BEMANNINGSFRÅGOR OCH ANSTÄLLNINGSSKYDD Av Erik Grahn Examensarbete med praktik 30 poäng i civilrätt Stockholm vårterminen 2010
Innehållsförteckning 1. Inledning 1.1 Sammanfattning s. 3 1.2 Terminologi s. 3 1.3 Syfte s. 4 1.4 Material och metod s. 4 2. Bakgrund 2.1 Vad är en entreprenad respektive ett bemanningsföretag? s. 5 2.1.1 Svensk rätt s. 5 2.1.2 EU-rättsliga definitioner s. 7 2.2 Debatten om bemanningsföretagen s. 8 2.3 Lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning... s. 9 2.3.1 Lagens innehåll s. 9 2.3.2 Lagens ändamål s. 9 2.4 Den fackliga vetorätten i 38-40 MBL s. 10 2.4.1 38 MBL Förstärkt förhandlingsrätt s. 10 2.4.2 Vetorätt s. 12 2.4.3 Intressanta rättsfall där 38-40 MBL tillämpats s. 13 2.4.3.1 AD 1980 nr 24 s. 13 2.4.3.2 AD 1982 nr 104 s. 15 2.4.3.3 AD 2003 nr 4 s. 15 2.4.3.2 AD 2006 nr 43 s. 15 2.5 Företrädesrätt till återanställning s. 15 2.5.1Allmänt s. 15 2.5.2 Sammanfattning av ändamålen med företrädesrättsregleringen s. 16 2.5.3 Intressanta rättsfall s. 17 2.5.3.1 AD 1980 nr 54 s. 17 2.5.3.2 AD 1986 nr 50 s. 18 2.5.3.3 AD 1990 nr 67 s. 18 2.5.3.4 AD 2003 nr 4 (ABU Garcia) s. 20 2.5.3.5 AD 2007 nr 72 s. 20 2.6 Överlåtelsedirektivet och dess svenska implementering s. 21 2.6.1Inledning och kort om rättsföljderna av 6b LAS och... s. 21 1 av 46
2.6.2Överlåtelse enligt EU-rätten s. 22 2.6.3Vissa rättsfall av vikt för den vidare framställningen s. 24 2.6.3.1 Süzen s. 24 2.6.3.2 Hernandez Vidal m.fl., de trenne städningsmålen s. 25 2.6.3.3 Abler m.fl. v Sodexho MM Catering Gesellschaft s. 25 2.6.3.4 Jouini m.fl. v Princess Personal Services GmbH s. 26 2.6.3.5 AD 2002 nr 63 (Elfviks gård) s. 27 2.6.3.6 AD 2008 nr 51 (BT) s. 28 2.6.4 Överlåtelsedirektivets syfte s. 29 2.7 Kollektivavtalsreglering på området s. 29 2.7.1Inledning s. 29 2.7.2Den vanligaste konstruktionen s. 30 2.6.3Metallindustrins lösning s. 30 3. Analys 3.1 Företrädesrätten till återanställning s. 31 3.1.1Kommentar till AD 1980 nr 54, 1986 nr 50 och 2003 nr 4, bevisfrågor, och fingerad arbetsbrist s. 31 3.1.2 Fackets möjligheter att ställa villkor s. 33 3.1.3Rättsläget och lagarnas ändamål s. 34 3.2 Analys av reglerna om övergång av verksamhet s. 36 3.2.1Skyddet vid rena entreprenader s. 36 3.2.2Skyddet vid bemanningsuppdrag s. 36 3.2.2.1 Rättsläget så som det uttolkats av AD m.m. s. 36 3.2.2.2 Konsekvenserna för bemanningsfrågan s. 39 3.3 De behandlade kollektivavtalen s. 39 3.4 Förslag till lagstiftningsåtgärder för att komma till rätta med kringgåendet med hjälp av inhyrning av arbetskraft s. 40 3.4.1Utvidgning/förtydligande av räckvidden av 6b LAS räckvidd s. 40 3.4.2 Utvidgning av förbudet mot att hyra ut till gammal arbetsgivare s. 40 3.4.3Totalförbud mot att hyra in då företrädesrättstid löper s. 41 4 Slutsatser s. 41 Källförteckning s. 43 2 av 46
1 Inledning 1.1 Sammanfattning Detta examensarbete undersöker de regler som gäller då ett företag vill ha arbete utfört av annan än sin egna personal. Arbetet kommer att kretsa kring användningen av entreprenader, och i ännu högre grad användningen av personal inhyrd från bemanningsföretag, då det finns före detta anställda som har företrädesrätt till anställning vid företaget. Bland regelverken som berörs finns Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (hädanefter benämnt överlåtelsedirektivet) och det svenska genomförandet av direktivet i 6b lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS) och 28 lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Även 38-40 MBL om förstärkt förhandlingsrätt respektive vetorätt för arbetstagarorganisation kommer att behandlas. Också företrädesrätten till återanställning i 25-27 LAS tas upp för sig, och i diskussionen om vad ett kringgående av lag eller avtal i 39 MBL:s mening kan vara. Kollektivavtal som slutits på området kommenteras kort. Arbetsdomstolens tolkning av rättsläget såväl som rättsläget i sig kritiseras och ett antal förslag till lagstiftning presenteras. 1.2 Terminologi Ett företag som har som en del av sin affärsidé att hyra ut arbetskraft kallar jag för uthyrningsföretag och bemanningsföretag. Företag som anlitar en entreprenör eller ett uthyrningsföretag kallas i den egenskapen beställare. När jag talar om företaget där arbete faktiskt utförs menar jag oftast beställaren i en uthyrningssituation. Det kan också syfta på arbetstagare hos en entreprenör som sköter en liten del av en beställares verksamhet i mycket nära förhållande till beställarens egen verksamhet. 3 av 46
När överlåtelsedirektivet och de svenska reglerna om övergång av verksamhet diskuteras talas det om en överlåtare och en förvärvare i övergången. Dessa termer används även när det inte skett en övergång av verksamhet och även då överlåtaren egentligen inte överlåtit en verksamhet utan endast förlorat en entreprenad. Termerna bör då läsas som den presumtive överlåtaren/förvärvaren respektive den som i direktivets mening är överlåtare. 1.3 Syfte Denna uppsats har till syfte att utreda rättsläget rörande tryggheten för anställningen då en arbetsgivare vill lägga ut del av, eller hela, sin verksamhet på entreprenad, alternativt tillgodose sitt behov av arbetskraft genom inhyrd sådan. Framställningen kommer koncentreras kring frågan om när en sådan åtgärd konstituerar ett kringgående av arbetstagares företrädesrätt till återanställning enligt 25 & 26 LAS, och kring skyddet för anställningen inom en ekonomisk enhet enligt 6b LAS. Utöver att reda ut rättsläget, ska undersökas i vilken mån detta stämmer överens med de intentioner som uttryckts av lagstiftaren. I den mån dessa ändamål inte harmoniserar med rättsläget ska föreslås alternativ för lag och avtal som kan leda till en bättre samstämmighet. 1.4 Material och metod Materialet består huvudsakligen av såväl svensk lagstiftning som EU-rättsliga normer. För uttolkning av rättsläget används såväl förarbeten, som EU-domstolens, Högsta domstolens och Arbetsdomstolens praxis. Förarbeten, direktiv och förhandsavgöranden från EU-domstolen kommer också att klargöra vilka ändamål som styrt lagstiftningen. Samlingen av rättsfall avses inte vara fullständig utan endast rättsfall som får en mer direkt betydelse för analysen är refererade. Jag kommer också att diskutera de kollektivavtal på området som funnits tillgängliga för mig. 4 av 46
