Kommentar till skrivningen den 5 augusti 2013 för Terminskurs 1

Transkript

1 Kommentar till skrivningen den 5 augusti 2013 för Terminskurs 1 Kommentar till fråga 1 Inledningsvis kan inte nog understrykas vikten av att läsa frågan uppmärksamt, för att därefter ta ett djupt andetag och utifrån den information som ges i uppgiften noga fundera igenom vilket svar som kan tänkas efterfrågas och hur ett sådant svar kan struktureras. En fråga man inledningsvis kan ställa sig är hur man lägger upp ett svar när man vill bistå någon som söker rättslig hjälp. Det gäller att identifiera rättsfrågan, att logiskt förklara sammanhanget och att koppla de faktiska omständigheterna i uppgiften till lagtextens rekvisit. Det är viktigt att här inte stanna vid lagtextens ordalydelse (i förevarande sammanhang, fördragets), utan att också ge sig på att tolka och tillämpa regeln. Istället för att tolka och tillämpa har flera fastnat i att beskriva EU-rätten i allmänhet, utan att koppla denna beskrivning till det faktiska scenariot framför sig. Ibland förmedlas fakta som, trots att den är helt rätt och riktig, inte alls är relevant för att lösa uppgiften. Det gäller alltså att hela tiden hålla i minnet vilka frågor som har ställts. Låt oss börja med Veronika. Veronika behöver alltså din hjälp för att få ordning på de EU-rättsliga frågorna. Vad kan hon göra? Av uppgiften framgår att hon precis har överklagat beslutet i vad som har kallats närmast belägna domstol, med vilket torde åsyftas en nationell domstol i första instans. Detta borde leda tankarna till en indirekt ogiltighetstalan via förhandsavgörande. Många har trots detta börjat med att gå igenom förutsättningarna för talerätt enligt 263 FEUF, det vill säga frågan om direkt ogiltighetstalan inför EU-domstolen. De flesta har också kommit fram till att den vägen är oframkomlig. Det är möjligen bra för Veronika att få reda på att det inte hade varit någon mening med att vända sig direkt till EU-domstolen, så här har en redogörelse för kriterierna för att som enskild kunna väcka direkt ogiltighetstalan ändå gett viss poäng. Att bara nämna termen har naturligtvis gett sämre utdelning än en tydlig förklaring av rekvisitens innebörd och hur de kan tillämpas på fallet. Hur går man då vidare om man som de flesta har konstaterat att det är svårt för Veronika att väcka en direkt ogiltighetstalan? Svaret finns i uppgiften. Veronika har som sagt överklagat beslutet vid närmast belägna domstol, och menar upprört att detta direktiv väl inte kan vara giltigt mot bakgrund av Europeiska unionens grundläggande rättigheter och principer. Här bör man väl upplysa Veronika om att det alltså är fråga om en indirekt ogiltighetstalan vid nationell domstol, samt ge henne lite instruktioner om hur hon kan argumentera. En del har gått in på själva förfarandet vid begäran om förhandsavgörande. Vem avgör om ett förhandsavgörande ska inhämtas? Har Veronika möjlighet att påverka detta beslut? Se Gröning &

2 Zetterquist, s Vad som skulle kunna vara relevant i detta sammanhang är att om den nationella domstolen, oberoende av instans, anser att en rättsakt är ogiltig så måste ett förhandsavgörande inhämtas, eftersom EU-domstolen är den enda som kan förklara en rättsakt ogiltig, se fallet 314/85 Foto-Frost samt även Gröning & Zetterquist, s Det är alltså inte möjligt att ge ett uttömmande svar på frågan om förhandsavgörande i just den här situationen enbart genom att utgå från fördragstexten i 267 FEUF. Här har de flesta satt punkt för redogörelsen för indirekt ogiltighetstalan, istället för att gå vidare genom att förklara ogiltighetsgrundernas innebörd och tillämpning. Vilken ogiltighetsgrund bör Veronika rikta in sig på? Vi har en tydlig instruktion i uppgiften: det ska antas att direktivet har antagits med korrekt rättslig grund. Det finns också ledtrådar i Veronikas uttalande om att detta direktiv väl inte kan vara giltigt mot bakgrund av Europeiska unionens grundläggande rättigheter och principer. Eftersom det i uppgiften anges att direktivet har antagits med korrekt rättslig grund är varken bristande behörighet eller åsidosättande av väsentliga formföreskrifter