P./. riksåklagaren angående sexuellt övergrepp mot barn

SVARSSKRIVELSE Sida 1 (7) Brottmålsavdelningen 2007-08-30 ÅM 2007/3758 Ert datum Er beteckning Chefsåklagaren Lars Persson 2007-06-28 B 1599-07 Rotel 09 Högsta domstolen Box 2066 103 12 STOCKHOLM P./. riksåklagaren angående sexuellt övergrepp mot barn Högsta domstolen har förordnat att riksåklagaren ska inkomma med svarsskrivelse i målet såvitt avser frågan om ansvar för sexuellt övergrepp mot barn (åtalspunkt 3 enligt tingsrättens domsbilaga 1). Jag vill anföra följande. Inställning Jag bestrider ändring av hovrättens dom och anser att det inte finns skäl att meddela prövningstillstånd i målet. Bakgrund Åtalet P åtalades, i nu relevant avseende, för sexuellt övergrepp mot barn. Enligt åtalet hade han i juli 2005 låtit sin dotter, som är född i augusti 2004, upprepade gånger beröra hans erigerade penis. P filmade händelsen med videokamera och åklagaren åberopade bl.a. denna filmsekvens som bevisning. Tingsrättens dom Tingsrätten dömde P för bl.a. sexuellt övergrepp mot barn till tre månaders fängelse. I domskälen uttalade tingsrätten att filmsekvensen ömsom visar Ps sambo, som ligger naken i sängen, ömsom dottern som tar på Ps penis. P står vid sängkanten med erigerad penis. Tingsrätten konstaterar att man på filmen ser att Ps dotter tar på hans penis fyra gånger. Senare i domskälen uttalas att det är fråga om ett litet barn som flera gånger tar tag i en erigerad penis. Tingsrätten uttalar också följande. Enligt 6 kap. 6 första stycket brottsbalken döms den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5, d.v.s. samlag eller samlagsliknande handlingar, med ett barn under femton år för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år. Med sexuell handling förstås enligt förarbetena till den senaste ändringen i sexualbrottslagstiftningen att det förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet men även beröringar som inte varit varaktiga kan be- Postadress Gatuadress Telefon E-post Box 5553 114 85 STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C, 3 tr. 08-453 66 00 Telefax 08 453 66 99 Webbadress www.aklagare.se

SVARSSKRIVELSE Sida 2 (7) dömas som sexuell handling om den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift (prop. 2004/05:45, s. 33). Tingsrätten anser att Ps förfarande att låta C beröra hans erigerade penis har utgjort en sådan sexuell handling som avses i lagrummet. Att P handlat uppsåtligt framstår som uppenbart bl.a. av den anledningen att han inte avbröt förfarandet utan lät det ske och fortsatte att filma. P skall alltså dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Hovrättens dom Efter att parterna överklagat ändrade hovrätten tingsrättens dom endast på det sättet att påföljden bestämdes till två månaders fängelse. Hovrätten anslöt sig till tingsrättens bedömningar när det gällde åtalet för sexuellt övergrepp mot barn. Överklagandet till Högsta domstolen P har i nu aktuellt avseende yrkat att Högsta domstolen ska ogilla åtalet rörande sexuellt övergrepp mot barn. Enligt P innebär inte målsägandens beröring av hans penis att han genomfört en sexuell handling mot henne. Det har varken varit fråga om en varaktig beröring eller om en handling från målsägandens sida eller passivitet från Ps sida som typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa någons sexuella drift. Att ett litet barn oavsiktligt eller omedvetet kortvarigt berör en vuxens könsorgan innebär inte att den vuxne uppsåtligen genomför en sexuell handling mot barnet. P har anfört att en prövning av målet skulle kunna ge vägledning rörande (1) uppsåtsbedömningen vid passivitet från den påstådde gärningsmannens sida, (2) vad som ska förstås med verbet genomföra i 6 kap. 6 brottsbalken samt (3) vad som är att anse som en sexuell handling enligt nämnda lagrum. Grunder Sexuella handlingar jämförliga med samlag Den rättsliga regleringen Enligt 6 kap. 6 första stycket brottsbalken ska den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 med ett barn under 15 år dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Rekvisitet sexuell handling infördes vid de omfattande ändringar av 6 kap. brottsbalken som genomfördes år 2005. Av propositionen till lagändringarna framgår att avsikten är att begreppet ska fånga upp en mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för. Ett visst tolkningsutrymme lämnas till rättstillämpningen för att i varje enskilt fall bedöma om ett visst agerande ska anses utgöra en sexuell handling (se prop. 2004/05:45, s. 33).

