Kreditsäkerhet i lagrad olja

Juridiska institutionen Höstterminen 2012 Examensarbete i civilrätt, särskilt sakrätt 30 högskolepoäng Kreditsäkerhet i lagrad olja Utmaningar och möjligheter med flytande förmögenhetsmassa som säkerhet Författare: Sabina Börjesson Handledare: Professor Laila Zackariasson

Förord Det är med stolthet, glädje och viss separationsångest som jag nu lämnar ifrån mig min sista produkt på juristprogrammet i Uppsala. Under fem och ett halvt år har Uppsala och juridiska institutionen varit mitt hem och min arbetsplats. Jag kan ärligt säga att jag känner mig mycket väl förberedd inför nästa steg i min karriär. Arbetet med denna uppsats har varit utmanande, men samtidigt utvecklande. Jag har min praktikplats, Roschier Advokatbyrå AB, att tacka för trevliga luncher, roliga event, men framförallt för den struktur som arbetet med uppsatsen fått. Min handledare, Laila Zackariasson, är också värd ett stort tack för diskussioner, systematisering och stöd. För korrekturläsning går ett enormt tack ut till Philip Forsberg, som sett fel i systematiken jag haft svårt att hitta, och till min mamma, som alltid velat sätta sig in i krångliga juridiska texter och på vägen blivit en fena på juridisk svenska. Slutligen vill jag tacka min pappa, som alltid stöttat och hade varit otroligt stolt, men som dessvärre inte finns med mig längre. Stockholm, 8 december 2012

Innehållsförteckning Förkortningar 1 1 Inledning 2 1.1 Bakgrund 2 1.2 Problemformulering och frågeställning 3 1.3 Syfte 3 1.4 Metod 4 1.5 Avgränsning 4 1.6 Fortsatt disposition 5 2 Pantsättning och lagrad olja en utgångspunkt för uppsatsen 6 2.1 Pantsättning 6 2.2 Pantsättning som säkerhet vid kreditgivning 7 2.3 Lagrad olja - definitioner 7 2.3.1 Lös egendom 7 2.3.2 Lösöre 8 2.3.3 Fungibel egendom 8 2.4 Krav vid pantsättning av lösöre 8 2.5 Säkerhetsöverlåtelse genom registrering enligt lösöreköpslagen som komplement till pantsättning 10 3 Traditionsprincipen och pantsättarens rådighet över panten 12 3.1 Traditionsprincipen 12 3.1.1 Besittningsbegreppet 12 3.1.2 Traditionsprincipens funktion 13 3.1.3 Traditionsprincipens ställning i svensk rätt 15 3.2 Högsta domstolens rättsutveckling 16 3.2.1 Tidig praxis Förflyttning av förfogandemöjligheten och synlighet för tredje man 16 3.2.2 Praxis i utveckling Besittningsförändring, rådighetsavskärande och uppdrag 18 3.2.2.1 Rådighetsavskärande, faktisk och rättslig förfogandemöjlighet 18 3.2.2.2 Besittningsförändring eller förfogandemöjlighet? 19 3.2.2.3 Förfoga enligt uppdrag för annans räkning 19 3.2.3 Konsekvenser av det sakrättsliga momentets återgång 21 3.2.3.1 Misstagsutlämning 21 3.2.3.2 Avsiktens betydelse 23 3.2.4 Gemensam representant och frånhändande av rådigheten 23 3.2.4.1 Vitalafallet 24 3.2.4.2 Vitala-prejudikatets betydelse i senare rättsfall 25 3.3 Spretande praxis ett försök till generalisering 27 3.3.1 Avskuren rättslig rådighet 27 3.3.2 Handlande på uppdrag av pantsättaren 30 3.4 Slutsats de lege ferenda 31

4 Specialitetsprincipen och disposition av överskjutande värde 32 4.1 Grundläggande om specialitetsprincipen och specialitetsproblem 32 4.1.1 Specialitetsprincipens funktion 33 4.1.2 Individualiserat 33 4.1.2.1 Allmänt om individualisering vid pantsättning 33 4.1.2.2 Generiskt bestämd egendom 34 4.1.2.3 Pantsättning av generiskt bestämd egendom individualiseringsproblem? 34 4.1.3 Identifierbar 35 4.1.3.1 Allmänt om identifikation 35 4.1.3.2 Redovisningslagen som komplement till identifikation 36 4.1.3.3 Surrogation 39 4.1.4 Sammanfattande kommentarer 41 4.2 Faktiskt disponerat 41 4.2.1 Insättning och sammanblandning 42 4.2.1.1 Sammanblandning med tredje mans egendom eller pant 42 4.2.1.2 Sammanblandning med pantsättarens icke pantsatta egendom 43 4.2.2 Uttag ur panten och principen om lägsta saldot 45 4.2.3 Kan brist läkas genom att panten fylls på? 47 4.3 Dispositionsrätt 48 4.3.1 Rätt att disponera och sakrättsligt skydd 49 4.3.2 Håstads staketmetod 50 4.4 Praktiska tillämpningsområden 52 4.5 Sammanfattande kommentarer 54 5 Sammanfattande analys 56 5.1 Borrowing base 56 5.1.1 Borrowing base och pantsättarens rådighet 56 5.1.2 Borrowing base och avskiljande 57 5.2 Amortering 57 5.2.1 Amortering och pantsättarens rådighet 57 5.2.2 Dispositionsrätt per automatik 58 5.3 Pantsättarens rådighet och disposition av överskjutande värde 59 6 Avslutande anmärkningar 61 Källförteckning 62

Förkortningar 1936 års pantsättningslag Lag (1936:88) om pantsättning av egendom som innehaves av tredje man a.a a.st. Anfört arbete Anfört ställe f. och följande sida ff. FHL och följande sidor Lag (2008:990) om företagshypotek FRL Förmånsrättslag (1970:979) HB Handelsbalk (1736:1232) HD Högsta Domstolen JB Jordabalk (1970:994) KL Konkurslag (1987:672) LkL NJA RedovL Lag (1845:5 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva Nytt juridiskt arkiv Lag (1944:181) om redovisningsmedel s. sida 1

