4 Standardavtal i elektronisk miljö Fredrik Roos, advokat och delägare, Setterwalls Advokatbyrå Produkt- och tjänsteleverantörer erbjuder sina kunder och användare möjligheten att snabbt och enkelt, genom ett eller ett par klick med musen eller på skärmen, ingå avtal på internet eller i mobila applikationer. Metoden för avtalsslut kallas point-and-click och avtalen som ingås är ofta omfattande standardavtal upprättade av leverantören. Point-and-click-avtalen begränsas inte till okomplicerade avtal rörande köp och leverans av konsumtionsvaror såsom böcker utan används numera även för komplicerade kommersiella avtal rörande exempelvis försäkringar, licenser och molntjänster. Standardavtalen finns i regel tillgängliga för granskning under en länk som presenteras i samband med avtalsslutet men accepteras ofta utan närmare eftertanke eller utan att ens läsas igenom. Frågan uppkommer därför om vad som ska krävas för att inkludera ett standardavtal i ett avtal som ingås online? Kan avtal ingås på detta sätt? Vad krävs för att motparten ska bli bunden och vilka begränsningar finns avtalsrättsligt? Dessa frågor får allt större betydelse i takt med att volymen av elektroniska avtalsslut ökar och används för affärer till allt högre värden. Hur ingås avtal? Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, avtalslagen, är från tidigt 1900-tal och vid dess tillkomst fanns varken internet eller smarta telefoner. Lagen bygger ytterst på principen om att avtal uppstår när två överensstämmande viljeförklaringar föreligger och lagen tillämpar en anbud- och acceptterminologi, se Ramberg & Ramberg (2010 s. 82). Avtalslagen innehåller inga formkrav för hur ett avtal ska ingås och det finns inget hinder mot att elektronisk kommunikationsteknik används för att ingå avtal. I doktrinen råder viss oenighet om hur elektroniska avtalsslut
46 Standardavtal i elektronisk miljö ska förklaras rent teoretiskt och vissa jurister menar att avtalslagens viljeförklaringsmodell är otillräcklig. Jag ansluter mig till de jurister som anser att viljeförklaringsmodellen fungerar väl i elektronisk miljö och anser att användarens klick kan liknas vid ett anbud och det automatiserade svaret vid en accept. Även om svaret sker per automatik är det ett uttryck för den svarande partens vilja att ingå avtal eftersom denne kontrollerar den automatiserade processen och förutsättningarna för lämnande av en automatiserad accept, se Hultmark, (1998 s. 23 ff.) och Olsson ( JT 1997 98 s. 1292 ff.). Oavsett förklaringsmodell råder det ändå enighet i doktrinen om att elektroniska avtalsslut såsom point-and-click-avtal leder till bindande avtal. Även om avtalslagen inte innehåller några generella formkrav som utgör hinder för avtalsslut i elektronisk miljö så finns formkrav för vissa särskilda avtalstyper reglerade i andra lagar. I jordabalken finns, till exempel, krav på att köp av fast egendom måste ske genom skriftligt avtal undertecknat av båda parterna. Formkrav kan vara absoluta hinder mot elektroniska avtalsslut eller innebära att avtalsslutet måste ske på ett särskilt sätt, till exempel med hjälp av en elektronisk signatur. Följer det av lagtexten, eller en tolkning av lagtexten, att kravet på undertecknande kan uppfyllas genom elektronisk signatur regleras vilka krav som får ställas på signaturen i lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. För de allra flesta avtalstyper finns dock inga formkrav. För en översyn av formkrav i lagar och förordningar, se Ds 2003:29 Formel, formkrav och elektronisk kommunikation. Allmänt om standardavtal I svensk