Tentamenskommentar omtentamen 9 februari 2011

Transkript

1 Tentamenskommentar omtentamen 9 februari 2011 Tentamenskommentaren är inte uttömmande och andra resonemang än de som tas upp här kan också vara relevanta. Examinator konstaterar att många tentander drar direkt vissa slutsatser, anger inte stöd eller diskuterar inte på vilket sätt det som anges verkligen ger stöd för sina slutsatser. Fråga 1 Notera att det i detta svar hänvisas till nu gällande regeringsform. I parentes anges de paragrafer som var i kraft fram till den 1 januari I delfråga a) blir 2:1 RF tillämplig då det i den stadgas informationsfrihet (p. 2) och ev. yttrandefrihet (p. 1). Främst är det fråga om informationsfrihet i vårt fall med tanke på att någon som tar bilder använder sig av friheten att få information (jfr Nergelius s. 138 f.). Informationsfriheten kan begränsas genom lag, vilket följer av 2:20 23 (2:12-14). Vilka är ändamålen med begränsningen om de godtagbara i ett demokratiskt samhälle och klarar lagförslaget den proportionalitetsbedömning som ställs upp i RF? Vi måste ta ställning till denna fråga eftersom det krävs enligt 2:21. En proportionalitetsbedömning innebär att vi skall ta ställning till om 1) åtgärden kan leda till det önskade resultatet, 2) om det finns mindre ingripande alternativ, 3) en allmän bedömning om vinsterna med åtgärden överväger det intrång som begränsningen innebär skall också göras (se också Sterzel s. 139 ff. för en diskussion om proportionalitetsprincipen i rättspraxis). Dessutom följer av 2:21 att begränsningen inte får innebära ett hot mot den fria åsiktsbildningen och att diskrimineringsskyddet i RF skall respekteras. Av detta följer att lagstiftaren måste vara tydlig med anledningen till varför begränsningen görs och också formulera en tydlig lagregel. Vad gäller begränsning av informationsfriheten så kompletteras kraven i 2:21 med 2:23. Man skulle härvidlag kunna anföra att informationsfriheten begränsas med hänsyn till privatlivets helgd, se första stycket. När det gäller första styckets första mening så skulle den kunna formuleras förbättras, se nedan. Ännu krångligare blir det när vi kommer till förslagets andra mening. En fråga man kan ställa sig är om det första stycket verkligen kommer att fungera i praktiken. Dessutom är det fråga om straffrätt då ett brott olovlig fotografering stadgas i nämnda stycke. I förslaget står det i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller i ett annat liknande utrymme samt påträngande, närgånget eller dolt. Dessa formuleringar är mycket allmänt hållna och de bör vara mer preciserade än så för att förslaget skall kunna leva upp till de straffrättsliga legalitetskraven (jfr 1:1 st 3 och Sterzel s. 117 ff.). När det gäller 1

2 påträngande, närgånget eller dolt så är uttrycket rentav motsägelsefullt och det blir mycket svårt att kunna göra en proportionalitetsbedömning. Europakonventionen (EKMR) har implementerats i svensk rätt genom lag (1994:1219) om europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och gäller som lag i Sverige. Av 2:19 RF (2:23) följer att ingen lag får antas i strid med konventionen. I vår uppgift så är det artiklarna 8 (rätt till skydd för privatlivet) och artikel 10 (yttrandefrihet, inklusive informationsfrihet) som är aktuella. Konventionens skydd för yttrandefrihet inkluderar också informationsfriheten och begränsningar av artikel 10 enligt dess andra punkt skall göras restriktivt (Cameron s. 124). Samtidigt följer det av Europadomstolens praxis att med artikel 10 följer också ett ansvar för den som använder sig av rättigheten, vilket blir tydligt när det kommer till fall där artikel 8 och artikel 10 vägs mot varandra. Ett sådant exempel är von Hannover-fallet. Rätten till privatliv kräver också att staten agerar och vidtar åtgärder för att skydda rättigheten, se Cameron s. 112 f. Den otydliga formuleringen skulle kunna leda till att artikel 10 EKMR kränks på så sätt att journalistiska syften inte får tillräckligt med skydd om nu inte reglerna i TF eller YGL kan tänkas hantera detta. En generell fråga vad gäller Europakonventionen i vårt fall är om lagförslaget är tillräckligt precist utformat. Europadomstolen ställer krav på precision och förutsebarhet (se Cameron s. 105 f.) när det handlar om begränsningar av rättigheter. Samtidigt har staterna en viss tolkningsmarginal (margin of appreciation) när begränsningsmöjligheterna i artikel 8.2 och 10.2 skall tillämpas (Cameron s. 107 ff.). I delfråga b) finns det flera saker att ta upp som skulle kunna göras bättre, jfr svaret under delfråga a) Det kan avslutningsvis anmärkas att det sista stycket i förslaget skulle kunna omformuleras. I förslaget lyder det som följer: Till ansvar döms inte om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. Här kan vi konstatera att det klart blir problem med förutsebarheten (jfr 1:1 RF). Det vore bättre att istället för och skriva eller. Som förslaget står nu, i detta stycke, inkluderas oerhört mycket (man kan rentav fråga sig om något blir kvar ). Europadomstolen skulle kunna anmärka på bristerna i förutsebarhet. Fråga 2 När det gäller delfråga a) så blir den inledande uppgiften att fråga sig vad som kan räknas som tillåten styrning. Vi är därmed inne på frågor som rör myndigheters lydnadsplikt (1:6 och 11:6 RF) och självständighet (11:7 RF). (Då detta scenario utspelar sig år 2010 hänvisas här till då gällande reglering i RF. Sedan 1 januari 2011 återfinns regler om domstolar i 11 kap. RF och om förvaltningen i 12 kap. RF.) 2

3 I det första stycket i uppgiften anges att regeringen skickat ett regleringsbrev till Domstolsverket. Att skicka ut regleringsbrev är i sig ingenting konstigt. Domstolsverket är en myndighet som lyder under regeringen och regeringen skickar regleringsbrev till myndigheter som påverkar myndighetens frihet att använda pengar och styr hur myndigheten skall använda tilldelade medel. De skickas ut varje budgetår och innehåller uppgifter, förväntade resultat samt tilldelade medel. Inte sällan kopplas medlen till att myndigheten skall göra vissa specifika saker, vilket naturligtvis styr myndighetens verksamhet rätt hårt, jfr 9 kap. RF. Domstolarnas självständighet enligt 11 kap. RF bör uppmärksammas i svaret. Seminariet med domstolscheferna och justitieministern är inte någon otillåten styrning. Däremot torde den mer precisa styrningen med en tidsplan som sätter upp ett krav på att ärendet skall vara avgjort inom två månader torde vara farligt nära gränsen för att domaren skall kunna agera självständigt. Domarens självständighet stadgas i 11:2 RF och vi kan där läsa att ingen myndighet och inte heller riksdagen får lägga sig i hur domstol skall döma i enskilt fall eller hur domstol tillämpar regel i enskilt fall. Denna självständighet understryks också genom den särskilda regel som tagits upp i 11:5 som syftar till att skydda ordinarie domares anställning. Rättssäkerhetsperspektivet aktualiseras självfallet också då ti9dsaspekten verkar vara det avgörande elementet i förslaget. Tanken är ju att Sverige bättre skall leva upp till kraven som artikel 6 EKMR innebär. Den uppmärksamma studenten noterar här att dessa krav inte bara handlar om att mål skall avgöras snabbt. Förutsebarheten skall värnas inom ramen för EKMR (Cameron s. 105 f.) och av artikel 6 följer att skälig tid endast är ett av flera krav (se Cameron s. 97). I delfråga b) blir självfallet också 11:6 och 11:7 RF tillämpliga. Kan justitieministerns agerande anses vara ett uttryck för otillåten styrning? Ministern uttalar sig generellt om domstolarnas hantering av reglerna om prövningstillstånd. Kretsen domstolar är därmed vid det är ju t.ex. inte fråga om att ministern kritiserar en viss domstol eller att det är fråga om tillämpning av lagen i ett enskilt fall. Det särskilda området som förbudet mot ministerstyre avser i 11:6 är inte för handen i detta fall. Avslutningsvis har vi ju också frågan om riksdagsledamoten Sebastians agerande. Noteras bör (vilket flera tentander missat) att det inte är riksdagen som agerar, utan en enskild riksdagsledamot. Det förra hade inte varit förenligt med 11:6 RF, då det är förbjudet även för riksdagen att lägga sig i hur ett enskilt ärende hanteras. Dessutom följer det av 11:8 RF att riksdagen inte får utföra rättskipnings- eller förvaltningsuppgift i vidare mån än vad RF eller RO anger. Antagligen är det helt ok för Sebastian D att agera på det sätt han gör, då något uttryckligt förbud för en enskild ledamot inte står att finna i dessa regler. Ansvarsreglerna för riksdagsledamot (Nergelius skriver om detta på s. 71 ff.) återfinns i 4 kap. RF (jfr 3 kap. RO) och där framgår att en riksdagsledamot kan av 3

4 domstol skiljas från sitt uppdrag om han eller hon begått brott eller visat sig uppenbart olämplig att inneha uppdraget (det är mycket ovanligt att så sker). Notera också reglerna i 20:1 BrB och 20:4 BrB. I vårt fall är det också av relevans att fundera över om 4:8 RF blir aktuell frågan är om att riksdagsledamoten yttrat/handlat under utövande av sitt uppdrag. Tanken med detta lagrum är att skydda riksdagsledamöter från polis och åklagare (vilka lyder under regeringen!) så att dessa inte kan missbruka sin makt i förhållande till riksdagen. Fråga 3 Inledningsvis kan examinator konstatera att det på tentandernas svar verkar som att det varit svårt att finna en struktur på de två delfrågorna. Detta är lite förvånande, särskilt som ett seminarium under kursen till stora delar behandlar just det som tas upp i fråga a). I svaret hänvisas till den lydelse av regeringsformen som var gällande när fallet ägde rum, dvs. förra året. Delfråga a) handlar om ratificering av ett tilläggsprotokoll till en konvention som Sverige redan ratificerat. Konventionen är upprättad inom ramen för Europarådets verksamhet. Detta tilläggsprotokoll är således ännu inte ratificerat och frågan går således ut på att analysera vad som krävs för att Sverige skall göra det. Europarådet är inte samma organisation som EU (se för förklaringar om detta Cameron s. 31 och 159; Gröning & Zetterquist kap. 1). Vi rör oss inom området för Sveriges folkrättsliga förpliktelser och därmed blir 10 kap. RF intressant. Enligt 10:1 RF är det regeringen som ingår bindande överenskommelse med mellanfolklig organisation (Europarådet), men det får regeringen inte göra utan riksdagens godkännande om överenskommelsen förutsätter att lag ändras eller upphävs eller om det krävs att ny lag stiftas (10:2 st 1 RF). Samma sak gäller om det är så att det handlar om ett ämne som riksdagen skall besluta om (se a st). Om det nu är så att jaktlagen måste ändras eller upphävas eller att ny lag skall stiftas, så betyder det att regeringen inte kan ingå överenskommelsen. Däremot kan det ju vara så att befintlig jaktlag kan fortsätta att vara i kraft och att det kanske räcker med att förordningen ändras. I så fall har vi inget bekymmer med 10:2 st 1. Ett bra svar måste också innehålla en analys av 10:5 st 4 RF som blir tillämpligt då det handlar om överlåtelse av förvaltningsuppgift som ej grundar sig på regeringsformen. Riksdagen måste då anta en lag om detta (se a st.). Dessutom är det fråga om att ett internationellt organ skall få utföra inspektioner och återkalla tillstånd, vilket dessutom innebär att vi har en situation som handlar om myndighetsutövning. Av 10:5 st 4 framgår att det i så fall krävs ett beslut från riksdagen i särskild ordning, nämligen att tre fjärdedelar av riksdagens ledamöter godkänner överlåtelsen. 4

5 En redogörelse för hur jaktlagstiftning hanteras enligt 8 kap. RF har också gett utdelning i rättningen, men fokus i denna delfråga ligger på 10 kap. RF. När vi så kommer till delfråga b) är det dock dags att närmare analysera EUrätten. EU-rätten är en rättsordning sui generis och skiljer sig därmed från folkrättsliga förpliktelser som Sverige har. De senare skall ju implementeras för att kunna bli gällande internt i den svenska rättsordningen. Så är dock inte fallet för EU-rätten. Sverige är medlem i EU (1:10 RF enligt 2011 års lydelse) och skall som medlemsland lojalt förverkliga unionsrätten (artikel 4.3 FEU). Det är i vår uppgiften förordning som antagits inom EU och av artikel 288 FEUF framgår att förordningar är direkt tillämpliga i medlemsstaterna. Det krävs således inte någon implementering för att de skall bli gällande i Sverige. Vidare innebär principen om EU-rättens företräde att om det blir en konflikt mellan unionsrätten och den nationella rätten, så skall den nationella regeln ge vika. Med tanke på att det handlar om vargjakt, så är det fråga om miljöpolitikens förverkligande. På området för miljö har EU delad befogenhet med medlemsstaterna. Det innebär att principen om spärrverkan kan bli aktuell (se Gröning och Zetterquist, avsnitt 4.4) när EU har antagit regler i en viss fråga så skall medlemsstaterna avhålla sig från att anta egna regler. Rättslig grund skulle artikel 191och 192 FEUF kunna vara. Om någon medlemsstat, till exempel, anser att valet av rättslig grund är felaktigt, så kan det bli aktuellt med ogiltighetstalan enligt artikel 263 FEUF (det vet vi dock ingenting om). Om Sverige inte förverkligar EU-rätten och de skyldigheter som den medför så kan fördragsbrottstalan (artikel 258 FEUF) bli aktuellt och då kanske också ev. vite (artikel 260 FEUF). Notera avslutningsvis 10:2 st 4 RF, som anger att riksdagen kan ge ett godkännande till regeringen innan den slutgiltiga överenskommelsen finns, samt de gränser som 10:5 st 1 RF ställer upp för överlåtelse av beslutanderätt till EU. I vårt fall handlar det dock inte om att principerna för statsskickets grunder hotas eller att rättighetsskyddet blir sämre. 5