1 Inledning Flexibilitet och sakrättsliga principer är två ord som kanske inte passar i samma mening. Men lagrad olja 1, eller annan flytande förmögenhetsmassa, har vissa egenskaper som gör att sedvanliga sakrättsliga principer måste tillämpas på ett något annorlunda sätt. Däremot får inte tillämpningen bli så anpassad att principerna förlorar sina syften. I gränslandet mellan sakrättsligt skydd och ett oskyddat obligationsrättsligt anspråk är avvägningarna svåra men samtidigt otroligt viktiga. I det praktiska rättslivet är behovet av sakrättsligt skyddade anspråk så stort att det ibland leder till övertydlighet och försiktighet vid utformningen av låneavtal och pantsättningsavtal. 1.1 Bakgrund Kreditgivningens roll i dagens ekonomi är mycket stor och hjälper såväl juridiska som fysiska personer att bland annat investera och producera. Funktionen som flyttar kapital från en kreditgivare till en kredittagare kallas kreditmarknad. Dagens svenska kreditmarknad ser annorlunda ut mot vad den gjorde för 30 år sedan. Kreditmarknaden har avreglerats, utsatts för en finanskris i början av 1990-talet, fått ny reglering i finanskrisens spår, utsatts för en ny finanskris som vi år 2012 ännu inte har sett alla verkningar av. 2 Kort sagt, kreditmarknaden är under ständig förändring. En slutsats som inte är svår att dra är att ju ostadigare kreditmarknaden är, desto tryggare säkerheter kommer kreditgivarna att kräva. Det är dock inte bara på kreditmarknaden som vi kan se en förändring, även domstolspraxis har förändrats mycket under en längre period. Förändringen kan också kopplas till det svenska praktiska rättslivet har blivit alltmer influerat av utländska rättsordningars lösningar vilket ställer stora krav på såväl lagstiftare som rättstillämpare. Något som har kommit att diskuteras av praktiker den senaste tiden är hur en kreditgivare kan använda olja som säkerhet, eller rättare sagt vad som krävs av en kredittagare för att 1 Med olja avses i denna uppsats råolja. 2 Lennander, Kredit och säkerhet, s. 11 f. 2

hans 3 lagrade olja ska kunna användas som säkerhet vid kreditgivning. Osäkerheten kring hur avtal ska utformas har lett till en återhållsamhet bland praktiker. 1.2 Problemformulering och frågeställning Det finns många varor som är mycket värdefulla som handelsvara eller råvara, exempelvis olja. Däremot finns det omständigheter som gör att varan inte är lika värdefull som pant, exempelvis om varan inte bedöms vara tillräckligt säker för kreditgivaren eller om förfarandet för att kreditsäkra med den egendomen är komplicerat. En sakrättsligt giltig pantsättning, som är en av de bästa säkerheterna i svensk rätt, kräver en stor uppoffring av pantsättaren. Samtidigt utgör pantsättning en mycket bra säkerhet för kreditgivaren. Det finns tendenser som tyder på att kraven för en pantsättning har blivit lägre. Samtidigt har kreditmarknaden varit mycket turbulent de senaste fem åren. Även om olja är en värdefull handelsvara eller råvara, finns det vissa förutsättningar för pantsättning som gör att egendomen inte är lämpad att användas som pant. För behandlandet av problemformuleringen ska ett antal frågor utgöra grunden för analysen, nämligen (i) hur flexibla traditionsprincipen och specialitetsprincipen är, (ii) vilka utmaningar pantsättaren möter om panten ska bestå av lagrad olja, (iii) vilka möjligheter pantsättaren möter om panten ska bestå av lagrad olja och slutligen (iv) huruvida lagrad olja är en lämplig egendom att pantsätta. 1.3 Syfte Syftet med denna uppsats är att utifrån problemformuleringen presentera, diskutera och analysera traditionsprincipens och specialitetsprincipens tillämpning och flexibilitet gällande fungibel egendom. Syftet är vidare att koppla teoretisk juridik till det praktiska rättslivet genom att låta praktiska problem inspirera ämnesval och frågeställningar samtidigt som den teoretiska genomgången kopplas till praktiska situationer. Uppsatsen är tänkt att kunna läsas av såväl teoretiker som praktiker, men tyngdpunkten ligger ändå på 3 Genomgående används manligt pronomen men det kan även vara en kvinna som avses. Valet har inte påverkats av någon djupare analys eller värdering utan valts av enkelhetsskäl. 3

det teoretiska planet. De praktiska situationerna är dock grunden för den gemensamma analysen av principernas tillämplighet. Analysen syftar till att ta ett bredare grepp om det sakrättsliga skyddet vid flytande förmögenhetsmassa. Även om uppsatsen behandlar lagrad olja, är det snarast en exemplifiering av all typ av fungibel egendom. 1.4 Metod Vid författandet av denna uppsats har en traditionell rättsdogmatisk metod använts, vilken innebär att de sedvanliga rättskällorna lagtext, förarbeten, domstolspraxis och doktrin utgör grunden för att utreda hur gällande rätt ser ut, har förändrats och kan komma att förändras. Eftersom uppsatsen behandlar traditionsprincipen och specialitetsprincipen, vilka främst utvecklats i praxis och doktrin, har dessa rättskällor använts flitigast. På de ställen där det varit möjligt har lagtext och förarbeten istället utgjort de främsta rättskällorna. Vid tolkningen och tillämpningen av valda rättskällor har ändamålen med principerna utgjort grundläggande tolkningsdata, det vill säga en teleologisk tolkningsmetod. 1.5 Avgränsning Uppsatsens ämne, säkerhet i lagrad olja, skulle kunna behandlas utifrån lag (2008:990) om företagshypotek (FHL), eftersom det rör sig om lös egendom som finns i verksamheten (FHL 2:1). Det ligger dock utanför uppsatsens syfte att behandla denna lag. FHL har utelämnats från ytterligare analys dels eftersom handpant är en bättre säkerhet enligt förmånsrättslagen (1970:979) (FRL), dels eftersom företagshypotek generellt är en sämre säkerhet för kreditgivaren. Den egendom som ligger till grund för företagshypoteket kan omsättas, vilket leder till att säkerheten inte är helt tryggad. 4 Även utrymmesskäl ligger till grund för denna avgränsning, eftersom en del av uppsatsens syfte är att göra en fördjupad analys av traditionsprincipen. 4 Lennander, Kredit och säkerhet, s. 17. 4

