ENTREPRENADRÄTTENS TVISTLÖSNING (JUBN19, VT18)

Transkript

1 ENTREPRENADRÄTTENS TVISTLÖSNING (JUBN19, VT18) Joel Eriksson, doktorand, civilprocessrätt Entreprenadrättens tvistlösning Syfte: Ge en övergripande bild av de vanligaste tvistlösningsformerna inom entreprenadrätten samt en förståelse för vad som skiljer dem åt. Två delar på föreläsningen: 1: Övergripande tematisk approach, dvs att översiktligt gå igenom en del centrala förhållanden för tvistlösningen i ljuset av de olika tvistlösningsformerna. 2: Genomgång av tvistlösningen mer specifikt vad gäller AB/ABT samt FIDIC. 1

2 Tvistlösningsöversikt (statlig/privat) Allmän domstol Privat tvistlösning (etablerade) Privata domarförfaranden (inte lika etablerade) Olika typer/delar Några exempel: av förfaranden: - Dispute Boards - Huvudförhandling - Skiljeförfarande - Statutory Adjudication (UK) - Förlikning - Medling - Rent-a-Judge (USA) - Domstolsanknuten medling - Expert determination Svenska: - Tvistlösning i domäntvister - Tvistlösning i idrottsrörelsen (t ex inom travsporten) - Godmansförfarande Tvistlösningsöversikt (entreprenad) Allmän domstol Privat tvistlösning (etablerade) Privata domarförfaranden (inte lika etablerade) Olika typer/delar Några exempel: av förfaranden: - Dispute Boards (bl a FIDIC) - Huvudförhandling - Skiljeförfarande - Expert determination - Förlikning (- Domstolsanknuten medling) (- Medling) Sverige: - Besiktning (AB/ABT) - Överbesiktning (AB/ABT) - Experter (godmansavgörande) 2

3 Statlig/privat tvistlösning Statlig (allmän domstol): Processen styrs av indispositiv processlagstiftning och/eller processprinciper. Det finns tydliga områden inom vilka parterna inte kan påverka. Parterna styr det materiella innehållet i tvisten (till största del) men kan inte påverka processen i någon högre utsträckning. Förfarandet är som HR offentligt. Domen är verkställbar. Privat: Processen baseras antingen på lagstiftade ramar med stora dispositiva moment där parterna kan avtala om mkt, eller helt på avtalsrätt. Partsautonomin är central, parterna styr processen i hög utsträckning. Förfarandet är inte offentligt. Privat tvistlösning Baserad på ramlagstiftning (exvis skiljeförfarande): Finns en lagstiftad grund med vissa indispositiva moment. Färre problem vid tvister om förfarande osv. Domen verkställbar. Avtalsbaserad tvistlösning (exvis Dispute Boards eller Experts): Avtalsrättens regler styr även processen. Vid tvist blir avtalstolkning centralt. Beslutet (domen) är avtalsrättligt bindande. Avtalsrättliga regler gäller vid avtalsbrott. 3

4 Avtalsbaserad tvistlösning - tolkning Avtalstolkning av privata förfaranden: Parterna använder standardavtal eller skriver egna. Varför blir tolkningen så central? Allt man utelämnat i avtalet måste vid tvist tolkas och eventuellt fyllas ut. Allt vi tar för givet vid en process måste finnas i avtalet, exvis regler för fair trial/due process/rättvis rättegång och förfarandet i stort (domarens roll, bevisning, tidsaspekter, sekretess, beslutets funktion). Hur tolkar man? Vid oklarheter vad ska fylla ut avtalet? Avtalstolkning generellt Skiljer mellan egentlig tolkning (tydning av faktiskt avtalsinnehåll) och utfyllning (hur ska luckor i avtalet fyllas ut?). I praktiken är det dock helheten av tolkningen som är det centrala och viktiga. Språkinriktad analys (texten i sig). Norminriktad analys (vilken dispositiv rätt fyller ut?). Ändamålsinriktad analys (om ändamålet är tvistlösning hur tolkar man då?). 4

5 Avtalstolkning generellt NJA 1991 s 319 Utifrån förutsättningarna i detta fall ansåg HD att följande var relevant att sammanväga och beakta: Avtalspreliminärer. Omständigheter vid sidan av avtalstexten (konkludent handlande, passivitet mm). Ordalydelse. Rättslig bakgrund (dispositiv lag, handelsbruk, partsbruk, skälighet). Ändamålet med avtalet. Avtalets sammanhang. Avtalstolkning tvistlösning Om det är tvistlösning som avtalet avser hur tolkar man då vid oklarhet (jmf 1:3 AB04)? Peter Westberg, Kontrakterad privatdomare, artikel ur Festskrift till Lars Heuman (Jure, 2008). Tolkningsmodell vilket typ av tvistlösning avses? Upprinnelsen till uppdraget? Vilket uppdrag? Vilket innehållsligt resultat? Vilken metod? Vilka rättsliga effekter? 5

6 Avtalstolkning entreprenadavtal Traditionell tolkning: AB-avtalen tolkas med speciell metod, med stort fokus på BKK:s uppfattning om avsikten med olika klausuler i AB samt AB:s systematik och historia. Kan säga att entreprenadavtal tolkats utifrån en föreställning att det är en speciell typ av standardavtal som skiljer sig från övriga typer av kommersiella standardavtal generellt, samt är avskärmad från dispositiv rätt (exvis obligationsrättsliga principer mm). Detta ger BKK stor del av tolkningsmakten. HD:s nya tolkning: Bygger på en uppfattning att entreprenadavtal ska likställas med andra typer av kommersiella standardavtal och därmed tolkas utifrån ordalydelse, AB:s systematik, dispositiv rätt samt allmänna rimlighetsöverväganden. Läs mer: SvJT 2015 s. 258 Vad kännetecknar entreprenadprojekt? Fundera kort ur ett tvistlösningsperspektiv: Vad särskiljer entreprenadrätten och dess projekt? Får entreprenadrättens särprägel konsekvenser för tvistlösningen? På vilket/vilka sätt? Hur bra passar olika former av tvistlösning för entreprenadrättens tvister? 6

7 Allmän domstol Typiska entreprenadtvister vid allmän domstol omfattar antingen konsumenter eller statliga myndigheter. Processen styrs till största delen av Rättegångsbalk (1942:740). Domstolens sammansättning, en eller tre domare (1:3 a RB), som domstolen utser. Domstolens dom är verkställbar (när den vunnit laga kraft), dom är exekutionstitel (3:1 1p Utsökningsbalken). Generellt krav på prövningstillstånd för tvistemål vid överklagande till hovrätten (bl a 49:1 RB, 49:12 RB samt 49:14 RB). Strikta regler för hur talan ska utformas och vilka typer av talan som kan prövas (13:1-2 RB). Allmän domstol Förfarandeprinciper (som präglar förfarandet): Offentlighetsprincipen Kontradiktion och likabehandling (EKMR 6.1), dvs parterna ska ges samma möjligheter att driva processen. Förhandlingsprincipen och Officialprincipen. Dispositionsprincipen och Jura Novit Curia. Principer som fördelar rollerna mellan parter och domstol under en förhandling. Principerna för muntlighet, omedelbarhet och koncentration Som HR sker allt under förhandlingen muntligt och i en koncentrerad följd Materiell processledning 7

8 Processuella avtal Avtal av processuell karaktär har alltid en civilrättslig och en processrättslig sida. Parter är inte alltid medvetna om att ett civilrättligt avtal kan ha processrättliga effekter. Ex: Integrationsklausul (dvs avtal som fastställer ett dokument som det som ska anses vara avtalat och gälla mellan parterna, t ex ett besiktningsutlåtande). Vad händer om man kommer med detta till en allmän domstol? Processuella avtal per se ogiltiga i svensk rätt (om det inte finns lagstadgade undantag). Den processuella aspekten av en integrationsklausul är att man försöker avtala om principerna för fri bevisföring/fri bevisprövning. Möjligen annan bedömning inför skiljenämnd. Vidare beroende av vilken rättslig kontext/jurisdiktion man befinner sig i. (Ex: Sverige vs. England) Skiljeförfarande Är utan tvekan det mest etablerade privata tvistlösningsförfarandet. Lag (1999:116) om skiljeförfarande är ramlagen i svensk rätt. Också vanligt med institutionella regelverk, som det då hänvisas till i skiljeklausulen (Stockholms handelskammare, ICC (Paris), AAA (USA), LCIA (London) m fl). Skiljeförfarande blir aktuellt om parterna har avtalat om skiljeförfarande (avtalslagens regler om bundenhet). Parterna hänvisar ofta till standardavtal med skiljeklausul, vilket innebär bundenhet. Skiljeklausul ska för giltighet avse ett i avtalet utpekat rättsförhållande, kan avse uppkommen eller framtida tvist, MEN behöver enligt svensk rätt inte vara skriftligt. Talan kan avse sakomständighet (1 LSF). Giltig skiljeklausul är processhinder vid allmän domstol (4-5 LSF). 8

9 Skiljeförfarande Skiljeförfarandet kan vara vanligt eller förenklat. Domare, tre eller en (förenklat), utses av parterna eller om så önskas av det anlitade institutet. Skiljemännen är som regel jurister. Skiljedomen är verkställbar, dom är exekutionstitel (3:1 4p Utsökningsbalken). Skiljedom kan enbart klandras på formell grund, ogiltighet eller klander (33-34 LSF), INTE på materiell grund. Detta innebär att skiljeförfarandet i materiellt hänseende är ett eninstansförfarande. Skiljeförfarande Den bärande rättsliga principen i skiljeförfarandet är principen om partsautonomi. Detta innebär att parterna förfogar över en mycket större del av processen vid en jämförelse med förfarandet vid allmän domstol. Parterna kan i stor utsträckning avtala om hur de vill att förfarandet ska gå till. Ex: Begränsa antalet inlagor, sätta tidsramar, besluta om muntlighet/skiftlighet osv. Dock: Skiljemännen ska handlägga tvisten opartiskt, ändamålsenligt och snabbt (21 LSF). Vidare: Processprinciperna om kontradiktion och likabehandling gäller (24 LSF). Och: Det finns indispositiva regler i LSF, t ex hur en dom ska utformas (31 LSF) eller regler om förbud mot ed vid förhör eller förbud mot tvångsmedel (25 3 st LSF). 9

10 Dispute Boards Växte fram i USA på 60- och 70-talen. Behövdes en ny typ av tvistlösning som passade stora entreprenadprojekt. Är en helt avtalsbaserad form av tvistlösning. Rättsverkningarna är avtalsrättliga. Två huvudtyper av Dispute Boards: Dispute Review Boards (rådgivande beslut). Dispute Adjudication Boards (direkt bindande beslut). DRB används främst i USA. DAB i Europa och resten av världen. Dispute Boards Anpassat för det större entreprenadprojektets natur. Viktigt med tidsgränser, löpande betalningar osv. Är en form av löpande tvistlösning. Startas typiskt sett upp i början av projektet. Project familiarity, dvs DB-medlemmarna är väl förtrogna med projektet. Regelbundna platsbesök. Stort förtroende hos parterna. Stor tvistlösningshämmande verkan. Vill komma åt tvisten så tidigt dom möjligt. Tänkt att fungera i ett större tvistlösningsschema, där tvister regleras med s k multimodala tvistlösningsklausuler. 10

11 Dispute Boards Domarna, tre eller en, utses av parterna. Ordföranden i DB:n är (oftast) en jurist, de övriga ofta ingenjörer. Anses centralt med domare som är tekniskt kunniga så att de förstår den oftast tekniska naturen av tvisterna. Beslutet som DB:n avger är avtalsrättligt bindande. Förfarandet bestäms av parterna i sin helhet. Finns internationella regelpaket och standardavtal som används flitigt (ICC, AAA, ICE, FIDIC). FIDIC FIDIC (International Federation of Consulting Engineers/Fédération Internationale des Ingénieurs- Conseils), baserade i Genève, Schweiz. Ger ut standardkontrakt för stora entreprenadprojekt, ofta med internationell prägel. Standardavtalen kallas populärt efter färger, exempelvis Red Book, Yellow Book, Gold Book. FIDIC har sedan länge Dispute Adjudication Boards som en del av sin tvistlösningsmodell. Beslutet från en DAB i ett FIDIC-avtal blir direkt avtalsrättsligt bindande, jmf Dispute Review Boards. 11

12 FIDIC:s tvistlösning FIDIC:s tvistlösningsmodell: Steg 1, tvistlösning av The Engineer/Employer s representative (claims). Steg 2, tvistlösning genom DAB (disputes). Steg 2.5, obligatorisk medling (disputes). Steg 3, tvistlösning genom skiljeförfarande (disputes). Stor fokus på att lösa tvister så fort de uppkommer, innan de växer till sig. FIDIC:s tvistlösningsklausul (DAB) Disputes shall be adjudicated by a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board s Decision ]. The Parties shall jointly appoint a DAB by the date 28 days after a Party gives notice to the other Party of its intention to refer a dispute to a DAB in accordance with Sub-Clause The agreement between the Parties and either the sole member ("adjudicator") or each of the three members shall incorporate by reference the General Conditions of Dispute Adjudication Agreement contained in the Appendix to these General Conditions, with such amendments as are agreed between them. [ ] If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works, including any dispute as to any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer, then after a DAB has been appointed pursuant to Sub-Clause 20.2 [Appointment of the Dispute Adjudication Board ]and 20.3 [Failure to Agree Dispute Adjudication Board ], either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, with a copy to the other Party. Such reference shall state that it is given under this Sub-Clause. For a DAB of three persons, the DAB shall be deemed to have received such reference on the date when it is received by the chairman of the DAB. Both Parties shall promptly make available to the DAB all information, access to the Site, and appropriate facilities, as the DAB may require for the purposes of making a decision on such dispute. The DAB shall be deemed to be not acting as arbitrator(s). (FIDIC Yellow Book, delar av klausulerna 20.2 och 20.4) 12

13 FIDIC:s tvistlösning genom DAB Några typiska drag: Domaren har inkvisitoriska befogenheter, dvs mycket långtgående möjligheter att agera på egen hand. Ex: FIDIC Red Book, Annex Procedural Rules, Section 7, The DAB shall have power to adopt an inquisitorial procedure. Men, förfarandet ska dock präglas av opartiskhet och likabehandling (Ex: FIDIC Red Book, Annex Procedural Rules, Sections 4 och 5 a). Strikta tidsgränser för förfarandets olika delar: Ex: FIDIC Red Book, Tvisten ska vara löst inom 84 dagar, överklagande (till skiljenämnd) inom 28 dagar. AB 04 - tvistlösning AB 04 inte riktigt lika genomtänkt som FIDIC-avtalen. Tvistlösning/tvistlösningsliknande förfaranden på flera ställen. Tvistlösning, kap 9: Beloppsbestämd multimodal tvistlösning. Upp till 150 basbelopp, allmän domstol. Över 150 basbelopp, skiljeförfarande. 150 basbelopp = kr (2018). Försteg, förenklad tvistlösning, kap 10: Skiljeperson, förenklat skiljeförfarande?, bindande för parterna (avtalsrättligt). Missnöje inom en månad, då till kap 9. Dvs, ej tvingande på något sätt. 13

14 AB 04 - besiktning Besiktningsförfarande stor och central del av entreprenader. Olika typer av besiktning, besiktningsman typiskt sett att se som någon form av expert som fyller ut parternas avtal. Överbesiktning, AB 04 kap 7 6. Detta är också en form av tvistlösning. Resultatet är avtalsrättligt bindande. Genom överbesiktning prövas de frågor som det tvistas om. Vad är detta för typ av förfarande? Vilka regler gäller för förfarandet? AB04 ger inga ytterligare svar. Experts Avtalsrättligt anlitade personer i gränslandet mellan konsulter/sakkunniga och tvistlösare. Internationellt: Experts, Expert Determination. Sverige: Godmansförfarande (värderingsmän, besiktningsmän). Resultatet blir ofta avtalsutfyllnad (parterna har på förväg gett experten mandat att fylla ut deras avtal). Resultatet kan också bli mer av en ren tvistlösning. 14

15 ENTREPRENADRÄTTENS TVISTLÖSNING - SLUT Joel Eriksson, doktorand, civilprocessrätt 15