Metoden består i att ur materialet tolka fram rättsläget, såväl som ändamålen med lagstiftningen, för att sedan ställa lagstiftarens intentioner mot domstolspraxis. En jämförelse mellan EU-domstolens och Arbetsdomstolens praxis kommer också att göras. 2 Bakgrund 2.1 Vad är en entreprenad respektive ett bemanningsföretag? 2.1.1 Svensk rätt En entreprenad är ett åtagande av ett företag att utföra visst större arbete. 1 Beställaren är ute efter ett visst färdigställt arbete snarare än en viss arbetskraft, och entreprenören ansvarar för att arbetet blir utfört. Entreprenadformen är vanlig inom byggbranschen och vid exempelvis elinstallationer. Ett bemanningsföretag är ett företag som har som huvudsaklig verksamhet att hyra ut sina anställda för att de ska utföra arbete i kunders verksamhet. Alltså är det en arbetsgivare som bedriver uthyrning av arbetskraft för att låna uttryckssättet från 4 lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. 2 Fram till 1991 var uthyrning av arbetskraft förbjuden enligt lagen (1935:113) med vissa bestämmelser om arbetsförmedling. Förbudet mot uthyrning av arbetskraft var ett förbud mot skapande av en avtalsrelation mellan beställare och uppdragstagare med innebörden att uppdragstagaren skulle ställa arbetskraft till beställarens förfogande. Ett företag som bedrev sådan verksamhet bedrev då olaga arbetsförmedling. 3 Numera regleras bemanningsföretagens verksamhet i nyssnämnda lag om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. I denna lag regleras avtalsrelationer där en arbetsgivare mot betalning ställer arbetskraft till en beställares förfogande. Vad som 1 NJA 1973 s. 562, 1989 s. 629, och Nationalencyklopedins webbutgåva, http://www.ne.se/lang/ entreprenad [Hämtad 2010-04-06]. 2 Jfr. Nationalencyklopedins webbutgåva, Bemanningsföretag, http://www.ne.se/lang/ bemanningsföretag [Hämtad 2010-04-06]. 3 Ang. detta stycke se t.ex. NJA 1962 s. 820 & 1973 s. 562. 5 av 46
kännetecknar dessa avtalsrelationer belyses i proposition 1990/91:124 om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, m.m. som lade fram det lagförslag som först legaliserade bemanningsverksamhet. 4 Enligt propositionen ska den praxis som finns kring det gamla förbudet mot olaga arbetsförmedling fortfarande vara gällande beträffande gränsdragningen mellan bemanningsuppdrag och entreprenad. 5 Även efter legaliseringen av bemanningsverksamhet är det alltså själva relationen mellan beställare och uthyrande part som aktualiserar reglerna i lag om privat arbetsförmedling. Hur ska då gränsdragningen göras? Två kriterier som framhålls i propositionen är att den uthyrda personalen står under beställarens arbetsledning, och att arbetet som utförs är inom beställarens verksamhet. Har inte beställaren en verksamhet som motsvarar det som de inhyrda ska utföra faller uppdraget utanför bemanningsbegreppet och är istället en entreprenad. Dessa kriterier är hämtade från rättspraxis. 6 Gränsen mellan entreprenadformen och inhyrning av arbetskraft har behandlats av Arbetsdomstolen (AD) och Högsta domstolen (HD) i ett flertal rättsfall från tiden före 1991 års legalisering av uthyrning av arbetskraft. 7 Kunde med fog hävdas att en påstådd entreprenad egentligen var uthyrning av arbetskraft blev entreprenadavtalet ett sådant åsidosättande av lag som facket kan lägga veto emot. Vidare kunde den som bedrev uthyrningen av arbetskraft straffas med böter, och efter en senare lagändring även fängelse, för sin förseelse. I NJA 1973 s. 562 fäste HD avseende vid att arbetsledningen sköttes av beställaren, och att de av uthyrningsföretaget anlitade arbetarna skötte sådana arbetsuppgifter i beställarens verksamhet som beställarens egen personal också gjorde. Uthyrningsföretagets egen verksamhet, påtalade HD, omfattade i stort sett endast personaladministrativa uppgifter. I NJA 1989 s. 629 framhåller HD även den omständigheten att beställaren åt de inhyrda tillhandahållit de redskap som krävdes för arbetet. HD lyfter i det äldre rättsfallet NJA 1962 s. 820 fram anledningen till att arbetstagarna hyrts ut. I fallet hyrdes arbetstagarna ut då arbetstagare i beställarens 4 Lag (1991:746) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. 5 Proposition 1990/91:124 om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, m. m., s. 19. 6 Ang. detta stycke se proposition 1990/91:124 s. 18 ff. 7 Se AD 1978 nr 72, 1979 nr 31, och 1987 nr 154. 6 av 46
verksamhet var frånvarande av skäl som semester eller sjukdom. Vidare pekade HD på att arbetstagarna då blev inordnade i beställarens organisation på ett sådant sätt att det uthyrande företaget inte kunde sägas göra mer än ställa arbetskraften till förfogande. Redan här visar HD alltså på arbetsledningens betydelse. AD använder samma bedömningsgrunder i AD 1978 nr 72 och 1987 nr 154. I det senare fallet kommer AD också in på det faktumet att entreprenören tagit på sig ett ansvar för verksamheten bestående i den ekonomiska risken för att kostnaderna inte ska rymmas inom entreprenörens ersättning. 2.1.2 EU-rättsliga definitioner Inom EU-rätten har i och med införandet av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag (bemanningsdirektivet) införts en definition av bemanningsföretag som utgår från företagets verksamhet. 8 Definitionen i direktivets artikel 3 lyder [B]emanningsföretag: varje fysisk eller juridisk person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbetstagare i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete i dessa företag under deras kontroll och ledning[.] Ett företag lydande under svensk lag som är uthyrande part i ett sådant rättsförhållande som avses i 2 arbetsförmedlingslagen borde därför vara att se som ett bemanningsföretag i direktivets mening. Kriteriet om uthyrning för tillfälligt arbete kan eventuellt orsaka viss huvudbry, men det är inte nödvändigt för denna uppsats ändamål att gräva djupare i bemanningsdirektivet. Uthyrningsföretag omtalas också på flera ställen i Europaparlamentets och Rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) utan att det ges en definition av dessa företag. Den definition som EU-domstolen för överlåtelsedirektivets syften använder diskuteras under avsnitt 2.5.2.4. 8 För mer om direktivets betydelse se Eklund, Ronnie, Who Is Afraid of the Temporary Agency Work Directive?, Skrifter till Anders Victorins minne, s. 139, Iustus Förlag, Uppsala, 2009. 7 av 46