SVARSSKRIVELSE Sida 3 (7) När det gäller den närmare innebörden av begreppet sexuell handling uttalas i propositionen att uttrycket i allt väsentligt bör motsvara vad som före lagändringen benämndes som sexuellt umgänge. Utgångspunkten är därför fortfarande att det ska ha förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Men även andra handlingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring bör kunna omfattas av uttrycket. Avgörande för en sådan bedömning bör vara att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. För att en handling ska anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Vad gäller kravet på att handlingen ska ha varit ägnad att tydligt kränka den andra personens sexuella integritet ska en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning. Flera handlingar som inte sedda för sig kvalificerar för bedömningen sexuell handling kan göra det sedda tillsammans i dess helhet. Karaktäriserande för handlingar av detta slag är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse (se a. prop. s. 33 f). Av brottsbalkskommentaren framgår att den språkliga formuleringen sexuell handling inte avser att utesluta möjligheten att begå brott genom underlåtenhet (Brottsbalken, En kommentar på Internet, 6 kap. 2 ). I brottsbalkskommentaren uttalas beträffande 6 kap. 6 att genom kravet på att gärningsmannen ska ha genomfört den sexuella handlingen med barnet har markerats att brottet är förövat inte endast om gärningsmannen har varit den mest aktive utan även om offret har tagit initiativet. Vidare konstateras att det inte ställs upp något krav på tvång eller utnyttjande (a.a., 6 kap. 6 ). I NJA 2006 s. 221 hade den tilltalade fört in sin hand under en fyraårig pojkes byxor och kalsonger och tagit på dennes könsorgan samt vidrört analöppningen, det sistnämnda med tillräcklig kraft för att orsaka smärta. Handlingarna bedömdes ha en sexuell inriktning och beröringarna kunde, även om de inte var långvariga, inte betecknas som flyktiga. Högsta domstolen fann att den tilltalade utsatt målsäganden för en sexuell handling som, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt, inte kunde anses jämförlig med samlag. I samband med bedömningen av om fråga var om grovt brott uttalade Högsta domstolen att beröringen var kortvarig. Från tidigare praxis avseende det snävare uttrycket sexuellt umgänge kan nämnas NJA 1991 s. 228, NJA 1992 s. 585 och NJA 1996 s. 418. I NJA 1991 s. 228 var utrett att den tilltalade vid tre skilda tillfällen hade fingrat på en åttaårig pojkes könsorgan. Beröringarna hade varje gång varat högst

SVARSSKRIVELSE Sida 4 (7) 20 sekunder och pojken hade fått erektion. Högsta domstolen uttalade att även om den tilltalades fingrande inte vid något tillfälle hade pågått under en längre tid var det inte fråga om en flyktig beröring. Åtgärderna ansågs närmast ha haft masturbatorisk karaktär. Vidare konstaterades att situationen torde ha varit särskilt besvärlig för målsäganden genom att den tilltalade såsom hans brottningstränare hade en speciell auktoritet. Av betydelse ansågs också vara att det inte varit fråga om ett enstaka handlande utan att samma beteende hade upprepats vid flera tillfällen. Med hänsyn till det anförda fann Högsta domstolen att den tilltalade gjort sig skyldig till sexuellt umgänge med barn vid vart och ett av de tre tillfällena. I NJA 1992 s. 585 var utrett att den tilltalade fört ett eller två fingrar upp och ned mellan en liten flickas blygdläppar under en tidsrymd av mellan tio och femton sekunder. Enligt Högsta domstolen hade handlingen till sin art haft en tydlig sexuell innebörd. Handlingen ansågs vidare ha haft en sådan varaktighet att det inte kunde sägas ha varit fråga om en mera flyktig beröring. Högsta domstolen fann att handlingen utgjorde sexuellt umgänge varför den tilltalade dömdes för sexuellt utnyttjande av underårig. I NJA 1996 s. 418 var utrett att den tilltalade klätt av sin sambo på underkroppen medan hon sov, särat på hennes ben och därefter, medan han videofilmade skeendet, smekt henne på benen och flyktigt berört hennes könsorgan samt samtidigt själv onanerat. Högsta domstolen fann att den tilltalades beröring av målsägandens könsorgan inte hade varit av sådant slag att han därigenom kunde anses ha haft sexuellt umgänge med henne. I propositionen till 2005 års lagändringar nämns de förfaranden som var aktuella i rättsfallet som exempel på handlingar som är att bedöma som sexuell handling enligt den nya lagstiftningen (a. prop. s. 34). För ansvar enligt 6 kap. 6 första stycket brottsbalken krävs uppsåt täckande samtliga gärningsomständigheter utom åldersgränserna för vilka det är tillräckligt att oaktsamhet föreligger enligt 13. När det gäller frågan om vilka krav som enligt täckningsprincipen ska uppställas på uppsåt i förhållande till sådana brottsrekvisit som är formulerade som specifikt rättsliga termer uttalas följande i brottsbalkskommentaren (Brottsbalken En kommentar på Internet, 1 kap. 2 ). Någon enkel tumregel för bedömningen av den subjektiva täckningen finns inte för alla de fall, när det handlar om brottsrekvisit som utgör specifikt rättsliga termer eller när den objektiva bedömningen förutsätter rättslig kunskap av något slag. Den allmänna utgångspunkten är att den tilltalade inte bör fällas till ansvar för ett uppsåtligt brott, om hans uppsåt inte täcker brottsrekvisiten på ett sådant sätt att han förstått innebörden av sin gärning. [...]

