Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i EU-rätt 30 högskolepoäng Skadeståndstalan vid överträdelser av EU:s konkurrensbestämmelser Kommissionens direktivförslag och dess konsekvenser i den svenska processrätten Författare: Victoria Grossmann Handledare: Professor Carl Fredrik Bergström
1
Innehållsförteckning 1 Inledning... 6 1.1 Bakgrund... 6 1.2 Syfte... 7 1.3 Avgränsning... 8 1.4 Metod och material... 8 1.5 Disposition... 10 2 EU-rätt... 11 2.1 EU:s konkurrensrättsliga regler... 11 2.1.1 Allmänt... 11 2.1.2 Artikel 101 FEUF... 11 2.1.3 Artikel 102 FEUF... 12 2.1.4 Övriga befintliga bestämmelser... 13 2.1.5 Offentlig och privat tillämpning... 13 2.2 EU:s processrätt... 16 2.2.1 Allmänt om rättigheter baserade på EU-rätten... 16 2.2.2 EU:s processrättsliga regelverk... 16 2.2.3 Nationell processuell självständighet... 17 2.2.4 Skadestånd enligt art. 101 och 102 FEUF... 19 3 EU:s direktivförslag... 21 3.1 Generellt... 21 3.1.1 Bakgrund... 21 3.1.2 Direktivets rättsliga grund... 21 3.1.3 Syftet med direktivförslaget och dess närmare innehåll... 22 3.1.4 Utlämnande av handlingar och den offentliga tillämpningen... 24 3.2 Kommissionens förslag angående bevisning... 25 3.2.1 Generellt... 25 3.2.2 Utlämnande av bevis... 27 3.2.3 Begränsningar av utlämnandet och användningen av bevis... 28 3.2.4 Påföljder... 29 3.2.5 Bevisverkan av tidigare beslut... 29 4 Sverige... 30 4.1 Bakgrund... 30 4.2 Rättegångsbalken... 31 4.2.1 Bevisfrågor... 31 4.2.2 Allmänt om edition... 32 4.2.3 Förutsättningar för edition... 34 4.2.4 Inskränkningar i editionsplikten... 36 4.2.5 Utlämnande av allmänna handlingar... 37 4.3 Skadeståndstalan i konkurrensmål... 37 4.3.1 Allmänt... 37 4.3.2 Den svenska moderniseringsutredningen... 38 4.3.3 Remissinstansernas inställning... 39 4.4 Praxis... 40 4.5 Sammanfattning... 41 5 Analys... 43 5.1 Allmänt... 43 5.2 Direktivförslaget och svensk rätt... 44 5.2.1 Verkan av nationella beslut... 44 5.2.2 Utlämnande av bevis... 44 2
5.2.3 Användning av bevisning... 47 5.2.4 Bevisefterforskning med domstols hjälp... 49 5.2.5 Informationsasymmetri mellan parterna... 50 5.3 Alternativa åtgärder... 51 5.3.1 Önskade effekter... 51 5.3.2 Amerikanska influenser... 52 5.3.3 Ska privat tillämpning uppmuntras i Europa?... 54 6 Sammanfattande slutsatser... 56 Käll- och litteraturförteckning... 59 3
Förkortningslista 1993 års KL Konkurrenslagen (1993:20) EU-domstolen Europeiska Unionens domstol FEU Fördraget om Europeiska Unionen FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt JT Juridisk tidskrift KL Konkurrenslagen (2008:579) Kommissionen Europeiska Unionens kommission NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Regeringens proposition till riksdagen RB Rättegångsbalken EU:s rättighetsstadga EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning 4
5
1 Inledning 1.1 Bakgrund Konkurrensrätten har alltid varit en viktig del av EU-rätten. Redan vid unionens upprättande genom Romfördraget 1957 stadgades det bl.a. att EU:s uppgift var att inom unionen främja en harmonisk utveckling av den ekonomiska verksamheten samt att verka för att stimulera tillväxten. För att uppnå detta mål stadgades det också att medlemsstaterna skulle verka för att inrätta ett system som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. 1 Detta mål har även idag en central betydelse för unionen. När Lissabonstrategin utformades för att få unionens ekonomi att växa och för att skapa fler arbetsmöjligheter för unionsmedborgarna var konkurrensrätten ett centralt element. En dynamisk och välfungerande konkurrens på den inre marknaden är den bästa försäkringen för att europeiska företag ska kunna öka sin produktivitet och konkurrenskraft. Lissabonfördraget slöts när behovet av att reformera unionens struktur och funktionssätt uppkom i samband med unionens utvidgning. Reformen var även påkallad av den allt hårdare konkurrensen från omvärlden, de tekniska förändringarna och EU:s egen åldrande befolkning. 