2.2 Debatten om bemanningsföretagen Bemanningsföretagen har debatterats bland annat av arbetsmarknadens parter. Redan i propositionen som lade fram lagförslaget om legalisering pekades på flera problem med verksamheten. I propositionen sägs att arbetstagare som hyrs ut hamnar i ett underläge gentemot både sin egen arbetsgivare och beställaren, och att dessa därför ofta hamnar i svårigheter. Det talas också om risk för ökad användning av uppdragsanställningar och att oseriösa bemanningsföretag kan ha som affärsidé att vältra över risken i ett anställningsförhållande på den anställde. 9 Denna risk har delvis hanterats genom kollektivavtal. 10 Numer har också LO en positiv syn på bemmanningsföretag. 11 Anställningsvillkoren i bemanningsföretag är dock inte okontroversiella och har kritiserats i media. 12 Det som kommer att stå i centrum för denna framställning är dock vad som gäller när en arbetstagare sägs upp på grund av arbetsbrist, för att sedan få sitt tidigare arbete utfört av en inhyrd arbetstagare, och situationen då en grupp anställda sägs upp på grund av arbetsbrist, då sedan vissa av dessa sedan får komma tillbaka som inhyrda utan att hänsyn tas till turordningen enligt LAS. Förfarandet har kallats ett kringgående av företrädesrätten till återanställning. 13 14 Denna syn delas dock inte av branschorganisationen för bemanningsföretagen eller av Svenskt Näringsliv. 15 16 9 Ang. detta stycke se proposition 1990/91:124 s. 14 ff. 10 se t.ex. 6 Avtal för bemanningsföretag 2007-2010 mellan Bemanningsföretagen och Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl av den 31 maj 2007. 11 Mats Larsson, Anställningsformer 2009, Fast och tidsbegränsat anställda efter klass och kön år 1990 2009, LO:s hemsida, http://www.lo.se/home/lo/home.nsf/unidview/ D9CED7AF3B5CCD56C12576F500385C2D/$file/Anställningsformer_2009.pdf, [Hämtad 2010-04-20], s. 22. 12 Uppdrag granskning del 2 av 22, SVT, ursprungligt sändningsdatum 2010-01-20. 13 Andersson, Säikkälä, Lindberg, Jutterström, Hjulbäck, Hjert, Bemanningsföretag får inte missbrukas för att kringgå Las, Dagens Industri, 2010-02-06. 14 LO:s hemsida, http://www.lo.se/home/lo/home.nsf/unidview/0ca18f5ad4814921c125766b00417ab8, [Hämtad 2010-04-20]. 15 Bemanningsföretagen, Tio myter och elva sanningar om bemanning, http://www.manpower.se/uploaded/ 3070000CFD14484C8A348C0CAA7D6CB2.pdf, [Hämtad 2010-04-20]. 16 Nicklas Beckman, Bemanningsföretagen gynnar unga, Arbetaren, 2010-03-25. 8 av 46
Meningsskiljaktigheterna i frågan har varit av sådan grad att flera fackförbund har gått i strejk för att få till stånd avtalslösningar. 17 2.3 Lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft 2.3.1 Lagens innehåll I lagen regleras de relationer som klassificeras som uthyrning av arbetskraft på ett antal sätt. Enligt lagens 4 1 pt. får inte en uthyrd arbetstagare hindras från att säga upp sig från uthyrningsföretaget och istället ta anställning hos beställaren. I 4 2 pt. förbjuds att hyra ut en arbetstagare som sagt upp sig från en arbetsgivare, till dennes förre arbetsgivare inom en tid på sex månader. Observera att om arbetstagaren istället blivit uppsagd från ett arbete så finns inget motsvarande förbud. Enligt propositionen har bestämmelsen till syfte att dels motverka försök till kringgående av arbetsrättslig lagstiftning dels motverka oönskad rekryteringsverksamhet från uthyrningsföretagets sida. 18 Denna lags (eller egentligen 1991 års förlagas) främsta funktion är dock att legalisera uthyrning av arbetskraft och privat arbetsförmedling. Före 1991 var som sagt uthyrning av arbetskraft kriminaliserat genom lag (1935:113) med vissa bestämmelser om arbetsförmedling. 2.3.2 Lagens ändamål Bland förutsättningarna som angavs vid legaliseringen av uthyrning av arbetskraft angavs att bemanningsföretag används när ett företag har ett tillfälligt högre arbetskraftsbehov på grund av exempelvis anställds sjukdom, omorganisationer, oväntad 17 se t.ex. Lag & Avtals webbutgåva, Piloterna går till strid på bemanningsfrågan, http://www.lag-avtal.se/ nyheter/avtal/article150556.ece [Hämtad 2010-05-27] & Pappers trappar upp: strejkvarsel, http://www.lagavtal.se/nyheter/avtal/stridsatgard/article139184.ece [Hämtad 2010-05-27]. 18 Proposition 1990/91:124 s. 55. 9 av 46
arbetstopp, specialprojekt av begränsad varaktighet, vakanser eller då den ordinarie arbetsstyrkan inte klarar en viss uppgift där det är orationellt för företaget att bygga upp en egen kompetens och liknande tillfälliga omständigheter. 19 Dessa förutsättningar upprepades och bekräftas därmed i den senare avregleringen av uthyrningsverksamhet. Vid denna senare avreglering nämndes även inhyrning som ett medel för att möta säsongsvariationer i arbetskraftsbehovet (väntade arbetstoppar). Att möjliggöra sådan verksamhet var alltså ändamålet med den nuvarande regleringen av uthyrning av arbetskraft. Den senare propositionen skriver uttryckligen att inhyrningstider på flera år inte är önskvärda. Ett av avregleringens ändamål var också att åstadkomma en effektivisering av arbetsmarknaden. 20 För avskaffandet av den tidigare begränsningen till 4 månader för samma arbetstagare och uppdrag anfördes ett behov av att kunna förlänga inhyrningar då det visat sig att behovet av arbetskraft inte var så tillfälligt som det ursprungligen bedömdes. Det anfördes också exemplet med att en vikarie behövde hyras in över en föräldraledighet. Enligt Statens Arbetsgivarverks remissvar skulle bemanningsuppdrag för längre tid ändock inte bli vanligt då det skulle vara en dyr lösning för arbetsgivare. Denna inställning delades av föredragande statsråd. 21 2.4 Den fackliga vetorätten i 38-40 MBL 2.4.1 38 MBL Förstärkt förhandlingsrätt Då ett företag som är arbetsgivare står i begrepp att ta in entreprenör, låna, eller hyra in arbetskraft för visst arbete, aktualiseras en speciell förhandlingsregel. Denna förhandlingsregel i 38 MBL aktualiseras alltså inför den aktuella åtgärden. I frågan om det överhuvudtaget är lämpligt att anlita entreprenör eller bemanningsföretag förs förhandlingar enligt 11 MBL om de förutsättningar som krävs för sådan förhandlingsskyldighet är uppfyllda. 22 Syftet med förhandlingarna enligt 38 MBL ska vara 19 Proposition 1990/91:124 s. 15. 20 Proposition 1992/93:218 om avreglering av arbetsförmedlingsmonopolet, s. 28ff. 21 Ang. detta stycke se Proposition 1992/93:218, s. 30f. 22 Proposition 1975/76:105 med förslag till arbetsrättsreform m.m., Bilaga 1, s. 311. 10 av 46