rätt finns ingen legaldefinition av begreppet standardavtal. Utifrån uttalanden i praxis och doktrin kan det konstateras att begreppet avser avtal som består av villkor som inte varit föremål för förhandling mellan de avtalsslutande parterna, se exempelvis Ramberg & Ramberg (2010 s. 137 ff.) och NJA 2011 s. 600. Sådana avtal upprättas på förhand och är avsedda att tillämpas i förhållande till flera avtalsparter och i flera avtalssituationer, jfr Bernitz (2013 s. 16). Ett standardavtal ska särskiljas från ett individuellt avtal som består av avtalsvillkor som parterna tillsammans kommit överens om. Allmänna köpvillkor för e-handel, användarvillkor för en molntjänst och licensvillkor för en mobilapplikation är exempel på standardavtal i elektronisk miljö. Eftersom det ur ett praktiskt perspektiv vore mer eller mindre omöjligt att inför varje enskild affär som ingås förhandla fram individuella avtals-
Hur blir standardvillkoren del av avtalet? 47 villkor är standardavtal ofta en förutsättning för effektiva avtalsslut. Detta gäller särskilt för avtal som ingås i elektronisk miljö där de ofta avser en standardiserad och kanske till och med automatiserad tjänst. Hur blir standardvillkoren del av avtalet? För att ett standardavtal ska bli en del av ett individuellt avtal måste det bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet. På så vis inkorporeras standardvillkoren i det individuella avtalet och blir bindande mellan parterna. Det finns däremot inget krav på att motparten faktiskt ska ha läst igenom standardvillkoren, se NJA 2011 s. 600. Nedan följer en redogörelse för de metoder att inkorporera villkor som traditionellt accepterats i praxis. Den säkraste metoden att inkorporera standardvillkoren är att infoga dem direkt i det individuella avtalet. På så vis blir det svårt för motparten att hävda att denne inte haft möjlighet att ta del av villkoren. Om standardavtalet återfinns på baksidan av ett avtalsdokument krävs dock en tydlig hänvisning på dokumentets framsida, se NJA 2011 s. 600. De individuella villkoren i elektronisk miljö utgörs av den villkorstext som presenteras för användaren i avtalsprocessen, vilket kan begränsas till en mer eller mindre kortfattad beskrivning av vilken vara eller tjänst som avtalet avser och en knapp med en viljeförklaring, till exempel, Jag beställer. I elektronisk miljö motsvaras infogande av ett standardavtal i ett individuellt avtal av att hela standardavtalet presenteras på skärmen i samband med avtalsslutet. Denna metod uppfattas ibland som alltför omständlig, särskilt vid användning av smarta telefoner och annan utrustning med begränsad skärmstorlek. Leverantörer eftersträvar att göra köpprocessen så användarvänlig som möjligt och vill presentera så lite text som möjligt. Om standardvillkoren inte ingår direkt i de individuella villkoren utan finns i en annan handling kan de bringas till motpartens kännedom genom en tydlig hänvisning, en så kallad referensklausul. En förutsättning är att motparten på ett enkelt sätt kan ta del av de villkor som refererats till innan avtalet sluts, se Bernitz (2013 s. 63) och Lindberg & Westman (2001 s. 86). Om motparten haft, eller får antas ha haft, kännedom om att det fanns standardvillkor och om dessa varit lätt tillgängliga vid avtalstillfället krävs inte ens någon hänvisning för att standardvillkoren ska anses gälla, jfr NJA 1978 s. 432. Principen är dock inte tillämplig på oväntade eller särskilt betungande avtalsvillkor. I elektronisk miljö utnyttjas ofta referensklausuler i form av länkar till standardvillkor, se vidare nedan.
