmare formulering av in house-undantaget Av domen i mål C-107/98, Teckal, framgår att två kriterier måste vara uppfyllda för att avtal mellan en lokal myndighet som är upphandlande myndighet och en fristående juridisk person ska kunna vara undantagna upphandlingsskyldighet med stöd av in house-undantaget (punkt 50). Kriterierna tar sikte på dels den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående juridiska personen, dels omfattningen av den verksamhet som den juridiska personen bedriver tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. In house-undantaget och Teckal-kriterierna har bekräftats och utvecklats av EU-domstolen i en rad avgöranden. I mål C-295/05, Asemfo, har domstolen återgett sin rättspraxis enligt följande. Enligt domstolens fasta rättspraxis krävs det enligt direktiven om offentlig upphandling inte någon anbudsinfordran, även om avtalspartnern är en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person, om två villkor är uppfyllda. Den myndighet som är upphandlande myndighet skall utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, och denna enhet skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (punkt 55). Liknade beskrivningar av in house-undantaget finns bl.a. domarna i mål C-480/06, Hamburg, punkt 34, och C-537/07, Sea, punkt 36. Enligt EU-domstolen har Teckal-kriterierna särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (se domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 59). I flera domar har EU-domstolen även anfört att kriterierna, såsom undantag från de allmänna unionsrättsliga bestämmelserna, ska tolkas strikt. Vidare har domstolen anfört att det är den som avser att åberopa in house-undantaget som har bevisbördan för att det verkligen finns sådana omständigheter som motiverar att undantag görs (se domarna i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 46, och mål C- 458/03, Parking Brixen, punkt 63). 18

19 Fristående juridisk person eller fristående enhet? I flera av EU-domstolens domar formuleras att in house-undantaget gäller för avtal med en fristående juridisk person. Begreppet återfinns t.ex. i domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 50, mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 49, mål C-29/04, Mödling, punkt 34, mål C-295/05, Asemfo, punkt 55, och mål C-573/07, Sea, punkt 36. I stället för, eller vid sidan av, begreppet fristående juridisk person har även uttrycket fristående enhet använts i flera domar, exempelvis i de ovan nämnda målen Teckal, punkt 51, Stadt Halle, punkt 49, Mödling, punkt 34, Asemfo, punkt 55, samt i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 57, och mål C-480/06, Hamburg, punkt 34. Även vid en jämförelse mellan de olika rättegångsspråken i dessa mål kan konstateras att EU-domstolen på motsvarande sätt använt olika uttryck. Mot bakgrund av de olika uttrycken i EU-domstolens domar synes in house-undantaget i unionsrätten inte begränsa sig till anskaffning från juridiska personer utan också vara tillämpligt på anskaffning från andra formellt fristående enheter. Är innehav ett krav? I de svenska språkversionerna av EU-domstolens avgöranden anges att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (bl.a. i domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 50, mål C-340/04, Carbotermo, punkt 33, mål C-295/05, Asemfo, punkt 55, och mål C-573/07, Sea, punkt 36). Detta uttryck antyder att in house-undantaget förutsätter exempelvis ägande eller medlemskap. I den svenska versionen av domen i mål C-29/04, Mödling, punkt 34, används uttrycket den eller de upphandlande myndigheter som äger enheten. På rättegångsspråken har domstolen i vissa fall däremot uttryckt sig på ett sätt som innebär att huvuddelen av verksamheten ska bedrivas tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den (se bl.a den italienska versionen av domen i mål C-107/98, Teckal, punkt 50, och mål C-573/07, Sea, punkt 36, samt den spanska versionen av domen i mål C-295/05, Asemfo, punkt 55). De olika språkversionerna av EU-domstolens avgöranden ger sammantaget ett intryck av att in house-undantaget inte förutsätter att den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den fristående enheten äger eller på annat sätt innehar den. En annan fråga är att tillräcklig kontroll kan vara väsentligt svårare att uppnå om det saknas t.ex. ägarskap i relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. Lokala och andra myndigheter som upphandlande myndigheter Av EU-domstolens praxis följer att in house-undantaget kan vara tillämpligt såväl då den upphandlande myndigheten är en lokal myndighet, t.ex. en kommun (se bl.a. domen i mål C-107/98, Teckal) som då den upphandlande myndigheten är en statlig myndighet (se bl.a. 19

