Vägledning: Köp från eget bolag 2013:3

Transkript

1 Vägledning: Köp från eget bolag 2013:3

2

3 Innehållsförteckning Om vägledningen 2 Inledning 4 1. Om in house-undantaget Vad är in house-undantaget? Det temporära undantaget Restriktiv tillämpning den som tillämpar undantaget har bevisbördan Begränsning till LOU 8 2. När är in house-undantaget tillämpligt? Förutsättningar för att tillämpa undantaget Köp mellan kommun och fristående enhet Köp mellan myndigheter och offentligt styrda organ Köp mellan en fristående enhet och en upphandlande myndighet omvänd situation Köp mellan systerbolag Samarbetskontrakt mellan myndigheter avseende allmännyttig tjänst Hur ska in house-undantaget användas? Teckal-kriterierna Kontrollkriteriet Verksamhetskriteriet Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten Regleringar av kommunala bolag Villkor för att bedriva kommunal verksamhet i bolagsform De befogenheter som utgör ramen för verksamheten Uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser Överträdelser av bestämmelserna Checklista 38 Definitioner 42 Rättskällor 44

4 2 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Om vägledningen Bakgrund och syfte Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i uppdrag att bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling. Målet är att bättre tillvarata konkurrensen på marknaden så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet. Inom ramen för detta uppdrag har ett behov av ökad kunskap och vägledning avseende tillämpning av in house-undantaget identifierats. I dagsläget finns en viss osäkerhet kring hur bestämmelsen ska tillämpas och kriterierna tolkas. Praxis på området är begränsad och saknar till viss del relevant vägledning. Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande myndigheter vid beslut om och tillämpning av in house-undantaget. Vägledningen avser även att öka kunskapen hos leverantörer som deltar i offentlig upphandling. Omfattning I vägledningen beskrivs vad in house-undantaget är och när det är tillåtet att använda sig av undantaget, det vill säga när konkurrensutsättning inte behöver ske enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) vid anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader. Det anges också vad en upphandlande myndighet bör tänka på vid tillämpning av in house-undantaget och hur bland annat de obligatoriska kriterierna ska tolkas. I vägledningen redogörs slutligen för annan lagstiftning som är av betydelse i sammanhanget. Vägledningen berör inte lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) eller lagen om valfrihetssystem (LOV) då något motsvarande undantag inte införts i dessa lagar.

5 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 3 Samråd Vägledningen har tagits fram i samråd med representanter från upphandlande myndigheter, intresseorganisationen Sveriges kommuner och landsting och Konkurrensverket. Till dessa riktas ett varmt tack! Definitioner Definitioner av de begrepp som används i vägledningen redovisas på sidorna Fortsatt arbete Vägledningen kommer att uppdateras i takt med utvecklingen av rättspraxis och lagstiftning på området och erhållen praktisk erfarenhet. Redan nu är era synpunkter mycket värdefulla. Ni är välkomna att lämna synpunkter på vägledningen via e-post upphandlingsstodet@kammarkollegiet.se. Glöm inte att tala om vilken vägledning som avses.

6 4 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Inledning Offentlig upphandling i Sverige avser den offentliga sektorns anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader vilket regleras i lagen om offentlig upphandling (LOU) inom ramen för det så kallade klassiska direktivet. Lagens syfte är att bidra till de övergripande målen om konkurrens och fri rörlighet av varor och tjänster inom EU. LOU är huvudsakligen tillämplig när en upphandlande myndighet genomför anskaffningar mot ekonomisk ersättning, det vill säga köper eller hyr en vara eller en tjänst. Det är dock inte fråga om offentlig upphandling om inte någon ersättning utgår. Den 1 januari 2013 infördes ett permanent undantag i LOU som tillåter en upphandlande myndighet att tilldela kontrakt till en fristående enhet mot ekonomisk ersättning utan att någon konkurrensutsättning sker. Att köpa från eget bolag (fristående enhet) utan upphandling utgör en viktig möjlighet för många upphandlande myndigheter. Tillämpning av detta undantag (in house-undantaget) kan vara särskilt intressant inom kommunal verksamhet eftersom tilldelning av kontrakt till egna bolag inom denna sektor är vanligt förekommande. En sådan tilldelning utan föregående upphandling måste dock göras på ett korrekt sätt, i annat fall kan konsekvenserna bli allvarliga. Tillämpning av in house-undantaget kräver bland annat att de så kallade Teckal-kriterierna är uppfyllda. Detta innebär att den upphandlande myndigheten måste göra en noggrann bedömning av omständigheter som möjliggör för denne att tilldela kontrakt till en fristående enhet utan konkurrensutsättning. Vid bedömningen av huruvida dessa kriterier är uppfyllda måste en helhetsbedömning göras, varvid samtliga relevanta omständigheter ska beaktas. Det bör konstateras att rättsläget vid tillämpning av undantaget fortfarande är oklart vilket innebär vissa svårigheter vid praktisk tillämpning av undantaget.

7 Vägledningen syftar till att redogöra för rättsläget och belysa de obligatoriska moment som en upphandlande myndighet bör genomföra för att bedöma om tillämpning av undantaget är möjlig. Dessutom belyser vägledningen de oklara moment som finns både i lagstiftningen och i rättspraxis vilket signalerar att en noggrann bedömning måste göras i varje enskilt fall. KÖP FR ÅN EGET BOLA G 5

8 6 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 1. Om in houseundantaget 1.1 Vad är in house-undantaget? Köp mellan olika juridiskt fristående personer kan i lagens mening ske utan konkurrensutsättning, under förutsättning att två kriterier är uppfyllda. Dessa kallas Teckal-kriterierna eftersom de formulerades första gången av EU-domstolen i det så kallade Teckal-målet. Det är ett undantag från kravet att genomföra en upphandling som är tillämpligt då en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en fristående enhet. Det finns inte någon definition av in houseundantaget i direktivet. Men in house är ett undantag från upphandlingsskyldigheten och är införd i den nationella lagstiftningen. Undantaget infördes först som en tillfällig reglering men en ny, omarbetad bestämmelse gäller från den 1 januari Bestämmelsen tillämpas retroaktivt, vilket innebär att den även är tillämplig på köp som gjorts även före ikraftträdandet. RÄTTSKÄLLA Lagens definition av in house-undantaget (2 kap. 10 a LOU) Europarlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster

9 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Det temporära undantaget Fram till den 1 januari 2013 fanns ett tillfälligt undantag i 2 kap. 10 a LOU. Detta tillfälliga undantag föranleddes av den situation som uppstod mot bakgrund av de så kallade SYSAV-domarna, vilka rörde ett kommunalt bolag som tillhandahöll avfallstjänster till sina två ägarkommuner. Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) fann att Teckal-undantaget överhuvudtaget inte kunde tillämpas i målet eftersom inga uttryckliga undantagsbestämmelser fanns i den nationella lagstiftningen. Med anledning av att det var vanligt att kommuner tilldelade kontrakt till sina hel- och delägda dotterbolag utan föregående upphandling beslutade regeringen att tillsätta en utredning och snabbt lagstifta om ett undantag från upphandlingsskyldigheten i sådana situationer. I avvaktan på ytterligare utredning infördes därför den tillfälliga regleringen i 2 kap. 10 a LOU. 1.3 Restriktiv tillämpning den som tillämpar undantaget har bevisbördan Kriterierna som in house-undantaget bygger på syftar särskilt till att undvika att konkurrensen snedvrids. Eftersom det är fråga om ett undantag från allmänna unionsrättsliga principer ska undantaget tolkas strikt och tillämpas restriktivt. Den som åberopar undantaget har bevisbördan för dess tillämplighet och måste därmed visa att förutsättningarna är uppfyllda.

10 8 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 1.4 Begränsning till LOU Något motsvarande undantag har inte införts i lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och lag (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Som motivering till varför man låtit bli att införa ett undantag i LUF framförde lagstiftarna de särskilda regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. anknutna företag. Dessa regler ger bl.a. möjlighet för en upphandlande enhet att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till fristående enheter utan upphandling. Avseende LOV framfördes att syftet med lagstiftningen inte är att endast en leverantör eller vissa leverantörer ska ges rättigheter och skyldigheter att bedriva viss verksamhet. Tvärtom innebär LOV att kontrakt ska tecknas med ett stort antal leverantörer. Det finns således inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna vid kontraktstidpunkten, utan denna uppkommer efter att kontrakt har tecknats. Syftet med valfrihetssystemet enligt LOV är således inte förenligt med att det införs ett in house-undantag i lagen.

11 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 9 2. När är in houseundantaget tillämpligt? 2.1 Förutsättningar för att tillämpa undantaget Undantaget är tillämpligt på alla kontrakt som ingås mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller gemensam nämnd (fristående enhet) enligt kommunallagen (KL) under förutsättning att den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, och den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Båda kriterierna måste vara uppfyllda, i annat fall är undantaget inte tillämpligt. Vid bedömningen av kriterierna bör särskilt den marknadsmässiga inriktningen hos den fristående enheten beaktas. Se avsnitt 4. TÄNK PÅ! Kontrakt som omfattas av 2 kap. 10 a LOU undantas från lagens tillämpningsområde och behöver således inte upphandlas enligt LOU. RÄTTSKÄLLA Se vidare om kommunala nämnder och gemensamma nämnder 3 kap. 3-3 c KL

12 10 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Numera kan alla upphandlande myndigheter, även offentligt styrda organ exempelvis kommunala bolag, utnyttja undantaget i egenskap av köpare, se 2 kap. 12 LOU. EU-domstolen har slagit fast att kontrakt som tilldelas mellan skilda juridiska personer, det vill säga kontrakt som normalt sett skulle vara att betrakta som upphandlingskontrakt, under vissa omständigheter kan undantas från upphandlingsskyldigheten. RÄTTSKÄLLA: Mål C-107/97 Teckal Den omarbetade bestämmelsen öppnar upp för flera situationer där undantag från upphandlingsskyldigheten kan föreligga. Några av dessa situationer är inte prövade av EU-domstolen ännu och tillämpning av undantaget måste bedömas från fall till fall. Nedan redovisas olika situationer där in house-undantaget anses möjligt att tillämpa KÖP MELLAN KOMMUN OCH FRISTÅENDE ENHET När en myndighet, till exempel en kommun, ingår ett kontrakt med ekonomiska villkor avseende köp av varor eller tjänster med en fristående enhet, till exempel ett kommunalt bolag, ska detta kontrakt tilldelas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. I Teckal-målet förelåg ett vertikalt förhållande mellan en upphandlande myndighet och en fristående enhet där den upphandlande myndigheten ägde den fristående enheten.

13 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 11 Ett moderbolags anskaffning från ett dotterbolag undantas från upphandlingsskyldighet under förutsättning att myndigheten utövar kontroll över detta dotterbolag (kontrollkriteriet), och dotterbolaget utövar den huvudsakliga delen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten (verksamhetskriteriet). Båda kriterierna måste vara uppfyllda, i annat fall är undantaget inte tillämpligt. Upphandlande myndighet Köpare t.ex. kommunen Anskaffning Fristående enhet Säljare t.ex. kommunalt bolag KÖP MELLAN MYNDIGHETER OCH OFFENTLIGT STYRDA ORGAN I målet Kommissionen mot Spanien fann EUdomstolen att en bestämmelse i spansk lag var otillåten. Bestämmelsen undantog alla tilldelningar mellan myndigheter och offentligt styrda organ från upphandlingsregelverket. En slutsats som kan dras från domen är att det är möjligt att göra undantag från upphandlingsskyldigheten. Det går dock inte att göra några generella undantag från upphandlingslagstiftningen för vissa typer av kontrakt. En bedömning måste göras i varje enskilt fall där samtliga omständigheter beaktas. RÄTTSKÄLLA: Mål C-84/03 Kommissionen mot Spanien

14 12 KÖP FR ÅN EGET BOLA G KÖP MELLAN EN FRISTÅENDE ENHET OCH EN UPPHANDLANDE MYNDIGHET OMVÄND SITUATION Det råder viss oklarhet huruvida en fristående enhet utan föregående upphandling kan tilldela kontrakt till dess ägare, det vill säga den upphandlande myndigheten. Enligt lagstiftaren finns det inte något som direkt utesluter att in house-undantaget skulle kunna tillämpas även vid köp i omvänd riktning. Regeringen bedömer att sådana köp skulle kunna vara möjliga, eftersom kärnan i in houseundantaget bygger på en bedömning av relationen mellan parterna snarare än frågan om vilken part som är säljare eller köpare. Då vägledande rättspraxis saknas och rättsläget inte är helt klart bör parterna göra en helhetsbedömning av situationen vid en eventuell tillämpning av undantaget. Upphandlande myndighet Säljare t.ex. kommun Anskaffning Fristående enhet Köpare t.ex. kommunalt bolag RÄTTSKÄLLA: Prop. 2011/12:106 s. 68 ff.

