Aktiebolagsrätt och redovisning om kapitaltäckningsbrist, kontrollbalansräkning och personligt betalningsansvar enligt 25 kap ABL

Transkript

1 Aktiebolagsrätt och redovisning om kapitaltäckningsbrist, kontrollbalansräkning och personligt betalningsansvar enligt 25 kap ABL Advokat Henrik Karlström

2 ÖVERSIKT 1. INLEDNING 2. GRUNDBEGREPP 3. KAPITALTÄCKNINGSBRIST 4. KONTROLLBALANSRÄKNINGEN (KBR) 5. VEM UPPRÄTTAR KBR? 6. REDOVISNINGSMÄSSIGA UTGÅNGSPUNKTER 7. HUR UPPRÄTTAS KBR? 8. OM PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR 9. KAN MAN HÄVA KAPITALTÄCKNINGSBRIST? 10. VAD SKA GÄLLA I FRAMTIDEN?

3 1. INLEDNING

4 Inledning Europaperspektivet Kapitaldirektivet 2012/30/EU Artikel 19 (tidigare art 17 i det gamla s.k. andra bolagsdirektivet): 1. Vid betydande förlust av det tecknade kapitalet ska kallelse inom den tid som anges i medlemsstaternas lagstiftning ske till en bolagsstämma, som ska pröva om bolaget ska upplösas eller om andra åtgärder ska vidtas. 2. Gränsen för betydande förlust enligt punkt 1 får i medlemsstaternas lagstiftning inte sättas högre än till hälften av det tecknade kapitalet.

5 Inledning EU-initiativ på gång (?): Direktivförslag om privata enmansbolag med begränsat ansvar Societas unius personae (s.k. SUP-bolag) Föreslaget bolagskapital: minimum en (1) euro COM (2014) 212 final Förslaget finns också i en omarbetad version från 2015 Council compromising text, Brussels, 21 May 2015, (OR. en) 8811/15 LIMITE DRS 39 CODEC 706

6 Inledning Sverige har av olika skäl valt att gå längre än vad kapitaldirektivet kräver En kritisk kapitaltäckningsgräns för aktiebolag har - i enlighet med direktivet - satts vid hälften av det registrerade aktiekapitalet Men konsekvenserna av brister i bolagsledningens agerande vid kritisk kapitaltäckning är mer långtgående Det finns därför ett behov för jurister som möter dessa frågor att ha åtminstone grundläggande kunskaper om redovisning

7 Inledning Vad gäller för andra associationer/stiftelser? Handelsbolag/kommanditbolag Föreningar (jfr 11:2 LEF) Finns inget fixerat insatskapital Ren insufficiensprövning Kalla till stämma för beslut om ev likvidation Inga bestämmelser om personligt betalningsansvar Stiftelser Som ABL men utan rådrumsfrist; sufficiensprövning

8 2. REDOVISNINGENS GRUNDBEGREPP

9 Några begrepp och samband Likvid - Illikvid Solvent Insolvent (jfr 1:2 2 st. konkurslagen) Sufficient - Insufficient

10 Några begrepp och samband Inkomst - Utgift Intäkt Kostnad (= periodiserad inkomst/utgift) Inbetalning - Utbetalning

11 Några begrepp och samband Resultat = intäkt minus kostnad under en period Resultaträkning = uppställning över hur resultatet beräknats Balansräkning = uppställning över tillgångar och skulder vid en periods början eller slut

12 Några begrepp och samband Ingående balans (IB) = balansräkning vid ingången av en period Utgående balans (UB) = balansräkningen vid utgången av en period UB period 1 = IB period 2

13 Några begrepp och samband En period kan (men behöver inte) vara = ett år Ett räkenskapsår kan (men behöver inte) vara = ett kalenderår En räkenskapsperiod kan även vara ett tertial, ett kvartal eller en månad En räkenskapsperiod kan också vara en godtycklig period från dag för UB period 1/IB period 2 till vilken som helst senare dag (under period 2)

14 Några begrepp och samband Tillgångar (T) minus skulder (S) = Eget kapital (EK) Resultatet för en period (allt annat lika) = Δ EK Om EK är 10 enligt UB period 1/IB period 2 och resultatet under period 2 beräknas till 5, så uppgår EK enligt UB period 2 till 15 (10 + 5)

15 Några begrepp och samband Om tillgångarna är större än skulderna = EK positivt Om tillgångarna understiger skulderna = EK negativt Det registrerade aktiekapitalet kan aldrig vara negativt

16 Några begrepp och samband Det registrerade aktiekapitalet (AK) är en post på balansräkningens passivsida (skuldsida), oavsett om EK är positivt eller negativt. Om EK är negativt eller så svagt positivt att tillgångarna utöver skulderna inte täcker (minst hälften av) AK föreligger en (kritisk) kapitaltäckningsbrist.