2 När företag bryter mot EU:s konkurrensregler får det konsekvenser för konsumenter och de företag som följer reglerna. Kommissionen har i snart 10 år arbetat med ett initiativ för att förenkla utdömandet av skadestånd till följd av företags överträdelser av EU:s konkurrensregler. Arbetet initierades genom Ashurst-rapporten från 2004 3 som resulterade i kommissionens Grönbok om konkurrensrättsligt skadestånd från 2005. 4 Initiativet går utöver konkurrens-rätten som juridiskt område. Det är ett steg mot ett mer integrerat system mellan konkurrens- och civilrätten, snarlikt Amerikas antitrustregler. Kommissionen lade därefter i april 2008 fram en vitbok 5 baserad på grönboken som sedermera har resulterat i ett förslag till ett direktiv som syftar till att utveckla den privata 1 Romfördraget av den 25 mars 1957, artikel 2 och artikel 3. 2 Arbetsdokument från kommissionens avdelningar, Utvärdering av Lissabonstrategin, SEK (2010) 114 slutlig, Bryssel den 2.2.2013. 3 Ashurst, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, Comparative report, Prepared by Denis Waelbroeck, Donald Slater and Gil Even-Shoshan, Brussels, 31 August 2004. I fortsättningen kommer hänvisningar göras till Ashurst-rapporten. 4 Kommissionens grönbok (COM (2005) 672) från den 19 December 2005. I fortsättningen kommer hänvisningar göras till grönboken. 5 Kommissionens Vitbok om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler [176 KB] KOM (2008) 165, april 2008. 6
tillämpningen av EU:s konkurrensregler. 6 Direktivförslaget ämnar säkerställa att den som lidit skada till följd av en konkurrensöverträdelse ska kunna utöva sin rätt att få full ersättning för skadan. Det innehåller även regler för att underlätta samspelet mellan konkurrensmyndigheternas och de nationella domstolarnas tillämpning av konkurrensreglerna, bl.a. genom att säkra effektiviteten och tillämpningen av skadeståndsreglerna i nationella domstolar och effektiviteten i eftergiftsystemet. Den 17 april 2014 godkände Europaparlamentet kommissionens förslag till direktiv. 7 Nu återstår endast ett godkännande från ministerrådet för att direktivet ska ha passerat hela EU:s lagstiftningsprocess. Om förslaget antas har medlemsstaterna därefter två år på sig att implementera direktivet. Sverige har redan många av de regler som föreslås och som möjliggör för en enskild konsument eller grupper av enskilda som inte står i avtalsförhållande med det företag som överträtt konkurrensreglerna att begära skadestånd. I svensk rätt finns också i vissa fall möjlighet att föra en grupptalan eller en organisationstalan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång för att begära skadestånd enligt KL. 8 Men direktivet innehåller därutöver flera förslag som leder till en harmonisering av medlemsstaternas civil- och processrättsliga regler vilka kan komma att göra våld på svenska civilrättsliga traditioner. 9 1.2 Syfte Avsikten med uppsatsen är att utreda ändamålen bakom kommissionens direktivförslag, undersöka vad som eftersträvas och vilka konsekvenser förslaget innebär för medlemsstaterna. Detta för att i nästa steg kunna identifiera de eventuella effekterna som följer av en implementering av direktivförslaget i svensk rätt. Därefter kommer rättsläget att utredas för att undersöka om det finns alternativ som hade varit att föredra för Sverige. Uppsatsen kommer att visa att det aktuella förslaget har för avsikt att effektivisera utdömandet av skadestånd vid konkurrensöverträdelser, och att det i praktiken även kommer att påverka vår processrätt på ett vidare plan. En harmonisering på det 6 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell lagstiftning för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser, KOM (2013) 404 slutlig, Strasbourg, 11.6.2013. I fortsättningen kommer hänvisningar göras till direktivförslaget. 7 Pressmeddelande från europeiska kommissionen, Antitrust: Commission welcomes Parliament vote to facilitate damages claims by victims of antitrust violations European Commission IP/14/455, 17/04/2014, http://europa.eu/rapid/press-release_ip-14-455_en.htm (senast kontrollerad 05.05.2014). 8 SOU 2004:10 s. 90 ff. 9 Hans Henrik Lidgard, Konkurrensrättsligt skadestånd, SvJT 2009 s 32, s. 11. 7