att granska förutsättningarna och villkoren för entreprenaden eller inhyrningen, och att ge facket underlag för sitt beslut att lägga eller inte lägga veto enligt 39 MBL. 23 Förhandlingsregeln innefattar också en skyldighet för arbetsgivaren att lämna den information om den tilltänkta åtgärden som arbetstagarorganisationen behöver för syftet med förhandlingen. Förutsättningarna för att arbetsgivaren ska bli förhandlingsskyldig enligt 38 MBL är att arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal under vilkets område arbetet faller och att arbetsgivaren står i begrepp att vidta en sådan åtgärd som avses i lagen. En sådan består i att låta någon som inte ska vara anställd hos arbetsgivaren utföra arbete för arbetsgivarens räkning. Tre undantag från denna skyldighet för arbetsgivaren att påkalla förhandling finns. Vid dessa undantag har dock arbetstagarorganisationen fortfarande möjlighet att påkalla förhandling enligt 38 MBL. Två av dessa undantag gäller inte då arbetsgivaren planerar att hyra in personal på det sätt som avses i lag om privat arbetsförmedling 2. Det första av dessa två undantagna undantag är att förhandling inte krävs då arbetet är av kortvarig och tillfällig natur. Det andra är att arbetsgivaren inte behöver förhandla enligt 38 MBL då denne tänkt låta någon utföra arbete för vilket det krävs särskild sakkunskap. Dessa gäller alltså endast vid entreprenad. Det undantag som gäller även för inhyrning av personal är då den tilltänkta åtgärden i allt väsentligt motsvarar sådant som arbetstagarorganisationen redan godtagit. För förhandlingarna gäller reglerna i 14 MBL. Detta innebär att förhandlingarna först ska föras med lokal arbetstagarorganisation om sådan finns. Uppnås inte enighet vid dessa förhandlingar äger arbetstagarorganisationen rätt att föra upp förhandlingarna på central nivå. Rättigheterna i paragrafen får förfogas över i kollektivavtal enligt 4 2 stycket MBL. 23 Proposition 1975/76:105, Bilaga 1, s. 310f. 11 av 46
2.4.2 Vetorätt Då förhandling som stadgas i 38 MBL hållits har arbetstagarorganisationen enligt 39 och 40 MBL under vissa omständigheter möjlighet att lägga ett veto mot den tilltänkta åtgärden. Detta kan ske om arbetstagarorganisation har uppfattningen att åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal åsidosätts, eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget på parternas avtalsområde. Lägger facket ett veto får arbetsgivaren inte verkställa den tilltänkta åtgärden. AD kan upphäva vetot om arbetstagarorganisationen har fel i sitt påstående att åtgärden kan antas medföra åsidosättande av lag, avtal, eller strida mot vad som är allmänt godtaget inom avtalsområdet. 24 Skulle arbetstagarorganisationen sakna fog för sin uppfattning att kriterierna i 39 MBL är uppfyllda inträder två rättsverkningar. För det första är arbetsgivaren enligt 40 MBL inte förhindrad att vidta den tilltänkta åtgärden. Och för det andra blir arbetstagarorganisationen enligt 57 MBL skadeståndsskyldig mot arbetsgivaren för sitt felaktiga veto. När får en arbetstagarorganisation då använda sig av sin vetorätt? Som nämnts framgår av lagtexten att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden ska kunna antas medföra att lag eller kollektivavtal åsidosätts, eller att åtgärden kommer strida mot vad som annars är godtaget på avtalsområdet. Ett åsidosättande av lag i paragrafens mening behöver inte vara ett åsidosättande av arbetsrättslig eller dylik lagstiftning. Även t.ex. risk för skattebrott skulle kunna aktualisera ett veto. Däremot måste lagbrottet vara en följd av just den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden. 25 Det arbetstagarsidan i en eventuell rättegång om ett veto måste visa är att det förelegat omständigheter som tyder på att ett framtida lagbrott kan komma att ske. Arbetsdomstolen pekar i AD 1983 nr 2 exempelvis på att ett tidigare systematiskt överträdande av lag, eller systematiskt beteende som medför risk för lagöverträdelse, kan medföra att ett veto blir 24 Se AD 1978 nr 109 och AD 1982 nr 104. 25 Ang. detta stycke se AD 1983 nr 2. 12 av 46
giltigt. Arbetstagarorganisationen måste också genomföra en viss grad av utredning för att den ska anses ha fog för sin uppfattning. 26 Med uttrycket strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde avses att den tilltänkta åtgärden inte är accepterad av arbetsmarknadsparterna inom branschen. Det påpekas också att det ska beaktas att ändamålet med den fackliga vetorätten är att motverka att syftet med främst arbetsrättslig lagstiftning och kollektivavtal kringgås. Det är med bakgrund i dessa uttalanden inte möjligt att generellt slå fast något ytterligare om när denna grund kan åberopas. 27 Av de i föregående stycken åberopade rättsfallen framgår att facket måste på visst sätt klargöra skälen för sitt veto. 28 Formen och graden av detta klargörande får konsekvenser för vad arbetstagarorganisationen får åberopa i en senare rättegång. 29 Av lagtexten framgår att vetot endast kan utnyttjas efter att förhandlingar enligt 38 MBL hållits. Om arbetsgivaren underlåter att hålla sådana förhandlingar och ändå vidtar den tilltänkta åtgärden uppstår en skadeståndsskyldighet mot den part med vilken denne bort förhandla. Vetorätten är dock likväl förlorad. Ändamålet med regleringen är förstås att undvika att lag, kollektivavtal, eller allmänt godtagen praxis kringgås. Särskilt nämns i propositionen fallet med kringgående av arbetstagarbegreppet. 26 Se AD 1979 nr 31. 27 Ang. detta stycke se proposition 1975/76:105 Bilaga 1, s. 400 f. 28 Jfr. proposition 1975/76:105 Bilaga 1, s. 316. 29 En sammanfattning av frågan finns att tillgå i Holke, D, Medbestämmandelagen med kommentar, 4u, Norstedts Akademiska Förlag, Falun, 2008, s. 300 f. 13 av 46