17 3. KAPITALTÄCKNINGSBRIST OCH KONTROLLBALANSRÄKNING

18 När ska kontrollbalansräkning upprättas? Vid kapitaltäckningsbrist aktualiseras frågan om upprättande av en s.k. kontrollbalansräkning (KBR) 25:13 aktiebolagslagen (ABL) Kritisk kapitaltäckningsbrist = EK < ½ AK

19 När ska kontrollbalansräkning upprättas? EK REGISTRERAT AKTIEKAPITAL T S ADEKVAT KAPITALTÄCKNING

20 När ska kontrollbalansräkning upprättas? REGISTRERAT AKTIEKAPITAL NEG. EK T S BRISTANDE KAPITALTÄCKNING

21 När ska kontrollbalansräkning upprättas? > 1/2 REGISTRERAT AKTIEKAPITAL < 1/2 T S KRITISK KAPITALBRIST 25:13 (p.1.) ABL

22 När ska kontrollbalansräkning upprättas? Skäl anta att EK (T - S) understiger hälften av AK (25:13 1 p ABL) Utmätning visat att bolaget saknar tillgångar (25:13 2 p ABL) Genast = Arbetet med att upprätta KBR ska inledas ofördröjligen och bör vanligen kunna slutföras inom ett par månader

23 4. KONTROLLBALANSRÄKNINGENS SYFTEN

24 Vad är syftet med KBR (KBR 1)? Underlag för styrelsens beslut Kalla till bolagsstämma? (25:15 ABL)? Underlag för bolagsstämmans beslut Likvidation, eller Rekonstruktion under den s.k. rådrumsfristen?

25 5. VEM SKA UPPRÄTTA KONTROLLBALANSRÄKNINGEN?

26 Vem ska upprätta KBR 1? Styrelsen ska upprätta (25:13 ABL) Bolagets revisor ska granska Undantag: små bolag som inte behöver ha revisor

27 6. REDOVISNINGSMÄSSIGA UTGÅNGSPUNKTER

28 Redovisningsmässiga utgångspunkter för KBR 1 25:14 ABL Sedvanliga redovisningsprinciper ska tillämpas God redovisningssed Justerat till nettoförsäljningsvärde Rättvisande bild av bolagets ställning Jämförbarhetsprincipen gäller inte Försiktighetsprincipen?

29 Redovisningsmässiga utgångspunkter för KBR 1 Antagande om going concern? 2:4 1 st 1p årsredovisningslagen (ÅRL)

30 Redovisningsmässiga utgångspunkter för KBR 1 Utgångspunkten är att KBR ska upprättas under antagande om att bolagets verksamhet ska fortsätta I vissa fall ska dock uppskattat försäljningsvärde ( slaktvärdet ) tillämpas Exempel: beslut har tagits om nedläggning/avveckling eller otillräckligt rörelsekapital

31 7. HUR SKA KONTROLLBALANS- RÄKNINGEN UPPRÄTTAS?

32 Hur ska KBR 1 upprättas? 25:14 ABL Utgångspunkt: Tillämplig lag om årsredovisning Först upprättas en balansräkning enligt vanliga redovisningsregler

33 Hur ska KBR 1 upprättas? Vid beräkningen av EK:s storlek i KBR får vissa justeringar göras: Tillgångar får tas upp till ett högre värde (=nettoförsäljningsvärdet) Avsättningar och skulder får under vissa omständigheter tas upp till lägre värde

34 Hur ska KBR 1 upprättas? Vissa skulder på grund av särskilt investeringsstöd behöver inte redovisas För obeskattade reserver ska eventuell skatteeffekt beaktas (25:14 2 st. ABL)