15 KÖP FR ÅN EGET BOLA G KÖP MELLAN SYSTERBOLAG Vid köp mellan två systerbolag (horisontella köp) inom samma koncern utan föregående upphandling är, enligt regeringen, tillämpning av in houseundantaget möjlig. Samtidigt kan det konstateras att det inte är uteslutet att två systerbolag kan anses utöva kontroll över varandra på det sätt som krävs för tillämpningen av Teckal-undantaget. Rättsläget är dock oklart och det saknas både vägledande rättspraxis och något förhandsavgörande från EU-domstolen. Med hänsyn till denna osäkerhet innehåller den svenska in house-bestämmelsen inte någon reglering huruvida det är möjligt för två dotterbolag, vilka kontrolleras av en och samma myndighet och utför huvuddelen av verksamheten tillsammans med denna myndighet, att tilldela kontrakt till varandra utan en föregående upphandling. Det finns alltså inte någon reglering varken i exkluderande eller inkluderande riktning. Upphandlande myndighet Fristående enhet Fristående enhet Köpare alt. säljare Anskaffning Säljare alt. köpare RÄTTSKÄLLA: Prop. 2011/12:106 s. 72

16 14 KÖP FR ÅN EGET BOLA G TÄNK PÅ! Det ska betonas att undantaget inte innebär en automatisk befrielse från upphandlingsskyldigheten. Den upphandlande myndigheten måste i varje enskilt fall göra en bedömning om Teckal-kriterierna är uppfyllda. Det är den som åberopar undantaget som ska kunna bevisa att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. 2.2 Samarbetskontrakt mellan myndigheter avseende allmännyttig tjänst I vissa situationer kan ett kontrakt träffas mellan flera offentliga myndigheter om visst samarbete även om detta inte sker genom en fristående enhet. Det är ett så kallat horisontellt samverkansförhållande eftersom ingen av parterna utövar kontroll över de andra parterna. EU-domstolen har i rättspraxis prövat om ett kontrakt mellan flera offentliga myndigheter, om samarbete som inte skedde genom en fristående enhet, borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Mot bakgrund av rättspraxis kan slutsatsen dras att ingen upphandling behöver genomföras under förutsättning att det måste vara fråga om ett samarbetskontrakt som säkerställer att ett gemensamt allmännyttigt uppdrag utförs, genom samarbetet ska ett mål av allmänintresse som i någon form är gemensamt för samtliga inblandade myndigheter uppnås. samarbetet som bedrivs genom kontraktet ska styras enbart av överväganden och krav som avser att uppnå mål av allmänintresse kontraktet ska enbart ingås mellan offentliga organ och utan inblandning av några privata parter, och inget privat bolag får ges någon direkt eller indirekt fördel i förhållande till sina konkurrenter till följd av kontraktet. Samtliga ovanstående kriterier måste vara uppfyllda, i annat fall är undantaget inte tillämpligt.

17 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 15 Under vissa förhållanden kräver unionsrätten således inte att en upphandling genomförs vid samarbete mellan offentliga organ, trots att samarbetet inte sker genom en gemensamt kontrollerad fristående enhet. Sker samarbetet genom en fristående enhet måste dock situationen bedömas enligt Teckal-kriterierna. Upphandlande myndighet Upphandlande myndighet Upphandlande myndighet Samarbetsavtal avseende allmännyttig tjänst RÄTTSKÄLLA: Mål C-480/06 Stadt Halle Mål C-159/11 Lecce Mål C-386/11 Piepenbrock

18 16 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 3. Hur ska in houseundantaget användas? 3.1 Teckal-kriterierna KONTROLLKRITERIET Kontrollkriteriet är det första av de två kumulativa kriterierna och innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över den fristående enheten motsvarande den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Kontrollkriteriet anses vara uppfyllt om bedömningen resulterar i att det bolag som tilldelats kontraktet är underställt en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda bolag. Den upphandlande myndigheten måste ha en möjlighet till avgörande påverkan på såväl viktiga beslut som strategiska mål hos bolaget. Mot bakgrund av rättspraxis från EU-domstolen talar ett antal omständigheter för respektive emot att kontrollkriteriet är uppfyllt. Vid bedömningen av huruvida detta krav är uppfyllt måste en helhetsbedömning göras där samtliga relevanta omständigheter ska beaktas. Dessa omständigheter är följande: a) Den fristående enhetens juridiska form I EU-domstolens avgöranden har det förekommit flera olika former av fristående enheter. Att enheten varit av ett visst slag har i sig dock inte medfört att domstolen ansett att den upphandlande myndigheten haft otillräcklig kontroll. Således ska inte en viss juridisk form hos den fristående enheten, till exempel aktiebolag, kommanditbolag eller handelsbolag, ensamt vara avgörande för om kontrollkriteriet anses uppfyllt.

19 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 17 RÄTTSKÄLLA: Prop. 2011/12:106 s. 21 Mål C-573/07 Sea b) Olika ägare av den fristående enheten Om en upphandlande myndighet ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger samtliga aktier i det bolag som tilldelats kontrakt, tyder detta som regel på att den upphandlande myndigheten utövar kontroll som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Det bör dock återigen påpekas att denna omständighet inte är av avgörande betydelse för bedömningen, utan endast något som talar för att kriteriet är uppfyllt. Det anses inte nödvändigt att den kontroll som en offentlig myndighet utövar över en fristående enhet är individuell. En offentlig myndighet som innehar andelar i enheten tillsammans med andra myndigheter kan istället utöva nödvändig kontroll gemensamt med dessa myndigheter. Detta motiveras med att offentliga myndigheter har möjlighet att använda sig av egna medel för att tillhandahålla offentliga tjänster, vilka kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter. Den kontroll som utövas får dock inte enbart bestå i den majoritetsägande offentliga myndighets inflytande. Ett rent formellt ägande skulle innebära att en minoritetsägande offentlig myndighet undantas upphandlingsskyldighet, trots att myndigheten inte utövar någon kontroll. Vid bedömning om kontrollkriteriet är uppfyllt saknas det betydelse vilket beslutsförfarande som gäller i ett samägt organ, t.ex. om det krävs majoritets- eller minoritetsbeslut. LÄS MER För betydelsen av minoritetsinnehav se C-295/05 Asemfo, C-324/07 Coditel, C-573/07 Sea och C-231/03 Coname.