2.4.3 Intressanta rättsfall där 38-40 MBL tillämpats 2.4.3.1 AD 1980 nr 24 Målet rörde den svenska filialen av ett symaskinsföretag. Företaget (Singer) hade tidigare sålt sina symaskiner med hos företaget anställda försäljare som arbetade för provision. Singer bestämde sig 1979 för att organisera om verksamheten så att det inte längre fanns några hos bolaget anställda försäljare. De anställda uppmanades att fortsätta försälja Singers symaskiner som fristående uppdragstagare. Mot detta förklarade fackförbundet HTF veto med grunden att åtgärden skulle innebära ett kringgående av arbetstagarbegreppet. AD konstaterar att det avgörande för bedömningen om HTF haft fog för att lägga in sitt veto blir frågan om de berörda försäljarna, efter omläggningen av verksamheten, skulle komma att utföra sitt arbete under sådana förhållanden att de är att anse som arbetstagare. Det enligt svensk rätt gällande arbetstagarbegreppet är utformat i praxis och kännetecknande för arbetstagaren är enligt Holke att denne: ska utföra arbete personligen, ska utföra efter hand uppkommande uppkommande arbetsuppgifter, inte kan åta sig att utföra arbete av betydelse för annans räkning, står under arbetsledning eller motsvarande kontroll av arbetet, inte har en egen administration eller annan organisationsstruktur, inte har satsat kapital i verksamheten. 30 AD framhåller svårigheten i att bedöma om en framtida situation, för ett kollektiv av arbetstagare skulle utgöra ett anställnings- eller uppdragsförhållande. AD framhåller också att arbetstagarsidan endast behöver visa på positiva omständigheter som talar för det antagande som ligger till grund för vetot. Rättskraften för domen hindrar därför inte att domstol gör en annan bedömning av avtalsrelationerna mellan Singer och säljarna i ett framtida mål. 30 Angående detta se Holke, a.a., s. 12. 14 av 46
Domstolen går sedan in på en detaljerad redogörelse för hur den gör sin bedömning av det tänkta avtalsförhållandet. Det är inte nödvändigt att här återge domskälen i denna del utan den intresserade hänvisas till domen. Om en mindre del av återförsäljarna skulle anses hamna i en sådan beroendeställning att de är att anse som arbetstagare, men trots detta behandlas som uppdragstagare, skulle vetot vara giltigt. AD ställer alltså inte upp något krav på en viss magnitud av lagbrott. I slutändan kommer AD däremot fram till att bedömningen måste landa i att arbetstagarsidan saknat fog för sitt veto. 2.4.3.2 AD 1982 nr 104 Även i AD 1982 nr 104 lade en fackförening veto mot vad föreningen uppfattade som ett kringgående av arbetstagarbegreppet. Vid ett slakteri fanns ett antal åkare anställda. Slakteriet avsåg att till en av åkarna sälja en bil, och sedan anlita åkaren såsom egenföretagare istället för att fortsätta ha honom anställd. AD bedömer vilken grad av oberoende åkaren skulle ha efter åtgärden. Det hela visar sig vara ett gränsfall men AD upphäver vetot. 2.4.3.3 AD 2003 nr 4 Rättsfallet bör av systematiska skäl tas upp efter att företrädesrätten till återanställning i 25-28 LAS beskrivits. Se nedan avsnitt 2.5.3.3. 2.4.3.4 AD 2006 nr 43 Fallet rör en vetoförklaring från Pappersindustriarbetareförbundet. I fallet påstods från arbetstagarsidan att arbetsgivaren vid anlitande av entreprenör brutit mot bilaga till gällande kollektivavtal benämnd entreprenörsbilagan. Fallet innehåller en användbar genomgång av rättsläget gällande vetorättsreglerna. Vetot föll på att entreprenörsbilagan innehöll alldeles för svaga formuleringar och därmed var att uppfatta endast som en rekommendation. Denna misstolkning av kollektivavtalet ansåg AD dock inte vara en sådan kvalificerad missbedömning av rättsläget att skadestånd skulle utgå. 15 av 46
2.5 Företrädesrätt till återanställning 2.5.1 Allmänt 25 LAS tillerkänner under vissa förutsättningar den som sagts upp på grund av arbetsbrist en företrädesrätt till återanställning. Denna företrädesrätt kan av en tidigare tillsvidareanställd göras gällande från den tidpunkt då beskedet om uppsägningen lämnades, och fram till dess att 9 månader förflutit sedan anställningen upphörde. För att rätten ska göras gällande krävs också att arbetsgivaren beslutar att nyanställa i sin verksamhet. Själva behovet av arbetskraft föranleder inte att rättigheten aktualiseras. 31 Därför kan beslut att täcka arbetskraftsbehovet på annat sätt än genom nyanställning sällan angripas med framgång. Ytterligare en förutsättning för att rätten till återanställning ska kunna åberopas är att den aktuella arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den aktuella tjänsten. Det faller utanför denna uppsats att göra en närmre beskrivning av kravet på tillräckliga kvalifikationer. 32 Slutligen så gäller företrädesrätten endast den driftsenhet och i förekommande fall det avtalsområde där den berättigade arbetat. 2.5.2 Sammanfattning av ändamålen med företrädesrättsregleringen Företrädesrättsregleringen infördes före LAS, i syfte att skydda äldre arbetstagare. 33 Detta då äldre arbetstagare visat sig ha svårare att få (ny) anställning. Dessa ändamål var gällande även vid tillskapandet av LAS. 34 Syftet med företrädesrättsreglerna är dock främst att skydda mot ett kringgående av turordningsreglerna. 35 Turordningsreglerna vid arbetsbristuppsägning tjänar i sin tur att motverka kringgående av kravet på saklig grund för uppsägning. Kravet på saklig grund även vid uppsägning av personliga skäl bidrar också i sin tur till att hindra ett kringgående av turordningsreglerna. 31 Proposition 1973:129 med förslag till lag om anställningsskydd m.m., s. 163 & 265. Se också AD 1980 nr 54 och 1996 nr 56. 32 Begreppets innebörd beskrivs i Bylund, Bo m.fl., Anställningsskyddslagen med kommentar, 10 u., Norstedts Akademiska Förlag, Falun, 2008, s. 220ff. 33 Proposition 1971:107 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om anställningsskydd för vissa arbetstagare, m.m., s. 33. 34 Proposition 1973:129, s. 71. 35 Proposition 1973:129, s. 70. 16 av 46