Vad gäller sakrättsliga momentet underställs enbart tradition och registrering enligt lag (1845:5 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva djupare analys. Denuntiation till tredje man som har egendomen i sin besittning används dock i vissa delar för att kunna analysera traditionsprincipens tillämpning. Anledningen till att denuntiation som sakrättsligt moment inte kommer att analyseras är att en del av uppsatsens syfte är att undersöka hur mycket omedelbar rådighet pantsättaren kan ha till panten utan att det sakrättsliga skyddet går förlorat. Några diskussioner som förs i uppsatsen aktualiserar återvinningsaspekter, särskilt fall där säkerheten ställs löpande. Trots detta komma återvinning inte att behandlas i denna uppsats. Återvinningsinstitutet ligger nämligen utanför uppsatsens syfte att utreda, men läsaren bör vara införstådd i att det kan orsaka problem. Behandlingen av uppsatsens ämne sker enbart utifrån svensk rätt och även om det finns intressanta komparativa aspekter kommer inget av detta att behandlas i uppsatsen. 5 1.6 Fortsatt disposition Uppsatsen består av två huvudsakliga utredande delar som behandlar traditionsprincipen respektive specialitetsprincipen. Grundläggande information för båda delarna presenteras i kapitel 2, Pantsättning och lagrad olja en utgångspunkt för uppsatsen. Kapitlet tjänar som utgångspunkt genom att presentera information som är relevant för förståelsen av analyserna i uppsatsen. Därefter följer kapitel 3, Traditionsprincipen och pantsättarens rådighet över panten, som är uppsatsens första utredande del. Här analyseras traditionsprincipen i såväl historiskt, gällande som framåtblickande perspektiv. Kapitel 4, Specialitetsprincipen och disposition över överskjutande värde, är uppsatsens andra utredande del. Här analyseras specialitetsprincipen utifrån två hypotetiska frågeställningar, vad händer om pantsättaren faktiskt disponerar över panten eller det överskjutande värdet och vad händer om pantsättaren har rätt att disponera över panten eller det överskjutande värdet? Kapitel 5, Sammanfattande analys, sammanlänkar de två utredande delarna i en praktiskt inriktad analys. I kapitel 6, Avslutande anmärkningar, presenteras några slutliga kommentarer i förhållande till det övergripande syftet med uppsatsen. 5 En särskilt intressant aspekt är hur skillnaden mellan avtalsprincipen och traditionsprincipen påverkar handeln mellan olika länder. 5

2 Pantsättning och lagrad olja en utgångspunkt för uppsatsen Detta kapitel kommer att behandla allmänna frågor och tjäna som en utgångspunkt för den fortsatta framställningen. Syftet är att ge läsaren en grundläggande förståelse för pantsättning och varför det används som kreditsäkring. Dessutom syftar kapitlet till att klargöra några fundamentala frågor som är av vikt för läsaren att ha med sig genom hela uppsatsen. Inledningsvis behandlas pantsättning och dess funktion på kreditmarknaden. Därefter definieras lagrad olja enligt för uppsatsen relevanta juridiska begrepp. Slutligen diskuteras säkerhetsöverlåtelse som komplement till pantsättning. 2.1 Pantsättning Pantsättning innebär att panthavaren får egendom till ett visst värde, panten, för täckande av den kredit som lämnats pantsättaren. Trots pantsättningen behåller pantsättaren äganderätten till panten. Därmed har pantsättaren alltid rätt att överlåta egendomen till tredje man, dock med belastningen att egendomen är pantsatt. Pantsättaren behåller också rätten till sekundärpantsättning i övervärde. 6 Syftet med pantsättning är således en kreditsäkring med kvarhållen äganderätt för pantsättaren. Om skulden inte regleras kan panthavaren realisera panten för att slutligt reglera skulden. Panten fyller vissa grundläggande funktioner, mot gäldenären, mot utomstående och mot gäldenärens andra borgenärer. Den första funktionen, mot gäldenären, är den påtryckning som pantsättningen innebär. Om inte gäldenären betalar går han förlustig panten med undantag för övervärde som ska redovisas till pantsättaren (se 10:2 HB). Den andra funktionen, mot utomstående, är skyddet mot att gäldenären företar en annan disposition med egendomen. Den tredje funktionen, mot gäldenärens andra borgenärer, är det sakrättsliga skyddet som gör att andra borgenärer inte kan få betalt ur panten innan panthavaren fått betalt för sin fordring. 7 6 Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom, s. 52. 7 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 164 f. 6

Det finns traditionellt två olika former av pantsättning, handpantsättning och ställande av hypotekarisk pant. Vid handpantsättning erhålls sakrättsligt skydd genom att panthavaren får panten i sin besittning. Hypotekarisk pant, eller underhandspant, blir sakrättsligt giltig utan tradition. Som utgångspunkt förutsätter handpant att panten byter besittare, varför lösören i första hand har varit föremål för sådan pantsättning. 8 Numera finns även företagshypoteket, men som anförts ovan ligger det utanför denna uppsats ämne. 2.2 Pantsättning som säkerhet vid kreditgivning Pantsättning är en av få säkerheter som ger borgenären full betalning med undantag för fall då pantens värde inte uppgår till skuldens omfattning. Om gäldenären inte betalar i behörig ordning kan panthavaren reglera skulden genom att utnyttja panten. Detta görs oftast genom att panten försäljs till tredje man. 9 Handpant är även den säkerhet som har näst högst rang enligt FRL. Förmånsrätterna delas upp i särskilda och allmänna och de särskilda har prioritet framför de allmänna (15 FRL). Enligt 9 gäller de särskilda förmånsrätterna i inbördes ordning enligt uppställningen i lagtexten. Handpant är en särskild förmånsrätt som stadgas i 4 2 punkten FRL och det är bara förmånsrätt på grund av fordran mot emittentinstitut som har en bättre position i FRL (i 3a ). 2.3 Lagrad olja - definitioner Vad lagrad olja ska definieras som följer snarast av en uteslutningsmetod. Det är även på det sättet som svensk rätt valt att särskilja fast och lös egendom. Nedan följer en kortare definition i förhållande till begreppen lös egendom, lösöre samt fungibel egendom. Definitionerna och förklaringarna till de olika begreppen är på många sätt avgörande för förståelsen av diskussionerna i uppsatsen. 2.3.1 Lös egendom En första grundläggande definition i svensk rätt är särskiljandet mellan fast och lös egendom. 1:1 Jordabalken (JB) stadgar att fast egendom är jord. Jorden indelas i fastigheter och till fastigheter och byggnader på fastigheter hör olika tillbehör (2:1-3 JB). 8 Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 389 f. 7