48 Standardavtal i elektronisk miljö Point-and-click Med avtalsslut genom point-and-click avses att användaren måste godkänna leverantörens standardvillkor innan användaren får tillgång till den efterfrågade tjänsten eller produkten. Användare får bekräfta sitt godkännande av leverantörens villkor genom att klicka på en knapp med texten jag godkänner dessa villkor eller liknande. Oftast tillhandahålls villkoren endast under en länk men i vissa fall måste användaren gå igenom villkoren i sin helhet på skärmen innan de kan accepteras. Den standardavtalsrätt som växt fram i praxis och som redovisats ovan baseras på traditionella avtalsmetoder. Det saknas specifik praxis för elektroniska avtalsslut men den slutsats som kan dras utifrån äldre praxis avseende traditionella standardavtal är att det för bundenhet räcker att avtalsparten informeras om standardvillkoren, till exempel genom en referensklausul kombinerat med en länk, och aktivt godkänner dessa. Godkännandet av standardvillkor sker ibland separat från själva avtalsslutet, till exempel genom att en klickruta bredvid länken till standardvillkoren markeras eller genom att motparten i ett särskilt steg före själva avtalsslutet bekräftar att standardvillkoren accepteras. Utgående från en analogi med äldre praxis kan användandet av en klickruta för att särskilt markera accepterandet av standardvillkoren anses överflödigt. Hänvisningen till standardvillkor genom en länk istället för en referensklausul innebär i många fall en förbättring jämfört med en referensklausul i ett avtal på papper eftersom länken möjliggör för motparten att enkelt ta del av standardvillkoren innan avtalet sluts. Inom doktrinen har det ändå framhållits att större krav på inkorporeringsmetoder får ställas i förhållande till avtal som ingås på internet. Användandet av en klickruta rekommenderas därför av flera jurister, se Bernitz (2013 s. 64); Lindberg & Westman (2001 s. 86) och Ramberg & Ramberg (2010 s. 142). Teknikutvecklingen har dock medfört en alltmer ökad användning av smarta telefoner och andra enheter med mindre skärmar som används i en mobil miljö vilket ställer högre krav på enklare processer jämfört med de mer traditionella elektroniska avtalssluten på dator. En klickruta är då inte alltid praktiskt lämplig och jag anser att inkorporering av standardvillkor på samma sätt som i pappersmiljö bör kunna ske genom ett enda moment, till exempel ett knapptryck, förutsatt att hänvisningen till villkoren är tydlig och motparten uppmärksammas på att standardvillkoren blir en del av avtalet. Som stöd för denna ståndpunkt kan även anföras att användandet av standardavtal närmast blivit en sedvänja
Click-wrap och uppdatering av standardvillkor 49 vid elektroniska avtalsslut. Motparten förväntar sig att leverantörens standardvillkor kommer att bli tillämpliga på avtalsförhållandet och vet att villkoren normalt tillhandahålls för granskning genom en länk. Det bör här noteras att det finns vissa uttalanden om att god marknadsföringssed ska anses kräva en kryssruta eller godkännande av standardvillkor i ett särskilt steg skilt från avtalsslutet (se exempelvis Svensk Distanshandels branschregler punkt 5.2 och de Nordiska Konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på Internet punkt 6.1.7). Vad som är lämpligt ur ett marknadsrättsligt perspektiv anser jag får avgöras i det enskilda fallet. Kraven bör anpassas efter förutsättningarna, bland annat utifrån vilken elektronisk miljö som avtalet ingås i och om den part som accepterar villkoren är näringsidkare eller konsument. Avgörande för om metoden för avtalsslut är förenlig med god marknadsföringssed bör vara hur tydligt avtalsvillkoren presenteras och risken för vilseledande av motparten, inte antalet klickrutor eller knappar som används för att acceptera villkoren. En annan metod är att inte alls använda någon länk till standardvillkoren utan istället presentera villkoren direkt på skärmen, ibland med en teknisk begränsning innebärande att villkoren måste bläddras igenom i sin helhet innan det går att godkänna dem. Metoden kan närmast liknas vid att direkt infoga standardvillkor i ett individuellt avtal. Ett tekniskt krav på att hela villkoren ska läsas, eller åtminstone bläddras igenom, ger en utökad tydlighet och gör det också lättare att hävda att standardvillkoren i sin helhet ska anses gällande även om de innehåller, till exempel, betungande villkor (jfr nedan i avsnittet Oväntade, särskilt betungande och oskäliga villkor). Click-wrap och uppdatering av standardvillkor En form av avtalsslut som nära anknyter till point-and-click brukar benämnas click-wrap. Föregångaren till click-wrap och anledningen till att click-wrap fått sitt namn är en metod för avtalsslut som kallas shrinkwrap. Med shrink-wrap avses att ett standardavtal placeras under en genomskinlig plastfilm som omsluter en vara, till exempel en diskett eller cd-skiva med ett datorprogram. I standardavtalet anges att dess villkor accepteras och att ett avtal ingås genom att bryta plastfilmen, vilket man är tvungen att göra för att kunna få ut disketten eller cd-skivan och installera programmet. Med click-wrap avses att en uppsättning standardiserade licensvillkor presenteras först då produkten eller tjänsten ska användas, till exempel, för