20 18 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Om ett privatägt bolag är delägare i en fristående enhet är kontrollkriteriet inte är uppfyllt, även om det bara är ett minoritetsinnehav. Det kan uppstå situationer när det finns en möjlighet för privata investerare att köpa in sig i ett offentligt ägt bolag. En sådan omständighet kan enbart beaktas om det, vid tidpunkten för kontraktstilldelningen till bolaget ifråga, konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas inom en snar framtid. c) Indirekt kontroll över den fristående enheten I vissa fall kan kontrollen över ett bolag utövas indirekt av en offentlig myndighet. Denna omständighet anses inte hindra att kontrollkriteriet kan uppfyllas, men kan dock innebära en försvagning av kontrollen och därmed förhindra att kontroll-kriteriet uppfylls. Det råder emellertid brist på klargörande uttalanden från EU-domstolen. Frågan var föremål för behandling i ett mål där en myndighet utövade indirekt kontroll över en fristående enhet via ett holdingbolag. Domstolen konstaterade att förekomsten av detta mellanled kan under omständigheterna i målet försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet. RÄTTSKÄLLA: Mål C-340/04 Carbotermo d) Relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten Den fristående enhetens möjligheter att agera självständigt i förhållande till den eller de upphandlande myndigheter som är dess ägare, har i EUdomstolens rättspraxis tillmätts stor betydelse vid bedömningen av huruvida kontrollkriteriet ska anses vara uppfyllt.

21 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 19 Något som särskilt beaktats är den nationella rättens särdrag. Vid bedömningen av kontrollkriteriet är det således av stor betydelse vilka möjligheter upphandlande myndigheter har att kontrollera den fristående enheten enligt nationell lagstiftning. I förekommande fall har det ansetts att den fristående enheten har så begränsad självständighet till följd av bestämmelser i nationell rätt att kontrollkriteriet är uppfyllt. Vid bedömningen av kontrollkriteriet har det även analyserats vilka befogenheter och vilken självständighet den fristående enheten har i förhållande till det styrande organet. Exempelvis har följande beaktats: I vilken omfattning den upphandlande myndigheten tillsätter ledamöter i den fristående enhetens styrande organ. Om det finns en personell koppling mellan ledamöter i den fristående enhetens styrande organ och den upphandlande myndigheten. Det styrande organets befogenheter avseende den löpande och icke löpande driften av bolaget. Om en tjänsteman hos den upphandlande enheten har utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten. RÄTTSKÄLLA: Mål C-349/97 Tragsa Mål C-295/05 Asemfo

22 20 KÖP FR ÅN EGET BOLA G e) Privata utomstående delägare i den fristående enheten Huvudregeln innebär att om det finns privata utomstående delägare så kan kontrollkriteriet inte anses vara uppfyllt. Endast under särskilda omständigheter kan kontrakt tilldelas bolag med såväl offentliga ägare som privata utomstående ägare utan föregående upphandling. I ett avgörande tilldelades kontraktet direkt till ett bolag som ägdes av såväl privata utomstående aktörer som upphandlande myndigheter utan föregående upphandling. Domstolen konstaterade att om ett privat bolag ingår som delägare i den fristående enheten innebär detta att kontrollkriteriet inte anses uppfyllt även om bolaget är i minoritetsställning. Att tilldelningen inte föregåtts av någon upphandling ansågs undergräva och strida mot EU-rättsliga principer och medförde att det privata bolaget skulle få en fördel gentemot sina konkurrenter. I ett senare fall har dock domstolen godtagit en privat utomstående delägare. Det bör framhållas att det var fråga om särskilda omständigheter. I målet anlitades ett privat bolag som samarbetspartner i ett samägt bolag tillsammans med den upphandlande myndigheten. Det privata bolaget valdes dock genom att en offentlig upphandling genomfördes. Kriterierna för den privata delägaren avsåg emellertid inte enbart tillfört kapital utan även deltagarens tekniska kapacitet och innehållet i dennes anbud avseende de specifika prestationer som skulle utföras. Domstolen underströk att ett bolag som har både privata och offentliga ägare, som i det aktuella målet, skulle behålla samma verksamhetsföremål under hela koncessionstiden och alla väsentliga förändringar av kontraktet medförde att en ny upphandling måste genomföras.

23 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 21 Skillnaden mellan de två fallen var således att ett offentligt förfarande med anbudsinfordran inte genomfördes i det första fallet trots att en delägare i bolaget var en privat utomstående aktör. Detta medförde att de EU-rättsliga principerna åsidosattes. I det senare fallet genomfördes däremot en offentlig upphandling och därigenom fick den privata utomstående aktören som var delägare inte några fördelar i förhållande till sina konkurrenter, eftersom samtliga potentiella leverantörer haft möjlighet att lämna anbud. Vidare finns det inget i det första fallet som talar för att det aktuella bolaget hade någon specifik kompetens eller på något annat sätt uppfyllde vissa särskilt uppställda krav som var nödvändiga för att genomföra det aktuella uppdraget. I det senare fallet framgår däremot att den privata delägaren inte togs in i bolaget enbart i syfte att få ett kapitaltillskott, utan delägaren skulle tillföra särskild teknisk kapacitet. RÄTTSKÄLLA: Mål C-26/03 Stadt Halle Mål C-196/08 Acoset VERKSAMHETSKRITERIET Verksamhetskriteriet är det andra av de två kumulativa (successivt adderande) kriterierna och innebär att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar (innehar) den. Verksamhetskriteriet har inte varit föremål för prövning i någon större omfattning i rättspraxis. I praktiken kan bedömningen av kriteriet därför vara svår att göra. Verksamhetskriteriet har behandlats i målet Carbotermo. Domstolen fastställde att verksamhetskriteriet särskilt syftar till att säkerställa att direktivet är tillämpligt i de fall då bolag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra bolag. Vidare ansågs att ett bolag inte nödvändigtvis berövas sin handlingsfrihet på grund av att de beslut som rör bolaget fattas av den myndighet som innehar bolaget. Ett bolag kan fortfarande anses ha handlingsfrihet om bolaget kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer.

24 22 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Det krävs även att bolagets tjänster huvudsakligen är avsedda för denna myndighet. Kravet att bolaget ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndigheten som kontrollerar bolaget innebär att all annan verksamhet ska vara av marginell karaktär. För att bedöma om så är fallet ska samtliga omständigheter i det enskilda fallet beaktas. Vilken omsättning är relevant vid bedömningen av verksamhetskriteriet? Domstolen fastställde att den omsättning som skulle anses avgörande var den som avsåg all den verksamhet som bolaget bedrivit enligt den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut. Detta inkluderar även omsättningen från den verksamhet som bolaget bedriver tillsammans med användarna som nyttjar de upphandlade tjänsterna. Vidare är det irrelevant vem som betalar bolaget, det vill säga om det är den myndighet som kontrollerar bolaget eller tredje part som använder tjänster som tillhandahålls enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättats av nämnda myndigheter. Det saknar även betydelse inom vilket geografiskt område nämnda tjänster tillhandahålls. I det fall ett bolag innehas av flera olika myndigheter ska den verksamhet som bolaget bedriver tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas i bedömningen av huruvida verksamhetskriteriet är uppfyllt. EXEMPEL Bolaget A ägs av de upphandlande myndigheterna X och Y. Bolaget A bedriver 30 % av verksamheten tillsammans med myndigheten X och 60 % tillsammans med myndigheten Y. Resterande 10 % av verksamheten bedrivs åt privata aktörer. Enligt verksamhetskriteriet räknas både X och Y:s verksamhet i bedömningen.