35 Hur ska KBR 1 upprättas? Vad är aktiverade utvecklingskostnader? Aktivering av utvecklingskostnader förutsätter antagande om going concern (fortlevnadsprincipen) NJA 1993 s 484 OBS: Jämförbarhetsprincipen gäller ej vid KBR

36 Hur ska KBR 1 upprättas? Tillåtna justeringar ska redovisas särskilt i KBR (FAR har tagit fram mall) KBR ska undertecknas av styrelsen (d.v.s. av minst hälften av hela antalet styrelseledamöter 8:35 2 st. ABL jfr 2:7 ÅRL

37 Hur ska KBR 1 upprättas? Varaktiga avtal? Exempel: lokalhyresavtal Kvarstående hyresbetalningar ska ej kapitaliseras och skuldföras om bolaget kan antas ha fortsatt nytta av lokalen under avtalstiden

38 8. PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR

39 Personligt betalningsansvar Handlingsplikten: Styrelsens skyldighet att upprätta KBR (25:13 ABL) Om KBR utvisar att EK < ½ AK ska styrelsen kalla till en första kontrollstämma (25:15 ABL). Om ej beslut om likvidation ska en KBR 2 tas fram och frågan prövas igen på en andra kontrollstämma inom 8 mån (25:16 ABL) Om EK < AK enligt KBR 2 är styrelsen skyldig att inom 2 veckor från andra kontrollstämman ansöka om likvidation (25:17 ABL).

40 Personligt betalningsansvar Om styrelsen underlåter att upprätta KBR 1 enligt 25:13 ABL har styrelsens ledamöter ett personligt betalningsansvar för de förpliktelser som uppkommer under den tid underlåtenheten består 25:18 ABL Lindskog: Ansvarsperioden inleds när första kontrollstämman senast borde ha hållits

41 Personligt betalningsansvar Även den som med VETSKAP om underlåtenheten handlar på bolagets vägnar svarar solidariskt (för kausal fordran, d.v.s. ej för alla uppkommande fordringar). Exempel: VD, särskild firmatecknare, ombud, anställd med ställningsfullmakt eller person med faktiskt bestämmande inflytande ( shadow director ) 25:18 2 st. ABL

42 Personligt betalningsansvar Ansvarsgrunden är kollektiv (styrelsens underlåtenhet), ansvarsfrihetsgrunden individuell Det personliga betalningsansvaret är inte strikt (dvs det är inte oberoende av vållande) MEN, styrelseledamot som hävdar att han eller hon inte varit oaktsam har bevisbördan Ett slags exculperingsansvar 25:18 3 st ABL

43 Personligt betalningsansvar Personligt betalningsansvar förutsätter (kontinuerlig) faktisk kapitalbrist (dvs ej enbart befarad) vid tidpunkt då skyldigheten att upprätta KBR 1 uppkom OCH tidpunkt då KBR 1 senast skulle ha upprättats 25:18 4 st. ABL

44 Personligt betalningsansvar Prövningen av personligt betalningsansvar sker i två led: Första ledet: Objektiva förutsättningar Andra ledet: Subjektiva förutsättningar

45 Personligt betalningsansvar OBJEKTIVA FÖRUTSÄTTNINGAR Faktisk kapitalbrist Skäl att befara kapitalbrist Styrelsens underlåtenhet agera Åberopsbördan Bevisbördan Bevisbördelättnad? NJA 2009 s. 210

46 Personligt betalningsansvar SUBJEKTIVA FÖRUTSÄTTNINGAR: Har den enskilde styrelseledamoten varit försumlig Enskild styrelseledamot har åberopsbördan och bevisbördan för att han/hon INTE varit försumlig (s.k. omvänd bevisbörda, exculperingsansvar) 25:18 3 st. ABL

47 Personligt betalningsansvar Det personliga betalningsansvaret omfattar alla typer av förpliktelser Även skatteskulder Liksom domfästa fordringar mot aktiebolaget (NJA 2015 s. 346) Infriande av förpliktelse innebär regressrätt mot övriga medansvariga NJA 2009 s 221

48 Personligt betalningsansvar Kommissionärsbolag Oklart rättsläge? Salénstvisten (publicerad skiljedom 1988) BFN U 88:8 SOU 1988:63 Lindskog, JT 1990/91 s. 15 ff. Karlström, Balans, Fördjupning #3/2014 s. 25 ff. samt #4/2014 s. 3 ff.

