Upphandlingsmyndigheten och de nya upphandlingslagarna. HBV Föreningsstämma den 27 april 2016 chefsjurist Anders Asplund

Transkript

1 Upphandlingsmyndigheten och de nya upphandlingslagarna HBV Föreningsstämma den 27 april 2016 chefsjurist Anders Asplund

2 Innehåll Upphandlingsmyndigheten Bakgrund och organisation Vårt uppdrag att utveckla den offentliga affären Från direktiv till lag Upphandling en del av EU-rätten Lagstiftningsprocessen och förseningens konsekvenser Nyheter i LOU LUK en ny lag om koncessioner 2

3 Vi utvecklar den goda offentliga affären, med fokus på hållbara, innovativa och effektiva upphandlingar.

4 En lång historia 1 september 2015 bildades Upphandlingsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling (NOU) Konkurrensverket (KKV) 2007 Kammarkollegiets upphandlingsstöd 2009 Förslag Upphandlingsstödutredningen (SOU 2012:32): upphandlingsstödet samordnas i ny myndighet 2014 samlades upphandlingsstödet hos KKV Kammarkollegiets upphandlingsstöd AB Miljöstyrningsrådet Vinnova Budgetpropositionen för 2015: Det samlade upphandlingsstödet flyttas till ny myndighet - Upphandlingsmyndigheten 4

5 Vår organisation Enrådighetsmyndighet Generaldirektör from 15 april Inger Ek 50 anställda idag (60-65 om ett år) Jurister, upphandlingsexperter, branschexperter, miljöexperter, ekonomer etc. Insynsråd Saknar beslutsbefogenhet Ska hållas informerad om verksamheten Utövar insyn och ger myndighetschefen råd 5

6 Upphandlingsmyndigheten ska Förordning (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyndigheten 6

7 Strategisk upphandling bidra till att upphandlingar hanteras strategiskt, genom metodutveckling eller på annat sätt, Projektet Inköp som styrmedel Klargöra hur lokala inköp kan kopplas till samhälleliga mål Hur kommuner m.fl. kan organisera inköpsverksamheten Inköpens ekonomiska aspekter 7

8 Effektiv upphandling bidra till att upphandlingar planeras, genomförs, följs upp och utvärderas på ett ändamålsenligt sätt, Projektet Tidig dialog Vägledning Avtalsförvaltning m.m. Projektet Mellanhänder (upphandlad leverantör som i sin tur köper in eller förmedlar varor/tjänster utan att tillämpa upphandlingslagarna) Info/vägledning om de nya upphandlingslagarna Helpdesk 8

9 Hållbar upphandling verka för ökad miljöhänsyn och sociala hänsyn Databas med miljö- och sociala kriterier Vägledning livscykelkostnader m.m. Kollektivavtalsvillkor Kommande uppdrag ta fram allmänna råd/vägledning 9

10 Innovation öka kompetensen om innovationsupphandling, Vägledning Utvecklingsfrämjande - Öppnar för nya idéer Nya lösningar - Första kund Forskning och utveckling - Anskaffa FoU-tjänster 10

11 SME underlätta för små och medelstora företag samt idéburna organisationer att delta i upphandling, samt Dela upp upphandlingar Tydliga förfrågningsunderlag Proportionella krav Rimlig riskfördelning 11

12 E-inköp bidra till att hela inköpsprocessen kan genomföras elektroniskt och delta i standardiseringen av densamma, Uppdrag ta fram underlag till handlingsplan för en genomgående elektronisk inköpsprocess 12

13 Nära samarbete med andra organisationer Konkurrensverket Två uppdrag ett rättsområde Samordning av vissa verksamheter Vissa gemensamma projekt Gemensamma interna utbildningsinsatser Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) Företagarna och många fler 13

14 Ev. kommande uppdrag Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) Allmänna råd/vägledning rörande kollektivavtalsvillkor En kommunallag för framtiden (SOU 2015:24). UHM stödmyndighet för statsstödsfrågor En palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13) Ta fram vägledning/kriterier för att stärka civila samhället Lagrådsremissen Gränsdragningen mellan bidragsgivning och upphandling (s. 326) Fördelningsnyckel ramavtal (s 797) Miljöhänsyn och sociala hänsyn (s. 797) Dynamiska inköpssystem (s 536) Jäv (s. 441) Marknadsundersökningar (s. 417) Livscykelkostnader (s. 730) SOU 2015:88 Gestaltad livsmiljö en ny politik för arkitektur, form och design Vägledning ang. upphandling av form och design m.m. Nationell upphandlingsstrategi 14

15 Lagändringar, utredningar m.m. Nya upphandlingslagar Ny LOU, LUF och LUK Överprövningsutredningen Välfärdsutredningen offentlig finansiering av privat utförda välfärdstjänster underlätta för civila samhället att delta i offentliga verksamheter m.m. Aviserad översyn av de nationella reglerna 15