20 domen i mål C-295/05, Asemfo). Däremot har EU-domstolen hittills inte uttryckligen behandlat frågan om också upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter kan tillämpa in house-undantaget (se vidare avsnitt 4.6.2). Formulering enligt hittillsvarande praxis Mot bakgrund av det som anförts ovan kan in house-undantaget och Teckal-kriterierna enligt hittillsvarande praxis formuleras på följande sätt. Ett anbudsförfarande krävs inte vid ett avtal med ekonomiska villkor som ingås med en i förhållande till den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet fristående enhet, om 1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och 2. den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). Huvudregeln om upphandlingsskyldighet när det finns ett avtal gäller oberoende av om den fristående enhet med vilken avtalet ingås själv är en upphandlande myndighet (se bl.a. domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 51, mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 47, och mål C-220/05, Auroux, punkt 66) Kontrollkriteriet Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska det enligt EUdomstolen göras en helhetsbedömning. Samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas (se domarna i mål C- 458/03, Parking Brixen, punkt 65, C-340/04, Carbotermo, punkt 36, C- 324/07, Coditel, punkt 28, och C-573/07, Sea, punkt 65). Kontrollen över den fristående enheten ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men detta innebär inte ett krav på att kontrollmöjligheterna i alla aspekter ska vara identiska. Kontrollen ska emellertid vara effektiv (se domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 46). För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska kontrollen göra det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av den fristående enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut (se bl.a. domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65). I de svenska språkversionerna av EU-domstolens avgöranden förekommer även ordvalet bestämmande inflytande på såväl strategiska mål som viktiga beslut (se domarna i mål C-324/07, Coditel, punkt 28, och mål C-573/07, Sea, punkt 65). I jämförelse med andra språkversioner framstår begreppen som synonyma. De omständigheter som prövats i EU-domstolens praxis om kontrollkriteriet kan sammanföras i huvudgrupper efter olika frågeställningar. 20

21 Dessa är i viss mån överlappande men kan på ett övergripande plan sägas ta sikte på den fristående enhetens form, olika innehavare av den fristående enheten, relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten samt eventuell marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten. Olika former av fristående enheter I EU-domstolens avgöranden har det förekommit fristående enheter av flera olika slag. Att den fristående enheten varit av ett visst slag har i sig dock inte i något fall medfört att EU-domstolen ansett att den upphandlande myndigheten haft otillräcklig kontroll. I fråga om aktiebolag har EU-domstolen anfört att tillämpning av in house-undantaget på intet sätt utesluts av att den fristående enheten har en sådan form (se domen i mål C-573/07, Sea, punkt 41). Olika innehavare av den fristående enheten Om den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats det aktuella kontraktet tyder detta enligt EU-domstolen som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över bolaget som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (se domarna i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 37, mål C-295/05, Asemfo, punkt 57, och mål C-324/07, Coditel, punkt 31). EU-domstolen anförde i domen i mål C-324/07, Coditel, att det inte är nödvändigt att den kontroll som en offentlig myndighet utövar över en fristående enhet är individuell. En offentlig myndighet som innehar andelar i enheten tillsammans med andra myndigheter kan i stället utöva erforderlig kontroll gemensamt med dessa myndigheter (punkterna 45 och 46). Som förklaring anförde domstolen bl.a. att den möjlighet som offentliga myndigheter har att använda sig av egna medel för att tillhandahålla offentliga tjänster kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter (punkt 47). EU-domstolen anförde vidare att det saknar betydelse vilket beslutsförfarande, bl.a. majoritetsbeslut, som används i fråga om ett kollegialt organ (punkt 51). Betydelsen av att den upphandlande myndigheten är innehavare av endast en minoritet av andelarna i den fristående enheten har behandlats av EU-domstolen i flera domar (se bl.a. mål C-295/05, Asemfo, mål