All annan egendom är lös egendom. 10 Eftersom olja inte är en sådan egendom som kan vara tillbehör till vare sig en fastighet eller en byggnad (2:1-3 JB) är lagrad olja alltid lös egendom. 11 2.3.2 Lösöre Lös egendom kan delas in i ett stort antal undergrupper. Några olika former av lös egendom är fordringar, lösöre och rättigheter så som nyttjanderätt, panträtt, immaterialrätt och andelsrätt. Lösören är en form av lös egendom som kan definieras som flyttbara saker, exempelvis bilar, kapitalvaror eller material. 12 Lagrad olja är fysisk egendom vilket gör att alla rättigheter och fordringar kan uteslutas. Olja är istället råvara som används i daglig handel. Den kan förvaras, säljas vidare eller förbrukas. 2.3.3 Fungibel egendom Termen fungibel egendom har av vissa använts som synonym till generiskt bestämd egendom, men i denna uppsats kommer dessa termer att skiljas åt. 13 Fungibel egendom är egendom som är utbytbar mot en lika stor kvantitet egendom av samma slag och art. Fungibel egendom är därför svår att i en större mängd specificera. 14 Håstads definition på fungibel egendom är egendom som saknar individuell prägel. 15 Att olja är att hänföra till egendomsslaget fungibel egendom står klart eftersom oljan är utbytbar och saknar individuell prägel. 2.4 Krav vid pantsättning av lösöre En grundläggande förutsättning för att en egendom ska kunna användas som pant är att den är överlåtbar och att den har något värde. 16 En lagregel om pant finns i 10:1 HB, men den 9 Lennander, Kredit och säkerhet, s. 78. 10 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 30. 11 Det blir självklart en annan bedömning om oljan inte har utvunnits ur marken ännu, då den fortfarande tillhör jorden. 12 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 41 f. 13 Rodhe menar att egendom aldrig har karaktär av att vara fungibel utan att det är en typ av anspråk, liknande generiskt bestämd egendom. Håstad menar att dessa begrepp ska skiljas åt. Jag väljer att gå på Håstads linje eftersom den är mest accepterad i dagens rättsläge. Se Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 546 ff. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 25 f. 14 Undén, Svensk sakrätt, s. 22. 15 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 25. 16 A.a. s. 285. 8

har inte samma betydelse idag som vid införandet. Rekvisiten gällande vittnen och form tillämpas inte längre. Däremot gäller fortfarande traditionskravet som kommer till uttryck i slutet av bestämmelsen, vilket kommer att diskuteras ingående i det kommande kapitlet. Traditionskravet är bara ett av flera sakrättsliga moment som kan användas för att erhålla en sakrättsligt skyddad pant. Det fristående momentet för en sakrättsligt giltig pant bygger på en manifestation, men också på en form av uppoffring. Det sakrättsliga momentet blir en kontrollfunktion men också ett sätt att undvika ett nytt förfogande från pantsättarens sida. 17 De sakrättsliga moment som står till buds vid pantsättning är tradition, att tredje man som har hand om panten blir denunitierad eller att panten förs in i ett register. Tradition är det sakrättsliga moment som oftast används vid pantsättning av lösa saker. 18 I stort kan samma regler som tillämpas på överlåtelse även tillämpas på pantsättning, men pantsättning kräver i vissa fall mer för sakrättsligt skydd. 19 En av skillnaderna mellan pantsättning och omsättning är att det sakrättsliga momentet som ledde till det sakrättsliga skyddet som huvudregel måste kvarstå under hela pantsättningen. Det finns fyra huvudsakliga förklaringar till skillnaderna, (i) kreditgivares möjlighet att bedöma kreditvärdigheten försvåras om pantsättaren har panten i sin besittning, (ii) panthavaren står en risk om han själv inte kan vårda panten, (iii) panthavarens möjlighet till reglering av skulden genom att realisera panten försämras om panten inte finns i panthavarens besittning under hela pantsättningstiden, samt (iv) risken för att pantsättningen ser misstänkt ut. 20 Den sista skillnaden kan dock snarare anses vara en koppling till en av funktionerna som traditionsprincipen har, nämligen att motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner. Den skillnaden kommer därför inte beröras mer i denna uppsats. 17 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 177 ff. 18 A. st. 19 A.a. s. 167. 20 Walin, Panträtt, s. 289 f.. 9

2.5 Säkerhetsöverlåtelse genom registrering enligt lösöreköpslagen som komplement till pantsättning I lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (LkL) stadgas att en köpare som förvärvat lösöre kan freda sig från säljarens borgenärer genom att registrera köpet. För att LkL överhuvudtaget ska kunna tillämpas krävs att egendomen som överlåts är lösöre. Ett annat krav för att LkL ska vara tillämplig är att transaktionen rubriceras som en överlåtelse. Det sakrättsliga skyddet får verkan 30 dagar efter det att ansökan om registrering har lämnats in till Kronofogdemyndigheten (3 LkL). Vid ansökan om registrering ska sökanden räkna upp den egendom som har förvärvats, lösöre för lösöre. Därför finns det tillfällen då en registrering enligt lösöreköpslagen inte är en rimlig åtgärd. Detta kommer att diskuteras nedan. Registrering enligt LkL kan användas som ett alternativt sätt att erhålla en sakrättsligt skyddad pant, genom en så kallad säkerhetsöverlåtelse. I det fallet måste avtalet utformas som ett lösöreköp, annars är inte LkL tillämplig och något sakrättsligt skydd uppstår inte genom registreringen. 21 Säkerhetsöverlåtelse är en del av rättsutvecklingen, och kan sägas komma från att pantsättning inte varit tillräckligt för kreditväsendet. Säkerhetsöverlåtelse är att föredra om det inte går att pantsätta ett objekt eller om pantsättning blir för betungande ur ett praktiskt eller ekonomiskt perspektiv. Kraven på en säkerhetsöverlåtelse överensstämmer med dem som gäller för omsättningsöverlåtelse. Detta medför att en säkerhetsöverlåtelse är lite lättare att få sakrättsligt giltig än en pantsättning. 22 Säkerhetsöverlåtelse kan därför betecknas som en förtäckt pantförskrivning. 23 Den som har säkerhet genom en säkerhetsöverlåtelse har dock inte samma goda skydd som den som har säkerhet i pant. Anledningar till detta är att egendomen fortfarande finns i pantsättares rådighet och att pantsättaren kan disponera över egendomen på ett för panthavaren farligt sätt. Det finns risk för att en tredje man kan komma att godtrosförvärva egendomen. 24 Egendomen som ska säkerhetsöverlåtas kan dessutom utgöra pant för annan skuld, vilket dock torde vara ovanligt. 25 I det fallet, tvesala, har den 21 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 217. 22 Rodhe, Handbok i sakrätt. s. 358 f. 23 Walin, Panträtt, s. 21. 24 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 206 f. 25 Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 360. 10

första panthavaren bättre rätt till egendomen. 26 genom sitt förfogande reducerar pantens värde. Slutligen finns risken att pantsättaren 26 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 88. 11