16 Från direktiv till lag - och förseningens konsekvenser 16

17 Upphandling en del av EU-rätten Upphandlingslagarna bygger på EU-direktiv Direktiv 2004/18/EG (LOU) Direktiv 2004/17/EG (LUF) Rättsmedelsdirektiv m.m. Direktiven ska genomföras i nationell rätt Direktivens resultat ska uppnås Medlemsstaterna får bestämma form och tillvägagångssätt Gemensamma grundregler i hela EU EU-domstolen uttolkar upphandlingsdirektiven C-26/03 p. 44: Fri rörlighet för varor och tjänster och icke snedvriden konkurrens 17

18 De nya direktiven Beslut om tre nya direktiv 26 februari 2014 Direktiv 2014/24/EU LOU Direktiv 2014/25/EU LUF Direktiv 2014/23/EU LUK Syfte Effektivare användning av offentliga medel Uppnå samhälleliga mål Reglera viss praxis från EU-domstolen Genomförda i nationell rätt senast 18 april

19 Den svenska lagstiftningsprocessen Den svenska lagstiftningsprocessen 1. Utredning tillsattes september Betänkande juli 2014 (SOU 2014:51 och Ds 2014:25) samt oktober 2014 (SOU 2014:69) 3. Remissbehandling svar oktober resp. december Lagrådsremiss juni Lagrådets yttrande 15 februari Proposition Plan: före sommaruppehållet 7. Riksdagsbeslut: Plan: efter sommaruppehållet Konsekvens Lagarna har inte införts före det att genomförandetiden löpte ut den 18 april

20 Förseningens konsekvenser (i) Direktivkonform tolkning (indirekt effekt) Domstolar och myndigheter skyldiga så långt som möjligt tolka nationell rätt så att det resultat som avses i direktiven uppnås Innebär att LOU kommer att tolkas i ljuset av 2014 års direktiv Gäller för bestämmelser i 2014 års direktiv som är obligatoriska för medlemsstater att införa Gäller oavsett om förarbeten talar i annan riktning Gäller inte om den nationella regelns lydelse är oförenlig med direktivets (contra legum) Dessutom möjligt att i nationell rätt ställa hårdare/skarpare krav på UM/UE än vad som följer av direktiven 20

21 Förseningens konsekvenser (ii) DIREKT EFFEKT Domstolar och myndigheter ska tillämpa direktivbestämmelser som inte genomförts eller inte genomförts korrekt i nationell rätt Gäller bara om direktivbestämmelsen: är ovillkorlig och tillräckligt klar och precis, ger enskilda rättigheter, och kan åberopas mot staten och andra offentliga myndigheter och organ (vertikal direkt effekt) Gäller inte bestämmelser som ålägger skyldigheter för enskilda (horisontell direkt effekt) Direkt effekt kan dock gälla även om bestämmelsen ger negativa återverkningar för tredje man 21

22 Förseningens konsekvenser (iii) TILLÄMPLIGHET I TIDEN direkt effekt och direktivkonform tolkning? Gäller för upphandlingar som påbörjats 18 april 2016 C-576/10 p. 52: När är myndigheten/enheten väljer förfarande och slutligt avgör om annonseringsskyldighet föreligger HFD 2013 Ref 31: beslut inleda upphandling kommit till kännedom utåt i någon form i anskaffningssyfte (jfr C- 26/03 Stadt Halle) Sammanfattningsvis: Annonsering före 18 april = gamla reglerna Annonsering efter 18 april = beror på när beslut om förfarande/annonsering fattades 22

23 Nya LOU Särskilt nyheter som kan aktualiseras redan under mellantiden 23

24 A- och B-tjänster försvinner För tidigare B-tjänster gäller att de antingen omfattas fullt ut av direktiven, undantas direktivens tillämpningsområde, t.ex. juridiska tjänster, eller blir sociala tjänster och andra särskilda tjänster (särskilt tröskelvärde ca 6,8 Mkr). Rekommendation under mellantiden Annonsera i TED Upphandla enligt 15 kap. LOU Annonsera i TED över tröskelvärdet och upphandla enligt 15 kap. 24

25 Interna kontrakt Kodifiering av EU-domstolens Teckal-praxis: Regel idag införd i 2 kap. 10 a LOU; UM utövar kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de UM som kontrollerar den (verksamhetskriteriet) Avsikt vara länk till EU-rätten Nya LOU-direktivet Verksamhetskriteriet preciserat till minst 80 procent Omvända transaktioner, t.ex. när dotterbolag köper av moderbolag Horisontella transaktioner, t.ex. köp mellan systerföretag i en koncern 25

26 Konstnärliga och tekniska skäl Enligt LOU gäller att en upphandling inte behöver annonseras om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör. Dessa undantag förtydligas i de nya direktiven. Konstnärliga skäl: syftet är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Tekniska skäl: inte tillämpligt om det finns ett rimligt alternativ eller om avsaknaden av konkurrens beror på en konstgjord begränsning av villkoren. Vi rekommenderar att dagens regler under mellantiden tolkas utifrån dessa förtydliganden. 26