2.5.3 Intressanta rättsfall 2.5.3.1 AD 1980 nr 54 Frågan om inlåning alternativt inhyrning av arbetstagare och entreprenad kan medföra att företrädesrätten till återanställning kringgås belystes av AD i detta fall. Kort sagt så hade ett antal arbetstagare företrädesrätt till återanställning i bolaget CABRO-verken. Då bolaget sedan för att täcka sitt arbetskraftsbehov lånade in arbetstagare istället för att nyanställa, uppkom tvist om bolaget då kringgått företrädesrätten. Metallindustriarbetareförbundet menade att de inlånade arbetstagarna i själva verket var att betrakta som anställda i CABRO. I andra hand anfördes att vid tillämpning av företrädesrättsreglerna, inlåning av arbetskraft skulle likställas vid nyanställning då åtgärden skett i syfte att kringgå företrädesrättreglerna. AD konstaterade att inget framkommit som tydde på att de inlånade varit att anse som anställda hos CABRO. AD gick därför vidare och diskuterade om inlåningen vore att jämställa med nyanställning. Därvid framhöll AD att LAS har till allmän innebörd att en arbetsgivare äger rätt att bestämma sin verksamhets omfattning och inriktning. Av denna anledning kan arbetsgivarens beslut om att organisera verksamheten så att arbete läggs på entreprenad eller liknande inte angripas med stöd av arbetsrättslig lagstiftning. AD slog därför fast att företrädesrätt inte kan åberopas då en arbetsgivare beslutar att anlita entreprenör för visst arbete. Gällande inlåning av arbetstagare menade AD dock att om det i det enskilda fallet finns omständigheter som gör att situationen är att anse som otillbörlig, så kan situationen anses vara ett kringgående av företrädesrätten. AD anförde som stöd för att inget i den i målet aktuella inlåningen var otillbörlig, dels att inlåningen inte avsåg ett permanent behov, dels att förbundet tidigare accepterat att inlåningen var den bästa lösningen på arbetskraftsbehovet ur produktionsteknisk synvinkel. Inget pekade alltså på att CABRO velat undvika att anställa de företrädesberättigade på grund av ovidkommande skäl. AD fann på grund av dessa omständigheter det visat att inhyrningen inte skett av ovidkommande skäl i syfte att undvika anställning av arbetstagarna på kärandesidan. 17 av 46
Därför var inhyrningen inte otillbörlig, och då inte heller ett kringgående av företrädesrätten. 2.5.3.2 AD 1986 nr 50 Fallet rörde en servitör som hade företrädesrätt till återanställning i en restaurang. Restaurangen i fråga valde att tillgodose ett uppkommet behov av servitör genom att utnyttja personal vid andra befattningar. Fallet är intressant främst för att AD klart uttrycker vad som krävs för att en arbetsgivare ska anses ha brutit mot 25-26 LAS. Utöver att omständigheterna som utgör kringgåendet ska vara styrkta, ska även visas att ett syfte med arbetsgivarens åtgärder varit att undgå tillämpning av lagen, och handlandet ska dessutom framstå som otillbörligt. Arbetstagarsidans bevisning var i fallet alltför svag och AD avslog talan. 2.5.3.3 AD 1990 nr 67 Ett speditionsföretag valde att vid en av sina terminalenheter säga upp terminalarbetarna och lägga verksamheten på entreprenad. Från arbetstagarsidan hävdades att arbetsgivaren gjort sig skyldig till föreningsrättskränkning, då uppsägningarna följde på höjda lönekrav från fackklubben, uppsägning utan saklig grund genom fingerad arbetsbrist, kringgående av företrädesrätten, och försummad förhandlingsskyldighet. I den del av målet som rörde kringgående av företrädesrätten anförde AD inte egentligen något nytt i förhållande till 1980 års fall. AD prövade om det i bevisningen kunde finnas stöd för att anse arbetstagarna egentligen ha blivit anställda hos beställaren men fann att så inte var fallet. Detta då anställningsavtalen var slutna med entreprenören, och avtalet mellan beställaren och entreprenören bland annat innehöll en ersättning som relaterade till produktionsresultatet och inte till kostnaden för arbetskraften. Arbetstagarsidan hade undantaget frågan om förhandlingsskyldighet inte heller i övrigt framgång med sin talan. 18 av 46
2.5.3.4 AD 2003 nr 4 (ABU Garcia) Vid företaget ABU AB som tillverkade fiskeutrustning sades 50 arbetstagare upp på grund av arbetsbrist. Då sedan förnyat behov av arbetskraft uppstod löstes det i några fall med återanställning av uppsagda arbetstagare. Efter hand uppstod istället en önskan från bolagets sida att hyra in arbetstagare från bemanningsföretag för att täcka arbetskraftsbehovet. Förhandlingar enligt 38 MBL hölls på både lokal och central nivå med fackförbundet Svenska Metallindustriarbetareförbundet. Fackförbundet valde vid den centrala förhandlingen att lägga veto enligt 39 MBL. Då bolaget ansåg att fackförbundet saknade fog för vetoförklaringen valde detta att gå vidare och hyra in ett antal arbetstagare från bemanningsföretaget Adecco. Fackförbundet stämde då ABU till AD för att bolaget inte respekterat vetot, och under påstående att bolaget genom att hyra in arbetstagare hade kränkt de tidigare uppsagda arbetstagarnas företrädesrätt till återanställning. AD summerade frågeställningen som att gälla om en inhyrning av personal är att jämställa med en nyanställning i 25 LAS mening. AD anförde ett långt stycke ur AD 1980 nr 54 och bekräftade de uttalanden som gjordes 1980. AD lägger sedan till det som anfördes i AD 1986 nr 50, nämligen att för att ett förfarande ska anses vara otillbörligt, på så sätt att det kan talas om ett otillåtet kringgående av enskilds företrädesrätt, krävs att ett syfte med åtgärden är att åstadkomma just detta kringgående. AD går vidare in på omständigheterna i fallet. AD diskuterar arbetstagarsidans påstående att det genom inhyrningen tillgodosedda arbetskraftsbehovet har en permanent karaktär och att bolaget hela tiden insett detta. AD konstaterar att det av vittnesmålen framgår att arbetsbelastningen varierar kraftigt mellan olika säsonger och att detta är ett starkt motfaktum mot påståendet om arbetskraftsbehovets permanenta karaktär. I fallet fanns också ett påstående från arbetstagarsidan om att bolaget med Adecco samarbetat i syfte att välja ut önskvärda arbetstagare bland de som tidigare arbetat vid fabriken. AD fann inte detta styrkt och kommenterade därför inte vilken inverkan ett sådant beteende skulle kunna ha på bedömningen. 19 av 46
AD diskuterade vidare händelserna som föregick inhyrningen av arbetskraft. I det vid denna tid mellan parterna gällande kollektivavtalet förhindrades arbetsgivare att anställa för viss tid utan stöd i lokalt kollektivavtal. På grund av detta stod företaget inför valet att antingen tillsvidareanställa personal, vilket enligt bolaget inte vore företagsekonomiskt försvarbart, eller hyra in personal. Domstolen synes ha lagt viss vikt vid detta och nämnde att vid visstidsanställning av personal, bolaget skulle ha uppfyllt skyldigheten att återanställa de företrädesberättigade. AD gick sedan in på en senare förhandling då bolaget velat visstidsanställa sex arbetstagare, och hyra in ytterligare tio för att möta ett uppkommet arbetskraftsbehov. Fackförbundet motsatte sig detta och menade att bolaget självt skulle antingen tillsvidareanställa eller visstidsanställa de 16 arbetstagarna det fanns behov av. Fackets inställning i denna förhandling fick enligt AD följden att bolaget hänvisades till att hyra in alla de 16 arbetstagarna. Inte heller här såg alltså AD anledning att kritisera bolaget. AD förklarar därmed att bolagets handlande inte inneburit ett kringående av arbetstagarnas företrädesrätt. AD konstaterar att handlandet föranletts av svårighet i att planera verksamheten. 2.5.3.5 AD 2007 nr 72 Ett tryckeri sade upp ett antal arbetstagare. Tryckeriet valde vid en senare arbetstopp att hyra in personal från bemanningsföretaget Lernia. Lernia anställde då tre arbetstagare som tidigare arbetat vid tryckeriet, och gjorde det utan hänsyn tagen till turordningen enligt 26 LAS. Grafiska Fackförbundet (Grafiska) påstod att tryckeriet gett direktiv till Lernia om vilka av arbetstagarna som skulle anställas för bemanningsuppdraget. Grafiska stämde därför tryckeriet inför AD för kringgående av företrädesrätten. Tryckeriet redogjorde för de företagsekonomiska skäl som föranledde beslutet om inhyrning av arbetskraft. Lernias och tryckeriets representanter gav dessutom samstämmiga uppgifter om att de inte samarbetat för att kringgå företrädesrätten till återanställning. Mot detta framstod Grafiskas bevisning som svag. Vidare tog AD upp de formuleringar som fanns i 2003 års dom om möjligheten att visstidsanställa. Att bolaget valt att hyra in istället för att visstidsanställa får ingen direkt inverkan då arbetsgivaren visat att rent företagsekonomiska skäl låg bakom beslutet. Inhyrning valdes på grund av 20 av 46
nedskärningar på den administrativa sidan. AD dömde att företrädesrätten inte kringgåtts på ett otillbörligt sätt. 2.6 Överlåtelsedirektivet och dess svenska genomförande 2.6.1 Inledning och kort om rättsföljderna av 6b LAS och 28 MBL Då en verksamhet överlåts mellan en juridisk eller fysisk person och en annan dito aktualiseras tillämpning av bland annat 6b LAS och 28 MBL. Dessa paragrafer konstituerar en arbetsrättslig skyddslagstiftning som syftar till att arbetstagare inte ska lida rättsförlust enbart på grund av en verksamhetsöverlåtelse. 6b LAS genomför Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (överlåtelsedirektivet). Rättsverkan av 28 MBL är knuten till att en övergång av verksamhet skett enligt 6b LAS och just kriterierna för det kommer att vara i fokus för denna framställning. 6b LAS har till huvudsaklig innebörd att då en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet sker, så går även alla rättigheter och skyldigheter med grund i anställningsavtal över. Dessa rättigheter och skyldigheter är t.ex. själva anställningsavtalet, men också fordran på lön som avser tid före övergången. Av 25 LAS 2 st. följer att också företrädesrätt till återanställning kan göras gällande hos verksamhetens förvärvare. Har en övergång av verksamhet enligt 6b LAS skett följer av 28 MBL att ett kollektivavtal som binder överlåtaren efter överlåtelsen också ska binda förvärvaren. Detta gäller under förutsättning att förvärvaren inte redan är bunden av ett kollektivavtal som kan tillämpas på de arbetstagare som tas över. Arbetstagarparten i avtalet får inom 30 dagar från att den underrättas om övergången säga upp avtalet. Om överlåtaren säger upp avtalet minst 60 dagar innan överlåtelsen går avtalet inte heller över. Om överlåtaren istället säger upp kollektivavtalet inom 60 dagar före överlåtelsen slutar detta att gälla 60 dagar efter överlåtelsen. Även om kollektivavtalet i en övergång av verksamhet inte gått över, gäller villkoren i det tidigare kollektivavtalet under ett år från överlåtelsen. 21 av 46
2.6.2 Överlåtelse enligt EU-rätten Av direktivets artikel 1.1 a och b framgår att direktivet ska tillämpas då en överlåtelse av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet, äger rum. Nyström framhåller att överlåtelsedelen av dessa kriterier av EU-domstolen getts en vidsträckt definition. 36 Det behöver till exempel inte finnas någon rättslig relation mellan överlåtaren och förvärvaren. Överlåtelsen kan istället ske t.ex. genom administrativt beslut, domstolsförfarande, eller genom att en beställare byter entreprenör för visst arbete. Iseskog går så långt som att tala om en överlåtelse genom konkludent handlande då de nedan diskuterade Spijkerskriterierna är uppfylda. 37 Det är alltså sällan som detta kriterium kan utesluta att det rör sig om en övergång av verksamhet i direktivets mening. Skulle det röra sig om någon form av olaglig överlåtelse borde dock stå klart att överlåtelsekriteriet i överlåtelsedirektivet inte är uppfyllt. Det andra kriteriet för att överlåtelsedirektivet ska bli tillämpligt är att överlåtelsen ska avse en ekonomisk enhet som behållit sin identitet efter överlåtelsen. I direktivets artikel 1.1 b preciseras ekonomisk enhet till att vara en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet. Av direktivets ingress punkt 8 framgår att EU-domstolens tidigare praxis gäller framför direktivets definition i den mån den avviker. Av samma punkt framgår att direktivets 1.1 b är en kodifiering av EU-domstolens praxis, vilken utgår från det vägledande Spijkersavgörandet. 38 I Spijkersavgörandet slog EU-domstolen fast att det avgörande för bedömningen om det skett en överlåtelse, är om verksamheten före och efter överlåtelsen kan beskrivas som en bestående ekonomisk enhet (going concern). För denna bedömning betonar domstolen 7 omständigheter som kommit att kallas Spijkerskriterierna. Denna modell har kommit att bli väl använd. 36 Angående detta och det närmast följande, se Nyström, Birgitta, EU och Arbetsrätten, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, s. 258. 37 Iseskog, Tommy, Anställningsskydd vid övergång av verksamhet, 3:1 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2003, s. 14 f. 38 Case 24/85 Spijkers v Gebroeders Benedik Abattoir CV, ECR, 1986 s. 1119. 22 av 46
