Anbuds giltighetstid i Offentlig upphandling

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Hannah Bergman Anbuds giltighetstid i Offentlig upphandling JUBN18 Offentlig upphandling 15 högskolepoäng

Innehåll SAMMANFATTNING 1 1 INLEDNING 3 1.1 Bakgrund 3 1.2 Syfte och frågeställning 3 1.3 Metod 3 1.4 Avgränsning 3 2 UTREDNING 4 2.1 Bestämma giltighetstid 4 2.2 Inga giltiga anbud 4 2.2.1 Ska rätten göra en sakprövning? 4 2.2.2 Vilken åtgärd kan rätten förordna om? 6 2.3 Sakliga skäl för avbrytande 7 2.4 Förlängning av anbudens giltighetstid 9 2.4.1 Måste samtliga anbudsgivare tillfrågas om förlängning av anbudens giltighetstid? 9 2.4.2 Måste samtliga anbudsgivare acceptera förlängning av anbudens giltighetstid? 10 2.4.3 Kan en anbudsgivare ensidigt förlänga giltighetstiden för sitt anbud? 12 2.4.4 Talerätt 13 2.4.5 Kan en förlängning av anbudens giltighetstid anses utgöra en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget? 13 3 ANALYS 15 3.1 Ska rätten göra en sakprövning och vilken åtgärd kan rätten förordna om? 15 3.2 Har myndigheten rätt att avbryta en upphandling på grund av att det inte längre finns några giltiga anbud? 16 3.3 Har en myndighet möjlighet att förlänga anbudens giltighetstid? 17 3.3.1 Måste samtliga anbudsgivare tillfrågas om förlängning av anbudens giltighetstid? 17 3.3.2 Måste samtliga anbudsgivare acceptera en förlängning av anbudens giltighetstid? 18

3.3.3 Kan en anbudsgivare ensidigt förlänga giltighetstiden för sitt anbud? 18 3.3.4 Talerätt 19 3.3.5 Kan en förlängning av anbudens giltighetstid anses utgöra en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget? 20 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 21 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 22

Sammanfattning I förfrågningsunderlaget ska den upphandlande myndigheten ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Av affärsmässiga skäl bör inte giltighetstiden vara alltför väl tilltagen, eftersom man då riskerar att inte få konkurrensmässiga anbud. Myndigheten måste vid bestämmande av giltighetstiden även beakta tid för eventuell överprövning av upphandlingen för att inte riskera att anbudens giltighetstid löper ut vid tiden för rättens prövning. Anbudstiden löper nämligen ut i enlighet med förfrågningsunderlaget även om upphandlingen är föremål för överprövning. Om anbudens giltighetstid löpt ut vid tiden för rättens prövning uppstår fråga om rätten överhuvudtaget ska göra en prövning i sak eller om målet ska avskrivas därför att den klagande anbudsgivarens intresse i saken kan anses ha förfallit. Sammanfattningsvis kan dock konstateras att rätten bör göra en prövning i sak eftersom detta ger signaler till myndigheten huruvida något fel begåtts i upphandlingen, vilket säkerställer att detta fel inte upprepas när upphandlingen görs om. En prövning i sak medför också att myndigheten inte kan avbryta upphandlingen med hänvisning till att det inte finns några giltiga anbud, utan måste efter rättens prövning göra om upphandlingen. Efter en prövning i sak kan rätten inte förordna om rättelse om det inte finns några giltiga anbud utan kan bara förordna om att upphandlingen ska göras om. Det krävs sakliga skäl för att avbryta en upphandling och enligt praxis är bristen på giltiga anbud att anse som sakliga skäl. Det finns dock praxis som visar att det inte kan anses vara sakliga skäl om det i upphandlingen finns en dom på rättelse eftersom myndigheten då kan invänta att anbudens giltighetstid löper ut och på så sätt framkalla sakliga skäl för avbrytande, vilket skulle innebära en valfrihet för myndigheten huruvida de vill följa rättens dom eller ej. Det framgår inte av praxis om huruvida det för att sakliga skäl för avbrytande på grund av att anbudens giltighetstid gått ut, krävs att myndigheten inte får ha haft del i att anbudens giltighetstid löpt ut. För att myndigheten ska kunna vidta rättelse krävs dock att det finns giltiga anbud i upphandlingen, vilket medför att fråga uppstår om en anbudsgivare ensidigt kan förlänga giltighetstiden för sitt anbud för att på så sätt hindra myndighetens valfrihet. I denna fråga är rättsläget oklart. Kammarrätten i Göteborg har gjort olika bedömningar i olika avgöranden. I det senaste krävdes dock ett ömsesidigt medgivande från myndighetens sida vilket kan tala för att ett sådant krävs för att anbudsgivaren ska kunna förlänga anbudets giltighetstid. Det finns inga hinder för en myndighet att skicka ut förfrågan till anbudsgivarna om en förlängning av anbudens giltighetstid och det finns heller inget krav på att myndigheten måste göra det. Frågan om förlängning har i praxis ansetts vara en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Om förlängning sker innan tilldelningsbeslut så ska samtliga anbudsgivare tillfrågas om förlängning och enligt likabehandlingsprincipen 1

krävs det att samtliga anbudsgivare accepterar samma förlängning. Förlängning som sker efter tilldelningsbeslut kräver att samtliga anbudsgivare tillfrågas men det är då inget krav på att samtliga anbudsgivare accepterar förlängning. Detta har motiverats av att den konkurrensuppsökande fasen är förbi när tilldelningsbeslut meddelas och man har ansett att det inte ska vara möjligt för en anbudsgivare att genom att inte medge förlängning kunna framkalla att en korrekt utförd upphandling måste göras om. Rättsläget ser dock annorlunda ut efter HFD:s avgörande i mål nr 7311-10 där en anbudsgivare som inte medgett förlängning ansågs ha utträtt ur upphandlingen och ansågs därför inte ha talerätt. Detta har ansetts gälla oavsett om förfrågan om förlängning sker före eller efter tilldelningsbeslutet. Det kan dock ifrågasättas om det är rimligt att en anbudsgivare för att få behålla sin talerätt ska tvingas stå fast vid ett anbud som vid en överprövning kanske inte längre har ekonomisk bärighet. Före HFD:s avgörande kunde anbudsgivaren inte framkalla att upphandlingen skulle göras om enbart på den grunden att anbudsgivaren inte medgett förlängning men anbudsgivaren hade då en chans att på andra grunder argumentera för att upphandlingen skulle göras om, en möjlighet som genom HFD:s avgörande nu har skurits av. Det har konstaterats att en förlängning av anbudens giltighetstid inte kan anses vara en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget om det redan i förfrågningsunderlaget anges att en förlängning kan komma att ske. Det finns dock ändå en risk för att en alltför omfattande förlängning kan anses innebära att förutsättningarna för anbudsgivande och leverans förändras, och då anses vara en väsentlig förändring som kräver att upphandlingen görs om. 2

1 INLEDNING 1.1 Bakgrund I förfrågningsunderlaget ska den upphandlande myndigheten ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. 1 Att bestämma anbudens giltighetstid kan i många fall vara problematiskt för myndigheten. Av affärsmässiga skäl bör inte giltighetstiden vara alltför väl tilltagen, eftersom man då riskerar att inte få tillräckligt konkurrensmässiga anbud. Myndigheten måste dock vid bestämmande av giltighetstiden även beakta tid för eventuell överprövning av upphandlingen för att inte riskera att anbudens giltighetstid löper ut vid tiden för rättens prövning. 1.2 Syfte och frågeställning Denna uppsats syftar till att beskriva problematiken kring anbudens giltighetstid och utreda hur dessa har behandlats i praxis. Vilka problem kan uppstå om det inte längre finns några giltiga anbud i upphandlingen? Har myndigheten rätt att avbryta en upphandling på grund av att det inte längre finns några giltiga anbud? Finns det något sätt att undvika risken för att det inte längre finns några giltiga anbud i upphandlingen? Har en myndighet möjlighet att förlänga anbudens giltighetstid? Kan en anbudsgivare ensidigt förlänga giltighetstiden för sitt anbud? Under vilka förutsättningar kan förlängning av anbudens giltighetstid ske? 1.3 Metod I denna uppsats har juridisk metod använts. Till grund för arbetet ligger främst praxis och i brist på avgöranden från högsta instans har kammarrättsavgöranden använts. I viss utsträckning har även förarbeten och doktrin använts. Ämnet har dock behandlats ytterst sparsamt i litteraturen. 1.4 Avgränsning I arbetet med denna uppsats har många andra intressanta problemställningar dykt upp, men då utrymmet är begränsat så har dessa endast kommenterats kortfattat (exempelvis frågan om talerätt). 1 9 kap. 11 Lagen om offentlig upphandling. 3

2 UTREDNING 2.1 Bestämma giltighetstid I 9 kap. 11 LOU anges att den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget ska ange den tid som anbudsgivarna ska vara bundna av sina anbud. Anbudstiden löper ut i enlighet med förfrågningsunderlaget även om upphandlingen är föremål för överprövning. 2 En överprövning innebär alltså inte att anbudens giltighetstid med automatik förlängs. Bestämmelsen om anbudens giltighetstid har ingen motsvarighet i direktivet men den svenska lagstiftaren har ansett att bestämmelsen är nödvändig för att upphandlingar ska genomföras på ett rationellt sätt. Syftet med paragrafens andra stycke är att förtydliga att även en förlorande anbudsgivare är bunden av sitt anbud efter att tilldelningsbeslut meddelats. Det innebär ett avsteg från den avtalsrättsliga grundprincipen att anbud förfaller när det avslås. 3 Om endast den vinnande anbudsgivaren var bunden av sitt anbud efter tilldelningsbeslutet skulle rättens enda åtgärd vid en eventuell överprövning av beslutet bli att upphandlingen måste göras om och rättelse skulle inte vara möjlig. Myndigheten kan i förfrågningsunderlaget välja att ange en giltighetstid som tar en eventuell överprövning med i beräkningen eller att utforma anbudstiden med en förlängningsmekanism som träder in vid en eventuell överprövning. Myndigheten måste dock ha i åtanke att en alltför väl tilltagen giltighetstid kan komma att påverka priset negativt och även riskera att bryta mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 LOU 4 som kräver att kraven ska stå i rimlig proportion till de mål som eftersträvas 5. 2.2 Inga giltiga anbud 2.2.1 Ska rätten göra en sakprövning? En överprövning kan i många fall innebära att anbudens giltighetstid hinner löpa ut innan rätten tar upp överprövningen till behandling. När det inte längre finns några giltiga anbud i upphandlingen uppkommer frågan om rätten överhuvudtaget ska göra en sakprövning eller ej. Om det inte finns några giltiga anbud i upphandlingen spelar det ingen roll om rätten bifaller 2 Kammarrätten i Stockholm mål nr 4488-09, 4512-09 och 4513-09. 3 Prop. 2006/07:128 s. 381. 4 Konkurrensverkets yttrande den 30 juni 2010, dnr 336/2010, s. 7, p. 27. 5 Gertéll, Nya lagen om Offentlig upphandling en handbok, s. 25. 4

den klagande anbudsgivarens talan, eftersom upphandlingen ändå kommer behöva göras om. Anbudsgivarens intresse i saken kan då anses ha förfallit vilket medför att rätten bör avskriva målet utan prövning i sak. Kammarrätten i Stockholm, beslut den 30 november 2009 i mål nr 6097-09 I fallet var det fråga om en upphandling av sand-grus-krossmaterial. En anbudsgivare, vars anbud inte hade kvalificerat sig, ansökte om överprövning och Länsrätten fann att kommunens agerande att förkasta anbudet inte stod i strid mot LOU. Anbudsgivaren överklagade Länsrättens dom till Kammarrätten. Kommunen invände då i målet att anbudens giltighetstid löpt ut. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbuden vara giltiga till den 22 september 2009 och kommunen hade inte begärt förlängning. Kammarrätten fann att fråga då uppkom om förutsättningarna för sakprövning av målet. Kammarrätten gjorde bedömningen att eftersom anbudens giltighetstid löpt ut och någon förlängning inte skett så förelåg inte längre några giltiga anbud i upphandlingen. Enligt Kammarrätten innebar detta att upphandlingen inte kunde avslutas genom kontraktstecknande och att ändamålet med klagandens talan därför hade förfallit. Målet avskrevs därför, utan prövning i sak. Kammarrätten gjorde samma bedömning i mål nr 4408-09, 4512-09 och 4513-09. Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 februari 2010 i mål nr 6708-09 Målet avsåg en upphandling om avfallshantering. En av de ej antagna anbudsgivarna begärde överprövning och yrkade att anbudsutvärderingen skulle göras om eftersom den antagna anbudsgivaren inte kunde anses uppfylla samtliga skall-krav. Länsrätten ansåg att kommunen brutit mot 1 kap. 9 LOU genom att de förfarit felaktigt vid utvärderingen av anbuden. Eftersom någon förlängning av anbudens giltighetstid inte skett och anbudens giltighetstid gått ut ansåg Länsrätten att någon annan åtgärd än att upphandlingen skulle göras om inte kunde komma i fråga. Kammarrätten instämde i Länsrättens bedömning. Anbudens giltighetstid ansågs alltså inte påverka huruvida en sakprövning skulle göras eller ej utan påverkade endast vilken åtgärd rätten kunde förordna om. Kammarrätten i Jönköping, beslut den 26 augusti 2010 i mål nr 942-10 Förvaltningsrätten hade avskrivit målet från vidare handläggning på grund av att klagandens talan hade förfallit eftersom anbudens giltighetstid hade löpt ut och ingen förlängning hade skett. Det förelåg alltså inte längre några giltiga anbud i upphandlingen. Inledningsvis konstaterar Kammarrätten att den upphandlande myndigheten inte kan avsluta en upphandling genom att teckna kontrakt om det inte längre finns några giltiga anbud. Upphandlingen 5

bedömdes som pågående och kunde till följd därav inte anses ha förfallit och rätten skulle därför göra en prövning i sak. Omständigheten att det inte längre fanns några giltiga anbud fick enligt kammarrätten endast betydelse vid val av åtgärd. Det fanns därför inte skäl att avskriva målet på den grunden att det inte fanns några giltiga anbud i upphandlingen. Målet visades därför åter till förvaltningsrätten för prövning i sak. Konkurrensverkets yttrande i ovanstående mål, den 30 juni 2010, dnr 336/2010 Med anledning av Kammarrättens avgörande i ovanstående mål anmodades Konkurrensverket att yttra sig i frågan om det föreligger skäl att avskriva målet av det skälet att anbudens giltighetstid löpt ut. Konkurrensverket började med att redogöra för tillämpliga lagrum och gjorde sedan en genomgång av tidigare domstolsavgöranden. Konkurrensverket gör bedömningen att det i sig inte föreligger hinder för en prövning när det vid tiden för rättens avgörande inte föreligger några giltiga anbud. Däremot gör de bedömningen att det kan påverka om rätten ska välja att förordna om att upphandlingen måste göras om eller om att den ska rättas. Verket anser att den klagande kan ha ett befogat intresse av att få frågan prövad trots att ett överklagande kan anses ha mist sin aktualitet. Oavsett om rätten gör en prövning i sak eller ej, så kommer konsekvensen bli att upphandlingen måste göras om, vilket kan tala för att en prövning i sak inte är nödvändig. Verket anser att det är en fördel om rätten ändå gör en prövning i sak eftersom den upphandlande myndigheten då kan få utpekat på vilket sätt myndigheten eventuellt har brutit mot LOU, och detta anses vara en sådan omständighet som ligger i anbudsgivarens intresse. Vidare menar verket att när rätten avskriver ett mål så kan myndigheten konstatera att det inte längre finns några giltiga anbud i upphandlingen och har då sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Om rätten däremot har förordnat att upphandlingen ska göras om så kan myndigheten inte avbryta upphandlingen på grund av frånvaron av giltiga anbud, utan har istället att återuppta och fullfölja upphandlingen i enlighet med rättens förordnande. Även detta talar för att anbudsgivaren kan anses ha ett befogat intresse av att målet prövas i sak. Sammanfattningsvis anser verket att en prövning i sak bör ske när en upphandling inte är avslutad. Att det inte föreligger några giltiga anbud är enligt verket en fråga om vilken åtgärd som kan vidtas. 2.2.2 Vilken åtgärd kan rätten förordna om? Om rätten anser att det ska göras en sakprövning så uppkommer frågan om vilken åtgärd som rätten kan förordna om när det inte längre finns några giltiga anbud i upphandlingen. 6

Kammarrätten i Stockholm, dom den 24 augusti 2009 i mål nr 1701-09 och mål nr 1772-09 Kammarrätten ansåg att någon annan åtgärd än att upphandlingen skulle göras om inte kunde komma i fråga när anbudens giltighetstid löpt ut. Kammarrätten i Göteborg, dom den 4 november 2009 i mål nr 3356-09 Karlstads och Hammarö kommuner genomförde en selektiv upphandling av tekniska konsulter för 24 fackområden. Kommunen hade förkastat ett anbud på grund av att anbudet ansågs vara onormalt lågt och Kammarrätten konstaterade att detta beslut stred mot LOU. Det faktumet att anbudens giltighetstid inte hade förlängts medförde däremot att Kammarrätten ansåg sig förhindrad att förordna om rättelse och upphandlingen fick därför göras om. Kammarrätten kom till samma slutsats i mål nr 6708-09. RÅ 2008 not. 26, beslut den 11 februari 2008 i mål nr 2382-06 Regeringsrätten uttalar att Kammarrätten rätteligen överprövat upphandlingen och instämde i Kammarrättens val av åtgärd. Kammarrätten ansåg att hinder inte fanns för att förordna om rättelse trots att anbudens giltighetstid hade löpt ut vid tiden för rättens prövning. Myndigheten hade antagit övriga anbudsgivares anbud och Kammarrätten konstaterade att tilldelningsbeslutet hade kommit dessa anbudsgivare tillhanda långt före anbudens giltighetstid löpt ut och att dessa därför fortfarande fick anses vara giltiga. Det hade heller inte invänts att anbudens giltighetstid gått ut. Kammarrätten ansåg därför att en rättelse i form av att den klagande anbudsgivarens anbud också skulle ingå i anbudsutvärderingen var en möjlig och tillräcklig åtgärd. Regeringsrätten instämde i Kammarrättens bedömning. 2.3 Sakliga skäl för avbrytande En upphandling kan enligt LOU endast avslutas på två sätt; antingen genom avbrytande eller genom kontraktstecknande. 6 I praxis har man uttalat att det strider mot LOU att anta anbud vars giltighetstid har löpt ut 7, vilket medför att enda sättet att avsluta upphandlingen när det inte längre finns några giltiga anbud är att avbryta upphandlingen och att upphandlingen görs om. För att en myndighet ska få avbryta en upphandling krävs sakliga skäl. 6 Konkurrensverkets yttrande den 30 juni 2010, dnr 336/2010, s. 9, p. 36. 7 Kammarrätten i Stockholm mål nr 1701-09 och 1772-09. 7

Kammarrätten i Stockholm, dom den 14 juli 2006 i mål nr 4508-06 I en upphandling meddelades tilldelningsbeslut den 16 maj 2005. Upphandlingen överprövades och länsrätten meddelade dom på rättelse den 20 oktober 2005. Anbudens giltighetstid löpte dock ut den 30 september 2005, alltså före Länsrättens dom. Den 15 maj 2006 togs beslut om att avbryta upphandlingen. Länsrätten konstaterade att det funnits sakliga skäl för avbrytande eftersom det inte funnits några giltiga anbud i upphandlingen. Giltighetstiden för samtliga anbud hade löpt ut redan när länsrättens dom meddelades och därför kunde inte upphandlande enheten inte anses ha försökt undgå Länsrättens dom genom att ha väntat ut att giltighetstiden för anbuden skulle löpa ut. Kammarrätten i Stockholm, dom den 6 november 2007 i mål nr 4890-07 De upphandlande kommunerna hade valt att avbryta en upphandling på grund av att förfrågningsunderlaget behövde ses över. En anbudsgivare överklagade beslutet om avbrytande. Vid tiden för Kammarrättens prövning hävdade kommunerna att de haft sakliga skäl för avbrytande eftersom anbudens giltighetstid hade hunnit gå ut under tiden för Länsrättens prövning. Det fanns inte längre några giltiga anbud att utvärdera på sätt som Länsrätten förordnat. Kammarrätten ansåg att kommunerna haft sakliga skäl för avbrytande med hänvisning till att giltighetstiden för anbuden löpt ut. Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 december 2009 i mål nr 4963-09 Kristianstad kommun hade avbrutit en upphandling på grund av att det inte längre fanns några giltiga anbud. Problemet var att upphandlingen tidigare hade prövats av Länsrätten som hade förordnat om rättelse. Anbudsgivarna var enligt förfrågningsunderlaget bundna av sina anbud till den 14 april 2009 vilket innebar att dessa inte var bindande vid tidpunkten för Länsrättens dom den 5 juni 2009. Anbudsgivarna hade dock den 5 respektive den 8 juni 2009 valt att förlänga anbudstiden för sina anbud. Den 9 juni 2009 tog kommunen beslutet att avbryta upphandlingen. Domstolen fann att kommunen inte hade haft sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen och hade därför att återuppta upphandlingen och slutföra den i enlighet med Länsrättens dom den 5 juni 2009. Eftersom anbudsgivarna hade förlängt sina anbud fick dessa anses som giltiga i upphandlingen. Om kommunen skulle ansetts ha haft sakliga skäl för avbrytande skulle det innebära en valfrihet för kommunen huruvida de ville följa Länsrättens dom eller ej. Fråga uppkommer också om förlängning av anbud kan ske ensidigt från anbudsgivarnas sida eller om det krävs samtycke från myndigheten, något som ska behandlas nedan. 8

2.4 Förlängning av anbudens giltighetstid Eftersom en upphandling enligt LOU avslutas antingen genom kontraktstecknande eller avbrytande, så måste myndigheten, om anbudens giltighetstid riskerar att löpa ut innan kontrakt kan tecknas, antingen avbryta upphandlingen eller lämna en förfrågan till anbudsgivarna om förlängning av anbudens giltighetstid. Det finns inga hinder för en myndighet att tillfråga anbudsgivarna om en förlängning av anbudens giltighetstid utan det har av dåvarande Regeringsrätten ansetts vara en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna 8. Myndigheten har, även vad avser förlängning av anbudens giltighetstid, att iaktta de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU, och då främst likabehandlingsprincipen. 2.4.1 Måste samtliga anbudsgivare tillfrågas om förlängning av anbudens giltighetstid? Kammarrätten i Göteborg, dom den 22 juni 2006 i mål nr 3489-06 Giltighetstiden för anbuden löpte ut den 30 november 2005 enligt förfrågningsunderlaget. Den 28 april 2006 fattade den upphandlande myndigheten tilldelningsbeslut. Det hade inte gjorts någon förfrågan om förlängning av giltighetstiden till samtliga kvalificerade anbudsgivare och rätten ansåg därför att ett tilldelningsbeslut fattats utan att det funnits några bindande anbud att anta. Detta medförde att tilldelningsbeslutet var att anse som en otillåten direktupphandling. Kammarrätten i Stockholm, dom den 24 mars 2009 i mål nr. 1701-09 och mål nr 1772-09 Fråga uppkom om anbudens giltighetstid innebar hinder för den upphandlande myndigheten att anta anbud i upphandlingen. Kammarrätten konstaterade inledningsvis att upphandlingen inte nödvändigtvis måste avbrytas på grund av den omständigheten att giltighetstiden för anbuden enligt förfrågningsunderlaget har löpt ut, utan konstaterade att den upphandlande myndigheten enligt rättspraxis har möjlighet att vända sig till anbudsgivarna med en förfrågan om förlängning av giltighetstiden. Det ansågs dock inte vara klarlagt om en sådan förfrågan måste ske till samtliga anbudsgivare eller om det räcker att vända sig till den eller de som kommer i fråga för kontrakt. Kammarrätten konstaterar att en giltig förlängning inte kan anses ha kommit till stånd om den upphandlande myndigheten endast vänder sig till den anbudsgivare som myndigheten enligt sitt tilldelningsbeslut avser att anta som leverantör. 8 RÅ 2008 not. 26. 9

Kammarrätten i Sundsvall, dom den 1 mars 2012 i mål nr 2427-11 Kammarrätten uttalar att den upphandlande myndigheten har en skyldig att kontakta samtliga anbudsgivare vid en förlängning av anbudens giltighetstid som sker före det att tilldelningsbeslut meddelats, annars bryter den mot likabehandlingsprincipen. Detta gäller särskilt för anbudsgivare vars anbud förkastats på felaktiga grunder då dessa inte ska berövas sin möjlighet att fortsätta delta i upphandlingen. Kammarrätten i Stockholm, dom den 22 november 2011 i mål nr 4625-11 Anbudens giltighetstid löpte enligt förfrågningsunderlaget ut den 30 december 2010. Den 26 april 2011 meddelade Kammarrätten dom på rättelse av upphandlingen på så sätt att en anbudsgivares anbud skulle uteslutas ur upphandlingen. Den 14 juni 2011 meddelades tilldelningsbeslut i enlighet med Kammarrättens dom med hänvisning till att de antagna bolagen lämnat besked om att de stod kvar vid sina anbud. Anbudsgivaren som i den nya utvärderingen uteslöts begärde överprövning av beslutet på grund av att det inte kunde anses föreligga några giltiga anbud vid tiden för tilldelningsbeslutet. Den klagande anbudsgivaren hade inte heller fått förfrågan om att förlänga sitt anbud. Kammarrätten ansåg att det inte var visat att de antagna anbudens giltighetstid hade förlängts, vilket medförde att det vid tiden för tilldelningsbeslutet inte förelåg några giltiga anbud. Kammarrätten uttalar också att med tanke på att nu klagande anbudsgivare inte haft möjlighet att bevaka sina intressen i den process som ledde till att dennes anbud uteslöts, så borde upphandlande myndighet även ha tillfrågat denne om förlängning av anbudets giltighetstid. 2.4.2 Måste samtliga anbudsgivare acceptera förlängning av anbudens giltighetstid? Kammarrätten i Göteborg, dom den 26 januari 2005 i mål nr 6802-04 I förfrågningsunderlaget angavs att anbuden skulle vara bindande till den 21 oktober 2004. Tilldelningsbeslut meddelades den 14 november 2004. Den upphandlande myndigheten hade inte skickat förfrågan om att förlänga anbudens giltighetstid till samtliga anbudsgivare. Kammarrätten ansåg att eftersom inte samtliga anbudsgivare gått med på att förlänga giltighetstiden hade inte den upphandlande myndigheten haft rätt att tilldela kontrakt. 10

Kammarrätten i Göteborg, dom den 22 juni 2006 i mål nr 3489-06 Länsrätten uttalar, i vilket Kammarrätten senare instämde, att för att en förlängning ska få ske så måste myndigheten vända sig till samtliga kvalificerade anbudsgivare med förfrågan om att förlänga giltighetstiden för anbuden. Upphandlande myndighet kan inte tilldela kontrakt utan infordrande av bindande skriftliga anbud från samtliga kvalificerade anbudsgivare. Uttalandet kan tolkas som att det krävs att samtliga kvalificerade anbudsgivare måste medge till förlängning av anbudens giltighetstid. Kammarrätten i Stockholm, beslut den 30 november 2009 i mål nr 4488-09, 4512-09 och 4513-09 Kammarrätten ansåg att en förlängning av anbudens giltighetstid efter tilldelningsbeslutet inte skett i enlighet med principerna i 1 kap. 9 LOU eftersom inte samtliga anbudsgivare accepterat en sådan förlängning. Kammarrätten i Göteborg, dom den 21 januari 2010 i mål nr 4278-09 Enligt förfrågningsunderlaget var anbudens giltighetstid bestämd till den 3 juni 2009. Tilldelningsbeslut i upphandlingen meddelades den 14 mars 2009. Den klagande anbudsgivaren medgav inte förlängning av giltighetstiden för sitt anbud. Länsrätten ansåg, i vars bedömning Kammarrätten instämde, att om de vinnande anbudsgivarna medgett förlängning av giltighetstiden av sina anbud så är den upphandlande myndigheten oförhindrad att avsluta upphandlingen. Att inte alla anbudsgivare medgett förlängning medförde inte en annan bedömning. Länsrätten motiverade detta utifrån att en anbudsgivare inte ska kunna framkalla att upphandlingen ska göras om genom att inte acceptera förlängning av sitt anbud. Kammarrätten i Jönköping, dom den 28 oktober 2010 i mål nr 1798-10 En anbudsgivare överklagade tilldelningsbeslutet i en upphandling avseende el- och teleentreprenader inom Vetlanda kommun. I förfrågningsunderlaget angavs att anbudet skulle vara bindande till och med den 1 april 2010 och om upphandlingen blev föremål för överprövning förlängdes inkomna giltighetstid fram till dess avtal kunde tecknas, dock högst fyra månader efter angiven giltighetstid (alltså 1 augusti 2010). Under tiden för överprövningen löpte anbudens giltighetstid ut och den upphandlande myndigheten tillfrågade anbudsgivarna om de önskade förlänga anbudens giltighetstid. Den klagande anbudsgivaren medgav inte en sådan förlängning och meddelade att deras anbud upphörde den 1 augusti 2010. Anbudsgivaren menade därför att upphandlingen måste göras om eftersom 11

det saknades giltiga anbud i upphandlingen. Kammarrätten ansåg att det faktum att anbudens giltighetstid löpt ut inte medförde hinder för att den pågående överprövningsprocessen fullföljdes. Skulle anbudsgivarens invändning bifallas skulle det kunna medföra att en korrekt upphandling måste göras. Det skulle nämligen innebära att en förlorande anbudsgivare genom att ansöka om överprövning och sedan invänta att giltighetstiden för anbuden löper ut och sedan inte medge förlängning, på så sätt skulle kunna framkalla grund för att upphandlingen ska göras om, oavsett rättens bedömning i frågan för överprövningen. Att en anbudsgivare inte medgett förlängning som sker efter tilldelningsbeslutet kunde alltså inte anses medföra att upphandlingen måste göras om på grund av att det inte längre fanns giltiga anbud i upphandlingen. Kammarrätten i Stockholm, dom den 5 juli 2011 i mål nr 2058-11 Den upphandlande myndigheten hade innan anbudens giltighetstid löpte ut enligt förfrågningsunderlaget, skickat ut en förfrågan till samtliga kvalificerade anbudsgivare om förlängning av anbudens giltighetstid. Samtliga anbudsgivare medgav förlängning förutom den som ansökt om överprövning. Kammarrätten uttalar att bestämmelsen i 9 kap. 11 LOU avseende anbudens giltighetstid fyller sin främsta funktion fram tills att tilldelningsbeslut meddelas. Den konkurrensuppsökande fasen är förbi när tilldelningsbeslutet meddelats och den omständigheten att en förlorande anbudsgivare inte accepterar en förlängning kan i det skedet inte medföra att upphandlingen måste göras om. Återigen konstateras att en förlorande anbudsgivare genom att inte medge förlängning, inte ska kunna framkalla att en korrekt genomförd upphandling måste göras om. 2.4.3 Kan en anbudsgivare ensidigt förlänga giltighetstiden för sitt anbud? Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 december 2009 i mål nr 4963-09 Anbudsgivarna hade i fallet valt att förlänga giltighetstiden för sina anbud utan föregående förfrågan från upphandlande myndighet. Förlängningen skedde efter att anbudens giltighetstid enligt förfrågningsunderlaget hade passerat och efter att Länsrätten meddelat dom på rättelse av upphandlingen. Myndigheten valde sedan att avbryta upphandlingen och det var detta beslut som Länsrätten nu hade att pröva. Länsrätten, i vars bedömning Kammarrätten senare instämde, ansåg att det funnits bindande anbud i upphandlingen som kunde utvärderas av kommunen och därför ansågs inte kommunen ha haft sakliga skäl för avbrytandet. Att förlängningen av anbudens giltighetstid hade skett efter att dess giltighetstid löpt ut och efter Länsrättens dom på rättelse medförde inte en annan bedömning. Inte heller den omständigheten att anbuden inte varit bindande under en period av 12

nästan en månad kunde anses medföra att Länsrätten kunde göra en annan bedömning. Kammarrätten i Göteborg, dom den 9 december 2011 i mål nr 6132-11 Örebro kommun hade avbrutit en upphandling med hänvisning till att det inte förelåg några giltiga anbud i upphandlingen. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbuden vara giltiga till den 30 april 2011. Den 14 februari 2011 meddelade Förvaltningsrätten dom på rättelse, som vann laga kraft. Anbudsgivaren förlängde giltighetstiden för sitt anbud till den 10 maj 2011. Den 3 maj 2011 meddelades ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen. Kommunen hade sedan avbrutit upphandlingen på grund av att anbudens giltighetstid gått ut. Kammarrätten konstaterar att det krävs ett ömsesidigt erkännande för att förlängning av anbudens giltighetstid ska kunna ske. Detta motiveras av att det inte bara är anbudsgivarens bundenhet som regleras av ett anbuds giltighet utan att det även har effekt på den upphandlande myndighetens bundenhet. Genom att kommunen hade meddelat tilldelningsbeslut så ansågs den ha accepterat att giltighetstiden för anbudet förlängts till i vart fall den 3 maj 2011. Det ansågs alltså ha funnits ett giltigt anbud vid tiden för tilldelningsbeslutet. Efter denna tidpunkt krävs dock, enligt Kammarrätten, att ett nytt ömsesidigt samtycke för förlängning föreligger för att ett giltigt anbud utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv ska anses föreligga. Eftersom ett sådant medgivande inte fanns hade kommunen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. 2.4.4 Talerätt Högsta förvaltningsdomstolen, beslut den 14 juni 2011 i mål nr 7311-10 Domstolen slog fast att en anbudsgivare som efter att tilldelningsbeslut meddelats inte medger förlängning av sitt anbud inte kan ges någon talerätt utan ska anses ha avstått från fortsatt deltagande i upphandlingen. Överklagandet avslogs därför. 2.4.5 Kan en förlängning av anbudens giltighetstid anses utgöra en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget? Fråga har också uppkommit om en förlängning av anbudens giltighetstid är att anse som en sådan väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som inte är tillåten och som därför medför att upphandlingen måste göras om. Det kan nämligen tänkas att förlängningen är så väl tilltagen att den 13

förändrar förutsättningarna för upphandlingen och därför är att anse som en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. 9 Kammarrätten i Stockholm, dom den 5 juli 2011 i mål nr 2058-11 Fråga var om en förlängning av anbudens giltighetstid efter att tilldelningsbeslut meddelats, var att anse som en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget och om den upphandlande myndigheten genom förlängningen därför hade handlat i strid med principerna i 1 kap. 9 LOU eftersom samtliga anbudsgivare inte accepterat en förlängning. Kammarrätten konstaterade att eftersom det angetts redan i förfrågningsunderlaget att en förlängning skulle kunna komma att ske så kunde det inte anses vara en sådan väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som medför att upphandlingen måste göras om. Kammarrätten ansåg att bestämmelsen i 9 kap. 11 LOU avseende anbudens giltighetstid fyller sin främsta funktion fram tills att tilldelningsbeslutet meddelats. Den konkurrensuppsökande fasen är förbi när tilldelningsbeslut meddelats och den omständigheten att en förlorande anbudsgivare inte accepterar en förlängning kan i det skedet inte medföra att upphandlingen måste göras om. En förlorande anbudsgivare ska inte genom att inte medge förlängning kunna framkalla att en korrekt genomförd upphandling måste göras om. 9 Rosén, Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling. En kommentar (1 juli 2012), kommentaren till 9 kap. 11. 14

3 ANALYS Inledningsvis kan konstateras att anbudens giltighetstid kan ställa till större problem än vad man vid en första anblick kan tro. Det ska redan i förfrågningsunderlaget anges hur länge en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Detta kan ses som självklart eftersom det finns få leverantörer som ur framför allt ett ekonomiskt hänseende skulle vara beredda att vara bundna av sina anbud på obestämd tid. En sådan ordning skulle medföra att leverantörerna blev tvungna att sätta ett högre pris vid utformningen av sina anbud för att på så sätt försäkra sig mot eventuella prisfluktuationer och förändringar i omkostnader. 3.1 Ska rätten göra en sakprövning och vilken åtgärd kan rätten förordna om? Av ovanstående utredning framgår att det kan bli problematiskt när det inte längre finns några giltiga anbud i upphandlingen, något som inte är ovanligt när en upphandling är föremål för överprövning i mer än en instans eller som av andra skäl drar ut på tiden. För det första har frågan behandlats huruvida rätten ska göra en sakprövning eller ej när det inte längre föreligger några giltiga anbud. För det andra har behandlats vilken åtgärd rätten kan vidta efter att den gjort en prövning i sak. I praxis har frånvaron av giltiga anbud i vissa fall inneburit att domstolen inte gjort någon prövning i sak och avskrivit målet på grund av att anbudsgivarens intresse i saken har ansetts vara förfallen. I andra fall har domstolen gjort en sakprövning och frånvaron av giltiga anbud har istället ansetts påverka val av åtgärd. Konkurrensverket rekommenderar i sitt yttrande 10 att domstolen bör göra en prövning i sak eftersom detta kan anses ha många fördelar. Anbudsgivaren kan indirekt ha ett intresse av att få upphandlingen prövad även om rättens dom inte kan medföra rättelse utan endast att upphandlingen ska göras om. Genom att rätten gör en prövning i sak signaleras till myndigheten om något fel begåtts i upphandlingen, vilket säkerställer att detta fel inte upprepas när upphandlingen görs om. En prövning i sak medför också att myndigheten inte kan avbryta upphandlingen med hänvisning till att det inte finna några giltiga anbud, utan måste efter rättens prövning göra om upphandlingen. Även dessa faktorer kan anses ligga i anbudsgivarens intresse och ändamålet med klagandens talan kan därför inte anses ha upphört som i så fall medför att målet ska avskrivas. 10 Konkurrensverkets yttrande den 30 juni 2010, dnr 336/2010. 15

I fallet gick Kammarrätten på Konkurrensverkets linje och återförvisade målet till Förvaltningsrätten för prövning i sak. Det är möjligt att detta avgörande kommer att medföra att domstolarna fortsättningsvis inte avskriver målen utan gör en prövning i sak även om det inte längre finns några giltiga anbud, något som skulle vara en önskvärd effekt av avgörandet. Vad avser val av åtgärd i upphandlingar där det inte längre finns några giltiga anbud så har utredningen visat att det inte ansetts vara möjligt att förordna om rättelse eftersom en myndighet inte kan anta ett anbud som löpt ut. 3.2 Har myndigheten rätt att avbryta en upphandling på grund av att det inte längre finns några giltiga anbud? Det har även framgått att den upphandlande myndigheten enligt praxis har ansetts ha sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen när det inte längre finns några giltiga anbud. Detta har tydligen ansetts vara sakliga skäl även om den ursprungliga grunden för avbrytande var en annan, exempelvis att man var tvungen att se över förfrågningsunderlaget. 11 En myndighet har dock möjlighet att avbryta en upphandling under hela upphandlingsprocessen, 12 vilket kan motivera Kammarrättens bedömning. Å andra sidan blir det då Kammarrätten som första instans som har att pröva om det funnits sakliga skäl för ett nytt avbrytandebeslut. Det tycks alltså som att en anbudsgivares överprövning av ett avbrytandebeslut kan riskera att framkalla sakliga skäl för ett nytt avbrytandebeslut, särskilt eftersom det är myndigheten som tar beslut om huruvida en förfrågan om förlängning av anbudens giltighetstid ska ske eller inte. Men om det finns en dom på att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse av en upphandling så kan myndigheten inte invänta att anbudens giltighetstid löper ut och därefter avbryta upphandlingen med hänvisning till att sakliga skäl skulle föreligga. En sådan valfrihet för den upphandlande myndigheten att vidta rättelse eller ej har i praxis inte ansetts vara tillåten. Detta är ytterligare ett argument för att domstolen ska göra en prövning i sak eftersom myndigheten då har en skyldighet att återuppta upphandlingen. Det förutsätts dock att det finns giltiga anbud i upphandlingen för att en myndighet ska kunna vidta den rättelse som rätten förordnat om. Frågan uppkommer då om en anbudsgivare ensidigt kan förlänga anbudets giltighetstid, vilket behandlas nedan. 11 Se Kammarrätten i Stockholm, mål nr. 4890-07. 12 Gertéll, Nya lagen om offentlig upphandling en handbok, s. 144. 16

Av utredningen har det inte framgått om det är tillåtet för myndigheten att vänta med att fatta beslut om tilldelning och invänta att anbudens giltighetstid löper ut och på så sätt framkalla sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Det framgår nämligen inte av praxis om huruvida det för att sakliga skäl för avbrytande på grund av att anbudens giltighetstid gått ut, krävs att myndigheten inte får ha haft del i att anbudens giltighetstid löpt ut. Det tycks inte heller åligga myndigheten en skyldighet att skicka förfrågan om förlängning av anbudens giltighetstid när anbuden riskerar att löpa ut innan tilldelningsbeslut har fattats. Något som bekräftas av Kammarrätten i Stockholm i mål nr 4890-07 som kommenterats i utredningen med anledning av sakliga skäl för avbrytande. Kammarrätten menar att skyldigheten inte finns eftersom det inte finns någon bestämmelse om det, och det kan inte heller inrymmas i vad som kan anses vara affärsmässigt. 3.3 Har en myndighet möjlighet att förlänga anbudens giltighetstid? För att undvika att anbudens giltighetstid löper ut finns det möjlighet för myndigheten att lämna förfrågan till anbudsgivarna om en förlängning av anbudens giltighetstid. Det finns inga hinder för en myndighet att skicka en förfrågan om att förlänga anbudens giltighetstid utan det har ansetts vara en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Men för att en förlängning av anbudens giltighetstid ska anses giltig måste principerna i 1 kap. 9 LOU iakttas. Det har i praxis inneburit att om förlängning av anbudens giltighetstid sker innan första tilldelningsbeslutet så måste samtliga anbudsgivare acceptera förlängningen för att principen om likabehandling ska uppfyllas. 13 Om en av anbudsgivarna då inte medger förlängning innebär detta att upphandlingen måste göras om eftersom den strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. 3.3.1 Måste samtliga anbudsgivare tillfrågas om förlängning av anbudens giltighetstid? Vad avser om myndigheten är skyldig att tillfråga samtliga anbudsgivare om en förlängning av anbudens giltighetstid ska först noteras att Kammarrätten i mål nr 3489-06 hänvisar till att samtliga kvalificerade anbudsgivare ska tillfrågas. I övriga mål hänvisas dock till att samtliga anbudsgivare ska tillfrågas. Detta bekräftas framför allt av Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2427-11 där Kammarrätten noterar att även en anbudsgivare vars anbud har förkastats kan ha intresse av att få fortsätta att delta i upphandlingen. Synsättet bekräftas av Kammarrätten i Stockholm i mål nr 4625-11. 13 Jfr Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2427-11. 17