27 Tekniska specifikationer Idag gäller enligt LOU att tekniska specifikationer bör bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller med tanke på samtliga användares behov. Enligt de nya direktiven gäller istället att sådana hänsyn ska tas (utom i vederbörligen motiverade fall). Vår rekommendation för mellantiden är att sådana hänsyn enligt huvudregeln tas. 27

28 Uteslutning Flera nya obligatoriska uteslutningsgrunder: Terroristbrott Finansiering av terrorism Användande av barnarbete och människohandel Uteslutning på grund av bristande betalning av skatter och sociala avgifter blir i princip obligatorisk. Uttrycklig möjlighet till självsanering. Vi rekommenderar att man under mellantiden utesluter leverantörer i dessa fall men beaktar eventuella självsaneringsåtgärder. 28

29 Kvalificering Omsättningskrav Enligt de nya direktiven ska krav på årsomsättning, som huvudregel, begränsas till två gånger kontraktsvärdet. Särregler för speciella situationer (bl.a. vid ramavtal och uppdelning av upphandlingar). Vi rekommenderar att omsättningskrav begränsas på detta sätt under mellantiden. 29

30 Onormalt låga anbud Enligt LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Myndigheten måste begära en förklaring till priset. Anbudsgivaren ska få yttra sig innan anbudet förkastas. En möjlighet och inte en skyldighet för myndigheten. Två förändringar enligt nya direktiven: Myndigheten/enheter ska begära förklaringar till misstänkt låga priser. Om det låga priset beror på att leverantören inte uppfyller vissa skyldigheter ska anbudet förkastas (direktivet: ej uppfyllda social- miljö- eller arbetsrättsliga skyldigheter) Vi rekommenderar sådan handläggning under mellantiden 30

31 Tilldelningskriterier Tilldelningskriterierna ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och lägsta pris ersätts med dels det överordnade begreppet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet dels de tre tilldelningskriterierna pris kostnad bästa förhållandet mellan pris och kvalitet Innebär ingen ändring i sak Redan idag möjligt att beakta livscykelkostnader inom ramen för ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet 31

32 Elektronisk upphandling Genom de nya direktiven blir det obligatoriskt att genomföra upphandlingar med elektroniska kommunikationsmedel. Flera regler i en inte samma genomförandetidpunkt. Enligt direktiven ska den upphandlande myndigheten bl.a. ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri elektronisk tillgång till upphandlingsdokument vid publicering av annonsen. Vi rekommenderar att bestämmelsen om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument tillämpas under mellantiden. 32

33 ESPD Europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet Dokument som leverantörer använder för att intyga att det inte finns uteslutningsgrund och uppfyller kvalificeringskrav ESPD ska godtas av upphandlande myndigheter vid annonserad direktivstyrd upphandling. Myndigheter ska kräva att (vinnande) anbudsgivare ger in kompletterande handlingar innan avtal ingås. Gäller ej vid kontraktstilldelning som grundar sig på ramavtal med en leverantör eller utan förnyad konkurrensutsättning. Vi rekommenderar att upphandlande myndigheter under mellantiden godtar egenförsäkran genom ESPD som preliminärt bevis. 33

34 Några andra nyheter Några av nyheterna i direktiven som vi rekommenderar att myndigheter inte använder sig av under mellantiden: Möjlighet reservera kontrakt för vissa leverantörer. Vissa större möjligheter till förhandling. Nytt förfarande: innovationspartnerskap. Förkortade tidsfrister vid annonsering. Märken och miljöledningssystem. 34

35 LUK en ny lag om koncessioner Och vad gäller under mellantiden? 35

36 Vad är en koncession? kontrakt med ekonomiska villkor där upphandlande myndigheter anförtror utförande av uppdraget till en eller flera leverantörer. Ersättningen utgörs endast av rätten att utnyttja det byggnadsverk eller den tjänst som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. koncessionen ska medföra att verksamhetsrisken överförs till koncessionshavaren. Idag är endast byggkoncessioner reglerade i 13 kap. LOU Tjänstekoncessioner ej lagreglerade. Omfattas av grundläggande principerna EU-domstolen: konkurrensutsättning 36

37 Vad innebär LUK? Direktivet: Kontraktsvärde minst ca 5,2 milj euro. Avtalstid normalt tidsbegränsad till 5 år (art 18) kan ha direkt effekt Annonsering (art 31, 33) troligen direkt effekt Kommunikation (art 29, 33.2, 34) kan ha direkt effekt Tidsfrister för anbudsgivning troligen direkt effekt för tjänstekoncessioner (för byggkoncessioner finns längre frister i LOU) Förfarandegarantier (art 36 41) kan ha direkt effekt Rättsmedlen, överprövning m.m. (art 46 47) troligen direkt effekt för tjänstekoncessioner (byggkoncessioner omfattas redan enligt LOU) 37

38 38