civilrättsliga området i enlighet med art. 81 FEUF ger en risk för att de föreslagna åtgärderna i den nationella rätten får mer långtgående effekter än vad som var den ursprungliga avsikten med lagstiftningsåtgärden. 1.3 Avgränsning Jag kommer inte att behandla alla de åtgärder som föreslås i direktivförslaget. De förslag som svensk rätt redan har regler för och som jag anser svensk rätt redan uppfyller kommer att lämnas därhän, bl.a. reglerna om grupptalan och enskilds skadeståndsanspråk samt reglerna om hur skadeståndet ska beräknas. Fokus kommer särskilt att ligga på vilka förändringar förslaget kommer att innebära för de svenska processrättsliga traditionerna, främst bevisreglerna i rättegångsbalken i allmänhet samt reglerna om editionsplikt i 38 kap. 2 RB i synnerhet. Edition innebär att någon som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis i vissa fall måste visa den. 1.4 Metod och material Eftersom uppsatsen avser analysera syftet med och ändamålet bakom direktivförslaget kommer jag att studera de EU-rättsliga förarbetena (travaux préparatoires), som är omfattande efter snart 10 års arbete. När integrationen inom EU påbörjades offentliggjordes aldrig förarbetena till de rättsakter som EU antog, men idag publiceras de i EU:s officiella tidning vilket gör att transparensen har ökat avsevärt. Detta har på senare tid lett till att de EU-rättsliga förarbetena fått allt större utrymme när EU-domstolen tolkar EU-rätten. 10 Förr var det för de europeiska domstolarna orimligt att tolka unionsrätten med hänsyn till dokument som inte fanns tillgängliga för allmänheten. Genom att förespråka att större vikt fästs vid förarbetena har EU-domstolen ändrat den juridiska kulturen. 11 Som del av EU:s förarbeten finns det såväl rapporter från privata intresseorganisationer som meddelanden, grönböcker och vitböcker från kommissionen. Därtill kommer Europaparlamentets och rådets synpunkter. Såsom alltid relevant inom EU-rätten kommer praxis från EU-domstolen att studeras för att utläsa varför förändringar är eftersträvansvärda. Jag kommer även kort att redogöra för den intressanta EU-rättsliga 10 För en mer utförlig redogörelse för dagens betydelse av travaux préparatoires se Lenaerts och Gutièrrez-Fons, To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, EUI Working Papers, AEL 2013/9. 11 Se t.ex. C-370/12, Pringle, dom meddelad den 27 november 2012 och T-18/10, Inuit Tapiriit Kanatami and Others v Parliament and Council, beslut den 6 september 2011 och Lenaerts & Gutièrres-Fons, s. 20 f. 8
utvecklingen rörande ersättning för enskilda vid nationella domstolar efter överträdelser av EU-rätten. Rörande den svenska rätten kommer jag att studera äldre förarbeten och doktrin gällande dagens konkurrenslag och rättegångsbalk för att identifiera deras ändamål och syften. Vad är det i våra processrättsliga traditioner som vi vill skydda, och varför? Det finns även mycket doktrin på området som ytterligare belyser rättsläget. Under arbetets gång är det även intressant att se hur våra regler tillämpas i praktiken varför relevant praxis också till viss del kommer att studeras. För att därefter kunna identifiera förslagets eventuella effekter och konsekvenser behöver jag studera de svenska förarbetena och rapporter, uttalanden från departementen samt doktrin rörande de föreslagna ändringarna. Även här har 10 års arbete resulterat i artiklar och uttalanden från akademiker, intresseorganisationer och departement som kan vara av intresse. Förhållandet mellan EU-rätten och den nationella svenska rätten regleras genom den så kallade företrädesprincipen. 