25 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 23 Verksamhetskriteriet har även varit föremål för behandling i målet Asemfo i vilket EU-domstolen ansåg att verksamhetskriteriet var uppfyllt. Det var fråga om ett spanskt aktiebolag vars aktier ägdes till 99 % av den spanska staten, såväl direkt som indirekt. De övriga aktierna ägdes av fyra olika offentliga ägare, till vardera lika andelar. Enligt domstolen framgick det av handlingar i målet att det aktuella bolaget bedrev i genomsnitt mer än 55 % av sin verksamhet tillsammans med de fyra offentliga ägarna och närmare 35 % tillsammans med staten. EU-domstolen ansåg därför att bolaget bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de offentliga sammanslutningar och organ som kontrollerade bolaget. Observera att upphandlingslagstiftningen för tillfället är föremål för översyn inom EU och i de kommande direktivförslagen kommer en fast procentsats för verksamhetskriteriet att fastställas. TÄNK PÅ! En bedömning av verksamhetskriteriet måste göras vid varje enskilt kontraktstillfälle.

26 24 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 4. Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten Marknadsmässig inriktning vid bedömning av kontrollkriteriet En bedömning av marknadsmässig inriktning måste göras i direkt koppling till om kontrollkriteriet är uppfyllt, se avsnitt Med hänsyn till de skilda förutsättningar som kan gälla vid varje enskild upphandling är det svårt att bedöma den marknadsmässiga inriktningen i praktiken. Frågan behandlades av EU-domstolen i exempelvis målet Sea, där domstolen konstaterade att prövningen avsåg omfattningen av verksamheten för det aktuella aktiebolaget både vad gällde geografisk spridning och inriktning. Dessutom diskuterades det vilka möjligheter bolaget hade att skapa förbindelser till verksamheter inom den privata sektorn. Av domskälen framgår att domstolen tagit hänsyn dels till att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utanför ägandekommunernas gränser, dels till att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner. Marknadsmässig inriktning har även bedömts i målet Parking Brixen, i vilket domstolen bedömde att kontrollkriteriet inte var uppfyllt. I målet var det fråga om ett aktiebolag som efter en ombildning fått en marknadsmässig inriktning. Detta föranledde att frågan huruvida kommunen kunde anses utöva kontroll bedömdes. Domstolen pekade på ett antal faktorer som indikerade bristande kontroll över bolaget. Det konstaterades att väsentliga befogenheter hade tilldelats bolagets styrelse och att det inom kort skulle göras möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget. Vidare tillmättes det betydelse att det aktuella bolaget omvandlats till ett aktiebolag samt att verksamhetsföremålet hade utvidgats på så sätt att bolaget börjat utföra tjänster inom ytterligare verksamhetsområden. Verksamhetsområdet hade även utvidgats geografiskt till att omfatta hela landet samt utlandet.

27 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 25 En marknadsmässig inriktning anses vara godtagbar och inte hota ägarnas kontroll över bolaget när den marknadsmässiga inriktningen hos ett bolag mot privata aktörer endast är ett komplement till bolagets huvudverksamhet. Marknadsmässig inriktning vid bedömning av verksamhetskriteriet Även bedömningen av verksamhetskriteriet påverkas av marknadsmässig inriktning hos bolaget. Om den fristående enheten har en marknadsmässig inriktning torde det anses utgöra ett hot mot den upphandlande myndighetens möjlighet att utöva kontroll. I målet Sea framgick dock av bolagsordningen att bolaget även hade vissa befogenheter att utföra tjänster åt privatpersoner. I detta avseende konstaterade domstolen att befogenheterna att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer enbart utgjorde ett komplement till bolagets huvudverksamhet. Dessa befogenheter hindrade inte att bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla offentliga tjänster. Således ansågs inte denna befogenhet räcka för att kunna konstatera att bolaget hade en sådan marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget. För verksamhetskriteriet har det anförts att det endast får vara fråga om en marknadsmässig inriktning av marginell karaktär till privata aktörer eller som det uttryckligen framgår av bestämmelsen: den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. RÄTTSKÄLLA: 2 kap. 10 a LOU Mål C-458/03 Parking Brixen

28 26 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Betydelsen av marknadsmässig inriktning Marknadsmässig inriktning utgör inte en självständig del vid bedömningen av huruvida de obligatoriska kriterierna för tillämpning av in house-undantaget är uppfyllda. Den torde dock ha betydelse vid bedömningen eftersom den fristående enhetens möjlighet att skapa förbindelser till utomstående privata aktörer tycks beaktas. Det torde således föreligga ett visst samband mellan kontroll- och verksamhetskriteriet eftersom bedömningen av dem kan påverkas av den marknadsmässiga inriktningen hos den fristående enheten.

29 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Regleringar av kommunala bolag Enligt 3 kap. 16 KL har kommuner möjlighet att överlämna vården av en kommunal angelägenhet till ett kommunalt bolag. Detta förutsätter dels att verksamheten faller inom ramen för den kommunala kompetensen dels att det i specialreglering inte föreskrivs någon särskild ordning för den aktuella verksamheten. Kommunalrättslig lagstiftning ålägger även kommunfullmäktige och styrelsen vissa skyldigheter avseende kommunala bolag. Exempelvis åläggs fullmäktige att se till att det fastställda kommunala ändamålet med ett kommunalt bolags verksamhet ska anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ramen för verksamheten. Fullmäktige ska genom bestämmelser i bolagsordningen se till att bolaget är skyldigt att hämta in fullmäktiges ställningstagande innan viktigare beslut fattas. Dessutom ska de kommunala principer som utgör ramen för verksamheten anges i bolagsordningen. Bestämmelserna i KL avseende kommunal kompetens och kommunala bolag har funnits länge och enbart genomgått mindre materiella förändringar. De kommunalrättsliga kraven har tillkommit för att begränsa kompetensöverskridanden i verksamheten och för att förhindra att kommunerna vidgar den kommunala kompetensen genom bolagsbildning. Dessa bestämmelser har således inte tillkommit mot bakgrund av in house-undantaget och det föreligger ingen direkt koppling mellan den kommunalrättsliga lagstiftningen och in house-undantaget. KL får dock betydelse för in house-undantaget eftersom lagen stadgar vissa förutsättningar som måste vara uppfyllda då kommunen bedriver verksamhet i bolagsform.