3 Traditionsprincipen och pantsättarens rådighet över panten Detta kapitel kommer att börja med en genomgång av traditionsprincipen, dess syfte, tillämplighet och ställning i svensk rätt. Efter den genomgången följer en presentation av hur tillämpningen av traditionsprincipen har förändrats i rättspraxis. Praxis är i viss mån spretande och detta för med sig vissa osäkerhetsmoment som kommer att beröras i anslutning till att rättsfallen presenteras. Därefter kommer detta kapitel att beröra hur elastisk traditionsprincipen är och hur mycket rådighet som pantsättaren i själva verket kan behålla över panten. Denna diskussion delas upp i avsnitten avskuren rådighet och handlande på uppdrag av panthavaren. Slutligen diskuteras traditionsprincipens ställning i svensk rätt de lege ferenda och om det finns någon möjlighet att komma ifrån traditionsprincipen utan lagstiftning. 3.1 Traditionsprincipen Besittningsbegreppet har betydelse för förståelsen traditionsprincipen och därför kommer begreppets innebörd att presenteras till att börja med. Sedan följer en diskussion om traditionsprincipens syfte och funktion med fokus på den förändring som kan skönjas i doktrin. Slutligen diskuteras traditionsprincipens ställning i svensk rätt som den ser ut idag. 3.1.1 Besittningsbegreppet En person kan ha ensam besittning på två olika sätt, antingen omedelbart eller medelbart. Omedelbar besittning är när egendomen finns i personens faktiska innehav. 27 Exempelvis kan oljan finnas lagrad i en cistern på personens fastighet, eller i en cistern dit bara en person har nyckel. Medelbar besittning är när egendomen finns i någon annans omedelbara besittning, samtidigt som den omedelbara besittaren erkänner att egendomen tillhör den medelbara besittaren. 28 Så är fallet om någon har deponerat oljan hos tredje man om tredje 27 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 50. 28 A. st. 12

man samtidigt erkänner att egendomen tillhör deponenten. Andra besittningsformer är sambesittning och gemensam besittning, men då krävs mer än en omedelbar besittare. 29 Medelbar besittning för panthavaren ansågs i NJA 1934 s. 416 föreligga då en tredje man förbundit sig att hålla egendom avskild från pantsättaren. Detta skedde genom att tredje man var den enda som hade nyckel till det garage där egendomen förvarades. Grunden för bedömningen i fallet var 17:3 HB, som idag motsvaras av FRL. 30 I fallet hade alltså tredje man den omedelbara besittningen och därmed uppstod medelbar besittning för panthavaren. 3.1.2 Traditionsprincipens funktion Som ovan anförts är en utgångspunkt vid pantsättning av lös egendom att egendomen måste lämnas över, traderas, till panthavaren. Utgångspunkten är också att panthavaren måste behålla egendomen i sin besittning. Det har funnits många olika framförda funktioner under traditionsprincipens långa historia. 31 En av funktionerna är att skentransaktioner och efterhandskonstruktioner undviks. Genom att egendomen traderas uppstår bevisning om pantsättningen. En annan funktion är att pantsättaren genom att förlora rådigheten till egendomen gör en viss uppoffring. Uppoffringen leder till att en gäldenär som redan befinner sig i en svår ekonomisk situation måste tänka till en extra gång innan han skuldsätter sig ytterligare. Håstad menar dock att motverkandet av skentransaktioner faller in under uppoffringen. 32 Detta är enligt min mening rimligt eftersom en gäldenär antagligen inte skulle förflytta värdefull egendom till annan om det var fråga om en skentransaktion. Walin påpekar dock i starka ordlag att en uppoffring inte ska krävas och menar att risken för skentransaktioner är det enda skälet till att en sakrättsligt giltig pantsättning kräver kvarhållen besittning av panthavaren. 33 Hessler har anfört att besittningsförändringen som krävs för en giltig tradition dels motverkar skentransaktioner, men också innehåller den uppoffring som 29 Sambesittning är när flera parter har självständig tillgång till egendomen och gemensam besittning är när parterna endast tillsammans har tillgång till egendomen, se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 50. 30 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 285. 31 År 1835 kom den första lösöreköpsförordning som sedan ledde till lösöreköpslagen år 1845, Göranson, Traditionsprincipen, s. 334. 32 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 286. 33 Walin, Panträtt, s. 290. 13

tidigare ansetts krävas. 34 Jag väljer här att lämna den diskussionen, men konstaterar att funktionerna kan sammanföras till en gemensam funktion som kommer att benämnas förhindra eller undvika skentransaktioner och efterhandskonstruktioner. Genom att panthavaren får egendomen i sin besittning skyddas han mot andras krav och en möjlig dubbeldisposition från pantsättarens håll. Det är ännu en funktion som kan räknas upp, motverkande av framtida konflikter. 35 Brist på tradition skulle kunna innebära att panthavaren går förlustig värdet och möjligheten att reglera skulden genom pantsättarens användning av panten. 36 Ett exempel på en förlust är att tredje man godtrosförvärvar panten. En ytterligare funktion är möjligheten till snabb exekution som kan underlättas av att panthavaren har panten i sin besittning. Då kan onödiga processer i domstol undvikas. Håstad verkar dock mena att denna funktion inte är något att anföra för att tradition ska krävas för sakrättslig giltighet, utan att det snarare är till varje panthavares fördel att kräva att panten ska hållas i hans besittning. 37 Jag håller med eftersom det snarare rör sig om en form av processekonomi och inte i sig ett skäl för att kräva tradition. Samma argument kan också anföras mot motverkande av framtida konflikter eftersom det snarast handlar om ett sätt att undvika processer. Alternativt är det ett sätt för panthavaren att sätta sig själv i en bättre situation. Zackariasson drar dock slutsatsen att det sakrättsliga momentets funktion är att skilja på anspråk som är särskilt skyddsvärda och sådana som inte är särskilt skyddsvärda. 38 Även Henriksson är kritisk till de klassiska ändamålen och anser istället att ändamålen är att kunna göra en avvägning mellan det enskilda och det allmänna omsättningsintresset också i förhållande till dubbeldispositioner. 39 En annan aspekt på panthavarens besittning av panten är möjligheten att förhindra att dess värde försämras, inte genom ytterligare dispositioner utan genom dålig vård. 40 På det sättet är olja annorlunda eftersom olja är en knapp resurs vars värde skiftar beroende på tillgång och efterfrågan. Självklart kvarstår risken för att olja kan förstöras på andra sätt varför det inte går att helt bortse från den funktionen. Men eftersom pantsättaren kvarhåller 34 Hessler, Allmän sakrätt, s. 361. 35 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 286 och Walin, Panträtt, s. 81. 36 Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom, s. 52 f. 37 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 287. 38 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 733 f. 39 Henriksson, Sakrättsliga moment och deras ekonomiska konsekvenser, s. 252 f. 40 Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom, s. 53. 14