12 Principen innebär att EU-rätten rankas högre än medlemsstaternas nationella rätt och den gäller i förhållande till alla europeiska rättsakter med bindande verkan. Sverige kan alltså inte tillämpa en nationell bestämmelse som strider mot EU-rätten, utan måste tillämpa den europeiska bestämmelsen istället. För att kunna undersöka alternativa förslag behöver jag studera samma källor men med avsikten att identifiera vad de, som är skeptiska till direktivet, föreslår för alternativa åtgärder. Här gäller också att studera förarbetena till förslaget, vilka avväganden som gjorts under arbetets gång, vilka diskussioner som har förts etc. Detta kommer att återkoppla till den första punkten och frågorna om direktivets syfte och bakgrund. I den här delen av uppsatsen kommer även en komparativ metod att tillämpas när vissa element av den amerikanska antitrusträtten diskuteras. Anledningen därtill är dels att det i Sverige har gjorts en moderniseringsutredning som inspirerats av antitrusträtten, och dels för att direktivförslaget innehåller element som påminner om de som återfinns i antitrusträtten. Det är även intressant för utredningen av de alternativa åtgärderna att undersöka om inspiration går att finna där, eller om man på annat sätt kan lära sig av hur reglerna är utformade i USA. Någon djupare genomgång av historien och bakgrunden till den amerikanska antitrusträtten kommer inte att göras, utan den kommer endast att användas i jämförande syfte. 12 Principen om EU-rättens företräde formulerades av EU-domstolen. Se Mål C-6/64, Flaminio Costa v. ENEL. 9
Från och med den 1 december 2009 gäller Lissabonfördraget. I den här uppsatsen kommer jag att hänvisa till den nya numreringen samt till Fördraget om den Europeiska Unionen (FEU) och Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF) istället för de äldre fördragen. 1.5 Disposition Uppsatsen kommer inledningsvis att redogöra för den relevanta EU-rätten för att sedan analysera direktivförslaget. Fokus kommer att ligga på målen med och syftena bakom initiativet samt de åtgärder som kommer vara av störst intresse för svensk del. Därefter kommer de relevanta delarna av den gällande svenska rätten att presenteras för att en jämförande analys ska kunna genomföras. Det följs av en diskussion huruvida förslaget fokuserar på rätt problem för att effektivisera tillämpningen av konkurrensrätten eller om det finns alternativa vägar för att nå samma mål. I det avslutande kapitlet sammanfattas slutsatserna. 10
2 EU-rätt 2.1 EU:s konkurrensrättsliga regler 2.1.1 Allmänt De främsta ändamålen med EU:s konkurrensrättsliga regler är att förbättra effektiviteten på den inre marknaden, att maximera konsumenternas välfärd och att uppnå den bästa resursfördelningen. Konkurrensrätten bör därmed bl.a. skydda konsumenter och småföretagare, främst från stora och ekonomiskt starka parter på marknaden som t.ex. har marknadsdominans eller ingår i karteller. Vidare ska konkurrensrätten underlätta och fortsätta utveckla EU:s inre marknad och skydda den från missbruk från privata företag. Det är emellertid värt att notera att syftena med EU:s konkurrensrättsliga politik förändras allteftersom samhället förändras. 13 Det två ytterst centrala reglerna för verkställandet av EU:s konkurrensrätt är art. 101 och 102 FEUF. Gemensamt för art. 101 och 102 FEUF är att de inte uppställer någon uttrycklig möjlighet för skadeståndsanspråk grundande på bestämmelserna. Det är istället uteslutande upp till medlemsstaterna att erbjuda ett effektivt rättsmedel som kan användas av den skadelidande parten vid en skadeståndstalan. 14 Vidare är båda fördragsartiklar bindande för alla medlemsstater och har direkt effekt, vilket innebär att de kan åberopas av enskilda rättssubjekt i de nationella domstolarna. 15 2.1.2 Artikel 101 FEUF Art. 101 FEUF är den regel som används för att kontrollera konkurrensstridiga avtal. 16 Syftet med bestämmelsen är att öka effektiviteten på den inre marknaden och att förhindra att dess uppbyggnad blir förhindrad av privata aktörer. 17 Bestämmelsen förbjuder såväl vertikala som horisontella konkurrensbegränsande avtal, t.ex. karteller. 18 Bestämmelsen är central för kontrollen av sådana avtal och är uppdelad i tre punkter. Art. 101 (1) FEUF uttalar själva förbudet mot alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar 13 Craig & de Búrca, 2011, s. 960. 14 Walter van Gerven, Private enforcement of EC competition tules in the ECJ Courage v. Crehan and the way ahead, s. 21. 15 Fördragsartiklars direkta effekt fastställdes i Mål C-32/84, Van Gend en Loos, [1985] ECR I-00779. 16 Craig & de Búrca, 2011, s. 960. 17 Craig & de Búrca, 2011, s. 1009. 18 Craig & De Búrca, 2011, s. 959. 11
