Advokaters rådgivningsansvar - Särskilt om lojalitet och omsorg Alexander Wägeus

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Advokaters rådgivningsansvar - Särskilt om lojalitet och omsorg Alexander Wägeus Examensarbete i civilrätt, skadeståndsrätt, 30 hp Examinator: Mårten Schultz Stockholm, Vårterminen 2014

Innehållsförteckning 1. INLEDNING... 4 1.1 BAKGRUND... 4 1.2 SYFTE... 4 1.3 AVGRÄNSNINGAR... 5 1.4 METOD OCH MATERIAL... 5 1.5 DISPOSITION... 7 1.6 BEGREPP... 7 1.6.1 Advokatbegreppet... 7 1.6.2 Verksamhetsbegreppet... 8 1.6.3 Rådgivningsbegreppet... 8 2. SKADESTÅND... 9 2.1 SKADESTÅNDETS FUNKTIONER... 9 2.2 HUR BERÄKNAS SKADAN?... 10 2.3 SKADESTÅNDSLAGENS TILLÄMPLIGHET PÅ RÅDGIVNING... 11 3. RÅDGIVNINGSANSVARET... 12 3.1 OLIKA TYPER AV RÅD... 12 3.1.1 Skadeståndsgrundande råd... 13 3.1.2 Hur har rådet förmedlats?... 13 3.1.3 Hur har rådet formulerats?... 14 3.1.4 Skillnaden juridiska råd och lämplighetsråd... 14 3.2 UPPDRAGSAVTALET... 15 3.3 ANSVARSFÖRUTSÄTTNINGAR... 16 3.3.1 Kausalitet... 16 3.3.2 Culpaansvaret... 18 3.3.3 Professionsansvaret... 19 3.3.4 Metodansvaret... 20 3.3.5 Specialistansvaret... 22 3.4 VEDERLAGETS BETYDELSE FÖR BEDÖMNINGEN... 23 3.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR... 24 4. ADVOKATENS RÅDGIVNINGSANSVAR... 25 4.1 INLEDNING... 25 4.2 SYSSLOMANNAREGLERNAS TILLÄMPLIGHET PÅ RÅDGIVNINGSUPPDRAG OCH FÖRETAGSUPPDRAG... 25 4.3 ADVOKATENS SKYLDIGHETER GENTEMOT KLIENTEN... 27 4.3.1 Lojalitetsplikten... 27 4.3.2 God advokatsed... 29 4.3.3 Den allmänna omsorgsplikten... 30 4.3.4 Den pedagogiska plikten... 30 4.3.5 Skyldigheten att sätta sig in i klientens behov... 32 4.3.6 Skyldigheten att fastställa fakta... 33 4.3.7 Skyldigheten att definiera uppdraget... 34 4.3.8 Skyldighet att hålla klienten underrättad... 35 4.4 ANSVAR GENTEMOT TREDJE MAN... 36 4.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR... 39 5. BEGRÄNSNINGAR... 39 5.1 INLEDNING... 39 5.2 JÄMKNING PÅ GRUND AV MEDVÅLLANDE... 40 5.2.1 Syftet med jämkning... 40 5.2.2 Regelns tillämplighet på inomkontraktuella förhållanden... 40 5.3 FRISKRIVNINGAR OCH BELOPPSBEGRÄNSNINGAR... 41 2

5.3.1 Friskrivningar... 42 5.3.2 Beloppsbegränsningar... 43 5.4 REKLAMATION OCH PRESKRIPTION... 44 5.4.1 Reklamation... 44 5.4.2 Preskription... 47 5.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR... 47 6. AVSLUTNING... 48 6.1 SAMMANFATTNING OCH SYSTEMATIK... 48 6.2 ANALYS... 49 7. KÄLLFÖRTECKNING... 51 LITTERATUR... 51 OFFENTLIGT TRYCK... 53 Propositioner... 53 Statens offentliga utredningar... 53 PRAXIS... 53 Högsta domstolen... 53 Hovrätterna... 54 ÖVRIGA KÄLLOR... 54 3

1. Inledning 1.1 Bakgrund Rådgivningsansvarets framväxt i rättspraxis har lett till en utveckling av ett tidigare förhållandevis oreglerat område inom skadeståndsrätten. De skyldigheter som åligger den som tillhandahåller yrkesmässig rådgivning har kommit att preciseras såväl i praxis som doktrin. Mot bakgrund av detta är advokatens rådgivningsansvar särskilt intressant att studera, främst eftersom advokatens kärnverksamhet i mångt och mycket består av att tillhandahålla juridisk rådgivning. Advokatyrket utgör ur den bemärkelsen den tjänligaste professionen för ett studium av rådgivares ansvar. De övergripande normerna i Advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed ger uttryck för lojalitet och omsorg. Vad som inryms under respektive begrepp preciseras dock inte i någon närmare utsträckning, särskilt inte avseende förpliktelser som advokaten har att ta hänsyn till vid utförandet av rådgivningsuppdraget. 1.2 Syfte Hur bör en advokat agera vid utförandet av ett rådgivningsuppdrag? Vilka handlingsnormer läggs till grund för culpabedömningen? Hur är professionsansvaret utformat och är det möjligt att som advokat friskriva sig från ansvar? Syftet med uppsatsen är att utifrån gällande rätt utreda klientens och i viss mån tredje mans möjlighet att erhålla skadestånd från advokaten för det fall att rådgivningen är att kvalificera som bristfällig. Advokatens rådgivningsansvar kommer att utredas i stort, varefter en mer detaljerad uppräkning av vilka handlingsnormer som advokaten har att beakta vid utförandet av rådgivningsuppdraget följer. Fokus kommer att ligga på lojalitets- och omsorgsplikten. På så vis ämnar framställningen inte enbart till att ge en klarare bild av advokatens professionsansvar utan även en ökad förståelse för vad klienten kan förvänta sig och vilka krav denne kan ställa avseende den juridiska rådgivningen samt vilka hinder som denne kan komma att möta på vägen. 4

1.3 Avgränsningar Framställningen ämnar främst till att utreda advokatens inomkontraktuella ansvar gentemot klienten men även ansvaret gentemot tredje man. Ananlysen är begränsad till att behandla advokatens juridiska rådgivningsverksamhet, vilket innebär att dennes processuella verksamhet lämnas helt utanför framställningen. Tyngdpunkten kommer att ligga på skadeståndsansvaret och inte på de andra regelverk som reglerar advokatens ansvar, som Advokatsamfundets disciplinansvar och ansvar enligt lag (1985:354) om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall m.m. Advokatens straffansvar kommer således inte att behandlas. 1.4 Metod och material Eftersom fokus kommer att ligga på svensk rätt kommer därmed materialet att till största del bestå av svenska rättskällor d.v.s. lagtext, förarbeten praxis och doktrin. Med beaktande av att lagtexten inte ger särskilt mycket ledning i hur en advokat skall agera, bortsett från ett fåtal regler i 8 kap. RB, har även andra lagar vilka reglerar mellanmän, såsom fastighetsmäklarlagen och försäkringsförmedlingslagen, använts som hjälpmedel för att finna stöd och likheter för de omsorgsförpliktelser som enligt litteraturen åligger advokaten. Lagtexten har tolkats utifrån dess samhälleliga ändamål. Även om lagens funktion i samhället ofta går hand i hand med det syfte som lagstiftaren försökte tillgodose vid utformandet av lagen är det inte säkert att dessa alltid ligger i linje. Förarbetena har använts främst för att se om lagstiftarens subjektiva syfte med lagen överensstämmer med verkligheten. Härvidlag har i första hand en teleologisk tolkning applicerats. 1 Det har i praxis vuxit fram en rad rättsfall vilka behandlar bristfällig rådgivning. Även om dessa rättsfall inte alltid rör just advokater så går det att från rättsfallen utläsa generella förpliktelser vilka är applicerbara på all professionell rådgivning. Rättsfallen är till stort stöd i analysen av rådgivningsansvaret, inte minst då de gett en stor förståelse för den systematik som används för att 1 Tapani Klami, Hannu, Något om Ekelöfs teleologiska metod, SvJT 1990 s. 226. 5

göra en culpabedömning avseende professionsutövare. De fungerar även som en verifikation på att de i litteraturen utpekade rådgivningsförpliktelserna stämmer överens med det praktiska förfarandet. Rådgivningsansvarets rättsutveckling har kanske främst skett genom just praxis. Den källa som använts mest i uppsatsen är svensk litteratur på området. Även om doktrinen intar en lägre rättskällehierarkisk ställning än förarbeten och praxis är det den källan om behandlat rådgivningsansvaret mest grundligt och även den källan som mest specifikt behandlar advokaters ansvar. Korlings avhandling har fungerat som ett stort hjälpmedel för att kartlägga de mer generella rådgivningsförpliktelserna, medan Heuman och Wiklund, för de mer preciserade. Även Kleinemans avhandling om ren förmögenhetsskada och artikel om rådgivningsansvar har varit till hjälp främst avseende tredjemansskador. Den utomsvenska litteraturen har utgjorts av dansk och norsk litteratur. Den danska eftersom advokaterna där varit föremål för reglering längre tid än i Sverige. Den danska doktrinen avseende advokatansvaret är således väl utvecklad och det finns många likheter med det svenska synsättet. Den norska litteraturen är intressant, eftersom regleringen på området är väldigt lik det danska men med vissa särdrag hämtade från svensk rätt. 2 Utöver dessa nordiska rättskällor, har det ibland, där det ansetts relevant, även refererats till transnationell softlaw, främst DCFR, eftersom verket ger uttryck för många internationellt vedertagna principer och tillhandahåller lösningar på problem som är oreglerade i svensk rätt. 3 Rättskällorna har analyserats, vägts mot varandra och sinsemellan fungerat som ett hjälpmedel för att redovisa gällande rätt och för att ge en övergripande bild av hur problemområdet uppfattas. På så sätt har en rättsanalytisk metod applicerats. 2 Wiklund, Holger (1973). God advokatsed. Stockholm: Norstedt. s. 28f. 3 Herre, Johnny, DCFR och svensk rätt, SvJT 2012 s. 934ff. 6

1.5 Disposition Framställningen inleds med två generella kapitel. Första kapitlet där ämnesvalet och problemområdet kortfattat behandlas. I det andra kapitlet ges först en övergripande bild av skadeståndets funktioner, skadeståndslagens tillämplighet och reglerna om inomobligatorisk ren förmögenhetsskada. Denna del utgör fundamentet för den fortsatta analysen av rådgivningsansvaret. Därefter följer en genomgång av det övergripande rådgivningsansvaret med särskild fokus på de subjektiva ansvarsförutsättningarna och hur culpabedömningen görs för professionsutövare. I kapitel fyra behandlas de mer specifika förpliktelserna som åvilar advokaten. Vilka råd som kan ge upphov till ett skadeståndsansvar och vilka krav klienten kan ställa på rådgivningen. För att knyta ihop säcken avslutas framställningen med en icke helt uttömmande genomgång av de hinder klienten kan möta på vägen mot ersättning, d.v.s. de begränsningar i rätten till skadestånd som kan aktualiseras. 1.6 Begrepp 1.6.1 Advokatbegreppet Vem som helst får kalla sig jurist men vem som helst får inte kalla sig för advokat. Detta medför att advokaten i förhållande till juristen allt som oftast åtnjuter en med rätta unik särställning. Advokattiteln utgör för många människor ett sigill, en kvalitetsstämpel som garanterar en viss kompetens. Vad är det då som skiljer advokaten från den vanliga juristen? För att som jurist få beteckna sig som advokat krävs det att vederbörande är medlem i Advokatsamfundet: Advokat är den som är ledamot av samfundet. 4 Advokatsamfundets stadgar är fastställda av regeringen och för att bli advokat krävs enligt stadgarna, att sökanden har avlagt juris kandidat- /juristexamen. Utöver detta skall den som vill bli advokat ha varit verksam i minst tre år, med godkänt resultat tenterat Advokatsamfundets utbildning, ha 4 Se 8 kap. 1 2 st. RB. 7

gjort sig känd för redbarhet och även i övrigt bedömts lämplig att utöva advokatverksamhet. 5 Mot bakgrund av det som nämnts ovan kan det konstateras att det inte är helt enkelt att bli advokat och det är kanske därför som många människor har ett förhållandevis stort förtroende för advokatkåren som yrkesgrupp. 1.6.2 Verksamhetsbegreppet Av RB 8 kap. 4 framgår det att advokaten i sin verksamhet skall agera redbart, nitiskt och iaktta god advokatsed. Vad som omfattas av advokatens verksamhet framgår dock inte direkt av lagtexten. Det är därför betydelsefullt för framställningen att på ett tidigt stadium klargöra att begreppet verksamhet omfattar såväl processuell- som utomprocessuell verksamhet. M.a.o. är advokatens rådgivningsverksamhet underkastad samma reglering som dennes processuella verksamhet. 6 1.6.3 Rådgivningsbegreppet Eftersom begreppet rådgivningsansvar frekvent kommer att förekomma i framställningen är det lämpligt att klarlägga såväl det allmänna som det rättsliga begreppet rådgivning. I vardagligt tal innebär rådgivning att lämna upplysningar, dela med sig av kunskap och vidarebefordra information. Det rättsliga begreppet är något svårdefinierat, men torde kunna definieras som ett avtal där uppdragstagaren åtar sig att tillhandahålla information eller rådgivning till uppdragsgivaren. 7 Tidigare fanns rådgivningsansvaret definierat i lagen (1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m.m.: 5 Stadgar för Sveriges advokatsamfund 3. 6 Wiklund, Holger (1973). s. 10 7 Von Bahr, Clive, Schulte-Nölke and others (eds), Principles, Definitions and Model rules of European Private Law, Draft Common Frame Of Reference (DCFR) outline edition, sellier. European law publishers GmbH, Munich, 2009 p. 346. (DCFR book IV part C. Services 7:101). 8

verksamhet där någon yrkesmässigt går andra tillhanda med råd eller annat biträde i juridiska eller ekonomiska angelägenheter. 8 Lagen heter numera lag om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde (biträdesfärbudslagen). HD konstaterade utifrån motiven till den numera ändrade lagen att det inte enbart är råd i den mening att ett visst handlingssätt rekommenderas som är att räkna som rådgivning utan även konkreta åtgärder för att omsätta rådet i praktiken, t.ex. upprättande av avtal. 9 2. Skadestånd 2.1 Skadeståndets funktioner Som grund för den fortsatta framställningen och för att öka förståelsen för den skadeståndsrättsliga systematiken följer en genomgång av skadeståndets funktioner och verkningar. Skadeståndslagens räckvidd, tillämplighet och förhållandet till inomobligatorisk ren förmögenhetsskada. Eftersom uppsatsen har till syfte att utreda advokatens skadeståndsansvar bör skadeståndet som rättsinstitut behandlas på ett tidigt stadium. Framförallt, vilka ändamål som är tänkta att tillgodoses. I ett försök att undvika att falla in i en diskussion om skadeståndets rättshistoriska framväxt eller filosofiska ställningstaganden kommer redogörelsen att hållas kort och konkret. Skadeståndets huvudsakliga funktion är att försätta skadelidande i samma ekonomiska situation som denne skulle befunnit sig i om skadan aldrig inträffat. Den som lidit skada, oavsett skadetyp, har rätt att bli ekonomiskt kompenserad 8 Se proposition 1984/85:90 om kontroll av rådgivare samt SFS 1985:354 biträdesförbudslagen tidigare lag om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall m.m. 9 Se NJA 1995 s. 505. 9

av skadevållaren. Vi talar nu om skadeståndets reparativa funktion. 10 För det fall att klienten p.g.a. den bristfälliga rådgivningen drabbas av skada har han eller hon rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset. En rätt att försättas i samma situation som om rådgivningen inte varit bristfällig. Den reparativa funktionens återställande effekt innebär således för klienten att han eller hon kan känna en viss trygghet för det fall att advokaten agerat vårdslöst. På andra sidan myntet återfinns den potentielle skadevållaren i vårt fall advokaten och dennes intresse av att inte betala skadestånd. Klientens möjlighet att bli ekonomiskt kompenserad för sin skada innebär för advokaten att han eller hon, för att undgå att betala skadestånd, ser till att inte agera på ett sådant sätt att skada lätt uppkommer. På så sätt ökar incitamentet att tillhandahålla fullgod rådgivning. Den för klienten reparativa funktionen har således en preventiv funktion i den bemärkelsen att advokaten tänker sig för innan vederbörande handlar och på så sätt agerar med en viss försiktighet. 11 Skadevållarens behov av att skydda sig själv eller sin verksamhet från höga skadeståndsanspråk medför inte sällan att han eller hon tecknar en ansvarsförsäkring. För advokater är det t.o.m. obligatoriskt att ha en ansvarsförsäkring. 12 Det är på så sätt även ekonomiskt försvarbart att lägga kostnaden på advokaten och indirekt dennes försäkringsbolag. Genom att kanalisera kostnaden till de mest kapitalstarka d.v.s. försäkringsbolagen sker en pulverisering då den uppkomna kostnaden fördelas på en större grupp. 13 2.2 Hur beräknas skadan? Som nämndes under avsnitt 2.1 så är skadeståndets huvudsakliga funktion att försätta skadelidande i samma ekonomiska situation som om ingen skada inträffat. För att på ett så rättvist sätt som möjligt fastställa beloppet görs en jäm- 10 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus (2010). Skadeståndsrätt. 8., [rev.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 39. 11 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 43. 12 Se VRGA 2.6 En advokat är skyldig att ha en för sin verksamhet anpassad ansvarsförsäkring och vidmakthålla försäkringsskyddet genom att iaktta för försäkringen gällande villkor. 13 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 42. 10

förelse mellan skadelidandes ekonomiska situation i realiteten, d.v.s. efter skadan, och den ekonomiska situation som denne skulle befunnit sig i om skadan aldrig inträffat. 14 Det rör sig m.a.o. om ett hypotetiskt händelseförlopp eftersom det aldrig med säkerhet går att retroaktivt fastställa ett händelseförlopp som aldrig inträffat. Skadeståndet utgör differensen mellan dessa två situationer varför principen om skadeståndets beräkning i litteraturen benämns som differensläran. 15 Klienten skall försättas i samma situation som om avtalet hade fullgjorts, m.a.o. har han eller hon rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset. Innebörden av detta i praktiken att klienten har rätt till ersättning ända upp till den vinst som han skulle ha gjort om avtalet blivit riktigt fullgjort. 16 För advokaten innebär detta att han eller hon skall utge ersättning för hela den skada som klienten drabbats av till följd av den bristfälliga rådgivningen i enlighet med principen om full ersättning, även om det i praktiken visar sig vara svårt att fastställa storleken på beloppet. 2.3 Skadeståndslagens tillämplighet på rådgivning 1 kap. 1 SkL föreskrivs att lagens meddelade bestämmelser om skadestånd tillämpas, om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler i avtalsförhållanden. Av paragrafen går att utläsa att lagen är tillämplig på såväl inomobligatoriska som utomobligatoriska spörsmål samt att lagen är dispositiv. Skadeståndslagen är således tillämplig på advokatklient förhållandet oaktat att det mellan dem föreligger ett avtal. En begränsande faktor för lagens användningsområde är dess dispositiva karaktär som får till följd att rätten till ersättning allt som oftast regleras avtalsrättsligt. I den bemärkelsen är lagen underkastad avtalsparternas vilja eller ovilja att låta sig regleras. Utan att på något sätt chikanera dess tillämplighet på advokat-/klientspörsmål kan lagens relevans i dessa sammanhang diskuteras, 14 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 356. 15 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2011). Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 2, Allmänna ämnen. 5., [rev.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 225 16 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2011). s. 223-224. 11

inte minst eftersom ansvaret som huvudregel vilar på kontraktsmässig grund, vilket i sin tur påverkar den subjektiva ansvarsförutsättningen för ren förmögenhetsskada. 17 Det är, som ovan nämnts, möjligt för avtalsparterna att komma överens om att skadeståndslagens regler inte skall tillämpas t.ex. genom att i avtalet inta olika ansvarsbegränsningar. 18 Även de subjektiva ansvarsförutsättningarna påverkas för den som orsakat ren förmögenhetsskada i kontraktsförhållanden. Med ren förmögenhetsskada avses enligt SkL sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Någon djupdykning avseende begreppet ren förmögenhetsskada kommer inte att ske men det torde av naturliga skäl vara den skadetypen som oftast drabbar klienten vid bristfällig rådgivning. Det förefaller vara högst ovanligt att advokaten vållar klienten sak- eller personskada. Att ren förmögenhetsskada ersätts om den vållats genom brott framgår tydligt av SkL 2 kap. 2. Vad som inte framgår av lagtexten är att i inomobligatoriska förhållanden ersätts den rena förmögenhetsskadan om den vållats genom culpa. Det framstår därför som mer fördelaktigt för klienten att åberopa den senare ansvarsgrunden till stöd för en skadeståndstalan. 3. Rådgivningsansvaret 3.1 Olika typer av råd Även om advokatens verksamhet till stor del består av att bistå klienter med juridisk rådgivning innebär det inte att han eller hon ansvarar för alla råd i alla miljöer. Ett sådant ansvar skulle framstå inte bara som betungande utan även som oskäligt strängt. Advokaten måste i likhet med andra människor kunna vädra sin uppfattning om ett visst ämne utan att för den sakens skull behöva 17 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 29f. 18 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 91. 12

reservera sig för eventuella fel eller förklara för de som lyssnar att denne inte lämnat rådet i egenskap av professionsutövare. Följande avsnitt syftar till att belysa vilka parametrar som läggs till grund för att avgöra huruvida informationsmottagarens tillit är befogad eller ej och därmed om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar. Utöver detta kommer skillnaden mellan juridiska råd och lämplighetsråd att behandlas. 3.1.1 Skadeståndsgrundande råd För att avgöra om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar för sina råd är det viktigt att undersöka inom vilken sfär rådet eller råden förmedlats. För bedömningen är det här centralt att skilja mellan privata råd för vilka advokaten normalt sett inte bär ett sådant ansvar 19 och de professionella råden. De senare är nämligen i motsats till de förra ansvarsgrundande. 20 I vissa fall kan det dock visa sig vara svårt att avgöra inom vilken sfär rådet förmedlats något som i litteraturen benämns som curbstone advices, t.ex. när rådet förmedlats inom den privata sfären men grundar sig på advokatens yrkesmässiga expertis. 21 3.1.2 Hur har rådet förmedlats? Enkelt torde man kunna uttrycka det som att det skadeståndsgrundande ansvaret vilar på klientens befogade tillit. Med detta menas att den som tillhandahåller rådgivning under former som ger intrycket av att rådet utfärdats under en särskilt hög grad av omsorg normalt sett kan ge upphov till att mottagaren av rådet fäster särskild tillit till detta. Som exempel kan nämnas sakkunnighetsutlåtanden. För prövningen är det härvidlag viktigt att avgöra i vilken form rådet förmedlats. Har mottagaren tagit del av rådet på papper, över mail, telefon eller face to face? Ett råd som förmedlats i skrift torde för mottagaren kunna tolkas 19 Vinding Kruse, Anders (1990). s. 117. 20 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar en probleminventering, SvJT 1998 s. 185. 21 Kleineman, Jan (1987). Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart. Diss. Stockholm: Univ. s. 532. 13

som att den som lämnat rådet lagt en större grad av omsorg och eftertanke vid utformandet av rådet. Enbart det förhållande att rådet förmedlats i skriftlig form innebär dock inte att mottagarens tillit är befogad, för detta krävs ytterligare verifikation. Det ovan sagda skall inte heller tolkas som att det fråntar advokaten ansvar för muntligt förmedlade råd även om det kan komma att, som Kleineman uttrycker utgöra en tillitsförsvagande faktor. 22 3.1.3 Hur har rådet formulerats? En annan viktig aspekt som behandlas mer ingående nedan, 23 är hur advokaten formulerat sig vid lämnandet av rådet. Har denne presenterat rådet utan minsta förvarning om att det kan förhålla sig på ett annat sätt torde mottagarens tillit vara mer befogad än om advokaten tydliggjorde att rättsläget är oklart eller att han eller hon inte kan ge något rakt svar på frågan. Vad händer då om klienten ringer upp advokaten och vill ha hjälp direkt över telefon med ett komplicerat juridiskt spörsmål, vilket advokaten inte kan ge något rakt svar på, i vart fall inte direkt? I detta läge bör advokaten antingen dela med sig av hur han eller hon uppfattar rättsläget, men vara väldigt tydlig med att det enbart är hans eller hennes spontana uppfattning och att rådet inte bör läggas till grund för något beslut. Alternativt bör advokaten inte ge något svar alls före dess att mer information inhämtats. Betydelsen av hur rådet formulerats hänger även nära ihop med advokatens ringa möjligheter att friskriva sig från ansvar. 24 3.1.4 Skillnaden juridiska råd och lämplighetsråd Med lämplighetsråd menas hur klienten enligt advokatens uppfattning bör handla i angelägenheter som faller utanför advokatens huvudsakliga expertis. På samma sätt som vid juridisk rådgivning bär advokaten ett culpaansvar. Det är dock för culpabedömningen viktigt att göra en åtskillnad mellan lämplighetsråd och juridiska råd, eftersom culpabedömningen är strängare vid det senare än det förra. Detta förefaller naturligt med beaktande av att advokaten i ett flertal uppdrag kan bli tvungen att ge såväl juridiska råd som lämplighetsråd, 22 Kleineman, Jan (1987). s. 534. 23 Se avsnitt 5.3.1 om friskrivningar. 24 Kleineman, Jan (1987). s. 539. 14

eftersom klienten vill veta vad som gäller ur rättslig synpunkt och vilket handlande advokaten föreslår. Det skulle i detta läge framstå som oerhört betungande för advokaten om samma krav ställdes avseende lämplighetsråden som för de juridiska råden. Wiklund menar att efter det att advokaten redogjort för den rättsliga sidan av spörsmålet, är det upp till klienten att själv bestämma vilket handlande denne finner lämpligt. Advokaten kan väl ge ett råd härom stundom bör han göra det, stundom icke men det är klientens sak att träffa avgörandet och i första hand sker det på hans eget ansvar. Ansvaret för lämpligheten av ett visst icke juridiskt handlande vilar således ytterst på klienten. Detta fråntar inte advokaten allt ansvar, särskilt inte när dennes råd för klienten leder till svåra ekonomiska konsekvenser. Detta torde främst vara fallet vid ekonomisk rådgivning, som t.ex. penningplaceringar och andra investeringar. 25 3.2 Uppdragsavtalet Det är inte helt okomplicerat att avgöra huruvida ett uppdragsavtal är för handen och om den skadelidande därmed haft skäl att fästa tillit till rådet. I NJA 1992 s. 243, som rörde skattemässig rådgivning avseende aktieöverlåtelse, konstaterade HD följande: Det kan icke ha undgått Yngve L som på intet sätt synes ha markerat en annan mening att Anna-Stina H, vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg Yngve L som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan Anna-Stina H och Yngve L. Detta torde innebära att när mottagaren med fog förlitat sig på ett råd som förmedlats av någon med yrkesmässig kompetens och det skett i egenskap av yrkesmässig rådgivning och när rådgivaren insåg eller vart fall måste ha insett att 25 Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet, (Skadeståndsrättsliga spörsmål, Stockholm: P.A. Nordstedt & söner (1953). s. 304-305. 15

den som tog del av rådet var av den uppfattningen utan att påtala någon annan mening så har ett ansvarsgrundande uppdragsavtal uppkommit. Advokaten kan därför inte med befriande verkan förhålla sig passiv när han eller hon vet att informationsmottagaren är av ovanstående uppfattning. Advokatens skyldighet att i detta läge påtala för mottagaren av rådet att rådet inte förmedlats i egenskap av en professionell rådgivare, utgör närmast en reklamationsregel. Regeln bör inte tolkas som att ett ansvarsgrundande uppdragsavtal alltid uppstår för det fall att advokaten förhåller sig passiv, för att så skall ske krävs även att advokaten är i ond tro. 26 3.3 Ansvarsförutsättningar 3.3.1 Kausalitet Kausalitet eller orsakssamband innebär att det mellan en handlingen och skadan måste finnas ett orsakssamband. Hellner menar att det typiska orsaksförloppet utmärker sig för att dels skadan uppstått genom att en händelse enligt naturens ordning eller samhällets inrättande drar med sig en annan händelse, dels också att skadan inte skulle ha inträffat om inte denna händelse hade inträffat. Det ovan sagda innebär att när den första händelsen drar med sig den senare så utgör den en tillräcklig betingelse och om den senare händelsen ej skulle inträffat om inte den första skett så utgjorde den även en nödvändig betingelse. Om den första händelsen utgör såväl en tillräcklig som nödvändig betingelse så är kausalitetsförhållandet klarlagt. Även om en händelse eller handling utgör enbart en tillräcklig betingelse och inte även nödvändig torde kausalitet föreligga om än något svagare. För att skadestånd skall utgå krävs det inte handlingen varit huvudorsaken till skadan, det räcker med att handlingen varit en bidragande orsak. 27 26 Jfr även med avtalslagen 4 och 6 om passivitet vid ond tro. 27 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 196-198. 16

Oavsett om advokaten agerat vårdslöst eller inte så aktualiseras kausalitetsproblemtiken. Finns det något orsakssamband mellan den bristfälliga rådgivningen och skadan eller skulle det beslut som lett fram till skadan fattats oberoende av att rådgivningen var bristfällig? HD menar härvidlag att kausalitet föreligger om oriktigheten i beslutsunderlaget på ett relevant sett kan anses ha inverkat på beslutssituationen och att för det fall beslutsunderlaget varit riktigt så skulle det ha motiverat ett annat handlande. 28 Viss ledning i hur kausalitetsbedömningen görs i praktiken torde kunna hämtas från skiljedomen mellan KPMG och Profilgruppen. Profilgruppen hade uppdragit åt KPMG att göra en due diligence av ett bolag som profilgruppen hade för avsikt att förvärva. Det visade sig att KPMG vid utförande av uppdraget missat ett borgensåtagande som medförde att förvärvet i praktiken kom att bli värdelöst. Skiljenämnden uttalade att: KPMG haft i uppdrag att förse Profilgruppen med ett informationsunderlag inför en förestående möjlig investering. Genom att KPMG, i enlighet med vad skiljenämnden i det föregående konstaterat, inte fullgjort sitt uppdrag på det sätt som Profilgruppen hade rätt att kräva, har Profilgruppen betagits möjligheten att göra en adekvat utvärdering av den ifrågavarande risken. Riskens utlösande har föranlett att hela investeringen förlorade sitt värde. 29 Ramberg menar att skiljenämnden lutade sig mot en presumtion som innebär att man utgår ifrån att uppdragsgivaren inte skulle fattat beslutet om inte råd- 28 Se Högsta domstolen Mål nr T 3420-12 (BDO-målet). 29 Se http://www.skiljedomsföreningen.se/file/profilgruppen-kpmg.pdf. 17

givningen varit bristfällig. 30 I transnationell rätt återfinns en liknande regel i DCFR book IV part C. 7:109. If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers loss as a result, any non-performance of an obligation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alternative decision. Presumtionen fungerar således som en bevislättnad för klienten eftersom det förutsetts att denne använt rådgivningen som underlag vid beslutsfattandet. Även om presumtionen utgör en simplifiering av kausalitetsbedömningen så förefaller det vara nödvändigt och rimligt att utgå ifrån att rådgivningen utgör fundamentet på vilket beslutet vilar. 3.3.2 Culpaansvaret För att avgöra om den påstått oaktsamme agerat vårdslöst måste det fastställas om denne borde ha agerat på ett annat sätt. För att kunna göra bedömningen på ett tillfredsställande sätt krävs det att det går att fastställa en standard som går att använda som referens till agerandet. Traditionellt användes den goda familjefadern, bonus pater familias som referensperson för att fastställa huruvida den påstått oaktsamme agerat enligt den standard som denne borde. Nuförtiden används inte längre denne bonus pater familias som referensperson istället används lagstadganden, föreskrifter och till viss del prejudikat för att fastställa en 30 Ramberg, Christina, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivningsansvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, Särtryck ur Juridisk Tidskrift, 2010-11 nr. 4, s. 919 18

relevant norm att väga handlandet mot. De ovannämnda källorna får därför ofta företräde framför sedvanan. 31 När varken sedvanan, författningarna eller prejudikaten räcker till för den klassiska culpabedömningen görs istället en fri bedömning. Den s.k. fria culpabedömningen, vilken har sin grund hos den amerikanske domaren Learned hand, går ut på att fastställa risken för skada, den sannolika skadans storlek, möjligheten att förhindra eller förebygga skadan samt den handlandes möjlighet att inse risken för skadan. Desto större risken är att skadan inträffar och desto större skador som potentiellt kan uppkomma, desto större mått av aktsamhet fodras av personen. 32 3.3.3 Professionsansvaret Rådgivning är en omsorgsförpliktelse och rådgivaren har därför att eftersträva bästa möjliga resultat. Det faktum att resultatet inte uppnåtts medför inte per automatik att rådgivaren brutit mot avtalet och därmed gjort sig skyldig till vårdslöshet. 33 På så vis illustreras svårigheten i att göra en culpabedömning avseende professionsutövare. 34 Bedömningen huruvida en advokat i sitt uppdrag som juridisk rådgivare agerat vårdslöst måste göras med beaktande av dennes juridiska expertis och vilka råd som lämnats. 35 Advokaten bär ett professionsansvar vilket i praktiken innebär en strängare culpabedömning där advokaten förutsätts besitta de juridiska specialkunskaper som krävs för att vara ledamot i Advokatsamfundet. Klienten skall som juridiskt okunnig kunna anförtro advokaten de spörsmål som han eller hon är oförmögen att lösa och lita på att advokatens råd stämmer överens med den juridiska verkligheten. Klientens befogade förtroende för advokaten benämns i litteraturen som tillitsprincipen, vilket innebär att culpabedömnigen måste ske 31 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 129. 32 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 133 ff. 33 Munukka, Jori (2007). Kontraktuell lojalitetsplikt. Diss. Stockholm: Stockholms universitet, 2007. s. 140. 34 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar en probleminventering, SvJT 1998 s. 189. 35 Heuman, Lars (1987). Advokatens rättsutredningar: metod och ansvar. Stockholm: Juristförl. S. 21. 19

mot beaktande av klientens och advokatens olika förutsättningar. 36 Alla advokater har inte samma förutsättningar. Precis som alla människor och alla yrkesgrupper finns det de som är mer eller mindre kunniga. Frågan uppkommer därför om det är rimligt att ta någon som helst hänsyn till advokatens subjektiva kompetens. Doktrinen menar att culpabedömningen härvidlag måste göras utifrån normaladvokatens förutsättningar och att advokaten därför får finna sig i att bli bedömd efter samma måttstock som sina mera normalt utrustade kollegor. 37 Advokatens individuella förutsättningar är således, för bedömningen, ovidkommande eftersom bedömningen görs efter en fackmässig måttstock. 38 Culpabedömningen torde härvidlag göras i två steg. Först och främst måste en handlingsnorm fastställas, d.v.s. den norm som advokaten gjort avsteg ifrån. Först när man konstaterat att det finns en handlingsnorm, d.v.s. ett korrekt handlingssätt, kan en bedömning göras huruvida advokaten åsidosatt normen till den grad att hans eller hennes agerande är att räkna som vårdslöst. Hur fastställer man då vilken handlingsnorm som åsidosatts? Inom olika professioner återfinns olika regelverk som rådgivaren har att beakta när denne utför sitt uppdrag och som stipulerar hur rådgivaren bör eller ska agera. För advokater finns framförallt god advokatsed. 39 Utöver god sed återfinns det icke bindande allmänna råd, branschsedvänja samt allmänna principer som likt god sed fungerar som hjälpmedel för att fastställa en handlingsnorm. 3.3.4 Metodansvaret Professionsansvaret medför att rådgivaren har en skyldighet att utföra uppdraget fackmässigt, denna skyldighet benämns som rådgivarens metodansvar. Metodansvaret utgör på så sätt ett övergripande begrepp för mer konkretiserade förpliktelser. 40 36 Heuman, Lars (1987) s. 23. 37 Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet, (Skadeståndsrättsliga spörsmål), Stockholm: P.A. Nordstedt & söner (1953). s. 298. 38 Vinding Kruse, Anders (1990). Advokatansvaret. 6. udg. København: Jurist- og økonomforbundets forlag. S. 18. 39 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar en probleminventering, SvJT 1998 s. 189-190. 40 Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning. Diss. Stockholm: Stockholms universitet, 2010. s. 431. 20

För advokaten innebär metodansvaret en långtgående skyldighet att utifrån relevanta rättskällor vidta nödvändiga undersökningar av gällande rätt. Advokaten har på så sätt en skyldighet att studera lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Det kan dock inte fodras av advokaten att han eller hon känner till allt källmaterial. Den metodologiska vårdslöshetsbedömningen bör därför göras med beaktande av om advokaten studerat och undersökt de viktigare rättskällorna. 41 För klienten innebär detta att han eller hon har rätt att fordra av advokaten att denne utifrån frågans komplexitet vidtar de relevanta undersökningar som krävs för att fastställa gällande rätt. För det fall advokaten underlåter att göra så kan agerandet kvalificeras som vårdslöst. Advokatens ibland synnerligen stränga metodansvar illustreras i rättsfallet NJA 1957 s. 621 där jur. kand. H. förmedlat ett lån från E.G. till Eskilstuna maskiner. Bolaget lämnade två företagsinteckningar som säkerhet, vilket H angav som betryggande. Det visade sig dock senare, efter det att Eskilstuna maskiner gått i konkurs, att säkerheterna saknade förmånsrätt med anledning av att Eskilstuna maskiner flyttat till Vellinge. Tingsrätten uttalade i sin dom vilken HD senare fastställde att: Det framgår icke klart av lagtexten, att förmånsrätten går förlorad vid företagets flyttning, och 1904 års avgörande av HD, vari denna princip fastslås, fanns icke anmärkt i 1952 års lagedition. Trots detta borde H., därest han ägnat frågan tillbörlig uppmärksamhet, kunnat skaffa sig tillfredsställande kunskap i saken bl. a. därför att, såsom E. G. påpekat, frågan är klarlagd i Östen Undéns år 1927 utgivna, bland jurister allmänt kända arbete Svensk sakrätt. En advokat kan dock undgå ansvar trots att han eller hon inte studerat alla de rättskällor som denne normalt sett bort, förutsatt att det går att visa att han eller 41 Heuman, Lars (1987) s. 26-27. 21

hon skulle kommit fram till samma resultat oavsett om en grundligare undersökning vidtagits. 42 3.3.5 Specialistansvaret Ibland räcker det inte för klienten eller uppdragsgivaren med en praktikers kunskap. Klienten fordrar mer, eftersom problemet är av synnerligen komplicerad natur. I detta läge erfordras mer än den allmänkunskap som advokaten besitter. Klienten behöver experthjälp, d.v.s. en advokat med synnerligen hög kompetens inom ett visst område. När en advokat åtar sig att utföra uppdraget i egenskap av expert eller genom annonser eller annan marknadsföring utger sig för att vara expert på ett område får hans eller hennes expertis anses utgöra ett avtalsvillkor mellan honom och klienten. Principen framgår tydligt av NJA 1981 s. 1091, där en jurist i ett mål om ersättning från staten för förlorad bebyggelserätt underlåtit att kräva indexuppräkning av begärd ersättning vilket resulterade i en lägre ersättning för klienten. Klienten krävde därför skadestånd av bolaget för vilket juristen arbetade och angav att han anlitat bolaget med anledning av dess expertkompetens på området. Till saken hör att bolaget på dess brevpapper angivit att bolaget var specialist på expropriations- och naturvårdsärenden. HD uttalade att bolagets verksamhet var väsentligen inriktad på service, rådgivning och juridiskt biträde i fastighetsrättsliga ämnen, däribland frågor om tillämpning av naturvårdslagens bestämmelser och att klienten därför haft befogade anspråk på juristen som specialist på området. Specialistansvaret som åvilade bolaget grundades således på att klienten anlitat bolaget så som specialister inom dessa områden. Det spelade heller ingen roll att den specifika juristen saknade den expertkompetens som hans kollegor hade eftersom det stränga ansvaret åvilat bolaget oberoende av om klientens val av rådgivare byggt på förutsättningen att han skulle få hjälp av en expert. 43 42 Se Heuman, Lars (1987) s. 27 och Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet (1953) s. 317. 43 Heuman, Lars (1987) s. 89. 22

Som nämnt under avsnitt 3.3.3 görs culpabedömningen efter normaladvokatens kompetens. Wiklund menar dock att detta inte innebär en mildare bedömning för den advokat som faktiskt besitter en högre kompetens än sina kollegor inom ett visst område, specialisten kan således inte försvara sig med att han eller hon i vart fall inte var sämre än normaladvokaten. För det fall advokaten utgivit sig för att vara expert på ett visst område ökar kraven på denne, inte för att vederbörande faktiskt besitter dessa högre juridiska kunskaper utan för att dennes expertis får anses utgöra ett avtalsvillkor mellan honom och klienten. 44 Specialistansvaret vilar således på kontraktsrättslig grund. 3.4 Vederlagets betydelse för bedömningen Att köpa en tjänst skiljer sig inte så mycket från att köpa en vara. Initialt sett handlar det för kunden om att utifrån marknadens utbud hitta den produkt eller tjänst som tjänar sitt syfte bäst till lägsta pris. Inte sällan innebär ett lågt pris en sämre produkt vilket kommit att leda till att kunden avseende dessa produkter varit villig att sänka sina krav. På samma sätt, fast i motsatt riktning, medför ett högt pris även en höjning att kundens krav. Klienten har likt köparen vissa förväntningar avseende kvaliteten. Inte sällan framstår uppdraget för klienten som dyrt, vilket medför att förväntningarna från denne också är höga. För att fastställa huruvida fel föreligger enligt köplagen används priset som hjälpmedel för att konstatera om varan är sämre än vad köparen med fog kunnat förutsätta. Detta innebär att bedömningen avseende köparens befogade förväntningar måste göras mot bakgrund av det pris köparen betalat för varan. 45 Inom rådgivningsuppdrag förhåller det sig dock inte på samma sätt. Huvudregeln är att kvaliteten på rådgivningsuppdraget är oavhängigt det arvode som uppdragsgivaren erlagt. Förhållandet att advokatens arvode är högt medför således inte att dennes ansvar stärks. Man skulle visserligen kunna tänka sig situationer där arvodet är kopplat till advokatens marknadsförda specialistkompetens, i detta läge kan ett för advokaten strängare ansvar inträda, dock 44 Heuman, Lars (1987) s. 23. 45 Se 17 3 st. och 19 1 st. p. 3 köplagen. 23

inte enbart p.g.a. tjänstens pris. 46 På samma sätt fast i motsatt riktning torde det ovan sagda innebära att ett lågt pris inte fråntar advokaten något ansvar, professionsansvaret är ur detta hänseende frikopplat från priset. I norsk doktrin tycks den vedertagna uppfattningen vara att inte ens för det fall att advokaten utfört arbetet vederlagfritt lindras professionsansvaret. 47 Till denna huvudregel finns det såklart undantag, som ovan nämnt bl.a. specialistansvaret men även vederlagsfria råd som förmedlas inom den privata sfären vilka överhuvudtaget inte ger upphov till något skadeståndsgrundande ansvar. 3.5 Avslutande kommentar För att bedöma om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar är man inledningsvis tvungen att kategorisera vilken typ av råd det rör sig om och inom vilken sfär rådet förmedlats. Rådets karaktär har en tillsynes mycket nära koppling till uppdragsavtalet, inte minst för att avgöra om något sådant avtal överhuvudtaget har träffats. Avseende denna bedömning bör det fästas stor vikt vid klientens tillit och särskilt om den är att anse som befogad eller inte. Något förenklat utgör professionsansvaret enbart ett komplement till den allmänna culparegeln. Professionsansvaret har till syfte att fastställa ett handlingssätt för en viss yrkeskategori. På motsvarande sätt utgör metodansvaret en inom professionen vedertagen handlingsnorm, som ovan nämnts, ett övergripande begrepp för mer preciserade förpliktelser. Specialistansvaret utgör ur den bemärkelsen enbart ett strängare professionsansvar baserat på hur rådgivaren marknadsfört sig själv och sin kompetens. På så sätt blir specialistansvaret lite av en skyll dig själv-regel, eftersom det inte grundas på rådgivarens faktiska kompetens, utan mer på ett löfte om att besitta en viss kompetens. I praktiken framstår det som väldigt svårt för advokaten att undgå ansvar för det fall att rådgivningen varit bristfällig, inte minst eftersom klientens handlande presumeras vara resultatet av advokatens råd. 46 Jfr 3.2.5 om specialistansvaret. 47 Wågheim, Toralf (2009). Advokaters erstatningsansvar. 1. utg. Oslo: Gyldendal akademisk. s. 91 ff. Jfr även med avsnitt 3.3 i uppsatsen. 24

4. Advokatens rådgivningsansvar 4.1 Inledning Eftersom advokaters huvudsakliga arbete består av att bistå klienten med råd och juridisk information är denne att anse som den typiske rådgivaren. Det är i detta hänseende såväl intressant som tacksamt att undersöka vilka förpliktelser advokaten har vid lämnande av juridisk rådgivning. 48 Hittills har advokat och verksamhetsbegreppet, allmänna skadeståndsrättsliga regler samt rådgivningsansvaret analyserats. Följande kapitel ämnar att utveckla och precisera advokatens skyldigheter och vilka krav klienten rimligtvis bör ställa på advokatens rådgivning. Tyngdpunkten kommer att ligga på omsorgsplikten. Det bör dock framhållas att de nedan redovisade skyldigheterna inte är uttömmande. Det finns i litteraturen andra mycket långtgående krav, särskilt avseende advokatens metodansvar. För att tillgodose framställningens syfte är det dock ändamålsenligt att koncentrera på de renodlade rådgivningsförpliktelserna. 4.2 Sysslomannareglernas tillämplighet på rådgivningsuppdrag och företagsuppdrag Om nu ett ansvarsgrundande uppdragsavtal uppkommit vilka krav kan ställas på den juridiska rådgivningen och när är den att anse som bristfällig? Vissa professioner är med beaktande av tjänsternas komplexa karaktär, föremål för specialreglering, häribland advokater i 8 kap 4 rättegångsbalken. 49 Frågan är i vilken mån reglerna i 18 kap. handelsbalken om sysslomän och ombudsmän är tillämpliga på advokater. 48 Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning. Diss. Stockholm: Stockholms universitet, 2010. s. 524. 49 Korling, Fredric (2010). s. 225. 25

En sysslomans huvudsakliga uppgift är att företa rättshandlingar för huvudmannens räkning och/eller att företräda denne inför myndighet. 50 Detta torde, enligt Korling, innebära att ett renodlat rådgivningsuppdrag som inte innefattar några andra prestationer än just rådgivning faller utanför sysslomannabegreppet. 51 En tillsynes motsatt uppfattning tycks vara att mellanmän, som t.ex. mäklare, advokater och övriga konsulter, betecknas som sysslomän när uppdraget inte så starkt knyter an till rättshandlande för huvudmannens räkning och när det är fråga om en immateriell prestation. 52 Eftersom juridisk rådgivning i dag till stor del utförs av advokatbyråer och därmed utgör företagsuppdrag uppkommer frågan huruvida bestämmelserna i 18 kap. HB är tillämpbara på rådgivningstjänster som tillhandahålls av icke fysiska personer. 53 Hellner tycktes ha varit tveksam till att tillämpa bestämmelserna på andra uppdrag än personliga med motiveringen att reglerna tar sikte på sysslomän som är enskilda personer. 54 Praxis talar dock för att tillämpa 18 kap. HB även på uppdrag som utförs av företag. HD uttalade i NJA 1992 s. 16 att: uppdraget anses utgöra ett sådant sysslomannaskap som i och för sig omfattas av preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 HB. Att uppdragstagaren varit en bank kan inte medföra att bestämmelsen inte skulle vara tillämplig. Oavsett ståndpunkt torde advokatbyråer ansvara för sina anställda enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler om principalansvar och därmed bli ersättningsskyldiga för sina anställdas vårdslöshet. 55 Även om reglerna i 18 kap. HB är tillämpliga på renodlade rådgivningsuppdrag och även företagsuppdrag så är reglerna ålderdomliga, svårtolkade och allmänt hållna, vilket medför att de 50 Bengtsson, Bertil (1976). Särskilda avtalstyper 1: gåva, hyra av lös sak, lån, förvaring, entreprenadavtal, avtal om arbete på lös sak, sysslomansavtal och andra uppdrag. 2. uppl. Stockholm: Norstedt. s. 149. 51 Korling, Fredric (2010). s. 400. 52 Munukka, Jori (2007) s. 302. 53 SOU 2002:41, s. 32. 54 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). Speciell avtalsrätt I1 : kontraktsrätt. Första häftet, Särskilda avtal. Femte upplagan. Stockholm: Norstedts juridik. S. 258. 55 Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 227. 26

knappast ger någon djupare förståelse för vilka krav som klienten har att ställa på advokatens agerande. 4.3 Advokatens skyldigheter gentemot klienten 4.3.1 Lojalitetsplikten Det vore närmast naivt att gå in med förespeglingen att en person träffar ett avtal i syfte att främja motpartens intressen. Vi människor är till naturen subjektiva och egoistiska, vilket medför att beslutet att ingå ett avtal grundar sig i ett egenintresse. Det kan därför framstå som något motsägelsefullt att tala om en lojalitetsplikt i kontraktsförhållanden. Med lojalitetsplikt menas att en kontraktspart är skyldig att iaktta, eller tillvarata motpartens intressen. Ibland uttrycks istället lojalitetsplikten som en plikt att med omsorg tillvarata motpartens intressen. 56 Inom mellanmansrätten återfinns lojalitetsplikten kodifierad i bl.a. 8 fastighetsmäklarlagen och 5 kap 4 försäkringsförmedlingslagen, vari föreskrivs en lojalitetsplikt för uppdragstagaren gentemot uppdragsgivaren. De skyldigheter som åläggs mellanmännen är inte identiska, men i vart fall jämförbara. Huvudsyftet tycks vara att mellanmännen skall åsidosätta sina egna intressen till gagn för uppdragsgivarens. Denna form av lojalitetsplikt benämns i litteraturen som anförtroendemodellen. 57 Att lojalitetsplikten utgör advokatverksamhetens främsta etiska princip framgår tydligt av 1 vägledande regler om god advokatsed (VRGA): En advokats främsta plikt är att visa trohet och lojalitet mot klienten. Advokaten skall som en oberoende rådgivare företräda och tillvarata klientens intressen, inom ramen för gällande rätt och god advokatsed. Advokaten får inte låta sitt handlande påverkas av 56 Munukka, Jori (2007). s. 1. 57 Munukka, Jori (2007). S. 208. 27