50 Standardavtal i elektronisk miljö en köpare av ett datorprogram då programmet ska installeras. Avtalet om att köpa licensen har ingåtts tidigare, ofta med en av licensgivarens återförsäljare, och licensen har betalats. För att kunna installera och börja använda programmet tvingas användaren dock att först godkänna licensvillkoren. Förfarandet skiljer sig från ett point-and-click-förfarande där villkoren presenteras före köpet, se Lindberg & Westman, (2001 s. 381 ff.). I princip samma inkorporeringsmetoder som används för point-andclick-avtal används för click-wrap-avtal. Det finns dock en viktig skillnad. I ett click-wrap-avtal presenteras villkoren för motparten först efter avtalsslutet med säljaren av, till exempel, programvaran. Eftersom ett standardavtal måste bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli del av avtalet är det därför mer osäkert om ett click-wrap-avtal anses bindande. Det går dock att argumentera för att avtalen ska anses giltiga förutsatt att villkoren fanns lätt tillgängliga för motparten då köpeavtalet ingicks. Eftersom det i dag bör vara allmänt känt att licensvillkor tillkommer vid köp av ett datorprogram kan det antas att motparten haft kännedom att det fanns standardvillkor. De rekvisit som ställts upp i äldre rättspraxis bör därför vara uppfyllda för de flesta click-wrap-avtal, se Lindberg & Westman, (2001 s. 381 f ). och NJA 1978 s. 432. En situation som kan jämföras med click-wrap är när en leverantör av exempelvis en mobilapplikation väljer att uppdatera sina allmänna villkor och kräver att användarna accepterar de nya villkoren för att kunna fortsätta använda applikationen. Eftersom de nya villkoren inte fanns tillgängliga vid köpet av applikationen blir det svårare att hävda att de i efterhand kan inkorporeras i köpeavtalet. Nya villkor knyts därför ofta till lansering av en uppdatering av applikationen, där tillgång till uppdateringen kräver en accept av de nya villkoren, och ett nytt avtal kan då anses ingått för den tillkommande funktionaliteten med inkorporerande av de nya villkoren på samma sätt som för ett point-and-click-avtal. Det är också vanligt att de ursprungliga standardvillkoren innehåller en ensidig rätt för leverantören att göra ändringar. Ett sådant villkor kan vara giltigt bland annat beroende på styrkeförhållandet mellan parterna och vilken typ av ändringar som införs. För ett mer utförligt resonemang, se Ramberg & Ramberg, (2010 s. 179 ff.). En ändring av avtalsvillkoren får dock inte innebära att oskäliga villkor förs in i avtalet, se vidare nedan. I applikationer och tjänster riktade till konsumenter bidrar villkorsändringar dessutom ofta till dålig publicitet om ändringarna innebär försämringar för användarna. Detta kan i sig ha en självreglerande funktion.
Oväntade, särskilt betungande och oskäliga villkor 51 Oväntade, särskilt betungande och oskäliga villkor En allmän regel inom standardavtalsrätten är att oväntade eller särskilt betungande villkor måste framhållas särskilt för att bli en del av avtalet, se NJA 2011 s. 600 och Ramberg & Ramberg (2010 s. 142). Med särskilt betungande villkor avses i första hand villkor som ställer motparten i ett betydligt sämre läge än vad som skulle gälla enligt dispositiva lagregler. Ett exempel på betungande villkor är långtgående friskrivningsklausuler. Oväntade villkor kan vara villkor som är undangömda eller i sammanhanget framstår som överraskande, se Bernitz (2013 s. 69 ff.). Det ska påpekas att en näringsidkare i regel har ett större ansvar än en konsument när det gäller att ta reda på innehållet i ett standardavtal. Vid B2C (business to consumer), när en näringsidkare ingår avtal med en konsument, ställs det därför högre krav på att överraskande och särskilt betungande villkor framhålls än vid användning av standardavtal i samband med B2B (business to business), dvs. när en näringsidkare sluter avtal med en annan näringsidkare, se Bernitz (2013 s. 69) och Ramberg & Ramberg (2010 s. 139). I elektronisk miljö finns dessutom bättre möjligheter att framhålla överraskande och särskilt betungande villkor eftersom det går att styra vad som presenteras på motpartens skärm. Även om möjligheterna att uppmärksamma motparten på enskilda villkor är i princip obegränsade i elektronisk miljö bör kraven inte ställas alltför högt eftersom metoden för avtalsslut då riskerar att bli långsam och omständlig, jfr Hultmark ( JT 1998 99 s. 86). Det är i sammanhanget också viktigt att komma ihåg den allmänna jämkningsregeln i 36 avtalslagen. Enligt denna bestämmelse kan oskäliga avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende även om själva inkorporeringen av standardvillkoren anses giltig. Särskilda lagkrav Utöver de regler som följer av standardavtalsrätten måste annan relevant lagstiftning beaktas när ett point-and-click-förfarande tillämpas. Ett exempel är personuppgiftslagen som ställer krav på att ett samtycke till behandling av personuppgifter ska utgöra en frivillig, särskild och otvetydig viljeyttring, se 3 personuppgiftslagen (1998:204). Att godkännandet av standardvillkor innefattar lämnande av ett samtycke till behandling av personuppgifter bör därför uppmärksammas särskilt före avtalsslutet.