och samordnade förfaranden. Därefter fastställer art. 101 (2) FEUF att alla avtal som ingåtts i strid med den första punkten är ogiltiga. I art. 101 (3) FEUF öppnar EU upp för en möjlighet för kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet att bevilja vissa undantag från den första punkten. Eftersom art. 101 (2) FEUF ogiltigförklarar alla avtal eller beslut som är förbjudna enligt art. 101 (1) FEUF men inte uttryckligen föreskriver rätten till skadestånd har det i praxis varit betydligt vanligare med ogiltighetstalan i nationella domstolar än det varit med skadeståndstalan. 19 2.1.3 Artikel 102 FEUF Den andra viktiga bestämmelsen i EU:s konkurrensrätt är art. 102 FEUF som kontrollerar företagens marknadsandelar. Ett företag med en dominerande ställning kan t.ex. sänka priset på en produkt för att slå ut konkurrenter eller så blir det den indirekta effekten av prissättningen, s.k. underprissättning. 20 Bestämmelsen förbjuder inte marknadsdominans i sig utan endast missbruk av en sådan dominerande ställning. Företag är fortfarande uppmuntrade att konkurrera med varandra och som naturlig följd når då de bästa företagen framgång. Det vore anmärkningsvärt om den som är bäst blir straffad för att den är mer framgångsrik än andra aktörer. Skyddsobjekten bakom art. 102 FEUF är både konsumenter och konkurrenter, men artikeln verkar främst avse förebygga en snedvridning av konkurrensen och då i synnerhet för att skydda konsumenternas intressen. 21 När ett företag med dominerande ställning handlar på ett sätt som skadar en konkurrent behöver det emellertid inte nödvändigtvis skada konsumenter. Det är idag tydligt att bestämmelsen omfattar både utnyttjande av ett företags ställning, som skadar konsumenterna, och konkurrensbegränsande beteende, som snarare skadar konkurrenterna. Kommissionens anser att det främsta målet är att förebygga att konsumenter skadas, men för att nå det bästa resultatet behöver även konkurrensen skyddas. 22 19 Walter van Gerven, Private enforcement of EC competition rules in the ECJ Courage v. Crehan and the way ahead, s. 22. 20 Craig & de Búrca, 2011, s. 1025. 21 Mål C 7/97 Oscar Bronner GmbH & Co KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG [1998] ECR I-7791, AG Jacobs, [58]. 22 Craig & de Búrca, 2011, s. 1025. 12
2.1.4 Övriga befintliga bestämmelser Det finns ytterligare relevant EU-rätt som behöver presenteras här. Rådets förordning nr 1/2003 23 om tillämpning av konkurrensreglerna i art. 101 och 102 FEUF innebar en stor förändring av rättsläget. Därigenom fick alla tillämpningsmyndigheter kommissionen, nationella konkurrensmyndigheter och nationella domstolar möjlighet att tillämpa EU:s konkurrensregler samtidigt som de berörda parternas grundläggande rättigheter respekteras i enlighet med EU:s rättighetsstadga. 24 Förordningen stadgar bl.a. i art. 2 att bevisbördan för att visa att en överträdelse av art. 101 FEUF skett ska vila på den part som gör det gällande. Vidare får nationella domstolar enligt art. 15 (1) begära upplysningar och information som kommissionen förfogar över. Art. 16 (1) föreskriver att nationella domstolar inte får besluta i strid med beslut som kommissionen fattat i samma mål. För domstols behörighet och regler om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område är rådets förordning nr 44/2001 25 bra att känna till. Förordningen är tillämplig på alla konkurrensmål av privaträttslig karaktär och ger nationella domstolar behörighet att pröva skadeståndstalan vid konkurrensöverträdelser. De nationella domarna ska därefter erkännas och verkställas i alla medlemsstater. I rådets förordning nr 1206/2001 regleras samarbetet mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, som omfattar skadeståndstalan vid konkurrensöverträdelser. 