C-324/07, Coditel, mål C-573/07, Sea, och mål C-231/03, Coname). Om ett privatägt företag är delägare i en fristående enhet, om än i minoritetsställning, är det enligt EU-domstolen i princip uteslutet att den upphandlande myndigheten kan utöva en kontroll över enheten som motsvarar dess kontroll över den egna förvaltningen (se bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 49, mål C-29/04, Mödling, punkt 46, mål C-220/05, Auroux, punkt 64, mål C-324/07, Coditel, punkt 30, mål C-573/07, Sea, punkt 46, och mål C-231/03, Coname, punkt 26. Jfr dock domen i mål C-196/08, Acoset, punkterna 53 62). EU-domstolen har emellertid uttalat att det faktum att det finns en möjlighet för privata 21

22 investerare att köpa in sig i bolaget, bara kan beaktas om det vid den tidpunkt då kontraktet i fråga tilldelas bolaget, konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas på kort sikt (se domen i mål C- 573/07, Sea, punkt 50). EU-domstolen har i några avgöranden berört frågan om kontroll över ett aktiebolag som ägs av en offentlig myndighet via en annan juridisk person (se bl.a. domarna i mål C-340/04, Carbotermo, mål C-295/05, Asemfo, och mål C-371/05, Mantova). Domstolens avgöranden utvisar att kontroll enligt kontrollkriteriet under vissa omständigheter kan utövas över ett aktiebolag som innehas indirekt. Ett sådant indirekt innehav kan exempelvis ske via ett holdingbolag. I vilka fall ett sådant indirekt ägande kan godtas står dock inte helt klart. I mål C-295/05, Asemfo, och mål C-371/05, Mantova, förelåg indirekt innehav av den fristående enheten. Denna omständighet föranledde inte några uttalanden av EUdomstolen, som dock ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt. Direkta uttalanden om betydelsen av ett sådant innehav finns endast i mål C- 340/04, Carbotermo, där domstolen pekade på att förekomsten av ett holdingbolag som mellanled kan försvaga den offentliga myndighetens kontroll över den fristående enheten (punkt 39). Vilka omständigheter som kan innebära en sådan försvagning har däremot inte klargjorts av domstolen. Relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten Den fristående enhetens möjligheter att agera självständigt i förhållande till den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten har i EU-domstolens praxis tillmätts stor betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Vid denna bedömning har EU-domstolen beaktat den nationella rättens särdrag. I vilken utsträckning nationell rätt i sig ger små eller stora möjligheter till kontroll är således av betydelse för om kontrollkriteriet är uppfyllt. Den fristående enheten kan exempelvis ha en så begränsad självständighet till följd av en särskild ställning i nationell rätt att kontrollkriteriet anses uppfyllt (se bl.a. domarna i mål C-349/97, Tragsa, och mål C-295/05, Asemfo). EU-domstolen har även vid bedömningen av kontrollkriteriet gjort en bedömning av befogenheter och självständighet hos det styrande organet i den fristående enheten. Detta innefattar exempelvis omständigheter såsom i vad mån den upphandlande myndigheten tillsätter ledamöter i den fristående enhetens styrande organ, om det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndigheten, det styrande organets befogenheter avseende den löpande och icke löpande driften av bolaget samt om en tjänsteman hos den upphandlande enheten har utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten (se bl.a. domarna i mål C-458/03, Parking Brixen, mål C-340/04, Carbotermo, mål C-371/05, Mantova, mål C-324/07, Coditel, och mål C- 573/07, Sea). 22

23 Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten Enligt EU-domstolens praxis kan en marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten hota den upphandlande myndighetens kontroll över denna. Domstolen angav exempelvis i mål C-573/07, Sea, att prövningen avsåg omfattningen av verksamheten för det aktuella aktiebolaget geografiskt och avseende inriktning samt vilka möjligheter bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt 73). Domstolen fann att kontrollkriteriet var uppfyllt. Domstolen konstaterade att bestämmelserna i bolagsordningen tydde på dels att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utanför de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner (punkt 76). Av bolagsordningen framgick dock att bolaget även hade vissa befogenheter att utföra tjänster till förmån för privatpersoner. EU-domstolen ansåg att om de befogenheter som gavs bolaget att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, så hindrade inte dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla offentliga tjänster. Att