SVARSSKRIVELSE Sida 5 (7) Svårigheten att bestämma kravet på subjektiv täckning hänger bl.a. samman med att vissa begrepp, t.ex. äganderättsbegreppet, existerar i var mans begreppsvärld, medan andra begrepp är utpräglade facktermer för jurister och därmed okända för allmänheten. Medvetenheten om att man är ägare respektive inte ägare till en sak är i högsta grad styrande för de flesta människors beteende. Den som tagit en sak men inte varit medveten om att han kränkt annans äganderätt har inte förstått innebörden av sin stöldgärning. För ett sådant begrepp som äganderättsbegreppet har det därför i regel ansetts befogat att låta effektivitetsskälen stå tillbaka och frikänna från stöldansvar, när någon handlat i den trygga förvissningen att allt var i sin ordning, då han felaktigt uppfattat sig själv som ägare. Jareborg uttalar att i en mening är alla ord som används i lagtext rättsliga termer. När gärningsmannen felaktigt tror att det han gör inte faller under lagens ord föreligger s.k. subsumtionsvillfarelse, som endast i begränsad omfattning är relevant när fråga är om täckning med uppsåt/oaktsamhet. Jareborg fortsätter enligt följande (Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 352). Lagen använder emellertid också ord och uttryck, som kan sägas vara speciellt juridiska (juridiskt-tekniska). Exempel härpå är äger, besitter, gift, myndighet, aktiebolag och skatt. Om gärningsmannen inte själv har gjort en rättslig klassificering, som är någorlunda juridiskt riktig, har han ofta inte förstått innebörden av sin gärning. Detta gäller särskilt, om den juridiska terminologin har blivit en del av allmänt språkbruk. I enlighet härmed anses vid stöld villfarelse och okunnighet om äganderätt (att saken tillhör annan) utesluta uppsåt (NJA 1907 s. 471, 1931 s. 521). [ ] Däremot är det vid tillgreppsbrotten irrelevant om gärningsmannen misstar sig om besittningsförhållandena. Det räcker med att hans uppfattning om de faktiska förhållandena är sådan att den utgör underlag för tillskrivande av relevant besittning (eller frånvaro av besittning). Min bedömning Ps dotter hade vid tiden för den åtalade gärningen ännu inte fyllt ett år. Händelseförloppet filmas av P. Filmsekvensen visar att P står vid sängkanten med blottad, erigerad, penis. I sängen finns Ps sambo och hans dotter. P dotter tar vid ett flertal tillfällen tag i hans erigerade penis. Vid varje tillfälle håller flickan i penisen under någon eller några sekunder. Det filmade händelseförloppet pågår under nästan en minut. I likhet med vad som var fallet i NJA 2006 s. 221 kan beröringarna, även om de varit kortvariga, inte betecknas som flyktiga. P har låtit flickan ta tag i hans erigerade penis. Typiskt sett syftar en sådan handling tveklöst till att väcka, reta eller tillfredsställa mannens sexuella drift varför Ps handlande måste anses ha haft en påtaglig sexuell prägel. Att utsätta en liten flicka för en handling av aktuellt slag innebär vidare typiskt sett en kränkning av hennes sexuella identitet. Ps handlande måste därför anses ha varit ägnad att tydligt kränka flickans