30 28 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Ett kommunalt bolag kan uppfylla de civilrättsliga kraven som uppställts, t.ex. i aktiebolagslagen (ABL). Detta innebär dock inte per automatik att de kommunalrättsliga kraven är uppfyllda. KL kräver även att vissa andra särskilda förutsättningar är uppfyllda. RÄTTSKÄLLA: 3 kap KL 2 kap. KL 3 och 8 kap. ABL TÄNK PÅ! För att kommuner ska få bedriva verksamhet i bolagsform krävs att såväl kraven i KL som övrig civilrättslig lagstiftning är uppfyllda. För att kommuner ska ha möjlighet att använda sig av in house-undantaget krävs att såväl kraven i KL som civilrättslig lagstiftning och Teckal-kriterierna är uppfyllda. 5.1 Villkor för att bedriva kommunal verksamhet i bolagsform I 3 kap. 17 KL regleras de villkor som gäller för att bedriva kommunal verksamhet i helägda bolag. Enligt bestämmelsen ska en kommun eller ett landsting som överlämnar vården av en kommunal angelägenhet till ett direkt eller indirekt helägt aktiebolag fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Det kommunala ändamålet ska framgå av bolagsordningen (punkt 1 nedan). Med det kommunala ändamålet avses vad verksamheten syftar till att åstadkomma, vilket kommunalt intresse som ska uppnås. Det ska röra sig om sådana ändamål som faller inom ramen för den kommunala kompetensen (kompetensenliga) enligt lag och praxis. Förutom det kommunala ändamålet ska även föremålet för verksamheten, enligt 3 kap. 1 ABL, framgå av bolagsordningen. Föremålet för verksamheten ska beskriva vad bolaget ska ägna sig åt.

31 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 29 Förutsatt att det kommunala bolaget uppfyller de förutsättningar som angetts ovan, kan kommunen lämna över verksamheten till ett kommunalt bolag. Att överlämna och bedriva verksamheten kräver dock att vissa särskilda krav är uppfyllda. Även den befintliga verksamheten som bedrivs i bolagsform måste anpassas utifrån de lagstadgade kraven. Kommunal verksamhet kan bedrivas genom helägda eller delägda kommunala bolag. Det krävs att fullmäktige vidtar vissa åtgärder för att säkerställa inflytandet i och kontrollen över bolagen. Helägda kommunala bolag För att säkerställa kontrollen i helägda kommunala bolag samt för att anpassa det befintliga bolagets verksamhet så att kontrollkriteriet är uppfyllt ska fullmäktige genomföra följande åtgärder innan en kommunal angelägenhet överlämnas till ett bolag: 1. Fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. 2. Se till att det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheter som utgör ramen för verksamheten anges i bolagsordningen. 3. Utse samtliga styrelseledamöter. 4. Se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Vidare ska kommunen även utse minst en lekmannarevisor i bolaget.

32 30 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Kraven ovan innebär att ändamålsbestämningen i kommunala bolag måste vara kommunalrättsligt godtagbar. Den kommunala kompetensen utgör således även ramen för de kommunala bolagen. Den associationsrättsliga möjlighet som finns avseende bolag kan därför begränsas av kommunalrättens kompetensregler. Rent associationsrättsligt binds inte bolaget av bestämmelserna i kommunallagen per automatik. Istället kan vissa andra åtgärder, till exempel bestämmelser i bolagsordningen, vara nödvändiga för att åstadkomma associationsrättslig bundenhet. Enligt 8 kap. 8 ABL ska styrelseledamöterna utses på bolagsstämman. Om dessa utses på något annat sätt måste det anges i bolagsordningen. Enligt KL ska fullmäktige utse samtliga styrelseledamöter i bolaget. Regleringen i ABL möjliggör för fullmäktige att utse samtliga styrelseledamöter i bolaget. En sådan bestämmelse måste tas in i bolagsordningen för att de kommunalrättsliga kraven ska vara uppfyllda. I bolagsordningen ska anges att fullmäktige får ta ställning innan beslut som är av principiell beskaffenheten eller annars av större vikt i verksamheten fattas. En effekt av detta är att bättre ägarstyrning uppnås. Det måste påpekas att fullmäktige är skyldig att se till att kraven under punkt 2 och 4 ovan kommer till uttryck i bolagsordningen. Delägda kommunala bolag I delägda kommunala bolag har fullmäktige ansvar för att, innan vården av en kommunal angelägenhet överlämnas till ett sådant bolag, se till att bolaget blir bundet av de villkor som gäller för helägda kommunala bolag. Kraven gäller dock bara i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Här blir det ytterst en samlad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.

33 KÖP FR ÅN EGET BOLA G De befogenheter som utgör ramen för verksamheten I 3 kap. 17 p. 2 KL har införts en skyldighet att skriva in de kommunala befogenheterna i bolagsordningen för ett kommunalt aktiebolag. De kommunala befogenheter som utgör ramen för verksamheten tar sikte på vilka kommunalrättsliga principer som gäller för verksamheten. För att kommuner ska få bedriva sin verksamhet krävs att de uppfyller vissa grundläggande förutsättningar. Dessa förutsättningar har funnits sedan tidigare i KL, men aktualiseras nu även ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv eftersom de även måste uppfyllas av de fristående enheterna som kommunerna bildar. Dessa grundläggande förutsättningar är följande.