26 2.1.5 Offentlig och privat tillämpning Det finns två sätt att verkställa EU:s konkurrensbestämmelser. Det första och vanligaste sättet är den offentliga tillämpningen där kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter tillämpar reglerna. Det andra sättet är den privata tillämpningen, som är betydligt mer ovanlig i praktiken. Den senare innebär processföring vid en domstol av en enskild p.g.a. en påstådd överträdelse av konkurrensbestämmelserna av en annan 23 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, Europeiska gemenskapernas officiella tidning, 4.1.2003, L 1/1. 24 Rapport från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska Ekonomiska och Scoiala Kommittén samt regionkommittén, Rapport om konkurrenspolitiken 2013, [SWD (2014) 148 final], Bryssel den 6.5.2014, s. 5. 25 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EGT nr L 12, 16.1.2001, s. 1. 26 Rådets förordning (EG) nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, EGT L 174, 27.6.2001, s. 1. 13
enskild, alltså ett tvistemål mellan privata rättssubjekt i en allmän rättegång. Den här sortens verkställighet kan se olika ut beroende på om överträdelsen skett av art. 101 eller 102 FEUF. 27 I förordning 1/2003 regleras hur art. 101 och 102 FEUF ska tillämpas av kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom EU. Ursprungligen var det upp till kommissionen att tillämpa och överse verkställandet av konkurrensrätten. Avtal kunde anmälas till kommissionen som hade monopol över tillämpningen av artikel 101 (3) FEUF, dvs. exklusiv kompetens att bevilja undantag från förbudet som uppställs i art. 101 (1) FEUF. Detta ledde till ett i huvudsak centraliserat system. Men eftersom art. 101 FEUF har direkt effekt kunde nationella domstolar tillämpa övriga delar av artikeln. Det stora antalet anmälda avtal ledde till att kommissionen överbelastades av ärenden utan att ha tillräckliga resurser att hantera dem, endast en handfull mål beviljades undantag enligt art. 101(3) FEUF. Kommissionen insåg sina begränsningar och vitboken om modernisering 28 resulterade i förordning 1/2003 som avskaffade kommissionens monopol över tillämpningen. 29 Förordningen innehåller dels långtgående undersökningsbehörigheter, dels vidsträckta bestämmelser angående böter för de nationella konkurrensmyndigheterna och domstolarna. 30 Vikt lades även på samspelet mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna genom art. 11 som uppställer regler för ett informationsutbyte mellan organen. Vidare förenklar art. 11 även samarbetet mellan olika nationella konkurrensmyndigheter inom EU. 31 Kommissionens och de nationella konkurrensmyndigheternas tillämpning av EU:s konkurrensregler är alltså vad som avses med den offentliga tillämpningen av EU:s konkurrensregler. Förbuden i art. 101 och 102 FEUF är ägnade att ha direkt effekt även i förhållandena mellan enskilda eftersom de skapar direkta rättigheter för enskilda som de nationella domstolarna är skyldiga att skydda. 32 Rättigheternas genomdrivande i de nationella domstolarna utgör den så kallade privata tillämpningen av EU:s konkurrensregler. Den privata tillämpningen av EU:s konkurrensbestämmelser är ovanlig, de få skadeståndsanspråk som görs resulterar ofta i att parterna kommer överens utom rätta. Det 27 Ashton & Henry, Competition Damages Actions in the EU, 2013, s. 3. 28 Vitbok om modernisering av reglerna om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget, Kommissionsprogram 99/027 KOM (1999) 101, april 1999. 29 Craig & de Búrca, 2011, s. 1005 f. 30 Rådets förordning 1/2003 n 180, Articles 5-6, 17-22, 23-26. 31 Se European Competition Networks hemsida för mer information: http://ec.europa.eu/comm/competition/ecn/more_details.html, (2014-05-14). 32 Art. 6 i förordning (EG) nr 1/2003. Se även mål 127/73, BRT mot SABAM, REG 1974, punkt 16. 14