49 Personligt betalningsansvar Ett personligt betalningsansvar för viss förpliktelse som en gång uppkommit kvarstår även om rätt åtgärder sedermera vidtas och oavsett om kapitaltäckningen av det registrerade aktiekapitalet senare helt återställts.

50 Personligt betalningsansvar Vid varaktiga avtal (t.ex. lokalhyresavtal) som ingåtts under medansvarsperioden är det oklart om det personliga betalningsansvaret även omfattar förpliktelser som avser hyresbelopp som förfaller till betalning efter medansvarsperiodens upphörande Jfr prop. 2012/13:65 s. 12 Se även NJA 2013 s 725 ang. hyresavtal som ingåtts innan ansvarsperioden (Lindskog kritisk till skälen)

51 Personligt betalningsansvar Ansvaret enligt 25:18 ABL omfattar inte de förpliktelser som uppkommer efter att en KBR 2 upprättats som utvisar att bolagets eget kapital uppgår till lägst det registrerade aktiekapitalet. KBR 2 ska ha granskats av bolagets revisor och lagts fram på bolagsstämma 25:20 ABL

52 Personligt betalningsansvar Enligt Högsta domstolen ska även fastställandet vid bolagsstämma av en reviderad årsredovisning som utvisar att det egna kapitalet lägst uppgår till det registrerade aktiekapitalet innebära att medansvarsperioden upphör NJA 2012 s. 858

53 Personligt betalningsansvar (Sträng) specialpreskription: Det personliga betalningsansvaret upphör om talan inte väcks inom tre år från uppkomsten av förpliktelse eller inom ett år från det att förpliktelsen senast skulle ha fullgjorts Förtida upphörande gäller inte regressanspråk 25:20 a ABL

54 Personligt betalningsansvar Vad gäller vid styrelseledamots avgång efter den tidpunkt då det förelegat skäl att anta kritisk kapitaltäckningsbrist? Krävs att ledamoten vid en helhetsbedömning befinns ha agerat försvarligt för att ledamoten ska undgå ansvar Styrelseledamoten har åberopsbördan och bevisbördan NJA 2014 s. 892

55 Personligt betalningsansvar Borgenärs onda tro: En styrelseledamot anses inte vara solidariskt ansvarig för förpliktelser som uppkommit för bolaget under ansvarsperioden om berörd borgenär vid tidpunkten för fordrans uppkomst haft vetskap om underlåtenheten för styrelsen att iaktta sin handlingsplikt och inte har förbehållit sig rätten att göra det solidariska ansvaret gällande NJA 2014 s. 948

56 9. ÅTGÄRDER FÖR ATT HÄVA KAPITALTÄCKNINGSBRIST

57 Åtgärder för att häva kapitalbrist Kapitaltillskott Ovillkorat aktieägartillskott Villkorat aktieägartillskott Kapitaltäckningsgaranti Minskning av AK Nyemission

58 Åtgärder för att häva kapitalbrist Villkorat aktieägartillskott Får ej vara villkorat i förhållande till bolaget (= ska skuldföras) Villkor ska vara uppställt i förhållande till andra aktieägare Gäller även återbetalning ur fritt eget kapital Höga krav på bevisning om att villkoren de facto inte är ställda mot bolaget (jfr NJA 1988 s 620) Annorlunda: Lindskog?

59 Åtgärder för att häva kapitalbrist Kapitaltäckningsgaranti Oåterkallelig Automatisk (dvs ej avrop vid behov) Garanten betalningsduglig

60 10. VAD SKA GÄLLA I FRAMTIDEN?

61 Vad ska gälla i framtiden? ABL:s system med tvångslikvidation och personligt betalningsansvar är som framgått inte oproblematiskt och har blivit utsatt för allvarlig kritik under längre tid Frågorna bereds f n inte aktivt på Justitiedepartementet men finns med i arbetsplaneringen En aspekt är samordningsbehovet p.g.a. EU:s Insolvensförordning (2015/848) som träder i kraft den 26 juni 2017 (jfr t ex resonemangen i preambel 35) Borde ansvaret snarare kopplas till insolvens än som nu - insufficiens? Vanligt culpaansvar? En förebild skulle kunna vara institutet Wrongful trading i engelsk rätt.

62 SLUT