34 32 KÖP FR ÅN EGET BOLA G a) Den främsta grundläggande förutsättningen är att verksamheten är av allmänt intresse och har anknytning till kommunens område eller deras medlemmar. Bedömningen av huruvida kravet på allmänt intresse är uppfyllt ska göras utifrån om det är lämpligt, skäligt och ändamålsenligt att kommunen engagerar sig i verksamheten i fråga. b) Enligt lokaliseringsprincipen måste verksamheten ha anknytning till kommunens område eller dess medlemmar. Enligt denna princip är det godtagbart att kommunen satsar på infrastruktur, förutsatt att detta behövs i kommunen. Inte ens landets gränser utgör någon i sammanhanget geografisk begräsning för kommunala insatser." I tveksamma fall ska en proportionell intresseavvägning mellan kostnaden för den aktuella åtgärden och den förväntade nyttan för kommunen eller kommunmedlemmarna göras. Inom vissa områden finns dock undantag från lokaliseringsprincipen. Principen är exempelvis inte tillämplig för kommunala bolag som bedriver produktion av och handel med el, fjärrvärmeverksamhet och handel eller distribution av naturgas. Avseende infrastruktur har kommuner en långtgående möjlighet att göra sådana satsningar enligt 2 kap. 1 lagen om vissa kommunala befogenheter. c) Det finns ett förbud mot att bedriva verksamhet som enbart ankommer på annan, vilket till exempel innebär att en kommun inte får starta och driva en verksamhet som är förbehållen staten. Trots bestämmelsen kan det dock, i vissa fall, anses godtagbart att en kommun engagerar sig i verksamheter som är någon annans uppgift.

35 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 33 d) Understöd till enskilda är som huvudregel otillåtet, eftersom det inte kan vara ett allmänt intresse att sådant understöd lämnas. Åtgärder som syftar till ett allmänt främjande av näringslivet i kommunen eller landstinget är dock tillåtna enligt 2 kap. 8 KL. Ett individuellt inriktat stöd får endast lämnas till enskilda näringsidkare om det finns synnerliga skäl. En allmänt näringsfrämjande åtgärd kan vara att tillhandahålla mark, lokaler eller teknisk service till bolagen. En förutsättning är dock att verksamheten inriktas på företagarkollektivet i stort. Individuellt anpassad lokalhållning åt enstaka industriföretag faller däremot utanför den allmänna kompetensen, dock görs undantag i vissa fall. Det bör även observeras att stöd till enskilda kan innebära ett otillåtet statsstöd. e) En viktig förutsättning för kommunal verksamhet är att den inte får drivas med huvudsakligt syfte att ge kommunen vinst. Det råder således ett förbud för kommuner att bedriva spekulativ företagsamhet. Avsikten är att göra en åtskillnad mellan det privata näringslivet, där vinstintresset är dominerande, och den kommunala affärsverksamheten som ska drivas av ett allmänt, samhälleligt intresse. Ytterligare en förutsättning för att bedriva kommunal affärsverksamhet är således att den dels går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt kommunmedlemmarna, dels drivs utan vinstsyfte. Det bör påpekas att förbudet mot vinstsyfte inte innebär något absolut förbud mot vinst i den meningen att en kommunal verksamhet aldrig tillåts generera överskott. Det väsentliga är istället att verksamheten ifråga inte inrättas eller drivs med huvudsakligt syfte att vara vinstbringande. Bedömningen av i vilken mån en kommunal verksamhet får generera överskott och hur detta får användas regleras av självkostnadsprincipen.

36 34 KÖP FR ÅN EGET BOLA G f) Det bör dock observeras att kommuner i undantagsfall får bedriva verksamhet inom det område som traditionellt varit förbehållet den enskilda företagsamheten. Undantag görs för så kallad anknytningskompetens, vilket innebär att verksamheten ifråga har en naturlig anknytning till kompetensenlig kommunal verksamhet, drivs i ringa omfattning och utan vinstsyfte. Exempel på detta är cafeterior på sjukhus och badhus som det har ansetts godtagbart för kommuner att driva. Trots att verksamheten enligt 2 kap. 7 KL ska gå ut på att betjäna de egna medlemmarna för att vara godtagbar, är detta inget hinder för att anläggningarna eller tjänsterna även användas av andra än kommunmedlemmar. g) Självkostnadsprincipen kommer till uttryck i 8 kap. 3 c KL och kan sägas ha ett samband med förbudet mot spekulativ verksamhet. Principen innebär att kommuner inte får ta ut högre avgifter än vad som motsvarar kostnaden för de tjänster eller nyttigheter som de tillhandahåller. Det bör dock observeras att den kommunala förmögenhetsförvaltningen eller enskilda kommunala affärsuppgörelser inte berörs av principen. Som huvudregel omfattas även konkurrensutsatt verksamhet av principen, om inte annat är särskilt föreskrivet eller godtas enligt rättspraxis. Exempel på undantag i lagstiftningen återfinns i bland andra 7 kap. 2 ellagen, 38 fjärrvärmelagen och 5 kap. 2 naturgaslagen. h) Enligt likställighetsprincipen ska kommunens medlemmar behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. En särbehandling måste således göras på objektiv grund. Det innebär ett krav på att kommuner ska iaktta objektivitet och rättvisa i sin behandling av kommunmedlemmarna. Det bör dock observeras att detta krav kan vara olika inom olika verksamhetsområden.

37 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 35 i) Enligt 2 kap. 3 KL får kommuner inte fatta beslut med retroaktiv verkan till nackdel för sina medlemmar. Endast om det finns synnerliga skäl får sådana beslut fattas. Förbudet innebär att en kommun inte har rätt att retroaktivt återkalla förmåner från sina medlemmar eller att med retroaktiv verkan besluta om nya eller förhöjda avgifter för dem. TÄNK PÅ! När man utformar en bolagsordning för ett kommunalt bolag är det av stor betydelse att med omsorg välja vilka kommunalrättsliga principer som ska skrivas in. Man bör varken skriva för mycket eller för lite i den. 5.3 Uppsiktsplikt för kommun- och landstingsstyrelser Kommunstyrelsen har en uppsiktsplikt mot de kommunala bolagen som innebär att den i årliga beslut ska bedöma huruvida bolagets verksamhet under föregående kalenderår varit förenligt med det kommunala ändamål som fullmäktige har fastställt. Dessutom ska kommunstyrelsen bedöma verksamheten i förhållande till de kommunala befogenheterna som gäller. Prövningen ska ske utifrån hur förenlig verksamheten är med kompetensbegränsande principer och de principer som begränsar på vilket sätt kompetensenlig verksamhet får bedrivas. Konstaterar styrelsen missförhållanden ska den lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder som säkrar att bolagets verksamhet faller inom ramen för den kommunala kompetensen. Avseende lekmannarevisorer bör det framhållas att deras granskning omfattar även kontroll av att de förhållanden som finns intagna i bolagsordningen verkligen följs. Lekmannarevisorerna har en långtgående skyldighet att följa bolagsstämmans anvisningar. Kommunstyrelsen bör se till att lekmannarevisorerna får i särskilt uppdrag att göra de kontroller som krävs för att kommunstyrelsen ska kunna utöva sin uppsiktsplikt.