äganderätten till panten finns det även incitament för pantsättaren att vårda panten och försöka bibehålla pantens värde. En tidigare anförd funktion var att traditionskravet hjälpte kreditgivare att uppskatta gäldenärens kreditvärdighet. Den funktionen kan man i dagens samhälle i stort sett bortse från. Det finns idag åtskilliga sätt att få separationsrätt till egendom som finns hos gäldenären, exempelvis vid leasing, avbetalningsköp och återtagandeförbehåll. 41 Sammanfattningsvis kan det konstateras att många olika funktioner kan anföras till stöd för traditionsprincipens tillämplighet, men att den dominerande uppfattningen i dagens rättsläge snarast pekar på två huvudfunktioner. Dessa är motverkande av skentransaktioner och efterhandskonstruktioner samt motverkande av framtida konflikter mellan olika rättighetsinnehavare. Eftersom uppsatsen inte syftar till att underställa traditionsprincipens funktioner någon djupare analys kommer jag att ansluta mig till den dominerande uppfattningen i doktrin. Funktionerna kan anföras för såväl pantsättnings- som omsättningsfallet. Som ovan nämnts (avsnitt 2.4) finns det dock några skillnader i kraven som ändå måste beaktas, framför allt måste det sakrättsliga momentet kvarstå under hela pantsättningen. Skillnaden på kraven beror främst på tre omständigheter, (i) kreditgivares möjlighet att bedöma kreditvärdigheten försvåras om pantsättaren har panten i sin besittning, (ii) panthavaren står en risk om han själv inte kan vårda panten och (iii) panthavarens möjlighet till reglering av skulden genom att realisera panten försämras om panten inte finns i panthavarens besittning under hela pantsättningstiden. 42 Som framkommit bör dessa skillnader i dagens rättsläge i vara avgörande för hur traditionsprincipen ska tillämpas. Det som kvarstår som skillnad är att panten måste bestå under hela pantsättningstiden. Därför anser jag att rättsfall som handlar om traditionsprincipen på omsättningsfall bör kunna tillämpas på pantsättingsfall, möjligen med viss försiktighet. 3.1.3 Traditionsprincipens ställning i svensk rätt I NJA 1997 s. 660 fanns det en möjlighet för HD att förpassa traditionsprincipen till historien. Det hade sedan länge diskuterats huruvida traditionsprincipen skulle avskaffas 41 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 286 f. 42 Walin, Panträtt, s. 290. 15

helt och dessutom hade ett lagförslag 43 om att överge traditionsprincipen vid konsumentköp lagts fram. HD valde dock att låta traditionsprincipen förbli tillämplig. Grunden för detta var att principen ansågs så fast förankrad i svensk rätt att det borde ankomma på lagstiftaren att genom lag avskaffa traditionsprincipen. I NJA 2008 s. 684 tillade Håstad (ej för egen del) en lång redogörelse om traditionsprincipens ställning i svensk rätt. Han anförde som slutsats att traditionsprincipen bör överges för omsättningsköp men kvarhållas för pantsättning. Förändringen bör dock enligt Håstad ske genom lagstiftning och HD har som ovan anförts traditionsenligt fortsatt att döma enligt traditionsprincipen. Någon lagstiftning har inte kommit och senast i NJA 2010 s. 154 upprätthölls traditionsprincipen. 3.2 Högsta domstolens rättsutveckling Nedan följer en redogörelse för hur utvecklingen av traditionsprincipens tillämpning har sett ut i praxis. Detta kopplas till syften och funktioner som anförts ovan. Redogörelsen börjar med tidig praxis för att avslutas med dagens rättsläge. Skälet för en sådan presentation är att visa hur praxis har förändrats och för att sedan kunna avgöra om det finns någon möjlighet att ytterligare förändra praxis. 3.2.1 Tidig praxis Förflyttning av förfogandemöjligheten och synlighet för tredje man Två rättsfall har varit särskilt viktiga på detta område, nämligen NJA 1910 s. 216 och NJA 1956 s. 485. Redan 1910 hade HD att avgöra en fråga om pantsättning av en viss kvantitet egendom, i detta fall skrot. Skrotupplaget fanns hos tredje man, men kvantiteten särskiljdes inte från övrigt skrot som dels var pantförskrivet till annan part, dels tillhörde pantsättaren själv. Pantsättaren hade rätt att själv förfoga över den andel skrot som inte pantsatts, men som alltså sammanblandats med egendom som pantsättaren inte fick förfoga över. HD konstaterade därför att pantsättningen inte hade fullbordats. Avgörande för utgången synes vara att skrotet inte avskilts för panthavaren eller att det fanns en rätt att ta ut det överskjutande värdet. Det går också att tolka rättsfallet som att det fanns en möjlighet att 43 Detta lagförslag antogs senare och nu stadgas i 49 konsumentköplag (1990:932) att avtalsprincipen gäller vid konsumentköp av bestämd vara. 16

förfoga över värdet på panten genom att byta ut skrotet till annat skrot av lägre värde eftersom endast en kvantitet skulle vara kvar. 44 I NJA 1956 s. 485 hade spannmål förvarats i siloceller och sedermera pantsatts till en bank. Delar av innehållet hade senare sålts till två andra bolag. Frågan var om sakrättsligt skydd hade uppstått när pantsättaren sedermera gått i konkurs. Eftersom endast banken haft nycklar till det vanliga sättet att uttaga spannmålet ansågs panten sakrättsligt skyddad. Trots att det fanns en praktiskt möjlighet för panthavaren att komma åt panten kom HD fram till att pantsättningen var sakrättsligt giltig. Håstad har i anslutning till detta rättsfall skrivit att pantsättaren måste vara såväl faktiskt som rättsligt avskuren från rådigheten. I sammanhanget lägger Håstad till att panten borde stå sig om pantsättaren med panthavarens samtycke får göra uttag ur panten, eftersom detta hela tiden beror på hur panthavaren ställer sig till önskan om uttag. 45 Göranson har påpekat att avgörande för att en giltig tradition ska anses vara för handen är att det dels finns någon fysisk besittningsförändring, dels att det finns rättsliga förändringar. Han är av åsikten att det inte räcker med det ena eller det andra för sakrättslig giltighet, men påpekar samtidigt att praxis varit mest inriktad på den fysiska förändringen. 46 Sedan detta skrevs har dock praxis förändrats genom att en rättslig förändring fått alltmer tyngd. Detta märks mest påtagligt i fallen med gemensamma representanter (se nedan). Zackariasson har i anslutning till 1956 års fall uttalat att HD framför allt bedömt frågan om besittningsövergång. 47 Ur NJA 1956 s. 485 kan det utläsas tre krav för att en pantsättning ska bli sakrättsligt giltig nämligen, (i) att pantsättaren avskurits från normal förfogandemöjlighet, (ii) att panthavaren fått förfogandemöjlighet och (iii) att transaktionen blivit synlig för tredje man. 48 I förhållande till NJA 1910 s. 216 kan därför NJA 1956 s. 485 sägas vara en konkretisering av vad avskiljandet innebär. I 1910 års fall framkom att en förändring i besittning eller rådighet på något sätt måste göras och i 1956 års fall preciserar HD vad som krävs för att det ska vara tillräckligt för sakrättsligt skydd. 44 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 337 f. och Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 446 f. 45 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 291. 46 Göranson, Traditionsprincipen, s. 470. 47 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 229. 48 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 289, Millqvist, JT 1996-97 s 125 och Millqvist, Sakrättens grunder, s. 181. Zackariasson är dock inte övertygad om att det uppställs ett krav på publicitet genom NJA 1956 s. 485, och menar istället att det var besittningsövergången som var avgörande, Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 161 och 229. 17