aktuella. Eftersom maktmissbruk har en snäv tolkning som knappast är aktuell här, är det grunden åsidosättande av fördragen eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning, som Veronika bör rikta in sig på. Denna grund täcker visserligen in både bristande behörighet och åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, men dessutom också brott mot de allmänna rättsprinciperna, det vill säga någon rättsregel som gäller deras tillämpning. Proportionalitetsprincipen liksom de grundläggande fri- och rättigheterna utgör allmänna rättsprinciper. Av detta följer att även Stadgan är en parameter för bedömningen av rättsakters ogiltighet. Se Gröning & Zetterquist, s Om vi börjar i Stadgan, så har många nämnt näringsfriheten i artikel 16, men ofta utan att koppla Stadgan till frågan om ogiltighet. Här hade man kunnat tänka sig en argumentation kring om direktivet begränsar näringsfriheten. Att helt kort argumentera för att ett regelrätt förbud ju måste anses innebära en inskränkning är här helt ok, detta kräver dock att man också tar nästa steg och funderar över möjligheterna att begränsa rättigheten. När och hur får man begränsa näringsfriheten? Svaret måste sökas i Stadgan. Proportionalitetsprincipen ingår som sagt bland de allmänna principerna i unionsrätten. Den innebär att unionens åtgärder till innehåll och form inte ska gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målen i fördraget, 5.4 FEU. Se Gröning & Zetterquist, s Här finns alla möjligheter att utifrån preambeln och direktivet i övrigt ge sig in i en diskussion om proportionalitetsprincipen med hjälp av de kriterier som anges i Gröning & Zetterquist. En sådan diskussion kan mycket väl komma att leda till olika slutsatser. Att notera är att proportionalitetsprincipen är tillämplig på alla områden, man behöver alltså inte här ge sig in på en diskussion kring om det är fråga om delad eller exklusiv kompetens. Veronika verkar ju dessutom vara inne på att den fria rörligheten för varor hindras. Detta är lite knepigt. Vad är egentligen ett hinder för den fria rörligheten och gäller detta bara för nationella åtgärder, eller även för har-

3 moniseringsåtgärder som unionsinstitutionerna vidtar genom direktiv? I 34 och 35 FEUF föreskrivs förbud mot kvantitativa restriktioner och åtgärder med motsvarande verkan. Kan det vara aktuellt? I den här delen är ett bra svar att notera frågeställningen kring den fria rörligheten och, för det fall man anser det vara ett hinder, också koppla detta till inskränkningsmöjligheterna (36 FEUF). Är den högre produktivitet som nämns i preambeln ett godtagbart ändamål? Kan det vara fråga om konsumentskydd? Är inskränkningen objektivt befogad? Är den proportionerlig? Se Gröning & Zetterquist, s. 99. Nästa råd till Veronika skulle kunna vara att ta upp undantagsdirektivet och argumentera för att detta har direkt effekt. Undantagsdirektivet är enligt uppgift flera år gammalt. De flesta har snappat upp denna ledtråd och antagit att detta nog innebär att det är över två år gammalt, vilket är den vanliga implementeringstiden, och konstaterat att det är möjligt att Sverige har underlåtit att implementera undantagsdirektivet inom den stadgade fristen. Principen om EU-rättens direkta effekt innebär ju att EU-rättsliga bestämmelser under vissa förutsättningar kan ge upphov till rättigheter och skyldigheter för enskilda individer som kan åberopas direkt inför nationell domstol, oberoende av om bestämmelserna har införlivats i nationell lagstiftning eller inte. Men har undantagsdirektivet direkt effekt? Här har vi situationen att köksväxtdirektivet ger ett förfarande, enligt vilket Veronikas fröer inte godkänns, medan det icke-implementerade undantagsdirektivet ger ett förfarande enligt vilket Veronikas fröer kanske skulle kunna godkännas. Här kan man tänka sig att Veronika behöver lite hjälp för att kunna avgöra om undantagsdirektivet innehåller en rättighet som skulle kunna ge direkt effekt. Vilka är kriterierna? Ett är att rättigheten ska vara oberoende av ytterligare åtgärder från medlemsstaterna eller EU:s institutioner. Vad innebär detta? Det ska också vara fråga om