38 36 KÖP FR ÅN EGET BOLA G För mer information om vilka åtgärder som behöver vidtas i kommunala bolag med anledning av de kommunalrättsliga regleringarna, se SKL:s cirkulär 12:50, Ändringar i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - Teckalundantagen - och ändringar i kommunallagen (1991:900) m.m. Den finns att ladda ner på SKL:s webbplats

39 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Överträdelser av bestämmelserna Överträdelser av bestämmelserna innebär i första hand att det blir fråga om en otillåten direktupphandling. Detta är den primära konsekvensen och kan medföra att Konkurrensverket inleder ett tillsynsärende, vilket kan resultera i att en upphandlingsskadeavgift döms ut. En ytterligare konsekvens är att avtalet kan ogiltigförklaras. Läs mer i väglednigen "Direktupphandling" som finns att ladda ner och beställa på Överträdelser av bestämmelserna kan även medföra andra konsekvenser. Det kan vara fråga om ett otillåtet statsstöd och därmed strida mot EU-rätten. RÄTTSKÄLLA Art EUF-fördraget Lagen [2013:388] om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler Vidare kan förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet aktualiseras. Förutsättningarna är att agerandet ifråga snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Observera dock att bestämmelsen i konkurrenslagen endast omfattar försäljning. RÄTTSKÄLLA: 3 kap. 27 konkurrenslagen

40 38 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 7. Checklista Utövar den upphandlande myndigheten en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning? Det krävs inte att kontrollen är identisk med den som den upphandlande myndigheten utövar över sin egen förvaltning men kontrollen ska vara effektiv. Avgörande är om myndigheten har möjlighet att utöva en avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Se avsnitt Utövas kontrollen tillsammans med andra upphandlande myndigheter? Det är inte nödvändigt att kontrollen utövas av en enda upphandlande myndighet. En myndighet som har andelar tillsammans med andra myndigheter kan i stället utöva nödvändig kontroll tillsammans med dessa myndigheter. Se avsnitt Finns det privata delägare i enheten? Privata delägare gör att in house-undantaget inte är tillämpligt. Se dock mål C-196/08 Acoset samt avsnitt e i denna vägledning. Ägs den fristående enheten indirekt av den upphandlande myndigheten? Detta utesluter inte att in house-undantaget är tillämpligt men kan göra det. En bedömning måste göras i varje enskilt fall. Vilka befogenheter och vilken självständighet har det styrande organet i den fristående enheten? Om det styrande organet anses ha så pass stor handlingsfrihet att den upphandlande myndigheten inte kan påverka strategiska mål och viktiga beslut anses det inte möjligt att utöva nödvändig kontroll. Se avsnitt

41 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 39 Har den fristående enheten en marknadsmässig inriktning? En sådan inriktning kan anses hota den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående enheten. I rättspraxis har bedömningen avsett omfattningen av verksamheten för den aktuella enheten, både vad gällde geografisk spridning och inriktning samt vilka möjligheter enheten hade att skapa relationer till bolag inom den privata sektorn. Se avsnitt 4. Utför den fristående enheten huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den? Enligt det så kallade verksamhetskriteriet ska den fristående enheten utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Den fristående enhetens verksamhet ska huvudsakligen vara avsedd för den myndighet som kontrollerar den. Detta innebär således att all annan verksamhet (icke-offentlig) endast får vara av marginell karaktär. Verksamheten får inte heller ha marknadsmässig inriktning. Se avsnitt Var går gränsen för marginell karaktär? Hur mycket av den fristående enhetens verksamhet får vända sig mot utomstående köpare? Det går inte att ange någon generell procentsats eftersom en bedömning ska göras i varje enskilt fall med hänsyn till såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter. En gräns på 90/10 får sannolikt anses godtagbar, se mål C-295/05 Asemfo. Som huvudregel torde inte en gräns på 80/20 anses godtagbar. Eftersom en enskild bedömning ska göras finns det dock inget som hindrar att en sådan gräns kan anses godtagbar under särskilda förutsättningar, se mål C-340/04 Carbotermo.

42 40 KÖP FR ÅN EGET BOLA G I spannet däremellan finns dock inget klart svar. Här får olika omständigheter beaktas och av vikt är med allra största sannolikhet den så kallade konkurrensaspekten, det vill säga om den fristående enheten genom en marknadsmässig inriktning konkurrerar med privata bolag. Detta torde vara en viktig faktor vid bedömningen av begreppet marginell karaktär. Kommunala bolag som i alltför stor omfattning konkurrerar med privata bolag riskerar att inte uppfylla verksamhetskriteriet och således falla utanför tillämpningsområdet för in houseundantaget. Observera att upphandlingslagstiftningen för tillfället är föremål för en översyn inom EU och i de kommande direktivförslagen kommer en fast procentsats för verksamhetskriteriet att fastställas.

43 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 41 Definitioner Upphandlande myndighet är organisationer som omfattas av LOU, det vill säga statliga och kommunala myndigheter, såsom beslutande församlingar i kommuner och landsting, och vissa offentligt styrda organ, till exempel flertalet kommunala och en del statliga bolag. Även sammanslutningar av en eller flera upphandlande myndigheter eller ett eller flera offentligt styrda organ. In house-undantaget är ett undantag som innebär att en upphandling inte behöver genomföras då en upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt till en fristående enhet. Detta förutsätter dock att vissa kriterier är uppfyllda. Fristående enhet är ett samlat begrepp som omfattar samtliga juridiska personer, som formellt är fristående från den upphandlande myndigheten. Exempelvis kan det vara fråga om aktiebolag, handelsbolag och kommanditbolag i kommunal regi. Teckal-kriterierna är de två kriterier, kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet, som båda måste vara uppfyllda för att in house-undantaget ska vara tillämpligt, mål C-107/98 Teckal. Offentligt styrda organ är sådana bolag och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av kommersiell karaktär, och 1. som till största delen finansieras av en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet 2. vars verksamhet står under kontroll av en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än hälften av antalet ledamöter är utsedda av en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

44 42 KÖP FR ÅN EGET BOLA G Kontrakt är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer 2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Leverantör är den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. Tjänstekontrakt enligt LOU avser ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (Aeller B-tjänster) och som inte är ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 eller ett varukontrakt enligt 2 kap. 21. Tjänstekoncessioner är ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt, men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja tjänsten, till exempel att ta betalt av användare.

45 KÖP FR ÅN EGET BOLA G 43 Rättskällor Definition av in house-undantaget 2 kap. 10 a LOU Med kontrakt enligt 10 avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen, om 1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Definition av offentligt styrda organ 2 kap. 12 LOU Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller