Styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist - särskilt om inträdande och utträdande ledamöters ansvar Josefin Högsander

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist - särskilt om inträdande och utträdande ledamöters ansvar Josefin Högsander Examensarbete i civilrätt (associationsrätt), 30 hp Examinator: Jessika Östberg Stockholm, Vårterminen 2014

2 Abstract The Swedish legislation regarding share capital deficiency in limited liability companies, and the personal liability for the company s representatives, including board members, has since long created debate and insecurity, and critical voices have been raised towards the formation of the legal framework. Such provisions has existed within the Swedish legislation since 1895, and can today be found in Chapter 25, Art a in the Companies Act. The purpose of the legislation has been said to be protection of the creditors of the company. This is meant to be accomplished through the obligation of the company s representatives to take certain measures as soon as a share capital deficiency can be suspected. If such measures are not taken within the correct time frame, the board members risk becoming jointly and severally liable for such obligations of the company, that arise henceforth. Which measures that are to be taken, when they should be taken, and how the liability is designed regarding newly appointed and seceded board members is, however, not explicitly regulated. In many other countries, such as Great Britain, the liability is incorporated in the insolvency legislation. The judgement is more independent and flexible, and admits different measures to be taken. As long as the measures are reasonable, board members will avoid the responsibility to make a contribution to the company s assets. If such a liability is imposed, all creditors will benefit, since the contribution will be allocated in accordance with the insolvency legislation. In Sweden, only such creditors whose claims arise after the time of entry of the personal liability will be protected. Further, the judgement is based on the company s sufficiency, rather than it s solvency. In order to simplify and adapt the Swedish legislation to the international climate, it is suggested that the regulation on capital deficiency, insolvent liquidation and personal liability is included in the insolvency regulation. This would result in a more flexible order, where the legislation s purpose is accomplished.

3 Sammanfattning Den svenska regleringen om kapitalbrist i aktiebolag och personligt betalningsansvar för bolagsföreträdarna, däribland styrelseledamöter, har över tid skapat debatt och osäkerhet, och kritiska röster har höjts mot utformningen av regelverket. Sådana bestämmelser har funnits i den svenska lagstiftningen alltsedan 1895 års aktiebolagslag, och återfinns idag i 25 kap a ABL. Syftet har, framför allt, sagts vara borgenärsskyddande, i det att bolagsföreträdarna, framför allt styrelsen och dess ledamöter, måste vidta särskilda åtgärder så fort kapitalbrist misstänks. Vidtas inte adekvata åtgärder inom den i lagstiftningen uppställda tidsramen, riskerar styrelseledamöterna att drabbas av ett personligt betalningsansvar för därefter tillkommande bolagsförpliktelser. Vilka åtgärder som ska vidtas, exakt när de ska vidtas, och vad som gäller för inträdande och utträdande styrelseledamöter är dock inte uttryckligen reglerat. I många andra länder, såsom Storbritannien, är ansvaret istället inkorporerat i den insolvensrättsliga lagstiftningen. Bedömningen är friare och mer flexibel, och medger att olika typer av åtgärder kan vidtas. Så länge åtgärderna är rimliga undviker en styrelseledamot ansvar att tillskjuta medel till bolaget. Om ett sådant ansvar ändå aktualiseras, medför detta att samtliga bolagsborgenärer gynnas, eftersom de tillskjutna medlen kommer att fördelas i enlighet med den insolvensrättsliga regleringen. I Sverige skyddas istället enkom borgenärer vars fordringar uppstått efter det att ansvarsperioden för styrelsen har inträtt, och bedömningen tar sin utgångspunkt i bolagets sufficiens snarare än dess solvens. För att söka förenkla och anpassa den svenska lagstiftningen avseende kapitalbrist och ett personligt betalningsansvar till det internationella klimatet föreslås att reglerna om kapitalbrist, tvångslikvidation och personligt betalningsansvar för styrelseledamöter, övriga bolagsföreträdare och aktieägare istället inkorporeras i den insolvensrättsliga lagstiftningen. Detta skulle medföra en mer flexibel ordning, där lagstiftningens handlingsdirigerande och, framför allt, borgenärsskyddande syfte uppnås.

4 Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR INLEDNING INTRODUKTION OCH BAKGRUND PROBLEMFORMULERING SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING AVGRÄNSNING MATERIAL OCH METOD DISPOSITION AKTIEBOLAGETS KAPITAL OCH DESS SKYDD AKTIEBOLAGETS KAPITAL Fritt eller bundet eget kapital Aktiekapital KAPITALBRIST Åtgärder för att förebygga kapitalbrist STYRELSENS ÅLIGGANDEN VID KAPITALBRIST STYRELSENS GENERELLA ÅLIGGANDEN OCH ARBETSUPPGIFTER Omsorgsplikten och lojalitetsplikten STYRELSENS ÅLIGGANDEN VID KAPITALBRIST Kontrollbalansräkning Kontrollstämma Likvidationsansökan PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR UPPHÖRANDE AV STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR Möjligheterna för en enskild ledamot att undvika ansvar Läkning Skadeslöshetsförbindelser och ansvarsförsäkringar SÄRSKILT OM INTRÄDANDE OCH UTTRÄDANDE STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR INTRÄDANDE LEDAMÖTER När inträder ansvaret att vidta åtgärder Vilka åtgärder bör vidtas UTTRÄDANDE LEDAMÖTER Vilka åtgärder bör ha vidtagits Ansvarets upphörande... 49

5 4.2.3 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten ett hinder för utträde? REGLERINGEN I STORBRITANNIEN INTRODUKTION TVÅNGSLIKVIDATION VID KAPITALBRIST Wrongful trading SAMMANFATTANDE ANALYS OCH SLUTSATSER EN OTYDLIG REGLERING Inträdande och utträdande ledamöter UPPNÅS LAGSTIFTNINGENS SYFTE? EN ALTERNATIV LÖSNING? KÄLLFÖRTECKNING OFFENTLIGT TRYCK LITTERATUR ARTIKLAR RÄTTSFALLSFÖRTECKNING... 75

6 Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) EU Europeiska unionen FRL Försäkringsrörelselag (2010:2043) HD Högsta domstolen LBF Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse NJA Nytt Juridiskt Arkiv NTS Nordisk Tidsskrift for Selskabsret PreskL Preskriptionslag (1981:130) Prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554) ÄABL Aktiebolagslag (1975:1385) 1

7 1 Inledning 1.1 Introduktion och bakgrund Möjligheterna för enskilda att starta verksamheter och genomföra affärer utan personligt ansvar, både i egenskap av ägare och som en del av den ledande befattningen såsom styrelseledamot eller verkställande direktör, har sedan länge möjliggjorts genom aktiebolagsformen. I ett aktiebolag är ägarnas risk begränsat till det kapital som de har valt att satsa i bolaget som sådant, vilket har gjort aktiebolaget till en mycket välanvänd bolagsform. Riskbegränsningen tydliggörs även genom den huvudprincip som uppställs i 1 kap. 3 ABL, där det framkommer att aktieägarna inte har något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. Det finns dock ett antal undantag från denna huvudprincip, vilka kan medföra ett långtgående ansvar. Redan i samma lagrum hänvisas till 25 kap. 19 ABL, där ett genombrott i den tidigare uppställda huvudprincipen återfinns kap. 19 uppställer ett personligt betalningsansvar för aktieägare i de fall ett aktiebolag är likvidationspliktigt enligt 25 kap st. och ägarna ändå deltar i ett beslut om att låta bolagets verksamhet fortgå. Detta ansvar är i sådana fall solidariskt med de som svarar för bolagets förpliktelser enligt 25 kap. 18. Det är i detta lagrum det uttryckliga personliga betalningsansvaret för styrelseledamöter återfinns, vilket har rönt ett stort intresse genom åren och även ligger i fokus för denna uppsats. Betalningsansvaret utlöses om de i 25 kap uppställda åtgärderna inte vidtas. För det fall dessa krav på åtgärder inte har uppfyllts och styrelseledamöterna, inom ramen för sitt kollektiva beslutsfattande, inte har agerat i enlighet med lagstiftarens intentioner, kan var och en av ledamöterna drabbas av ett personligt betalningsansvar för vissa av bolagets förpliktelser. Ett sådant betalningsansvar kan medföra ingripande konsekvenser i en enskild ledamots ekonomi och framtida möjligheter till yrkesverksamhet och ekonomisk stabilitet. Lagtexten avseende det personliga betalningsansvaret i kapitalbristsituationer innehåller 1 Sandström (I), s

8 emellertid inte några tydliga riktlinjer för vilka åtgärder en enskild ledamot måste vidta för att undgå ett sådant ansvar, när sådana åtgärder måste vidtas och vilka beviskrav som gäller för att undslippa ansvar. Den nuvarande regleringen i ABL har periodvis fått utstå omfattande kritik och kommentarer från olika håll, och åsikter har lyfts i riktning att regleringen möjligen bör förändras. 2 Noteras kan att senast i samband med ett kommittédirektiv utfärdat den 27 mars 2014, som bland annat avser en eventuell sänkning av aktiebolags lägsta tillåtna aktiekapital, 3 uttalar Stattin i en artikel i Svenska Dagbladet att regleringen kring tvångslikvidation vid kapitalbrist kommer att behöva ses över om en sådan lagförändring genomförs. 4 Syftet med de regler om kapitalbrist och personligt betalningsansvar som uppställs i 25 kap a är att skapa ett incitament för styrelseledamöter i bolag med kapitalbrist att vidta åtgärder till skydd för bolagets kapital, och därmed dess kreditgivare och borgenärer. 5 Det är således klart att en aktivitetsplikt föreligger. I lagstiftningen uppställs även riktlinjer för när i tiden en sådan aktivitetsplikt uppstår och upphör, med utgångspunkt i bolagets kapitalställning. Vid vilken tidpunkt en styrelseledamot har en sådan ställning att aktivitetsplikten kan avkrävas denne och vad som sker om en styrelseledamot utträder ur styrelsen är dock ännu oreglerat. I viss mån har vissa normer för en sådan bedömning uppställts i praxis, och det har även diskuterats i doktrin, men fortfarande kvarstår en betydande osäkerhet kring vad som egentligen gäller och, framför allt, när det gäller, vilket åskådliggörs ytterligare genom den fortlöpande praxisbildningen på området. 6 Ämnets aktualitet kan även ses i dyningarna efter den ekonomiska krisen som inleddes 2008, och dess ännu pågående efterverkningar, i kombination med kommentarerna kring regleringen av det personliga betalningsansvaret och de sedan länge pågående diskussionerna om ledningen av aktiebolag och olika 2 Se t.ex. SOU 1971:15, s. 326 ff., Engerstedt & Svernlöv, s. 44 samt Andersson, s. 255 ff. 3 Kommittédirektiv 2014:46. 4 Orre i SvD, citerad den 14 april Sandström (I), s. 330 f. 6 Se t.ex. NJA 2013 s. 725, NJA 2012 s. 858 och NJA 2009 s

9 aktörers strävanden efter möjligheter att ställa aktiebolags företrädare till ansvar när bolaget inte kan fullgöra sina skyldigheter. Frågan om styrelseledamöters personliga betalningsansvar är således ett ytterst aktuellt ämne. Detta, i kombination med den något otydliga lagregleringen, medför att situationen för företrädare i aktiebolag kan sägas vara mer turbulent än någonsin. Åskådliggörande för intresset för ämnet är även att frågor om ett personligt betalningsansvar för styrelseledamöter har prövats i ett flertal fall i HD och hovrätterna under de senaste åren, och ytterligare prövningstillstånd är beviljade av HD Problemformulering Eftersom lagregleringen avseende styrelseledamöters personliga betalningsansvar i vissa avseenden är otydlig, finns en mängd frågeställningar; framför allt vad avser inträdande och utträdande styrelseledamöters ansvar. Frågor som aktualiseras är bland annat när ansvaret för en nytillträdd ledamot inträder, när ansvaret för en utträdande ledamot upphör, kan hela styrelsen avgå innan nödvändiga åtgärder vidtagits, vilka åtgärder ska och kan vidtas och när ska de i sådana fall vidtas. Ytterligare problematiskt är att ABL är tydligt handlingsdirigerande i utformningen av det personliga ansvaret, vilket gör att det kan ifrågasättas huruvida ett ansvar för en utträdd styrelseledamot ligger helt i linje med lagens syfte, eftersom en ledamot som har utträtt inte längre har möjlighet att vidta åtgärder för aktiebolagets räkning. En annan aspekt är att bedömningen av när ett personligt ansvar uppstår främst kopplas till en insufficiensbedömning avseende det enskilda aktiebolaget. Idag kan dock återfinnas lösningar där svenska aktiebolag har ekonomisk täckning genom skadeslöshetsförbindelser eller andra garantier, såsom kapitaltäckningsgarantier, från internationella moderbolag. Möjligheten att beakta sådana omständigheter i det enskilda fallet tycks oklara och tål att kommenteras. 7 Ang. beviljade prövningstillstånd, se HD:s mål Ö av den 28 januari 2014 samt HD:s mål T av den 2 december

10 En relevant utblick att göra vid utredandet av den ovanstående problematiken är hur dessa frågor hanteras i engelsk rätt, framför allt vad avser institutet wrongful trading samt den utgångspunkt som tas i en insolvensbedömning, snarare än en insufficiensbedömning. Så är fallet särskilt eftersom jämförelser har gjorts med detta institut vid ett flertal tillfällen av olika författare på området, 8 samt att vissa paralleller kan dras mellan resonemangen i NJA 2012 s. 858 och wrongful trading. 1.3 Syfte och frågeställning Huvudsyftet med den förevarande uppsatsen är att, ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv, belysa och söka utreda eventuella lösningar eller förtydliganden till de oklarheter som finns avseende det personliga betalningsansvaret för styrelseledamöter i aktiebolag, i situationer där bolaget lider av kapitalbrist. En utredning kommer att göras av när en sådan kapitalbrist som kan utlösa personligt betalningsansvar för styrelseledamöter uppstår och på vilka grunder betalningsansvaret kan göras gällande, samt vad styrelsen som helhet och de enskilda ledamöterna kan och bör vidta för åtgärder för att undvika betalningsansvar. Särskilt fokus läggs på hur ansvaret ser ut och när det uppkommer och upphör för inträdande och utträdande ledamöter, eftersom detta inte hanteras i lagtexten, utan främst har utvecklats genom praxis och doktrin. Kort kommenteras även en ledamots rätt att utträda i relation till dennes omsorgs- och lojalitetsplikt gentemot bolaget. Inget helhetsgrepp har tagits kring det personliga betalningsansvaret, vilket, till men för enskilda styrelseledamöter, leder till en osäkerhet bland annat kring hur omfattande ansvaret är och när i tiden det inträder och upphör. Vidare är en avsikt med uppsatsen att göra en utblick mot den engelska rättsordningens hantering av styrelseledamöters personliga betalningsansvar i situationer där aktiebolagets kapital inte är fullgott, eftersom ansvaret är annorlunda utformat där. En sådan utblick ger underlag för en analys av huruvida den svenska modellen uppnår sitt syfte och om intryck kan eller bör tas från den engelska rättsordningen. 8 Se t.ex. Sandström (II), citerad den 15 april 2014, och Andersson, s. 46 ff. samt

11 1.4 Avgränsning I ABL uppställs ett personligt betalningsansvar för ett aktiebolags förpliktelser för en större krets än enbart styrelseledamöter. Bland annat framgår av 25 kap. 19 att ett sådant ansvar kan aktualiseras för aktieägare, och av 25 kap st. att även andra personer som handlar på bolagets vägnar kan bli ansvariga. Ansvaret för dessa personkategorier faller utanför ramen för denna uppsats, eftersom huvudsyftet med uppsatsen är att utreda styrelseledamöters personliga betalningsansvar. Detta innebär även att något särskilt fokus inte läggs på ansvaret för styrelsesuppleanter, eftersom detta torde kräva en utredning för sig. Det nu sagda utesluter naturligtvis inte att vad som illustreras i uppsatsen kan vara av relevans även för andra personkategorier, och i den mån det finns resonemang avseende andra personkategorier som även är applicerbara på ansvaret för styrelseledamöter så kommer sådana resonemang att beaktas. Sammankopplat med reglerna om det personliga betalningsansvaret är även bestämmelserna i 25 kap. 14 om kontrollbalansräkningens innehåll och hur innehållet ska bestämmas. Vid upprättandet av kontrollbalansräkningen kan bland annat andra redovisningsprinciper användas, än vad som annars gäller enligt tillämplig lag om årsredovisning. Regleringen kring kontrollbalansräkningens närmare innehåll och de redovisningsprinciper som kan eller ska tillämpas är inte av vikt för uppnåendet av syftet med uppsatsen, vilket medför att den regleringen inte kommer att behandlas. I detta sammanhang bör också nämnas att det i bolagsordningen för ett aktiebolag kan uppställas strängare krav på vilken skillnad som får föreligga mellan bolagets egna kapital och det registrerade aktiekapitalet för att skyldigheten för styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning ska inträda. 9 Detta kommer inte att resoneras ytterligare kring, eftersom det principiella resonemanget främst avser lagregleringen och konsekvenserna av denna, och ett strängare krav i bolagsordningen anses inte kunna medföra att det personliga betalningsansvaret utlöses Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 ABL med vidare hänvisningar. 10 Prop. 2000/01:150, s

12 Noteras kan även att det i ABL uppställs ett antal regler om revision och revisors plikter och involvering vid kapitalbrist. Dessa regler, deras omfattning och syfte, faller utanför avgränsningen för den förevarande uppsatsen, såvida de inte kan medföra en aktivitetsplikt och ett efterföljande ansvar för styrelsen och/eller dess ledamöter. Relaterat till det ämne som behandlas i förevarande uppsats är även andra regler om personligt betalningsansvar för styrelseledamöter, såsom uppställs i exempelvis skatteförfarandelagen (2011:1244) och den straffrättsliga regleringen, samt ytterligare regler som är avsedda att skydda ett aktiebolags egna kapital, såsom reglerna om värdeöverföringar i ABL samt möjligheterna till ansvarsgenombrott som har uppställts i rättspraxis. Med hänsyn till uppsatsens begränsning i omfång har jag gjort ett ställningstagande som innebär att sådana övriga regler om kapitalskydd och ansvar för styrelseledamöter lämnas därhän, i den mån de inte anses vara av relevans för aktivitetsplikten och det personliga betalningsansvaret vid kapitalbrist enligt ABL, vilket är uppsatsens huvudområde. 1.5 Material och metod Avseende tolkningen och analysen av aktiebolagsrättsliga frågeställningar gäller att olika regler i ABL vilar på olika syften, överväganden och resonemang. Det är även av vikt att hålla i minnet att olika bestämmelser i många fall måste sättas in i ett större sammanhang, tillsammans med andra bestämmelser i ABL och, eventuellt, annan lagstiftning. 11 Eftersom avsikten är att uppsatsen ska vara både deskriptiv och analytisk, kommer i den deskriptiva delen främst göras en redogörelse för samt, i viss mån, en jämförelse och analys av de huvuddrag som genomsyrat regleringen av styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist i svensk aktiebolagsrätt. Noteras bör att lejonparten av aktiebolagsrättslig argumentation i allmänhet tycks ta sin utgångspunkt i teleologiska resonemang, 11 Se Andersson, s. 19 ff. 7

13 varvid sådana fall som inte klart faller inom lagtextens ordalydelse avses tolkas så att vissa, av lagstiftaren, uppställda syften eller ändamål uppnås. 12 För att på ett så allomfattande sätt som möjligt analysera regleringen kring styrelseledamöters personliga betalningsansvar i ABL, och sedan pröva huruvida syftet uppnås och om den gällande regleringen är tillräckligt tydlig, kommer således en traditionell rättsvetenskaplig metod att användas. Detta medför dels att lagtexten och dess ordalydelse kommer att analyseras, och dels att syftes- och ändamålsresonemang i andra rättskällor i form av förarbeten, praxis och doktrin kommer att studeras. 13 Eftersom det inte finns någon EU-rättslig reglering som är direkt tillämplig på den i uppsatsen avhandlade problematiken avseende styrelseledamöter har jag genomgående valt att bortse från eventuella tolkningsunderlag hämtade från EU-rätten. I detta avseende bör även påpekas att ABL i stor utsträckning, inkluderat större delen av reglerna i 25 kap a, bygger på äldre, nationell lagstiftning, vilket medför att tolkningsdata avseende äldre regler kan vara av relevans. 14 I den analytiska delen kommer de argument som framförts för regleringen att prövas med hänsyn till de bakomliggande syften som lagstiftaren har uppställt, samt med hänsyn till eventuella rättsekonomiska argument. 15 Eftersom en utblick kommer att göras mot den engelska rättens reglering av de behandlade frågorna, kommer även ett komparativt perspektiv att anläggas i den delen detta är relevant. 12 Se Keisu & Stattin, s. 18 f. För en utförligare illustration av den teleologiska metoden och dess ursprung, se t.ex. Ekelöf, s. 21 ff. 13 Se t.ex. Sandgren, s. 36 ff. 14 Eklund & Stattin, s. 50 f. 15 I detta avseende menas dels ett deskriptivt och dels ett normativt rättsekonomiskt argumentationssätt, då sådana resonemang inte sällan torde vara av värde för aktiebolagsrättsliga problemställningar. För en utförligare förklaring, se Eklund & Stattin, s. 45 ff. 8

14 Källorna är i vissa avseenden mycket omfattande, vilket medför att en avgränsning av det använda materialet måste göras. Aktiebolagsrättsliga frågeställningar som de som avses utredas i den förevarande uppsatsen har länge varit föremål för debatt och diskussion bland både praktiker och teoretiker inom olika yrkeskategorier och i olika roller. Det medför att tillgängligt material som kan nyttjas vid arbetet med en uppsats inom det aktiebolagsrättsliga området är vidlyftigt. Avseende det särskilda område som styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist utgör, kan även konstateras att materialet är spritt, och att vissa aspekter har behandlats mer utförligt än andra. Några av de mer fullödiga och omfattande förarbetena till regleringen om det personliga betalningsansvaret är prop. 1975:103, prop. 2000/01:150 och prop. 2004/05:85. Den nuvarande lagkommentaren per 1 januari 2013, här hämtad från Zeteo, av Sten Andersson, Svante Johansson och Rolf Skog är ett av de arbeten som fokus läggs på i uppsatsen, då den är välarbetad och ett av de, för närvarande, mest aktuella och relevanta arbetena. Avseende doktrin är några av de mer omfattande, och tungt vägande, arbetena på området Stefan Lindskogs bok om kapitalbrist i aktiebolag från 2008, Erik Nereps Aktiebolagsrättslig analys, från 2003, och Jan Anderssons bok om kapitalskyddet i aktiebolag, uppdaterad per Lindskogs bok är även en av de få som kommenterar det personliga betalningsansvaret för nyligen inträdda styrelseledamöter. I detta avseende bör även Torsten Sandströms artiklar på InfoTorg nämnas. Illustrativa detaljer och ett praktiskt perspektiv för den arbetande styrelseledamoten kan även inhämtas i Företag i kris, av Bertil Oppenheimer, Gunnar Blomberg och Göran Mandorff, senast uppdaterad under Självfallet läggs stor vikt vid den praxis som är ledande på området, eftersom en stor del av uttolkningen av bestämmelserna kring det personliga betalningsansvaret har klargjorts, och fortsätter att klargöras, genom rättstillämpningen. Vissa rättsfall och resonemang bygger dock på tidigare lagstiftning på området. Av särskild vikt är härvid 13 kap. ÄABL, där förlagan till de nuvarande bestämmelserna i 25 kap. om det personliga betalningsansvaret återfinns. Utöver en nyligen införd begränsning av 9

15 ansvarsperioden, innebärandes att fordringar preskriberas efter tre år (25 kap. 20 a ABL) är reglerna i mångt och mycket likalydande, varför, framför allt, sådant material som berör ÄABL fortfarande är relevant. 1.6 Disposition Uppsatsen inleds med en deskriptiv del med analytiska inslag, enligt vad som ovan beskrivits, i kapitel 2 till och med 5. I kapitel 2 återfinns en beskrivning av uppbyggnaden kring aktiebolagets kapital och skyddet för detta, eftersom det utgör en viktig del i bakgrunden till och utlösandet av reglerna om det personliga betalningsansvaret. Kapitel 3 behandlar styrelseledamöters personliga betalningsansvar, där inledningen beskriver vilka åtgärder som måste vidtas vid kapitalbrist och hur dessa bedöms. Vidare resoneras kring det personliga betalningsansvarets inträdande, innebörd och upphörande. Kapitel 4 ger en närmare bild över hur det personliga betalningsansvaret hanteras avseende inträdande och utträdande ledamöter, med avstamp i vad som framkommit i kapitel 3. I kapitel 5 återfinns en utblick till hur den engelska rättsordningen hanterar de fall där styrelseledamöter agerar på ett sätt som driver ett förlustbringande företag vidare, kallat wrongful trading, och vilket ansvar som då kan utkrävas av dessa. Slutligen, i kapitel 6, återfinns en sammanfattande analys av vad som framkommit i tidigare kapitel. Här besvaras uppsatsens syfte och en återblick görs till problemformuleringen. 10

16 2 Aktiebolagets kapital och dess skydd 2.1 Aktiebolagets kapital Så som ovan, under 1.1, påtalats, är huvudregeln i ABL att aktieägarna inte är personligen ansvariga för aktiebolaget utöver det kapital de har tillskjutit i form av eget kapital. Generellt har de flesta aktiebolag finansierats genom en blandning av tillskjutet eget kapital och annan extern finansiering (det mest lättillgängliga exemplet torde i detta avseende vara försträckning från kreditgivare). Den finansiering som inte tillskjuts bolaget i form av eget kapital kommer att medföra en förpliktelse för bolaget att återbetala skulden, med en prioritering framför aktieägarnas rätt till avkastning på eller återbetalning av sina tillskjutna medel. I detta avseende bortses från eventuella efterställningar av fordringar på bolaget. De nu nämnda posterna utgör, sammantaget, ett aktiebolags kapital. Det är således på vilket sätt ett aktiebolag har finansierats som avgör hur dess kapital är sammansatt. Denna uppdelning får sin främsta betydelse i redovisningsmässiga sammanhang (se t.ex. 3 kap. 1 ÅRL), men är ändå av värde att känna till för förståelsen av innebörden av aktiekapitalet (mer om detta nedan under 2.1.2), eftersom ett aktiebolags egna kapital och dess aktiekapital är nära relaterat till det personliga betalningsansvaret. Det är därför av vikt att läsaren har med sig en övergripande förståelse av hur detta är uppbyggt, för att se hur det sätts i relation till betalningsansvaret Fritt eller bundet eget kapital Ett aktiebolags egna kapital kan, enligt 5 kap. 14 ÅRL, delas upp i två underkategorier; fritt och bundet eget kapital eller ansamlad förlust och bundet eget kapital. Uppdelningen mellan dessa kategorier av det egna kapitalet framgår även på ett flertal ställen i ABL, såsom i reglerna kring värdeöverföringar i kap. 11

17 Kortfattat kan sägas att ABL vilar på vad som kallas täckningsprincipen, vilken emanerar ur vinstutdelningsreglerna i kap. ABL. I korthet innebär principen att eventuella utdelningar eller liknande enbart får ta i anspråk bolagets fria kapital, och inte inkräkta på det bundna kapitalet, i syfte att upprätthålla en buffert för bolagsborgenärerna. 16 För att fastställa huruvida en utdelning eller annan värdeöverföring skulle göra att det bundna kapitalet förlorar full täckning används den senast fastställa balansräkningen. 17 Av 5 kap. 14 ÅRL framgår att aktiekapitalet tillhör det bundna egna kapitalet. Detta kan även utläsas av, bland annat, regleringen kring värdeöverföringar i kap. ABL. Den större delen av ett aktiebolags bundna egna kapital består, i normala fall, av just aktiekapitalet, till förmån för vilkets bevarande det har uppställts ett omfattande skydd i lagstiftningen Aktiekapital I enlighet med 1 kap. 3 och 1 kap. 14 ABL ska alla aktiebolag ha ett aktiekapital. Lägstanivån för privata aktiebolag är kronor, och för publika aktiebolag gäller en lägstanivå om kronor. Avseende de publika aktiebolagen finns numer ett EU-rättsligt krav, uppställt genom art. 6 i det andra bolagsdirektivet, 18 på ett visst lägsta kapital. Något sådant krav har inte från EU-rättens sida uppställts avseende privata aktiebolag. 19 Den svenska lagstiftaren har dock valt att ändå behålla en sådan reglering, samt att uppställa ett högre krav på kapitalet i publika aktiebolag. Någon gräns för ett högsta tillåtna aktiekapital uppställs inte i lagtexten, vilket medför att det är upp till 16 Se prop. 2004/05:85, s. 376 ff. 17 Sandström (I) s Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december Direktivet har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga. Noteras bör att direktivet enbart gäller för publika aktiebolag. 19 I detta sammanhang kan dock noteras att det finns särregleringar för vissa typer av verksamheter, såsom banker och försäkringsbolag. Se bl.a. 10 kap. 2 LBF och 7 kap. 1-2 FRL. 12

18 ägarna att reglera ett eventuellt spann mellan lägsta och högsta aktiekapital i bolagsordningen. Termen aktiekapital kan användas, och används, i olika sammanhang och på olika sätt i lagstiftningen. 20 I den förevarande uppsatsen avses med aktiekapital det hos Bolagsverket registrerade aktiekapitalet (se 2 kap. 23 och 3 kap. 1 ABL), vilket även återspeglas av aktiekapitalet som en redovisningspost i bolagets balansräkning. Ett aktiebolags aktiekapital tillhör, som påtalats, dess bundna kapital. Aktiekapitalet omgärdas även i övrigt av en mängd skyddsregler i bland annat ABL. Ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv har argumenterats för att det faktum att aktieägarna inte har något personligt ansvar för bolagets förpliktelser motiverar regler som uppställer krav på bibehållandet av ett kapital motsvarande bolagets förpliktelser. Ett krav på ett lägsta aktiekapital, samt regler kring upprätthållandet av denna nivå, har därför genomgående motiverats med ett säkrande av bolagsborgenärernas rätt och intressen. 21 Detta avses medföra att i de lägen ett bolag är förlustbringande finns ändå ett säkerhetsutrymme kvar för bolagets borgenärer, genom att det skapas en marginal mellan bolagets tillgångar och skulder. 22 Vidare har bland annat argumenterats för att uppställandet av ett krav på ett lägsta aktiekapital även lättare möjliggör för de existerande aktieägarna att genomföra en kapitalanskaffning, samt att ett sådant krav medför att den som avser starta ett aktiebolag gör en grundligare analys av framgångsmöjligheterna av affärsverksamheten, relativt det kapital som denne måste satsa. 23 De två sistnämnda argumenten kommer dock inte att resoneras ytterligare kring, eftersom det inte är av vikt för uppnåendet av syftet med uppsatsen. Ett lagkrav på ett lägsta aktiekapital, så som det ser ut i dagsläget, har över tid kritiserats. Andersson har påpekat att rättsutvecklingen i övriga delar av 20 Se Sandström (I), s Se t.ex. prop. 1975:103, s. 73 samt prop. 2004/05:85, s. 212 och Prop. 2004/05:85, s SOU 2008:49, s. 84 ff. samt prop. 2004/05:85, s. 112 f. 13