Kriterierna som ska beaktas är verksamhetens art, frågan om företagets materiella tillgångar har överlåtits eller inte, värdet av immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten, om majoriteten av de anställda tagits över eller inte, om kunderna tagits över eller inte, graden av likhet mellan verksamheterna, i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten legat nere. Domstolen poängterar i Spijkersavgörandet att det är en helhetsbedömning som ska göras av alla dessa omständigheter. 39 Enligt EU-domstolens praxis faller utläggning av arbete på entreprenad under direktivets tillämpningsområde även då arbetet i fråga varit en sidoverksamhet. Domstolen har slagit fast att samma kriterier som togs upp i Spijkers ska beaktas i detta fall. 40 En sådan här utläggning kan vara en övergång av verksamhet även då den endast omfattar en arbetstagare. 41 Dock kan en entreprenad som endast avser utförandet av visst avgränsat arbete som t.ex. färdigställande av ett visst byggobjekt inte vara en ekonomisk enhet. Den ekonomiska enheten måste vara stabilt organiserad och kunna ha en verksamhet i stånd att utföra arbeten på längre sikt. I fallet Rygaard ansåg domstolen därför att två praktikanter, en arbetare, och materialet till visst byggarbete inte kunde vara en ekonomisk enhet i direktivets mening. 42 Angående bemanningsföretag kan tilläggas att det finns en bestämmelse om dessa, som är riktad till medlemsstaterna. Av artikel 2.2 direktivet följer att direktivet inte ska påverka nationell lagstiftning i fråga om definitionen av ett anställningsförhållande. Dock får inte medlemsstaterna undanta anställningar från direktivets räckvidd endast på grund av att de är deltidsanställningar, visstidsanställningar, eller anställningar i bemanningsföretag. 39 Stycke 13 i domen. 40 Case C-209/91 Rask & Christensen v ISS Cantineservice A/S, ECR, 1992, s. I-05755. 41 Case C-392/92 Schmidt v Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, ECR, 1994, s. I-01311. 42 Case C-48/94 Rygaard v Stroe Moelle Akustik A/S, ECR, 1995 s. I-02745. 23 av 46
2.6.3 Vissa rättsfall av vikt för den vidare framställningen 2.6.3.1 Süzen 43 Målet i den nationella domstolen rörde en städentreprenad i en skolas lokaler som gått över från en entreprenör till en annan. En arbetstagare vid den första entreprenaden sades upp efter detta, och gjorde då gällande att anställningen gått över till den nya entreprenören. Domstolen framhöll att för att direktivet skall vara tillämpligt måste överlåtelsen emellertid hänföra sig till en stabilt organiserad ekonomisk enhet vars verksamhet inte är begränsad till utförandet av ett visst arbete. Begreppet enhet avser följaktligen en sådan organisation av personer och beståndsdelar som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas. I domens 15:e stycke slog EU-domstolen fast att faktumet att två verksamheter tillhandahåller samma tjänst inte ensamt kan innebära att en överlåtelse av verksamhet i direktivets mening skett. En ekonomisk enhet kan inte reduceras till den uppgift den anförtrotts skrev domstolen. Istället förutsätts att en övergång av betydande materiella eller imateriella tillgångar skett, eller att förvärvaren av kontraktet tagit över merparten av de anställda för att en övergång i direktivets mening ska ha skett. Vilket av dessa Spikerskriterier som ska tillmätas störst tyngd är beroende av vilken typ av verksamhet det handlar om. I vissa branscher, som städentreprenadens, kan en verksamhet drivas med i stort sett endast en samling arbetstagare. Om majoriteten (kvantitativt eller kunskapsmässigt) av dessa går över till någon som också tar över en överlåtarens arbetsuppgift kan detta därmed i direktivets mening konstituera en överlåtelse av sådan verksamhet. 43 Case C-13/95 Süzen v Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice & Lefarth GmbH, ECR, 1997, s. I-01259. 24 av 46
2.6.3.2 Hernandez Vidal m.fl., de trenne städningsmålen 44 I denna dom byggde EU-domstolen vidare på den praxis som bildats i fallen Rask, Schmidt, Rygaard och Süzen. Domen behandlar tre mål där företag haft städningen av sina lokaler på entreprenad, för att sedan säga upp entreprenaderna och börja utföra städningen själv. Domstolen ansåg att de nationella domstolarnas frågor bäst besvarades tillsammans och slog ihop dem till frågan huruvida, och under vilka omständigheter, direktiv 77/187 är tillämpligt när ett företag, som har anförtrott städningen av sina lokaler eller en del av dessa åt ett annat företag, beslutar att säga upp avtalet med detta företag för att hädanefter själv utföra arbetet i fråga. För att nå svaret på denna fråga utvecklar domstolen resonemanget i Süzen. Domstolen bekräftar väsentligen att de principer som slogs fast i Süzenavgörandet ska tillämpas även då ett företag väljer att säga upp ett avtal om entreprenad för att istället utföra en arbetsuppgift självt. Ett sådant förfarande kan alltså falla under tillämpningsområdet för överlåtelsedirektivet. 2.6.3.3 Abler m.fl. v Sodexho MM Catering Gesellschaft 45 Ett sjukhus hade anlitat entreprenören Sanrest för matlagning åt patienter och anställda och därtill knutna uppgifter. Sjukhuset stod för lokaler, vatten, el, och den nödvändiga utrustningen. Sanrest stod däremot för kostnader som resulterade av slitage på utrustning och lokaler. I entreprenaden ingick även drift av sjukhusets cafeteria. Vid sidan av detta var ett närliggande dagis en stadig kund för Sanrest. Efter att meningsskiljaktigheter uppstått mellan sjukhuset och Sanrest, avslutades kontraktet dem emellan. Ett nytt avtal med i stort sett samma förhållanden slöts med entreprenören Sodexho, som också slöt ett avtal med det närliggande dagiset. Ingen personal, och inga lagertillgångar togs över av Sodexho, men sjukhuset tillhandahöll 44 Förenade målen C-127/96, C-229/96 & C-74/97, Francisco Hernández Vidal SA v Prudencia Gómez Pérez, María Gómez Pérez & Contratas y Limpiezas SL, Friedrich Santner v Hoechst AG, Mercedes Gómez Montaña v Claro Sol SA och Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, REG 1998, s. I-08179. 45 Mål C-340/01 Abler m.fl. v Sodexho MM Catering Gesellschaft mbh, ECR 2003, s. I-14023. 25 av 46