Överklagande av hovrättsdom sexuellt ofredande

ÖVERKLAGANDE Sida 1 (12) Chefsåklagaren Lars Persson Ert datum Er beteckning Högsta domstolen Box 2066 103 12 STOCKHOLM Överklagande av hovrättsdom sexuellt ofredande Klagande Riksåklagaren Motpart AH Ombud och offentlig försvarare: Advokaten SB Saken Sexuellt ofredande Dom Göta hovrätts, avd. 1, dom den 12 mars 2012 i mål nr B 2647-11 Yrkande Jag yrkar att Högsta domstolen, med ändring av hovrättens dom, bestämmer påföljden för AH till fängelse. Bakgrund Åtalet AH åtalades för sexuellt ofredande enligt följande gärningspåstående. AH har, den 12 maj 2011 på buss 46 mellan Gusum och Norrköping, ofredat ED på ett sätt som var ägnat att kränka hennes sexuella integritet genom att mot hennes vilja sätta sig nära henne, ställa frågor och göra gester av sexuell karaktär samtidigt som han smekt sig på sitt könsorgan. Postadress Gatuadress Telefon E-post Box 5553 114 85 STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C, 3 tr. 010-562 50 00 registrator@aklagare.se Telefax 010-562 52 99 Webbadress www.aklagare.se

ÖVERKLAGANDE Sida 2 (12) Domarna i målet I målet utredda omständigheter Domstolarna har funnit utrett att AH under bussfärden, på en i övrigt tom buss, omedelbart sökt upp ED, att han velat sitta bredvid henne, vilket hon nekat, samt att han då satt sig på andra sidan gången. AH har strax därefter, efter cirka fem minuter, tagit den påse hon hade bredvid sig, varpå ED tagit den från honom med följd att han satt sig på platsen bredvid henne. ED har uppskattat att resan sammanlagt tog cirka 40 minuter. Under resan har AH sagt till ED att hon såg bra ut, frågat om hon var bra i sängen, sagt att han själv var bra i sängen och att han ville visa det. AH har också med gester visat att han ville ha samlag med henne och han har dragit upp sin tröja och smekt sitt könsorgan utanpå sina byxor. Tingsrättens bedömning Tingsrätten dömde AH för sexuellt ofredande och bestämde påföljden till en månads fängelse. När det gäller frågan om påföljd uttalade tingsrätten följande. AH har under lång tid utsatt ED för sin närgångna och sexuellt anspelande uppvaktning. Han har i något skede höjt rösten mot henne och varit mycket arg. Det har tydligt framgått av hennes uppgifter att hon befunnit sig i en utsatt situation och haft svårigheter att värja sig mot honom. Att situationen varit sådan för ED har AH rimligen varit medveten om. Omständigheterna kring det sexuella ofredandet är enligt tingsrätten sådana att påföljden bör bestämmas till fängelse. Straffvärdet motsvarar fängelse en månad och straffet bör bestämmas i enlighet med det. Under rubriken Skadestånd noterade tingsrätten att ED berättat att hon mått psykiskt mycket dåligt av vad som hänt, att hon inte är sig själv längre och att hon fått hjälp av en psykolog för att bearbeta vad hon varit utsatt för. ED berättade också att hon inte längre åker buss mellan bostaden i Norrköping och arbetet i Valdemarsvik utan numera åker bil. Hovrättens bedömning Efter att AH överklagat ändrade hovrätten tingsrättens dom endast på så det sätt att påföljden bestämdes till villkorlig dom och dagsböter. Vad gäller påföljdsfrågan konstaterade hovrätten att brottet sexuellt ofredande rymmer åtskilliga handlingar som ligger på bötesnivå. Hovrätten ansåg emellertid, i likhet med tingsrätten, att AHs handlande hade utgjort en i tiden utdragen och allvarlig kränkning av målsägandens sexuella integritet. Även hovrätten ansåg att gärningen låg på fängelsenivå och hade ett straffvärde motvarande en månads fängelse. Hovrätten fortsatte enligt följande.

ÖVERKLAGANDE Sida 3 (12) Vid bestämmande av påföljd är det av vikt om gärningen är av sådan art att det finns en presumtion för fängelse. Högsta domstolen har i flera avgöranden visat en betydande återhållsamhet och har uttalat att försiktighet bör iakttas med att i rättstillämpningen hänföra nya brottstyper till den kategori där det anses råda en presumtion för fängelse [se t.ex. NJA 2003 s. 307 (barnpornografibrott), NJA 2005 s. 263 (miljöbrott), NJA 2006 s. 339 (djurplågeri) och NJA 2006 s. 467 (hets mot folkgrupp)]. Högsta domstolen har också betonat att presumtionen för fängelse kan variera i styrka inte bara mellan olika s.k. artbrott utan också inom en och samma brottstyp (se t.ex. NJA 2011 s. 386). Högsta domstolen har, såvitt hovrätten kunnat finna, inte prövat om ett sexuellt ofredande på fängelsenivå typiskt sett är ett brott där det råder en presumtion för fängelse. Att åtskilliga andra brott enligt 6 kap. brottsbalken anses utgöra s.k. artbrott kan inte tas till intäkt för att även sexuellt ofredande skulle vara det. Frågan har prövats i hovrättspraxis men denna praxis är inte enhetlig (se bl.a. RH 2008:40 och RH 2010:79). Med den återhållsamhet som Högsta domstolen har gett uttryck för i denna fråga finner hovrätten för sin del att det sexuella ofredande som AH har gjort sig skyldig till inte är av sådan art att det råder en presumtion för fängelse. Då AH tidigare var ostraffad och det saknades särskild anledning anta att han skulle återfalla i brott bestämde hovrätten påföljden till villkorlig dom jämte böter. Antalet dagsböter bestämdes till 50. Grunder för överklagandet Den rättsliga regleringen m.m. Bestämmelsen om sexuellt ofredande Enligt 6 kap. 10 första stycket brottsbalken döms den för sexuellt ofredande som, i annat fall än som avses i de föregående paragraferna i kapitlet, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Av paragrafens andra stycke framgår att detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Straffet för sexuellt ofredande är böter eller fängelse i högst två år. Den nuvarande straffskalan för sexuellt ofredande tillkom år 1993 då straffmaximum höjdes från ett till två år. Av propositionen till lagändringen framgår att höjningen av straffmaximum främst motiverades av barns särskilda skyddsintresse. I detta sammanhang ansågs det emellertid finnas anledning att peka på att även sexuella ofredanden mot vuxna i extremfall kan ha ett betydande straffvärde. Uttalandet föranleddes av att det kan vara fråga om långvariga och omfattande sexuella ofredanden som utgör led i psykiska trakasserier (prop. 1992/93:141, s. 34).

ÖVERKLAGANDE Sida 4 (12) Brottets art Enligt 30 kap. 4 första stycket brottsbalken ska rätten vid påföljdsvalet fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Enligt samma paragrafs andra stycke får rätten som skäl för fängelse beakta brottets straffvärde och art samt att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. I rättspraxis har, i anslutning till ett uttalande i lagens förarbeten, en presumtion ansetts föreligga för att fängelse ska ådömas, om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger ett års fängelse (se t.ex. NJA 1994 s. 153 och NJA 2003 s. 414; jfr prop. 1987/88:120 s. 100). Med anknytning till gällande praxis uttalades i förarbetena till 1988 års påföljdsreform att vissa brott anses motivera fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde. Det angavs röra sig om brott som av främst allmänpreventiva skäl normalt ska anses medföra ett kort fängelsestraff. I sådana fall är presumtionen fängelse. För att ändå döma till en icke frihetsberövande påföljd erfordras särskilda skäl (prop.1987/88:120 s. 100). I prop. 1997/98:96 behandlades ett antal frågor om påföljdssystemets uppbyggnad och innehåll. Därvid uttalades att artbrottslighet kan beskrivas som brott av sådan art att det bedöms lämpligt att av i huvudsak allmänpreventiva skäl omedelbart ingripa med en sträng påföljd trots att straffvärdet i sig inte är påtagligt högt. Vad man härigenom förväntar sig att uppnå är en på generell nivå både moralbildande eller moralförstärkande effekt och en avskräckningseffekt som motverkar den aktuella typen av brott. Omständigheter som kan vara av betydelse för att viss brottslighet ska anses vara av sådan art som bör föranleda fängelse även när straffvärdet inte är särskilt högt, är bl.a. att en brottstyp blivit mer utbredd eller att brottstypen visat sig svår att förebygga eller upptäcka. Andra relevanta omständigheter torde vara att brottstypen innefattar ett angrepp på den personliga integriteten eller ett åsidosättande av respekten för rättsväsendet och dess företrädare eller att den påverkar möjligheterna att upprätthålla straffsystemets effektivitet (a. prop. s. 116 f.). I sammanhanget kan också uppmärksammas att Högsta domstolen i rättsfallet NJA 1999 s. 561 har anfört att det allmänt sett gäller att den brottsrubricering som är tillämplig inte i alla lägen är avgörande för bedömningen av om ett brott ska anses vara av den arten att fängelse bör ådömas. Styrkan hos presumtionen för fängelse kan variera beroende på brottslighetens karaktär i det särskilda fallet och omständigheterna kring brottet. Ibland kan det tänkas att ett brott med hänsyn till sådana förhållanden över huvud taget inte bör anses vara av den arten att speciellt starka skäl för fängelse föreligger, trots att brott med den aktuella rubriceringen i allmänhet brukar bestraffas med fängelse med hänvisning till brottslighetens art. Omvänt kan ett visst brotts art tänkas utgöra ett skäl

ÖVERKLAGANDE Sida 5 (12) för fängelse, även om det är ovanligt att brott med den rubriceringen anses tillhöra den kategori brott vid vilka arten talar för fängelse. I NJA 2002 s. 265 uttalade Högsta domstolen att det i första hand får anses ankomma på lagstiftaren att i samband med tillkomsten av ny lagstiftning uttala sig om viss brottslighet är av sådan art att fängelse ska vara normalstraffet. Högsta domstolen ansåg det emellertid i viss utsträckning vara ofrånkomligt att domstolarna tar ställning till frågan oberoende av om lagstiftaren uttalat sig om frågan. I NJA 2003 s. 307 konstaterade Högsta domstolen att presumtionen för fängelse kan variera inom ramen för samma brottstyp, bl.a. beroende på gärningens karaktär. Enligt Högsta domstolen borde dock försiktighet iakttas med att i rättstillämpningen peka ut nya brottstyper för vilka en presumtion ska gälla för fängelse trots att brottet inte har ett särskilt högt straffvärde. I NJA 2009 s. 559 hade den tilltalade gjort sig skyldig till grov stöld och försök till grov stöld. Fråga var om fickstölder. Högsta domstolen konstaterade att stöld inte brukar räknas till den kategori av brott vars art utgör skäl för fängelse, men att detta inte utesluter att vissa former av stöld kan hänföras till denna kategori. I sistnämnda avseende hänvisas till SOU 1995:91 Del III s. 140, där väskryckning nämns som exempel. Högsta domstolen uttalade vidare att fickstölder i flera hänseenden har en speciell karaktär. De kan naturligtvis tänkas bero på en tillfällig ingivelse men begås ofta i organiserade former med flera gärningsmän eller medverkande. Brottsligheten torde ofta ha yrkesmässig karaktär, även om detta kan vara svårt att belägga i det enskilda fallet. Det är enligt Högsta domstolen fråga om en brottslighet som det ter sig särskilt angeläget att motverka, och det kan antas att fängelsestraff på detta område kan ha större preventiv betydelse än i andra sammanhang. Med hänsyn härtill ansåg Högsta domstolen att sådana fickstölder som är att bedöma som grov stöld får anses vara av sådan art att det finns en presumtion för att fängelse ska ådömas. I kommentaren till brottsbalken uttalas att det är svårt att generellt säga vilka faktorer som, oberoende av brottsrubriceringen, kan påverka att ett visst brott kan anses vara av den arten att detta med större eller mindre styrka talar för ett fängelsestraff. Mot bakgrund av den praxis som finns beträffande olika brott synes det tänkbart att viss vägledning kan vinnas av bestämmelsen i 29 kap. 2 brottsbalken om försvårande omständigheter. Att någon exempelvis utnyttjat annans skyddslösa ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende skulle enligt ett sådant synsätt kunna vara relevant för påföljdsvalet även om detta inte påverkat straffvärdet i sådan grad att det redan med hänsyn härtill får anses föreligga en presumtion för fängelse (se Brottsbalken En kommentar på Internet, 30 kap. 4 ).

ÖVERKLAGANDE Sida 6 (12) Martin Borgeke konstaterar att Straffsystemkommittén i betänkandet Ett reformerat straffsystem (SOU 1995:91, s. 140) angav att en faktor som kan vara av betydelse för bedömningen av om ett skärpt påföljdsval är påkallat kan vara om brottsligheten utgör ett angrepp mot någons personliga integritet. Detta gällde enligt kommittén inte bara brott som riktar sig direkt mot den angripnes kroppsliga integritet och kroppsliga hälsa, såsom misshandelsbrott, utan även brott som olaga hot, som alltså riktar sig mot den angripnes psykiska välbefinnande (se Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2008, s. 248). Borgeke uttalar vidare att han år 1999 lanserade termen artvärde. Med detta menas den styrka med vilken brottslighetens art i ett viss särskilt fall talar för fängelse. Benämningen artvärde har sedan kommit till tämligen allmänt användande. Eftersom det finns skillnader, till och med avsevärda sådana, mellan olika brott och olika brottstyper när det gäller i vilken grad som brottslighetens art kan användas om argument, anser Borgeke att den annars ganska ofta använda benämningen "artbrott" blir missvisande. Detta då den ger ett intryck av att vissa brott, "artbrotten", alltid leder till fängelse om inte särskilda skäl med anknytning till den tilltalades person innebär att det finns anledning att döma till annan påföljd. Av denna orsak anser Borgeke att termen "artbrott" inte bör användas (a.a., s. 244 f.). Praxis påföljd för sexuellt ofredande Högsta domstolen synes inte i något fall ha prövat frågan om bestämmande av påföljd för sexuellt ofredande. Däremot finns ett antal refererade avgöranden från hovrätterna. Vid brottsbalkens tillkomst fanns en straffbestämmelse om sexuellt ofredande under brottsbenämningen otuktigt beteende i dåvarande 6 kap. 6 brottsbalken. I RH 1981:82 dömdes en linjebussförare för otuktigt beteende. Brottet bestod i att han mot en 15-årig flickas vilja dels berört hennes bröst, dels försökt dra ner blixtlåset i hennes byxor. Hovrätten uttalade att brottet framstod som allvarligt eftersom det förövats mot en blott femtonårig flicka samt att det för henne medfört men. Härtill kom att den tilltalade missbrukat allmänhetens förtroende för förare av allmänna kommunikationsmedel. Annan påföljd än fängelse ansågs därför inte komma ifråga. I RH 1997:91 dömdes den tilltalade för sex fall av sexuellt ofredande. När det gäller påföljdsfrågan uttalade hovrätten följande. Stefan J skall dömas för sexuellt ofredande i sex fall. Genom att under falska förespeglingar uppträda till synes korrekt och professionellt har Stefan J avlockat de uppringda kvinnorna, födda mellan åren 1963-1976, att uttala sig om starkt integritetskänsliga frågor. Han har härigenom djupt kränkt dem, de har känt stort obehag och vissa av dem har blivit uppskrämda och rädda. Hovrätten finner brottsligheten vara så allvarlig att påföljden inte kan stanna vid ett bötesstraff. På grund av brottets art finner hovrätten att Stefan J, vars personliga förhållanden

ÖVERKLAGANDE Sida 7 (12) inte föranleder annan bedömning, skall dömas till ett kortvarigt fängelsestraff. Hovrätten bestämmer påföljden till en månads fängelse. I RH 1999:51 dömde tingsrätten den tilltalade för sexuellt ofredande. I målet var utrett att den tilltalade legat naken på sin säng och att två småflickor sprayat honom med något slags antiperspirant. Vidare hade han i samband med detta bett en av flickorna att vidröra hans penis. Påföljden bestämdes till en månads fängelse. Hovrätten fastställde tingsrättens dom. I RH 2006 återfinns ett antal summariska referat avseende brottsrubricering, påföljd och kränkningsersättning vid sexualbrott, bl.a. fyra referat angående sexuellt ofredande. Av dessa kan följande två referat nämnas. I RH 2006:134 hade den tilltalade en natt i sin bostad sovit i samma säng som en 14-årig flicka. Han dömdes för sexuellt ofredande bestående i att utanpå flickans trosor med fingrarna i cirklande rörelser ha berört hennes könsorgan. Hovrätten bestämde påföljden till villkorlig dom och dagsböter. I RH 2006:136 dömdes den tilltalade för sexuellt ofredande. I referatet beskrivs gärningen på följande sätt. H har under tiden januari-september 2005 uppträtt anstötligt mot M1 genom att a) ha dragit handen upp och ned runt en istapp och låtsats stoppa in den i munnen såsom föreställande en penis, b) gjort tecken med händerna som symboliserade bröst och uttalat "de är fina", c) till henne uttalat att hon bl.a. skulle dra upp kjolen och samma dag i ett fönster i hennes åsyn smekt sig och onanerat samt d) - även mot M2 - bl.a. klämt med handen på penisen utanpå byxorna för att visa konturerna av den. Hovrätten bestämde påföljden till fängelse. I RH 2008:40 hade en linjebussförare i tjänsten sexuellt ofredat en sextonårig flicka genom att upprepade gånger kyssa henne och försöka att kyssa henne samt genom att röra vid hennes ena bröst. Enligt hovrätten hade händelseförloppet visserligen varit relativt kortvarigt men måste ändå för flickan ha framstått som skrämmande. Den tilltalade hade således försatt en ung flicka i en i hög grad oroväckande och kränkande situation. Hans handlande ansågs innebära ett allvarligt missbruk av det förtroende som hans yrkeskår åtnjuter hos allmänheten. Brottet framstod mot bakgrund därav som så allvarligt att straffvärdet, enligt hovrättens mening, översteg bötesnivån och motsvarade fängelse en månad. Hovrätten fortsatte enligt följande. Samma skäl som anförts till stöd för bedömningen av brottets allvar och dess straffvärde kan enligt hovrättens mening på goda grunder anföras som skäl för att brottet är av sådan art att det föreligger en presumtion för fängelse som påföljd. I avsaknad av vägledande avgöranden från Högsta domstolen i frågan om sexuellt ofredande i vissa fall ska kunna anses vara brott av sådan art att det föreligger fängelsepresumtion anser hovrätten sig emellertid sakna tillräckligt un-

ÖVERKLAGANDE Sida 8 (12) derlag för att anse det aktuella brottet vara av sådan karaktär att det finns skäl att på denna grund överväga fängelse som påföljd. Påföljden bestämdes till villkorlig dom. I RH 2010:79 hade den tilltalade en tidig morgon utanför en tunnelbanestation sexuellt ofredat en sjuttonårig flicka genom att bakifrån ta ett grepp runt hennes midja och vrida henne mot sig, varefter han med handen tog utanpå kläderna på hennes bröst och mellan hennes ben. Enligt tingsrätten hade den tilltalades närmanden inneburit en allvarlig kränkning av flickans personliga och sexuella integritet. Brottet ansågs därför ha varit av ett allvarligt slag. Gärningen ägde dessutom rum en tidig lördagsmorgon på en ödslig gångväg. Med hänsyn till omständigheterna och målsägandens låga ålder måste händelsen för henne ha framstått som mycket hotfull och skrämmande. Sammantaget fann tingsrätten därför att det fanns skäl att döma den tilltalade till ett kortare fängelsestraff. Hovrätten uttalade följande i påföljdsfrågan. Hovrätten finner att brottsligheten är så allvarlig att påföljden inte kan stanna vid ett bötesstraff. Straffvärdet får anses uppgå till fängelse en månad. På grund av brottets art förskyller det ett fängelsestraff. Artvärdet får anses vara sådant att en villkorlig dom i förening med samhällstjänst inte kan anses utgöra en tillräckligt ingripande påföljd. Påföljden bör därför bestämmas till fängelse en månad. Två av hovrättens ledamöter var skiljaktiga och ville döma den tilltalade till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. I Borgekes/Sterzels påföljdsstudie uttalas att av kriminalstatistiken kan utläsas att år 2007 dömdes eller meddelades strafföreläggande för sexuellt ofredande som huvudbrott till böter i 242 fall. Annan påföljd än böter bestämdes i sammanlagt 134 fall, nämligen fängelse i 32 fall, skyddstillsyn i 39 fall, varav 1 med fängelse, 3 med kontraktsvård och 1 med samhällstjänst, och villkorlig dom i 54 fall, varav 12 med samhällstjänst. Vidare överlämnades till rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning i 2 fall och dömdes till ungdomsvård i 3 fall och till ungdomstjänst i 4 fall. Detta anges innebära att av dem som dömdes till fängelse (inklusive fängelse enligt 28 kap. 3 brottsbalken), skyddstillsyn eller villkorlig dom fick 26 procent fängelse som påföljd. Av samma kategori fick 39 procent en påföljd som får bedömas som svårare än en vanlig skyddstillsyn eller en vanlig villkorlig dom. Under rubriken Rättspraxis redovisas de ovan nämnda hovrättsavgörandena RH 1997:91 och RH 1999:51 samt de summariska referaten från RH 2006 (Sterzel/Borgeke, Studier rörande påföljdspraxis med mera, 4 uppl., 2009, s. 318 ff.). Praxis vissa andra brott I NJA 2002 s. 265 fann Högsta domstolen att grovt barnpornografibrott är ett brott av sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse. Detta motiverades med att lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet med ett ut-

ÖVERKLAGANDE Sida 9 (12) omordentligt allvar och att barnpornografibrott utgör en brottstyp som inte minst med informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnpornografiska bilder nu med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder bildmaterial. I NJA 2003 s. 307 dömdes den tilltalade för barnpornografibrott av normalgraden. Högsta domstolen uttalade att de omständigheter som föranleder att grovt barnpornografibrott ska anses vara av en sådan art att fängelse normalt ska följa i viss mån kan göra sig gällande också vid bedömningen av barnpornografibrott av normalgraden. Vidare borde beaktas att barnpornografi nästan alltid förutsätter ett hänsynslöst utnyttjande av barn och att varje företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Högsta domstolen ansåg det dock inte motiverat att generellt bedöma barnpornografibrott som brott av sådan art att fängelse normalt ska utdömas. Brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen angavs vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff. I NJA 2011 s. 386 ansågs utnyttjande av barn för sexuell posering vara att bedöma på samma sätt som barnpornografibrott. Detta brott återfanns fram till 2005 års reformering av 6 kap. brottsbalken i paragrafen om sexuellt ofredande. Tillämpningsområdet utvidgades då något och en särskild reglering av grova fall infördes. Högsta domstolen konstaterade att lagstiftaren inte berört i vad mån brottet är att uppfatta som ett s.k. artbrott. Någon fast praxis när det gäller påföljdsvalet hade inte heller utvecklats. Brott mot förbudet att utnyttja barn för sexuell posering ansågs emellertid i många av de hänseenden som kan förväntas vara av betydelse för påföljdsvalet vara likartat med barnpornografibrott, och straffbestämmelserna täcker till inte oväsentlig del varandra. Även om brotten systematiskt är olika på så sätt att det förstnämnda är brott mot person och det andra är brott mot allmän ordning har de samma grundläggande skyddsintresse, nämligen att skydda barn mot att utnyttjas sexuellt. I NJA 2003 s. 313 uttalade Högsta domstolen i fråga om sexuellt utnyttjande av underårig (enligt tidigare lydelse av 6 kap. brottsbalken) att det med hänsyn till de intressen som straffbestämmelsen var avsedd att skydda fanns en presumtion för fängelse. Hur stark denna presumtion var angavs emellertid bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Högsta domstolen har senare gjort motsvarande bedömning beträffande sexuellt utnyttjande av barn (NJA 2006 s. 79 I och II). Min bedömning AH och ED var de enda passagerarna under den aktuella bussfärden. ED hade satt sig i bussens bakre del, långt från chauffören, när AH sökte upp henne. Efter cirka fem minuter satte AH sig bredvid ED mot hennes vilja. Resan tog sammanlagt cirka 40 minuter. Under större delen av bussfärden satt ED således

ÖVERKLAGANDE Sida 10 (12) vid fönstret innanför AH. Under i princip hela färden har AH utsatt ED för sina närgångna och kränkande frågor och gester av sexuell karaktär. Han har också frågat ED vad hon hette, var hon bodde och om hon har någon pojkvän. ED har under den i sammanhanget långa tid som AH kränkt henne befunnit sig i en mycket utsatt situation och inte kunnat värja sig mot honom. ED var mycket rädd för AH. Av ljudupptagningen från förhöret i tingsrätten framgår att ED skickat SMS till sin mamma som sett till att en bekant mötte henne när bussen anlände till Norrköping. ED har mått psykiskt mycket dåligt efter händelsen. I likhet med tingsrätten och hovrätten anser jag att straffvärdet hos det brott AH gjort sig skyldig till ligger på fängelsenivå. Den centrala frågan i målet är om brottet är av sådan art att det föreligger en presumtion för att bestämma påföljden till fängelse. Bestämmelsen om sexuellt ofredande innefattar ett straffrättsligt skydd mot kränkningar av den sexuella integriteten. Detta skyddsintresse är enligt min mening sådant att det vid allvarligare kränkningar bör föreligga en presumtion för att bestämma påföljden till fängelse. Hovrätten har efterfrågat ett uttalande från Högsta domstolen i frågan om ett sexuellt ofredande på fängelsenivå typiskt sett är ett brott av sådan art att det råder en presumtion för fängelse. Enligt min mening bör så vara fallet. Som framgått i det föregående kan styrkan hos presumtionen för fängelse variera beroende på brottslighetens karaktär i det särskilda fallet och omständigheterna kring brottet. I det nu aktuella målet är det fråga om en i tiden utdragen, mycket allvarlig, kränkning av målsägandens sexuella integritet. Målsäganden har befunnit sig en mycket utsatt situation där hon inte har kunnat värja sig mot AH. De har varit ensamma i den bakre delen av bussen och AH kan, genom att sätta sig bredvid målsäganden, sägas ha stängt in henne på hennes plats vid fönstret. Målsäganden har uppfattat situationen som hotfull och skrämmande och mått psykiskt dåligt efter händelsen. Enligt min mening är det sexuella ofredande som AH har gjort sig skyldig till av sådan art att fängelse ska användas som påföljd om det inte finns särskilda skäl. I målet föreligger inte någon utredning som visar att det finns sådana skäl. Påföljden bör därför bestämmas till fängelse. I hovrätten framställde AH i påföljdsdelen ett alternativt yrkade om villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Hovrätten hämtade in ett yttrande från Kriminalvården enligt lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål m.m. Frivården ansåg att det förelåg ett övervakningsbehov varför skyddstillsyn föreslogs som påföljd. Enligt yttrandet skulle skyddstillsynen förenas med en föreskrift om att AH ska delta i den programverksamhet som frivården bedömer lämplig. AH bedömdes vara lämplig för samhällstjänst och hade också samtyckt till detta.

ÖVERKLAGANDE Sida 11 (12) Hovrätten har noterat att AH är tidigare ostraffad och funnit att det saknas särskild anledning anta att han ska återfalla i brott. Påföljden bestämdes därför till villkorlig dom med böter. Varken av hovrättens dom eller av anteckningarna från huvudförhandlingen i hovrätten framgår några uppgifter med bäring på de i Kriminalvårdens yttrande nämnda icke frihetsberövande påföljderna. Om Högsta domstolen skulle pröva målet kan det bli aktuellt att överväga om någon eller några av dessa påföljder kan anses som så ingripande att det trots presumtionen för fängelse finns skäl att döma till en icke frihetsberövande påföljd. Processfrågor Frågan om prövningstillstånd Högsta domstolen synes inte tidigare ha prövat någon fråga om val av påföljd för sexuellt ofredande. I det nu aktuella målet har hovrätten pekat på avsaknaden av vägledande uttalanden rörande frågan om ett sexuellt ofredande på fängelsenivå typiskt sett är att anse som ett sådant brott där det råder en presumtion för fängelse. I RH 2008:40 ansåg hovrätten att det i målet fanns omständigheter som på goda grunder kunde anföras som skäl för att brottet skulle anses vara av sådan art att det förelåg en presumtion för fängelse som påföljd. I avsaknad av vägledande avgöranden från Högsta domstolen i frågan om sexuellt ofredande i vissa fall ska kunna anses vara brott av sådan art att det föreligger fängelsepresumtion ansåg hovrätten sig emellertid sakna tillräckligt underlag för att anse det aktuella brottet vara av sådan karaktär att det fanns skäl att på denna grund överväga fängelse som påföljd. Av den i det föregående redovisade genomgången av avgöranden från hovrätterna avseende sexuellt ofredande framgår att praxis inte är enhetlig. I vissa avgöranden anses brottet vara av sådan art att det finns en presumtion för fängelse, medan hovrätten i andra fall är av motsatt uppfattning. Det är vidare svårt att se någon röd tråd i bedömningarna när det gäller var skiljelinjen går mellan de fall där den tilltalade döms till fängelse och de fall där påföljden anses kunna stanna vid villkorlig dom. Som en illustration av bristen på enhetlighet kan en jämförelse göras mellan omständigheterna i det nyss nämnda rättsfallet RH 2008:40, där påföljden bestämdes till villkorlig dom, och omständigheterna i RH 2006:136. I det sistnämnda fallet dömdes till fängelse trots att det brott som den tilltalade gjort sig skyldig till i 2008 års fall måste anses ha innefattat en allvarligare kränkning av den sexuella integriteten. Sammanfattningsvis anser jag att prövningstillstånd bör meddelas då en prövning av mitt överklagande skulle vara av vikt för ledning av rättstillämpningen.

ÖVERKLAGANDE Sida 12 (12) Bevisning m.m. Jag ber att få återkomma med bevisuppgift och synpunkter på målets fortsatta handläggning för det fall Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd. Kerstin Skarp Lars Persson Kopia till: Utvecklingscentrum Göteborg Åklagarkammaren i Norrköping (AM-103649-11)