19 Europa och resten av världen under en lång tid har gått mot ett, i praktiken, avskaffande av en lägsta nivå av aktiekapital, eftersom detta inte anses utgöra något egentligt skydd till fördel för bolagsborgenärerna. 24 Skog har, i en artikel i NTS, påpekat att det över en lång tid har debatterats kring lagregleringen kring aktiekapitalets vara eller icke vara, varvid en mängd länder istället har fastnat för att skydda borgenärsintresset genom insolvensregler. 25 Även i förarbeten kan återfinnas argument mot en reglering av aktiekapitalet som skydd för borgenärerna, varvid det bland annat uttalas att aktiekapitalet inte är det enda som är av betydelse för borgenärsskyddet och att det för att kunna utgöra ett fullgott skydd skulle behöva höjas i betydande mån. Ett sådant förfarande skulle dock istället medföra andra konsekvenser. 26 Bland den mest nyliga kritiken mot ett krav på ett lägsta aktiekapital återfinns en rapport från Världsbanken från mars 2014, 27 vilken är en av anledningarna till regeringens tillsättande av en kommitté som bland annat ska utreda en eventuell sänkning av nivån på aktiekapitalet till en krona. 28 I dagsläget finns dock ett ännu ett lagstadgat krav på en lägstanivå av aktiekapital, vilket är nära sammankopplat med reglerna om personligt betalningsansvar för styrelseledamöter. Det registrerade aktiekapitalet är den måttstock som ligger till utgångspunkt för när en sådan kapitalbrist som utlöser en aktivitetsplikt för styrelseledamöterna ska anses ha uppstått. 2.2 Kapitalbrist Som nämnts, framför allt under 2.1.2, uppställs i lagstiftningen ett antal föreskrifter för att tillse att bolaget inte töms på kapital till förfång för borgenärerna. Den nuvarande regleringen kan även sägas utgöra ett möjligt 24 Andersson s. 32 ff. För den hågade kan i detta verk även återfinnas en intressant, kritisk diskussion kring den svenska regleringen av aktiekapitalet och kapitalskyddet som borgenärsskydd ur ett rättsekonomiskt perspektiv. 25 Skog (I), s. 61 ff. 26 Se prop. 1993/94:196, s Världsbankens rapport om svenskt företagsklimat, s. 2 ff., citerad den 14 april Se i not 3 a.a. 14

20 aktieägarskydd, eftersom de åtgärder som ska vidtas medför att information om bolagets situation sprids. 29 Detta kan, i sin tur, även utgöra ett skydd för en eventuell minoritet av aktieägare som kan ha haft svårigheter att införskaffa information om bolagets ekonomiska situation. Skyddsreglerna har sedan länge relaterats till bolagets aktiekapital, som en del av det bundna egna kapitalet. De främsta skyddsreglerna för aktiekapitalet är de som avser hur och i vilken storlek värdeöverföringar får göras från bolaget, även i form av vinstutdelning, samt, vilka är relevanta för den förevarande uppsatsen, reglerna om vilka åtgärder som måste vidtas när ett bolag lider av kapitalbrist. Det finns ett krav i art. 17 i det andra bolagsdirektivet, 30 som ålägger medlemsstaterna att tillse att det i deras nationella lagstiftning finns ett krav på utfärdande av kallelse till bolagsstämma för prövning av frågan om upplösning av bolaget för det fall en betydande förlust av det tecknade kapitalet har skett. Enligt andra stycket i artikeln får gränsen för vad som ska anses vara en betydande förlust inte sättas lägre än till hälften av det tecknade kapitalet. Som framkommer under är direktivet enbart applicerbart på publika aktiebolag, men den svenska lagstiftaren har valt att upprätthålla samma gräns för kapitalbrist, och en efterföljande aktivitetsplikt, för både privata och publika aktiebolag. Regleringen återfinns, i stort, numer i 25 kap a, varvid gränsen för kapitalbrist uppställs i 25 kap p. samt 14. Ett krav på en kontroll av aktiekapitalets behållning och konsekvenser när så inte sker är dock inte någon företeelse som uppstod i den svenska rättsordningen till följd av EU-reglering. Sådana bestämmelser har funnits i den svenska lagstiftningen om aktiebolag alltsedan 1895 års aktiebolagslag. Kravet på aktiekapitalets behållning, den gräns som numer populärt kallas den kritiska gränsen, 31 var på den tiden satt till två tredjedelar av det registrerade aktiekapitalet. Denna gräns upprätthölls genom 1910 års, 1944 års och 1975 års aktiebolagslag. I ÄABL (1975 års lag) infördes efter en tid en ny ordning, i 29 Se prop. 2000/01:150, s. 35 samt Sandström (IV), citerad den 5 maj Se not Se t.ex. HD:s domskäl i NJA 2009 s. 210 samt Lindskog (I), s

21 dåvarande 13 kap., som är förlagan till dagens reglering, där den kritiska gränsen istället blev förlagd till hälften av det registrerade aktiekapitalet. Ändringen torde ha varit en del av vad som avsågs vara en förenkling av reglerna kring tvångslikvidation vid kapitalbrist. 32 I ÄABL återfanns regleringen kring kapitalbristbestämmelserna i 13 kap , vilka stipulerade att styrelsen var skyldig att vidta vissa åtgärder när den hade anledning att anta att bolagets egna kapital understeg hälften av det registrerade aktiekapitalet, till undvikande av ett personligt betalningsansvar. Dessa bestämmelser har flyttats till nuvarande 25 kap. ABL. I 25 kap p. ABL uppställs ett krav på att styrelsen genast upprättar, och i förekommande fall låter revisorsgranska, en kontrollbalansräkning när det finns skäl att anta att bolagets egna kapital [ ] understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet (min kursivering). Styrelsens aktivitetsplikt i detta avseende kommer att beröras vidare nedan under 3.2. Det kan således konstateras att kapitalbrist har uppstått när mindre än hälften av det registrerade aktiekapitalet har täckning av bolagets egna kapital. Bedömningen i detta avseende, och styrelsens efterföljande plikter och ansvar, har alltså knutits till bolagets sufficiens, det vill säga dess förhållande mellan tillgångar och skulder, 33 och när det finns skäl för styrelsen att anta att bolagets sufficiens inte är tillräcklig. Som kommer att beröras nedan, under 5, tar bedömningen av bolagets likvidationsplikt och styrelsens ansvar i andra rättsordningar, bland annat den engelska, istället utgångspunkt i en insolvensbedömning. Det blir således istället fråga om bolagets betalningsförmåga (eller snarare, oförmåga). Kapitalbristreglernas funktion och betydelse har kritiserats på ett flertal punkter och vid ett flertal tillfällen. Bland annat har uttalats att det föreligger sådana svårigheter att föra bevisning om att ansvar att vidta åtgärder ska anses ha aktualiserats, att ett personligt betalningsansvar sällan kan göras gällande av den anledningen. 34 Det har även ifrågasatts huruvida regleringen är 32 Se prop. 1975:103, s. 103 f. 33 Oppenheimer m.fl., s. 17 f. 34 Andersson, s