SVARSSKRIVELSE Sida 6 (7) integritet. I sammanhanget bör också understrykas att det är fråga om upprepade beröringar som bör bedömas tillsammans i dess helhet. Mot bakgrund av det sagda anser jag att Ps handlande, att låta flickan beröra hans erigerade penis, utgör en sådan sexuell handling som avses i 6 kap. 6 första stycket brottsbalken. När det sedan gäller Ps invändning om att det faktum att hans dotter oavsiktligt eller omedvetet kortvarigt berört hans könsorgan inte innebär att han genomfört en sexuell handling mot henne, bör upprepas att flickan vid tiden för gärningen ännu inte fyllt ett år. Av filmsekvensen framgår tydligt att flickans beröring av Ps erigerade penis varken är oavsiktlig eller omedveten. Hennes handlande är för övrigt inte förvånande utan får ses som ett utslag av små barns naturliga nyfikenhet och drivkraft att utvecklas genom att utforska omgivningen. Hon förstår inte det sexuella i situationen vilket på ett synnerligen respektlöst sätt utnyttjas av P. Det går självfallet inte att lägga något ansvar för det inträffade på flickan. Av filmsekvensen framgår tydligt att P hela tiden har full kontroll över händelseförloppet. Han står vid sängkanten med erigerad penis. Hans dotters rörelser är långsamma. Hon griper tag i penisen vid upprepade tillfällen. P, som filmar händelseförloppet, har alla möjligheter att gå undan eller på annat sätt hindra vad som sker. I stället står han kvar, fortsätter filma och låter flickan gång på gång ta tag i hans erigerade penis. P har därför, enligt min mening, genomfört en sexuell handling med sin dotter. P hävdar också att han inte haft uppsåt att genomföra en sexuell handling med sin dotter. Som framgått i det föregående framgår av filmsekvensen att P hela tiden har full kontroll över händelseförloppet. Han måste därför ha haft uppsåt i förhållande till de faktiska förhållandena. Sexuell handling är ett juridiskt uttryck som inte kan sägas ha blivit en del av det allmänna språkbruket. Enligt min uppfattning kan det inte krävas att P själv klassificerat det inträffade som en sexuell handling. Det är fullt tillräckligt att han förstått att det är fråga om en gärning med sexuell inriktning. Eftersom P låtit flickan upprepade gånger gripa tag i hans erigerade penis och han dessutom filmat händelseförloppet anser jag att det inte kan råda någon tvekan om att uppsåtskravet är uppfyllt i detta avseende. Jag anser således att P ska dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Frågan om prövningstillstånd Som framgått i det föregående har P som skäl för prövningstillstånd anfört att en prövning av målet skulle kunna ge vägledning rörande (1) uppsåtsbedömningen vid passivitet från den påstådde gärningsmannens sida, (2) vad som ska förstås med verbet genomföra i 6 kap. 6 brottsbalken samt (3) vad som är att anse som en sexuell handling enligt nämnda lagrum.

SVARSSKRIVELSE Sida 7 (7) Den fråga som skulle kunna övervägas utgöra grund för prövningstillstånd är om Ps handlande utgör en sexuell handling. Lagstiftningen ändrades för ett par år sedan. Av förarbetena framgår att lagstiftaren när det gäller begreppet sexuell handling medvetet lämnat ett visst tolkningsutrymme till rättstillämpningen. Det nämnda tolkningsutrymmet torde emellertid främst avse gärningar som före lagändringen inte hade varit att bedöma som sexuellt umgänge och där det därför inte finns någon tidigare praxis att falla tillbaka på. Som framgått i det föregående anser jag att flickans beröringar av Ps erigerade penis, även om de varit kortvariga, inte kan betecknas som flyktiga. Gärningen skulle enligt min mening enligt den tidigare lagstiftningen ha utgjort sexuellt umgänge. Vid en sådan bedömning aktualiseras inte en tillämpning av den del av tillämpningsområdet som utgör en utvidgning i förhållande till vad som tidigare gällt. Dessutom torde den typ av gärning som påstås i målet vara ovanlig. Omständigheterna i målet är enligt min uppfattning så särpräglade att en prövning av Högsta domstolen skulle riskera att få begränsad betydelse utanför det enskilda målet. När det gäller frågorna (1) och (2) ovan anser jag att det inte kan råda någon tvekan om att P dels genomfört en sexuell handling, dels uppfyllt kravet på uppsåt. I dessa avseenden finns således inte någon sådan osäkerhet som skulle kunna motivera meddelande av prövningstillstånd. Vidare har jag, med hänsyn till målets särpräglade karaktär, svårt att se att en prövning av de aktuella frågorna skulle komma att tillföra något av egentligt värde för den framtida rättstillämpningen. Mot bakgrund av det sagda anser jag att det inte är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta domstolen prövar målet. Bevisning Jag ber att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd i målet. Guntra Åhlund Kopia till: Utvecklingscentrum Göteborg Åklagarkammaren i Gävle (C-3-4001-05) Lars Persson