bolaget hade sådana befogenheter räckte således inte för att kunna konstatera att det hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget (punkt 79). Frågan om marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten beaktades av EU-domstolen även i domen i mål C-458/03, Parking Brixen. Domstolen fann i det målet att kontrollkriteriet inte var uppfyllt. Målet rörde ett aktiebolag som efter ombildning fått en marknadsmässig inriktning, vilket enligt domstolen gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll. EU-domstolen pekade på en rad faktorer som indikerade den bristande kontrollen (punkt 67). En av dessa var att väsentliga befogenheter hade tilldelats bolagets styrelse och en annan att det inom kort skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget. De övriga omständigheterna var omvandlingen i sig av det särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp, att verksamhetsföremålet hade utvidgats samt att verksamhetsområdet hade utvidgats till hela Italien och till utlandet Verksamhetskriteriet Verksamhetskriteriet innebär att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar (kontrollerar) den. Innebörden av kriteriet har utvecklats av EU-domstolen främst i domen i mål C-340/04, Carbotermo, men viss vägledning ges också i några andra domar. Mål C-340/04, Carbotermo, avsåg tillämpning av direktiv 93/36/EEG (det äldre varudirektivet). Den fristående enhet som var aktuell i målet ett italienskt aktiebolag som ägdes av flera offentliga myndigheter via ett holdingbolag bedömdes av EU-domstolen inte stå under tillräcklig kontroll för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt. Domstolen behandlade emellertid även vissa frågor om verksamhetskriteriet. 23

24 En fråga i målet var om regleringen om anknutna företag i försörjningsdirektivet (numera artikel 23 i direktiv [2004/17/EG], som genomförts i bl.a. 1 kap. 15 och 16 LUF) skulle tillämpas analogt i bedömningen av verksamhetskriteriet. EU-domstolen fann emellertid att en analog tillämpning inte skulle ske (punkt 57). I mål C-340/04, Carbotermo, förklarade EU-domstolen i övrigt att verksamhetskriteriet särskilt har till syfte att säkerställa att direktivet är tillämpligt i det fall då ett företag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (punkt 60). Enligt EU-domstolen berövas nämligen inte ett företag nödvändigtvis sin handlingsfrihet endast på grund av att de beslut som berör företaget kontrolleras av den myndighet som innehar det, om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer. Det krävs också att företagets tjänster huvudsakligen är avsedda enbart för denna myndighet (punkterna 61 och 62). Att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar (kontrollerar) enheten medför enligt EU-domstolen att enheten huvudsakligen måste utöva verksamhet åt denna myndighet. All annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär (punkt 63). I bedömningen av om så är fallet ska alla omständigheter beaktas, dvs. såväl kvalitativa som kvantitativa (punkt 64). Med anledning av den nationella domstolens frågeställningar behandlade EU-domstolen frågan huruvida det i sammanhanget endast skulle tas hänsyn till den omsättning som härrörde från verksamhet som bedrivits tillsammans med den övervakande myndigheten eller till den omsättning som härrör från verksamhet som bedrivits på denna myndighets territorium. Den omsättning som skulle anses avgörande var enligt domstolen den som härrörde från verksamhet som det ifrågavarande företaget bedrivit enligt tilldelningsbeslut som antagits av den övervakande myndigheten, däribland den omsättning som härrörde från verksamhet som det ifrågavarande företaget bedrivit tillsammans med användare vid genomförandet av sådana beslut (punkt 65). EUdomstolen angav att all den verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren (punkt 66). Enligt EU-domstolen saknar det betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, dvs. den myndighet som innehar det eller tredje parter som använder tjänster som tillhandahålls enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättas av nämnda myndighet. Likaså saknar det enligt EU-domstolen betydelse på vilket territorium nämnda tjänster tillhandahålls (punkt 67). För ett företag som innehas av flera olika myndigheter kan den verksamhet som företaget bedriver tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas i bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt (punkterna 68 71). EU-domstolen summerade sitt resonemang enligt följande (punkt 72 och domslutet). Vid bedömningen av om ett företag bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar 24