3.2.2 Praxis i utveckling Besittningsförändring, rådighetsavskärande och uppdrag För den resterande delen av detta kapitel är några begrepp centrala, nämligen rådighetsavskärande, faktisk förfogandemöjlighet och rättslig förfogandemöjlighet. För förståelsen av kommande diskussioner är det därför av vikt att dessa begrepp tydligt definieras inledningsvis. Därefter kommer två tendenser som framkommit under senare delen av förra seklet att presenteras. 3.2.2.1 Rådighetsavskärande, faktisk och rättslig förfogandemöjlighet Rådighetsavskärande anses av många vara det avgörande för att en, enligt gällande rätt, sakrättsligt giltig pantsättning ska ha skett. 49 Ett rådighetsavskärande är enligt mitt sätt att se det egentligen ett vidare begrepp än både faktisk och rättslig förfogandemöjlighet. 50 Kort sagt avses att pantsättaren inte längre kan göra något med egendomen, varken faktiskt eller rättsligt. När jag i denna uppsats använder begreppet faktisk förfogandemöjlighet menar jag möjligheten att rent fysiskt göra något med egendomen. Det kan handla om en möjlighet att göra en fysisk besittningsförändring, att ta egendomen från en plats till en annan eller att nyttja egendomen (exempelvis att använda en pantsatt segelbåt). Begreppet rättslig förfogandemöjlighet används för möjligheten att på ett rättsligt giltigt sätt förfoga över egendomen. Sådana förfoganden är exempelvis möjligheten att pantsätta, överlåta eller upplåta egendomen. Anledningen till denna distinktion är att jag vill peka på det i praxis förekommer olika typer av rådighetsavskärande. Lite längre ner kommer jag att föra en diskussion om att gällande rätt synes vara att den rättsliga förfogandemöjligheten måste vara avskuren. Men det är att gå händelserna i förväg och för att förstå den diskussionen krävs en genomgång av hur praxis har förändrats. 49 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 179 och 190, och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 288. 50 Se även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 291 18

3.2.2.2 Besittningsförändring eller förfogandemöjlighet? En intressant fråga är om det krävs en besittningsförändring för att en sakrättsligt giltig tradition ska vara för handen, eller om det räcker med ett rådighetsavskärande. I NJA 1986 s. 409 hade jaktvapen pantförskrivits för en sons skuld till hans mor. Jaktvapnen förvarades alltjämt i ett vapenskåp i familjens gemensamma bostad. Efter pantsättningen kunde sonen fortsätta att använda jaktvapnen, i samma utsträckning som tidigare, genom att be sin mor eller far att ta ut dem ur skåpet. Avgörande i det fallet synes vara att det inte hade skett någon besittningsförändring. Detta kan i sig tolkas som att rådigheten inte har avskurits, men HD:s formulering tyder ändå på att besittningsförändring var avgörande för pantsättningens giltighet. Det går också att tolka in att normal förfogandemöjlighet inte hade avskurits. 51 Besittningsförändring är dock enligt mitt sätt att se på det grunden i tradition (där en egendom förflyttas från en person till en annan) och rådighetsavskärandet enbart en del i traditionen. Frågan om viss rådighet var uppe i NJA 1996 s. 52, där ett löpande skuldebrev hade pantsatts och sedan lämnats i en öppen bankdepå. HD konstaterade att förvarandet i en öppen depå innebar att pantsättaren i praktiken behöll all rådighet över skuldebrevet. HD uttalade att pantförskrivningsavtalet saknade sådana begränsningar i rådigheten som skulle krävas för en sakrättsligt giltig pantsättning. Av dessa rättsfall kan man utläsa att HD har valt en ny väg, nämligen att främst se på pantsättarens möjlighet att rättsligt och fysiskt förfoga över egendomen. Detta kommer att diskuteras mer ingående under avsnitt 3.3. Här ska dock nämnas att detta är ett avsteg från den tidigare praxis som gällt, vilket har behandlats under 3.2.1 ovan. HD har som framkommit mer och mer valt att se till de objektiva omständigheterna rörande rådigheten och förfogandemöjligheten. Detta är enligt min mening det första steget mot en förändrad traditionsprincip. Efter NJA 1996 s. 52 står det nämligen klart att varken panthavarens förfogandemöjlighet eller synligheten för tredje man är av någon avgörande betydelse för bedömningen av pantsättningens sakrättsliga skydd. 3.2.2.3 Förfoga enligt uppdrag för annans räkning Två fall som har rönt stor uppmärksamhet i svensk doktrin är NJA 1995 s. 367 I och II. Fallen är av vikt för ett flertal olika diskussioner i denna uppsats och kommer därför att 51 Se även Zackariasson, SvJT 2003 s. 843 f. 19