22 rättsekonomiskt riktig, eller om det vore effektivare och bättre att rikta in lagstiftningen på att söka styra bolagsorganens åtgärder till att förebygga insolvens. 35 Enligt en tidigare undersökning kring aktiekapitalets utveckling i svensk rätt, där även kapitalbristbestämmelserna naturligtvis berörs, finns inget tydligt uttalat syfte med varför kravet på tvångslikvidation vid förlust av viss del av aktiekapitalet infördes i 1895 års aktiebolagslag (och sedermera har behållits). Det uttalas i undersökningen att det kan antagas, att likvidationsskyldigheten tänkts tjäna borgenärerna till skydd [ ]. Någon analys av regelns sannolika effekt för borgenärernas del synes dock inte ha företagits. Det ursprungliga syftet med reglerna om tvångslikvidation vid kapitalbrist kan möjligen kokas ner till ett rättsekonomiskt och moraliskt resonemang kring att det helt enkelt är förkastligt att ett aktiebolag fortsätter drivas när aktiekapitalet har förlorats. 36 Trots att argument kan anföras, och har anförts, både för och emot kapitalbristbestämmelsernas vara eller icke vara, ligger de ännu i dagsläget till grund för det ansvar som kan utkrävas av styrelsens ledamöter. Till undvikande av en situation där ansvarsbestämmelserna aktualiseras finns dock ett antal åtgärder som kan vidtas, när kapitalbrist är nära förestående Åtgärder för att förebygga kapitalbrist Det finns ett flertal möjligheter, vars tillvägagångssätt regleras inom ramen för ABL, att ta till för att antingen förebygga eller häva kapitalbrist i ett aktiebolag. De vanligaste sätten torde vara att anskaffa ytterligare kapital till täckning av aktiekapitalet genom nyemission eller aktieägartillskott. 37 En nyemission, beslutad enligt reglerna i 11 och 13 kap. ABL, kan medföra att bolaget tillskjuts en sådan mängd aktiekapital att kapitalbrist kan förebyggas. 35 Lindskog (I), s. 20 f. och 25 f. 36 Danielsson, s. 48 ff. 37 Se Eklund & Stattin, s

23 Nyemissionen kan även ske till överkurs (det vill säga, till ett värde överstigande aktiernas kvotvärde). För det fall kursen för aktierna sätts så att överkursen motsvarar den befarade bristen i aktiekapitalet, kan kapitalbristen både förebyggas och läkas. Detta kräver dock, naturligtvis, att investerare eller aktieägare är villiga att tillskjuta sådant kapital. Aktieägartillskott kräver också det villighet från befintliga eller tillkommande aktieägare att tillställa bolaget nytt kapital. Aktieägartillskott kan vara antingen villkorade eller ovillkorade. Ett ovillkorat aktieägartillskott medför att de medel som tillförs bolaget behandlas som eget kapital, och den tillskjutande aktieägaren har således ingen fordran på bolaget att återfå medlen, annat än vid bolagets likvidation. Villkorade aktieägartillskott kan delas upp i två slag; antingen kan de vara villkorade gentemot bolaget, vilket innebär att krav på framtida återbetalning från bolaget uppställs för att tillskottet ska göras, eller gentemot övriga aktieägare. För det fall tillskottet är villkorat mot övriga aktieägare, så har bolaget vid tillskottstillfället ännu inte iklätt sig någon skyldighet att återbetala medlen. Detta sker istället, eventuellt vid en senare bolagsstämma, i enlighet med de förfaranden som uppställs i ABL. Både ett ovillkorat tillskott och ett tillskott villkorat gentemot övriga aktieägare medför att bolaget tillskjuts kapital som kan förebygga kapitalbrist. Ett tillskott som är villkorat gentemot bolaget är dock, vilket HD även slagit fast i NJA 1988 s. 620, 38 att betrakta som en försträckning till bolaget, vilket inte kan anses som ett sådant tillskott som kan påverka en eventuell kapitalbrist, eftersom kravet på återbetalning medför att tillskottet är att anse som en skuld (med obestämt förfallodatum), snarare än en faktisk ökning av aktiekapitalet. Vid upprättandet av en balansräkning eller kontrollbalansräkning (nedan 3.2.1) kommer således tillskottet att vara tvunget att betraktas som en extern skuld och inte som eget kapital, och därmed inte heller som aktiekapital Fallet är även generellt av intresse avseende bedömningen av styrelsens ansvar vid eventuell kapitalbrist, se nedan Ang. aktieägartillskott och dess relation till kapitalbrist, se t.ex. Lindskog (II) s. 827 ff. samt Cohen i SvJT 1994 s. 513 ff. 18

24 En åtgärd som är nära besläktad med ett aktieägartillskott och som torde vara av praktiskt intresse, men som inte har kommenterats i någon större utsträckning i varken förarbeten, praxis eller doktrin, är utställandet av en kapitaltäckningsgaranti. 40 Kapitaltäckningsgarantier kan i praktiken likställas med utfästelser om aktieägartillskott, för det fall det mottagande bolaget uppnår en viss brist i kapitalet. Detta innebär att garantin ianspråktas, och därmed omvandlas, till ett aktieägartillskott när aktiekapitalet understiger den överenskomna gränsen. För att en sådan kapitaltäckningsgaranti ska anses kunna förhindra kapitalbrist, ställs samma villkor som på de ovan nämnda aktieägartillskotten alltså att det inte uppställs något återbetalningsvillkor eller liknande, som gör att tillskottet inte ses som ett tillskott, utan istället som en försträckning som inte ökar bolagets kapital. 41 Ytterligare ett tillvägagångssätt är minskning av aktiekapitalet, i enlighet med 17 och 20 kap. ABL. I 20 kap. 1 1 p. ABL påtalas särskilt att ett av de syften som en minskning av aktiekapitalet får göras i anledning av, är för täckning av förlust. Dock är förfarandet för minskning av aktiekapitalet snårigt och tidskrävande, vilket gör att det troligen är ett sällan använt medel för att läka kapitalbrist. 42 Kapitalbrist kan naturligtvis även förhindras eller läkas genom att bolaget genom vinstgivande affärer hamnar på rätt köl igen, och kapitalbristen därmed löses på naturlig väg. 40 Att de under detta avsnitt omnämnda garantierna och utfästelserna är av praktiskt intresse bekräftas även av en praktiskt yrkesverksam advokat vid en av de större affärsjuridiska byråerna i Stockholm. 41 Se vidare Lindskog (II), s. 841 f. samt Persson, s. 82 ff. 42 Se t.ex. Eklund & Stattin, s

25 3 Styrelsens åligganden vid kapitalbrist 3.1 Styrelsens generella åligganden och arbetsuppgifter En styrelse i ett aktiebolag har ett generellt ansvar för förvaltningen av bolaget, vilket framgår av 8 kap. 4 ABL. Detta innebär att styrelsen är bolagets förvaltande organ; dock att styrelsen är underkastad bolagsstämman, vilken har en exklusiv beslutandekompetens i ett antal lagreglerade frågor enligt ABL. Styrelsen ska, med ett fåtal undantag, följa de föreskrifter som stämman beslutar om, under förutsättning att föreskriften inte strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (se 8 kap st. ABL). Styrelsen ansvarar för att bolaget sköts, organiseras och förvaltas i enlighet med gällande rätt och i enlighet med aktieägarnas intressen. Detta innebär bland annat en fortlöpande kontroll av att bokföring och medelsförvaltning sker på ett korrekt vis och på ett för aktieägarna och bolaget så gynnsamt sätt som möjligt. Det åligger även styrelsen att fastställa en skriftlig arbetsordning för sitt arbete (det närmare innehållet i en sådan arbetsordning regleras i 8 kap. 6 ABL) samt att upprätta skriftliga instruktioner angående arbetsfördelningen mellan styrelsen och bolagets verkställande direktör, om sådan finns. Styrelsen ska även meddela instruktioner för när och hur informationsrapportering ska ske från anställda i bolaget, för att styrelsen ska kunna fullgöra sina uppgifter. Detta innebär att alla styrelseledamöter är skyldiga att fortlöpande se till att hålla sig informerade om bolagets situation. Styrelseledamöterna har således både en rätt att förvalta bolagets angelägenheter, men även en skyldighet att göra så Se även Sandström (I), s. 214 ff. samt s. 256 f. 20

26 3.1.1 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten En viktig aspekt av uppdraget som styrelseledamot är det faktum att denne har att tillvarata bolagets intressen med åsidosättande av sina egna, eventuellt motstridiga, intressen, och att vissa krav bör kunna ställas på vilket resultat som ledamoten presenterar. Det finns inte några direkta regler i ABL som tar sikte på den omsorgsplikt och lojalitetsplikt som åvilar en styrelseledamot, men dessa plikter kan sägas speglas i regleringen om jäv, som återfinns i 8 kap. 23 ABL, samt de påföljder som kan utkrävas enligt ABL (såsom skadestånd eller personligt betalningsansvar). Jävsreglerna medför att en ledamot inte får hantera frågor där denne har ett intresse i saken, eftersom denne, i sin roll som ledamot, alltid har att sätta bolagets intresse främst. 44 Det är således fråga om långtgående plikter avseende bolagets intressen, vilket möjligen skulle kunna anses påverka styrelseledamöters åligganden vid hanteringen av kapitalbrist inom bolaget och vilka åtgärder som rimligen bör vidtas innan ett eventuellt utträde ur styrelsen. 3.2 Styrelsens åligganden vid kapitalbrist Kontrollbalansräkning I enlighet med vad som utretts ovan under 2.2, gäller att om styrelsen misstänker ( har skäl att anta, enligt lagtexten) uppkommen kapitalbrist, föreligger en skyldighet för styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning (25 kap. 13 ABL). Det krävs således inte att styrelsen har insett att det föreligger kapitalbrist, det är tillräckligt att bristen är befarad (att styrelsen borde ha insett bristen), för att aktivitetsplikten ska utlösas. 45 En granskning av kontrollbalansräkningen ska även göras av bolagets revisor. Sedan den 1 november 2010 gäller dock att inte alla aktiebolag måste ha en revisor, vilket medför att ett revisorsyttrande inte krävs i sådana fall. 46 I enlighet med 25 kap p. ska en kontrollbalansräkning även upprättas i de fall det har visat sig att bolaget saknar utmätningsbara tillgångar; dock ligger fokus i denna uppsats 44 Se även Sandström (I), s. 254 ff. 45 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 ABL. 46 Se prop. 2009/10:204, s

27 på den aktivitetsplikt som uppkommer vid misstänkt kapitalbrist enligt 1 p. Regeln är en viktig del i de åtgärder som styrelseledamöterna måste vidta, och av särskild betydelse för bedömandet av det personliga betalningsansvaret, vilket bland annat illustreras av Svea hovrätts mål T av den 25 oktober 2013, där en borgenär utkrävde ett personligt betalningsansvar avseende en styrelseledamot för fordringar som uppkommit under Kapitalbrist hade uppkommit redan 1996, och under samma år upprättades och revisorsgranskades en kontrollbalansräkning. Aktieägarna beslutade att bolaget skulle drivas vidare, varvid revisorn i kommande årsredovisningar antecknade att bolaget drevs vidare under personligt ansvar. Under år 2000 upprättades ytterligare en kontrollbalansräkning, utvisandes att aktiekapitalet åter hade full täckning. Styrelseledamoten kunde dock inte visa att denna framlagts för och godkänts av bolagsstämman. Sedermera gjordes dessutom ett misslyckat utmätningsförsök, varvid ingen ny kontrollbalansräkning upprättades. Detta medförde att styrelsens, och därmed ledamotens, skyldigheter avseende aktivitetsplikten inte var uppfyllda och att ansvarsperioden således inträtt redan år Ansvarsperioden utgör en ansvarsgrund, vilken kan läggas till grund för en borgenärs utkrävande och ett efterföljande åläggande av ett personligt betalningsansvar gentemot en styrelseledamot, 47 vilket även skedde i det förevarande fallet. Eftersom styrelseledamöter anses bära ett ansvar för att löpande hålla sig informerade om bolagets ställning och ekonomiska resultat, åligger det dessa att agera så fort de misstänker att kapitalbrist kan ha uppstått. Denna misstanke bör, enligt det givna resonemanget, uppstå så fort någon händelse inträffar som kan medföra att kapitalbrist uppkommer. Det finns inte i förarbetena några mer utförliga resonemang kring i vilka situationer en sådan misstanke bör anses ha uppstått, men särskilt stränga krav uppställs om styrelsen har vetskap om att 47 Se bl.a. p. 7 i HD:s domskäl i NJA 2012 s. 858 samt nedan