52 Standardavtal i elektronisk miljö Bevisfrågor Vissa bevisrättsliga frågor uppkommer vid användning av point-and-click och click-wrap-avtal. Den som påstår att ett avtal ingåtts på vissa villkor har bevisbördan för detta påstående, både vad gäller med vem och på vilka villkor avtalet ingicks. Många företag justerar med jämna mellanrum sina standardvillkor. Företaget måste då inte endast kunna visa att motparten accepterat villkoren utan också vilken version av villkoren som har accepterats. I annat fall kan motparten invända att just den bestämmelse som företaget vill åberopa inte fanns med i den version av villkoren som accepterades, jfr Hultmark (1998 s. 75). I dag finns tekniska lösningar för dokumentation av avtalsslut och identifiering av de avtalsslutande parterna. Vilken teknisk lösning som bör väljas avgörs av vilka krav som ställs på säkerhet och tillförlitlighet. Kostnaden för de tekniska lösningarna avgörs framförallt av hur mycket dokumentation som ska sparas och vilka krav som ställs på identifieringen av motparten, till exempel, om lösningen kräver användning av e-legitimation. Avslutande kommentarer Sammanfattningsvis finns inga hinder mot att använda standardavtal i elektronisk miljö. Jag anser inte heller att en klickruta eller ett särskilt moment är nödvändigt för att godkänna standardvillkor. Inkorporerandet och avtalsslutet bör liksom vid ingående av avtal på papper kunna ske genom ett gemensamt moment. En förutsättning är emellertid att standardvillkoren eller en hänvisning till dessa presenteras på ett tydligt sätt före avtalsslutet. Även om inkorporeringen av standardvillkor anses giltig i sig innebär det inte alltid att samtliga villkor är giltiga. Särskilt betungande och oväntade villkor måste uppmärksammas särskilt före avtalsslut och normala jämkningsregler för oskäliga avtalsvillkor gäller för standardvillkor i elektronisk miljö. Slutligen är det viktigt att i bevissyfte använda tekniska lösningar för att dokumentera avtalsslutet, vem som ingick avtalet och vilka standardvillkor som inkorporerades i avtalet.
Källförteckning Källförteckning 53 litteratur Bernitz, U. (2013) Standardavtalsrätt, 8 uppl., Norstedts Juridik. Hultmark, C. (1998) Elektronisk handel och avtalsrätt, Norstedts Juridik. Hultmark, C. Konsumentskydd på internet rättsekonomiska synpunkter i Juridisk tidskrift, 1998 99 s. 80. Lindberg, A. och Westman, D. (2001) Praktisk IT-rätt, 3 uppl., Norstedts Juridik. Olsson, M. Ny förklaringsmodell för elektroniskt genererade avtal? i Juridisk tidskrift 1997 98 s. 1292. Ramberg, J. & Ramberg, C. (2010) Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Norstedts Juridik. rättsfall Högsta domstolen NJA 1978 s. 432 NJA 2011 s. 600