redogöras för utförligt här. Viktiga omständigheter kommer att upprepas vid senare analyser av rättsfallen. Finansbolaget Obligentia Finans AB bedrev leasingverksamhet genom att köpa in objekt för att sedan leasa dem till företag. Leasegivaren överlät vissa leasingobjekt till AEC Investment AB (förvärvaren). Överlåtelsen gjordes med förebehåll om leasetagarnas rättigheter och i överlåtelsen ingick att leasegivaren fortsatt skulle sköta administrationen av leasingavtalen. Leastagarna skulle alltså fortsätta att betala till leasegivaren, men leasegivaren skulle erhålla betalningen i egenskap av uppdragstagare för förvärvaren. Leasetagarna hade rätt att vid slutet av leasingperioden återlämna egendomen till leasegivaren. När leasegivaren gick i konkurs uppstod en mängd komplicerade frågor med anledning av upplägget. Kortfattat kom HD fram till att tack vare denuntiationen till leasetagarna hade den rättsliga legitimationen (att överlåta och pantsätta) flyttats från Leasegivaren till förvärvaren och dessutom hade leasetagarna underrättats om att Leasegivaren utförde arbetet på uppdrag av förvärvaren. Eftersom förvärvaren närsomhelst kunde avbryta uppdraget ansågs det att sakrättsligt skydd förelåg. Att märka till att börja med är att det rör sig om ett fall av överlåtelse och inte om pantsättning. Som har diskuterats ovan, ställs det något lägre krav för att erhålla sakrättsligt skydd vid överlåtelse än vid pantsättning. En annan viktig omständighet är att det rör sig om en överlåtelse av ett objekt som inte fanns i vare sig pantsättarens eller panthavarens besittning. HD hänvisade i förevarande fall till NJA 1949 s. 164 men påpekade skillnaden i att överlåtaren i det fallet hade rätt att för egen räkning använda egendomen. I NJA 1949 s. 164 hade överlåtaren sålt en motorbåt till förvärvaren. Vid denuntiationen till tredje man, som hade båten i sin besittning för överlåtarens räkning, meddelades även att överlåtaren skulle ha en fortsatt rätt att nyttja motorbåten. Nyttjandet kunde ske även utan förvärvarens tillåtelse och medverkan. Detta resulterade i att förvärvet inte hade fått något sakrättsligt skydd. I NJA 1995 s. 367 I och II fortsatte HD genom att redogöra för hur denuntiationen uppfyller syftet med ett sakrättsligt moment, nämligen genom att ge en yttre manifestation för att förhindra efterhandskonstruktioner och medföra en uppoffring för överlåtaren och därigenom hindra transaktioner som inte är allvarligt menade. 52 HD hänvisade även till att förfogandelegitimationen flyttas över. HD kom fram till att det avgörande är att mottagaren 52 Detta är alltså även den funktion som är viktigast för traditionsprincipen, nämligen att förhindra skentransaktioner och efterhandskonstruktioner. 20

av denuntiationen förstår att överlåtaren har rätt att mottaga betalning endast på uppdrag av förvärvaren. Detta ansågs tillräckligt för att förhindra efterhandskonstruktioner och transaktioner som inte är allvarligt menade. Skillnaden mellan NJA 1949 s. 164 och NJA 1995 s. 367 I och II måste observeras eftersom 1949 års fall gällde nyttjande för egen räkning och 1995 års fall gällde handlande för annans räkning. 53 Rättsfallen visar dock på en förändring gällande förfoganderätten, som enligt mig kan uttryckas som att det är den rättsliga förfogandemöjligheten som är avgörande för det sakrättsliga skyddet, inte den faktiska förfogandemöjligheten. Det är dock viktigt att komma ihåg att ett pantsättningsfall från 1996 visat att den faktiska och rättsliga förfogandemöjligheten var avgörande. Detta kommer att diskuteras mer utförligt nedan. 3.2.3 Konsekvenser av det sakrättsliga momentets återgång Detta avsnitt kommer att behandla frågan om vad som händer om det sakrättsliga momentet skulle gå åter antingen genom en från början avsedd transaktion eller av misstag företagen transaktion. Frågan är alltså hur oföränderligt det sakrättsliga momentet måste vara. 3.2.3.1 Misstagsutlämning I NJA 1958 s. 422 var frågan om en av misstag återlämnad pant medfört att pantsättningen inte längre hade sakrättsligt skydd. Panten bestod av förlagsinteckningar som hade traderats till panthavaren. Därigenom hade panten fullbordats. Däremot hade panten senare av misstag kommit ur panthavarens besittning och istället lagts i ett för pantsättaren avsett kassaskåp. Detta fick panthavaren veta först efter konkursutbrottet och HD fann därför att panten stod sig. Av vad som framgår av rättsfallet hade inte heller pantsättaren vetskap om pantens förflyttning. Genom ett avgörande i NJA 1983 s. 103 har HD inskränkt tillämpligheten av prejudikatet i NJA 1958 s. 422. Egentligen var situationen något annorlunda så det rör sig snarare om ett konstaterande att prejudikatet inte har särskilt stor generell tillämplighet. I 1983 års fall hade panthavaren fått veta att panten kommit i pantsättarens besittning. Panthavaren hade även begärt att pantsättaren skulle återlämna panten. Så utlovades, men 53 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 174 f. 21

skedde aldrig. HD påpekade besittningskravets betydelse för såväl omsättningsskyddet som borgenärsskyddet. Undantag från principen om pantens bestående ska därför inte göras annat än när syftena med skyddet så kräver. HD uppställde i fallet ett krav på att om panten återlämnats av misstag, krävs det att panthavaren [ ] utan oskäligt dröjsmål från det att han fått vetskap om förhållandet vidtar erforderliga åtgärder för att rätta till misstaget. 54 HD framförde att någon förmånsrätt inte kunde tillerkännas i fallet, panten hade inte längre sakrättsligt skydd. Det anförda tyder på att traditionsprincipens betydelse är mycket stor och att undantag från denna inte ska kunna göras alltför enkelt. Walin menar dock att det är viktigt att en panträtt inte ska kunna gå förlorad av misstag eller omständigheter som panthavaren inte själv kan påverka. 55 Därför är Walin skeptisk till HD:s argumentation i NJA 1983 s. 103. Pantsättaren måste bli avskuren från rådigheten för att pantsättningen ska vara sakrättsligt giltig. Håstad menar dock att ett fall då pantsättaren olovligen tagit tillbaka panten ska behandlas på samma sätt som en misstagsutlämning (se NJA 1958 s. 422 och NJA 1983 s. 103). 56 Situationen behandlades i NJA 2009 s. 500 där separationsrätt beviljades till kontomedel som frånhänts någon genom brott. Rättsfallet är främst av intresse för uppsatsens andra utredningsområde och kommer därför att tillsvidare lämnas. Sammanfattningsvis kan rättsfallen leda till slutsatsen att så länge som panthavaren inte vet om att panten har kommit i pantsättarens händer så består det sakrättsliga skyddet. Däremot ställs höga krav på någon som vet att panten kommit i pantsättarens besittning. 57 Rodhe framför att tradition synes innebära att rådigheten ska avskäras från pantsättaren, och att detta avskärande ska vara för evigt. 58 Man kan då fråga sig om de höga kraven borde innebära att även ett misstagsutlämnande där panthavaren inte vet om att pantsättaren kommit att få tillgång till panten borde kräva åtgärder. Rättsfallet NJA 1983 s. 103 bör dock enligt min mening inte tolkas som att NJA 1958 s. 422 förlorar all sin verkan, utan endast som en begränsning i dess tillämplighet. 54 NJA 1983 s. 103 på s. 106. 55 Walin, Panträtt, s. 292. 56 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 290. 57 Zackariasson, SvJT 2003, s. 849. 58 Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 392. 22