rättigheter för enskilda gentemot det allmänna. Här har många pratat om vertikala förhållanden utan att förklara vad denna term innebär. Bestämmelsen ska också vara klar, entydig och ovillkorlig, för den närmare innebörden av kriterierna, se Gröning & Zetterquist, s Här kanske man kan argumentera för att undantagsdirektivet skulle kunna vara formulerat på ett sådant sätt att en nationell domare kan lägga den direkt till grund för ett avgörande i ett konkret mål. Men, kanske undantagsdirektivet gör det möjligt för staten att välja att ge verkan åt bestämmelsen på olika sätt? Å andra sidan kanske det ändå tydligt framgår vem som ska garantera rättigheten? Vi har inte ordalydelsen, så här gäller det att föra en diskussion. En diskussion som utgår från de förklaringar av rekvisiten som ges i Gröning & Zetterquist är fullt godtagbar. Flera har slutligen konstaterat att det är möjligt att Veronika skulle kunna vara berättigad till skadestånd från staten enligt den så kallade Francovich-principen, på grund av den icke genomförda implementeringen av direktivet. Även här har enbart nämnandet av termen liksom en simpel uppräkning av kriterierna gett färre poäng än en kort förklaring av principens

4 innebörd, liksom en genomgång och tillämpning av rekvisiten på det aktuella fallet. Se Gröning & Zetterquist, s Många har också tagit upp 10 kap. RF och här återkopplat till frågan om vad som egentligen har överlämnats till EU. Här har argumentationslinjen varit att näringsfriheten skyddas av 2 kap. 17 RF och att ett överlämnande inte får röra principerna för statsskicket samt förutsätter att det finns ett motsvarande rättighetsskydd. Att säga att näringsfriheten tillhör principerna för statsskicket är minst sagt långsökt med tanke på de exempel som ges i Bull & Sterzel s Därtill, är det inte så att det finns ett motsvarande rättighetsskydd, vi har ju näringsfrihet i Stadgan? Är det så att man vill köra på denna linje behöver man nog i vart fall argumentera för att Stadgans skydd av näringsfrihet är undermåligt jämfört med RF:s. Nu är vi framme vid Veronikas kusin och hennes förordning. Poängen med uppgiften har i den här delen varit att belysa skillnaden mellan direktiv och förordningar. Tyvärr är det endast ett fåtal som har uppmärksammat att det nu rör sig om en förordning. Något som borde tas upp här är ju att man bör upplysa Veronikas kusin om att förordningar inte är något som implementeras av riksdagen, utan att de är direkt tillämpliga, samt förklara för henne vad detta innebär. Se Gröning & Zetterquist, s och s Tänkas kan väl att man också gör en jämförelse med direktiv, och kanske upplyser henne om att det heller inte är någon möjlighet att underlåta att implementera direktiv (apropå det där undantagsdirektivet). Tyvärr har många emellertid enbart tagit upp frågan om direktiv, alternativt noterat att det nu är fråga om en förordning, för att därefter genast glömma bort att en förordning är direkt tillämplig och istället beskriva det hela som om förordningen vore ett direktiv. Detta avsnitt är en tydlig illustration till vikten av att läsa uppgiften ordentligt. De flesta har även gett mer eller mindre utförliga råd om hur Veronikas kusin bör agera, även om detta inte uttryckligen är något som efterfrågats. De flesta råd går ut på att det är nu hon måste agera, innan förordningen är här. Helt rätt så. Några har tipsat kusinen om subsidiaritetsprincipen i 5.3 FEU och protokoll nr 2. När det gäller subsidiaritetsprincipen är det ju däremot viktigt att konstatera om det är fråga om delad eller exklusiv kompetens, eftersom subsidiaritetsprincipen endast är tillämplig inom det delade området. Ju mer stöd i litteratur och fördrag råden har, desto större utdelning. Det finns också de som har tipsat om fördragsbrottstalan, både vad gäller Veronika och hennes kusin. Det kanske inte är det mest effektiva, sett ur Veronikas synvinkel, men visst kan hon påtala för Kommissionen att Sverige underlåter att implementera direktiv. Flera har också varnat Veronikas kusin för att Sverige kan bli föremål för fördragsbrottstalan om man inte ser till att implementera det där undantagsdirektivet.

5 Kommentar till fråga 2 Rättningen har huvudsakligen inriktats på att bedöma hur väl tentanderna identifierar och analyserar de olika problem som frågan aktualiserar samt hur rättskällorna har nyttiggjorts i resonemangen. Se mer om examinationskriterier i Kursinformation Terminskurs 1 avsnitt Yttrandefrihet Frågan handlar om yttrandefrihet och personlig integritet. Dessa friheter regleras generellt sett i Sverige i RF, TF, YGL, EKMR och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Den sistnämnda torde inte aktuell i denna fråga eftersom frågan inte synes handla om att tillämpa EU-rätt. (Vid tilllämpningen av 7 PUL, se nedan, uppkommer dock sådana rättsfrågor som har koppling till EU-rätten.) Inte heller TF verkar kunna vara tillämplig eftersom frågan inte handlar om de medieformer den skyddar. Till att börja med måste utredas om YGL är tillämplig, i så fall tar den över RF enligt RF 2:1 st 2. För det fall YGL inte gäller måste hemsidan diskuteras enbart utifrån RF och EKMR i stället. EKMR kan vara intressant i sammanhanget oavsett vilka grundlagar som tillämpas. Inledningsvis kan det också finnas skäl att påminna om dels YGL:s exklusivitet enligt YGL 1:4, dels den s.k. instruktionen i YGL 1:5. Frågan handlar främst om yttrandefrihet och personlig integritet. Därför kan det vara lämpligt att ta sin utgångspunkt i RF 2 kap 1 och EKMR art 8 och 10. En genomgång av rekvisiten måste göras. Denna utelämnas dock här. Till integritetsskyddet hör även andra lagar. I denna fråga bör PUL beröras. Gäller YGL? Eftersom det aktuella yttrandet har spridits digitalt bör man undersöka om YGL kan vara tillämplig på det. Hemsidan torde vara en datasbas enligt definitionen i YGL 1:1 st 5. Därför får man analysera hemsidan i förhållande till databasreglerna i YGL 1:9. Något automatiskt skydd enligt st 1 bör inte vara aktuellt, hemsidan publiceras ju inte av något massmedieföretag. Frågan är då om hemsidan kan ha ett frivilligt skydd enligt YGL 1:9 st 2. Om villkoren är uppfyllda, se YGL 1:9 st 2, så kan hemsidan ha skydd av YGL under förutsättning att man ansökt om ett utgivningsbevis. I svaret måste rekvisiten analyseras i förhållande till vad som är känt om hemsidan. Särskilt bör beaktas att för grundlagsskydd krävas att ingen annan än AA kan ändra på hemsidan, det får således inte vara fråga om en hemsida med omodererade kommentarsfält.

6 Efterforsknings- och repressalieförbud Om hemsidan omfattas av YGL:s skydd så gäller efterforskningsförbud enligt YGL 2:4 st 1 och repressalieförbud enligt YGL 2:4 st 3. Det senare förbudet torde också kunna utläsas ur YGL 1:4. Företräder BB och CC myndighet eller allmänt organ? Om de gör det träffas de av förbuden i YGL 2:4, annars inte. Är det universitet de arbetar på en privaträttslig juridisk person kan de nog ändå sägas fullgöra offentliga förvaltningsuppgifter varför RF 1:9 är tillämplig. En del har argumenterat för att BB och CC även i detta fall, med stöd av just RF 1:9, inte skulle få efterforska och ägna sig åt repressalier. De flesta har utgått från att frågan handlar om ett statligt universitet. I det senare fallet träffas alltså BB och CC av förbuden. Om YGL inte gäller, dvs om AA tex inte sökt utgivningsbevis, så skyddas AA endast av RF och EKMR. Vad gäller repressalieförbud utanför TF:s och YGL:s område skriver JO i JO 2009/10 s. 408 Banverket bl.a. följande. Rätten att utan risk för efterräkningar framföra kritik mot myndigheter är såvitt angår yttranden via etablerade massmedier grundlagsskyddad. Enligt det s.k. repressalieförbudet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen är det förbjudet för det allmänna att i anledning av sådan kritik vidta några som helst repressalieliknande åtgärder mot den som utnyttjat sin kritikrätt. Den värdegrund som kommer till uttryck i dessa grundlagsregler gäller även när enskilda gör bruk av sin kritikrätt i andra former; jfr 2 kap. 1 regeringsformen. (JO-beslutet är återgivet i Studiematerial i konstitutionell rätt för T 1.) Av vad som framgår av frågan verkar det rimligt att utgå från att såväl efterforsknings- som repressalieförbuden överträtts. Här, som eljest, gäller det att argumentera och diskutera rättsfakta och rekvisit. Har något yttrandefrihetsbrott blivit begånget? Om hemsidan skyddas av YGL får man undersöka om något yttrandefrihetsbrott kan vara aktuellt, se YGL 5:1 med referens till bl.a. TF 7:4. Det som ligger närmast till hands är förtal enligt TF 7:4 p 14. För att det ska var ett brott måste handlingen också vara straffbelagt i annan lag. Det handlar i detta fall om BrB 5:1. Om hemsidan inte skyddas av YGL kan innehållet vara straffbelagt enligt BrB 5:1. I båda fallen måste man göra en analys av förtalsregeln i förhållande till det som publicerats på hemsidan. Förtalsregeln är inte helt enkel att tillämpa. Följande rekvisit måste diskuteras. Någon ska pekas ut. Någon ska, genom att en uppgift lämnas, pekas ut som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt. Är inget av dessa två senare rekvisit uppfyllda måste diskuteras huruvida det om den utpekade eljest lämnas en uppgift som är ägnad att utsätta den utpekade för annans missaktning. Kommer man fram till att förtal föreligger måste man sedan

7 fråga sig om det kan vara straffritt i enlighet med andra stycket i BrB 5:1 och motsvarande undantag i TF 7:4 p 14. Undantaget går ut på att det kan vara försvarligt att lämna en nedsättande uppgift i vissa fall, men därtill krävs i sådant fall att uppgiften är sann eller att den som lämnar uppgiften hade skälig grund för den. I vårt fall pekas BB och CC ut. Det verkar inte råda något tvivel om det. Däremot kan inte institutionen förtalas i brottsbalkens mening, endast personer kan förtalas. Lämnas någon uppgift om de utpekade? Ledning kan sökas i det av Axberger på s 94 och nämnda fallet NJA 1994 s 637 (Hustlerfallet). Det som hemsidan innehåller bör nog ses som uppgifter om BB och CC. Innehåller den lämnande uppgiften något påstående om brottslighet eller klandervärt leverne? Ja hemsidan innehåller ju uppgifter om såväl brottslighet som andra klandervärda beteenden. Om hemsidan bedöms innehålla förtal måste man undersöka om det var försvarligt att lämna den aktuella uppgiften. För denna bedömning kan man få ledning av NJA 2003 s 567 som Axberger refererar på s 99. De uppgifter som lämnas om BB och CC torde det inte vara av sådant allmänintresse att det skulle vara straffritt att publicera dem. En del studenter diskuterar brottet förolämpning, TF 7:14 p 15 och BrB 5:3, antingen enbart eller i samband med förtalsbrottet. Det blir ju framför allt aktuellt om man kommer fram till att någon uppgift ej lämnats om BB och CC, jämför TR och HovR i Hustlermålet. Går man på den linjen måste även då en försvarlighetsbedömning göras, se Axberger s 100. BrB, RF och EKMR De regler i BrB som blir aktuella i denna fråga kan alla sägas innehålla inskränkningar i den yttrandefrihet som RF 2:1 st 1 p 1 och EKMR art 10 stipulerar. Det bör i ett fullgott svar, framför allt om man bedömer hemsidan utifrån just RF och inte YGL, ingå att analysera om dessa inskränkningar i yttrandefriheten (BrB 5 kap) är rättsenliga. I RF gäller det således att gå igenom de krav som finns i RF 2:20 24 och se om det skulle vara aktuellt att underkänna någon av reglerna med stöd av RF 11:14. På samma sätt måste inskränkningarna analyseras utifrån EKMR art (Dessa två analyser har gjorts många gånger under kursen varför de inte återges här även om ett fullgott svar måste innehålla dem.) Personuppgiftslagen PUL torde vara tillämplig på den aktuella hemsidan, se PUL 5 och ev. 5a. Om hemsidan skyddas av YGL så gäller friheterna i grundlagen före PUL enligt PUL 7 1 st. Det innebär bl.a. att publiceringar som är skyddade av YGL inte kan förbjudas och sanktioneras enligt PUL. Om hemsidan inte skyddas av YGL måste man avgöra om den drivs med ett journalistiskt ändamål eller inte. Har den ett sådant ändamål görs

8 ett stort undantag från PUL enligt PUL 7 2 st. För de fall hemsidan inte skyddas av YGL måste en diskussion föras kring om AA har ett journalistiskt syfte med sin hemsida. Åtalsberättigad och ansvarig Förtalsbrott åtalas normalt inte av åklagare således inte heller av JK i yttrandefrihetsmål, se BrB 5:5. Enligt YGL 7:1 som refererar till bl.a. TF 9:4 får den förtalade själv åtala. Motsvarande regel finns i RB 20:8. JK kan väcka allmänt åtel. Allmänt åtal är mycket sällsynt, se vidare Axberger s Ansvaret för hemsidan följer det som gäller för radioprogram enligt YGL 1:9. Se vidare YGL 6 kap. Redan enligt YGL 1:9 framgår att en utgivare måste anges för att skydd enligt YGL ska uppkomma. AA torde vara den som ansvarar för hemsidans innehåll. Kommentar till fråga 3 Allmänt Frågan är omfattande och har flera bottnar. Det finns med andra ord en hel del rättsfrågor att identifiera. Det är därför extra viktigt att tänka på svarets disposition och struktur. Ett bra svar kan vara strukturerat på många olika sätt. Ett sätt är att disponera svaret enligt följande modell. Eftersom Lagrådet och dess uppgifter utgör grunden i frågan får reglerna som rör Lagrådet agera utgångspunkt. Den föreslagna lagen analyseras med utgångspunkt i bestämmelserna i 8 kap. 21 och 22 RF. En generell kommentar om tentasvaren är att det inte är tillräckligt att nämna vilka bestämmelser som är relevanta för att svara uttömmande på frågan. Det är viktigt att förklara varför bestämmelsen aktualiseras genom att diskutera relevanta rekvisit i förhållande till den givna situationen. Koppla argumentationen till lagtext och undvik löst tyckande. Lagrådet Till att börja med bör det konstateras var reglerna om lagrådets uppgifter finns samt vad det står i dessa regler. Lagrådets verksamhet finns reglerad i åttonde kapitlet i regeringsformen. I 8 kap. 21 RF anges de typer av lagförslag som Lagrådet ska yttra sig över. Det rekvisit som är av intresse i det här sammanhanget är främst p 3 som handlar om rättighetsbegränsande lagar. En fråga att besvara blir därmed om den föreslagna lagen innehåller en rättighetsbegränsning, men innan denna fråga diskuteras bör 8 kap. 22 RF nämnas. I bestämmelsen föreskrivs vad Lagrådets granskning avser. Av denna paragraf framgår att Lagrådet bland annat ska bedöma hur lagförslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt (p 1), hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra (p 2), hur rättssäkert lagförslaget är (p 3), om förslaget är utformat så att lagen tillgodoser de syften

9 som har angetts (p 4) samt vilka problem som kan tänkas uppstå vid tilllämpningen (p 5). Normgivningsmakten När p 1 ska diskuteras bör det finnas med en diskussion om relevanta normgivningsregler i åttonde kapitlet. Får riksdagen anta en lag som den föreslagna? Var regleras föreskriftsmakten? De relevanta normgivningsreglerna som bör diskuteras är 8 kap. 1, 8 kap. 2, 8 kap 3 RF och 2 kap. 20 RF. Det kan diskuteras är om lagförslaget är en föreskrift eller ej. Denna diskussion kan föras med utgångspunkt i 8 kap. 1 RF där det anges att föreskrifter meddelas av riksdagen genom lag och av regeringen genom förordning samt att föreskrifter efter bemyndigande av riksdagen kan meddelas av andra myndigheter än regeringen och av kommuner. Se Bull och Sterzel s. 193 f för vidare diskussion om skillnader mellan föreskrifter och beslut. I denna del bör bedömningen bli att det är fråga om en föreskrift. Nästa fråga blir då att avgöra om den föreslagna lagen är en föreskrift som kan beslutas av riksdag, regering, kommun eller annan myndighet. För att ta reda på det måste vi gå vidare till 8 kap. 2, där det stadgas att vissa föreskrifter måste meddelas genom lag. En bedömning av lagförslaget bör därför göras med utgångspunkt i denna paragraf. Den punkt som främst är av intresse här är 8 kap. 2 första stycket p 2 RF på grund av att den föreslagna lagen gäller relationen mellan det allmänna och enskilda. Studenten bör diskutera om den föreslagna lagen kan ses som ett betungande ingrepp eller skyldighet för enskilda visavi det allmänna. Det är sannolikt att den föreslagna lagen är att anse som betungande med anledning av att det handlar om ett förbud att bära vissa kläder. Lagen kan ses som ett klädtvång. Dessutom kommer överträdelser av lagen att vara straffbelagda, enligt lagens 2. Vi kan således fastna i 8 kap. 2 p.2 vilket innebär att denna form av föreskrifter ska meddelas genom lag. Andra stycket i 8 kap. 2 bör också diskuteras. Där uttrycks det att föreskrifter av visst innehåll ska meddelas genom lag. Exempel på sådana föreskrifter som ska meddelas genom lag är rättighetsbegränsande lagstiftning. I och med att Lagrådets granskningsområde enligt 8 kap 21 p. 3 avser rättighetsbegränsande lagstiftning finns det anledning att titta på kapitel två i regeringsformen. Här bör det göras en bedömning av den föreslagna lagen för att se om det finns möjlighet att delegera makt på det sätt som föreslås. Oavsett om studenterna anser att det handlar om rättigheter enligt andra kapitlet eller om man fastnar i 8:2 p. 2 RF så kommer sannolikt slutsatsen att vara att det inte finns möjlighet att delegera föreskriftsmakt. En diskussion om 8 kap. 3 RF bör sedan föras med anledning av 2 i den föreslagna lagen. Kan den form av makt som 2 i den föreslagna lagen ger utrymme för delegeras? Riksdagen kan enligt 8 kap. 3 bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter om föreskrifterna inte avser någon av p. 1-3 i samma paragraf.

10 En rättslig bedömning med argument för eller emot bör finnas med i ett väl utvecklat svar. Rättighetsbegränsningar För att en lagstiftning ska kunna anses vara rättighetsbegränsande måste först och främst en rättighet aktualiseras. Eftersom Lagrådets uppgift är att granska rättighetsbegränsande lagstiftning är en viktig fråga att ställa sig om lagen ifråga är rättighetsbegränsande. I kurslitteraturen Bull/Sterzel s. 98 f. anges det fyra kriterier som är av vikt när det gäller att avgöra om en lag är att anse som en rättighetsbegränsning. Dessa fyra kriterier är syftet, skyddsområdet, sanktionen och effekten. En utförlig diskussion huruvida den föreslagna lagen är en rättighetsbegränsning bör göras utifrån dessa kriterier. Om man kommer till slutsatsen att den föreslagna lagen inte är en rättighetsbegränsande lagstiftning är det svårare för Lagrådet att ställa sig negativt till lagstiftningen ifråga. Fri- och rättigheter i grundlag och Europakonventionen Under 8 kap. 22 p. 1 RF bör även en bedömning av vilken/vilka fri- och rättigheter i andra kapitlet i regeringsformen och EKMR som kan tänkas aktualiseras utföras. Opinionsfriheterna i 2:1 RF är en utgångspunkt för en bra diskussion. Lagförslaget rör kläder, vilket kan vara att anse som ett uttryck som omfattas av yttrandefriheten enligt 2 kap. 1 första stycket p1 RF. Här bör en utförlig diskussion av de olika rekvisiten i paragrafen föras. I det fall att 2 kap 1 första stycket p 1 RF anses vara tillämplig, vilket det finns mycket som talar för både i praxis och doktrin, bör tentanden gå vidare och undersöka om och hur rättigheten ifråga får begränsas. Enligt 2 kap. 20 första stycket p. 1 måste begränsningar av yttrandefriheten ske genom lag. Av 2 kap. 23 RF framgår ytterligare förutsättningar för begränsningar av yttrandefriheten. Studenterna bör diskutera rekvisiten i 2 kap. 20 och 23 RF grundligt och koppla det till den föreslagna lagen. Här bör bland annat en diskussion om lagens syfte och proportionalitet föras. Eftersom EKMR finns skyddad i 2 kap 19 RF, i vilken det stadgas att lag inte får stiftas i strid med EKMR, bör en bedömning av lagen i förhållande till EKMR göras. Om det finns anledning att anta att lagförslaget skulle strida mot 2:19 RF är den föreslagna lagen grundlagsstridig. EKMR kan även tolkas in under rekvisitet rättsordningen i övrigt. Med god argumentation kan religionsfriheten i 2 kap. 1 första stycket p 6 RF ge poäng, även om det är svårt att se att det skulle finnas någon religion som skulle drabbas av den föreslagna lagen. Rättsäkerhet 8 kap 22 p 3 handlar om rättsäkerhet, något som bör ha diskuterats i ett väl genomarbetat svar. Vad är rättsäkerhet? Finns det några problem med förutsebarheten, det vill säga, kan enskilda förutse de rättsliga konsekven-

11 serna av sitt handlade när de läser lagen? Det bör föras en diskussion om de ovanstående punkterna. En diskussion som några förde var lagens ordalydelse i relation till vad som uttrycktes i förarbetena och vilka problem som kunde uppstå vid en eventuell konflikt. Utformning och syfte Avseende tolkningsmöjligheterna bör förhållandet mellan bestämmelsens ordalydelse och det som framgår av motiveringen till lagen diskuteras. Är utformningen av lagen förenlig med syftet i lagen? Tillämpningsproblem Det är några som har diskuterat om lagförslaget kan innebära diskriminering enligt 2 kap. 12 RF. Diskrimineringsproblematiken är ett tänkbart tillämpningsproblem av många. Viktigt att komma ihåg vid en diskussion om diskriminering är identifiera vad/vem som utgör normen och vad som utgör diskrimineringen. Andra tillämpningsproblem som ni har uppmärksammat är de tolkningsproblem som ordalydelsen i den föreslagna lagen ställer till med. Lagen är, som många har påpekat, vagt utformad, vilket medför ett stort tolkningsutrymme. Detta tolkningsutrymme kan bland annat hävdas strida mot legalitetsprincipen i 1 kap. 1 3 st RF. Några av er har hänvisat att lagförslaget inte är förenligt med 1 kap. 2 RF, vilket är ett bra argument. I denna del bör det dock nämnas att reglerna bestämmelsen ifråga är en portalparagraf och inte bindande i samma mening som till exempel reglerna i andra kapitlet.