är i sig ett positivt resultat men det är också problematiskt eftersom det resulterat i en nästan obefintlig praxis på området. Bristen av praxis har lett kommissionen till att vilja klargöra vilka processuella förfaranden som finns tillgängliga för den privata tillämpningen. Fler avgöranden på området vore att föredra eftersom konkurrensrättsliga mål ofta är väldigt komplexa och svåra att föra talan i. 33 Så sent som på 90-talet aktualiserade EU-domstolen endast utomobligatoriskt skadeståndsansvar när EU:s organ eller medlemsstaternas myndigheter överträdde EUrätten, s.k. Francovich-ansvar. 34 Det rörde sig då bara om offentlig rätt och inte privaträttsliga tvister. 35 EU-domstolen har senare bekräftat att när en stat bryter mot art. 102 FEUF kan den bli skadeståndsskyldig. 36 Genom målet Courage v. Crehan, 37 fick även enskilda rätt till skadestånd vid överträdelser av EU-rätten. Ett företag hade där orsakat ett annat företag skada genom att överträda art. 101 FEUF. Domstolen fastställde att vid enskilda rättssubjekts överträdelser av EU:s regler måste medlemsstaterna möjliggöra för de enskilda vars EU-rättigheter har kränkts att erhålla ersättning för skadan. För att en enskild ska vara skadeståndsberättigad förutsätts att den överträdda EU-rättsliga bestämmelsen uppställer en direkt skyldighet på den part som orsakat skadan, som är fallet i art. 101 FEUF. EU-domstolen vidareutvecklade sitt resonemang genom att betona att art. 101 FEUF utgör en grundläggande bestämmelse för funktionen av den inre marknaden och att den resulterar i direkt effekt mellan enskilda. Bestämmelsens praktiska effekt skulle kunna ifrågasättas om den inte kan ge enskild rätt att begära skadestånd. 38 I Manfredi konstaterade EU-domstolen att det av resonemanget i Courage v. Crehan följer att var och en har rätt att begära skadestånd när det föreligger ett orsakssamband mellan skadan och en överenskommelse eller ett förfarande som är förbjudet enligt art. 101 FEUF. 39 En enskild måste alltså kunna begära skadestånd för skada på grund av ett konkurrensbegränsande avtal eller beteende. Det får därför inte i nationell rätt finnas några absoluta hinder för sådana anspråk, inte ens för parterna i ett konkurrensbegränsande avtal. 40 33 Ashton and Henry, 2013, s. 6. 34 Se Mål C-479/93, Andrea Francovich v. Italian Republic, [1995] ECR I-03843. 35 Walter van Gerven, Private enforcement of EC competition rules in the ECJ Courage v. Crehan and the way ahead, s. 19. 36 Mål C-242/95 GT-Lik A/S v De Danske Statsbaner (DSB) [1997] ECR I-4449. 37 Mål C-453/99, Courge Ltd v. Bernard Crehan, [2001] ECR I-6297. 38 Courage v. Crehan, p. 26. 39 Förenade målen C-295-298/04, Manfredi, 13 juli 2006, [2006] REG I-6619, p. 61. 40 Courage v. Crehan, p. 2 och 3 i domslutet, se även Craig & de Búrca, 2011, s. 1008 f. 15
2.2 EU:s processrätt 2.2.1 Allmänt om rättigheter baserade på EU-rätten För att en rättighet eller en skyldighet som följer av lag ska kunna garanteras krävs effektiva rättsmedel i domstolarna. 41 Vidare finns det olika slags rättigheter, en lag kan antingen utformas så att den uttryckligen uppställer en rättighet eller så kan den ålägga en stat eller individ en skyldighet vars konsekvens blir en indirekt rättighet för den som drabbas av annans underlåtelse att följa skyldigheten. Art. 101 och 102 FEUF är negativt utformade regler som uppställer förbud och de har direkt effekt i medlemsstaterna. Både Francovich och Van Gend en Loos visar att rättigheter baserade på EU-rätten antingen uttryckligen kan uppställas i fördragen eller resultera från en skyldighet som ålagts en enskild genom fördraget. EU-domstolen har definierat direkt effekt som en regel som skapar en rättighet som den nationella domstolen måste skydda, vilket betyder att rättigheterna måste kunna åberopas direkt i en nationell domstol. 42 Men trots att vissa regler har direkt effekt saknar de rättsföljder som är tillräckligt specificerade för att göra tillämpningen på det nationella planet oproblematisk. 43 2.2.2 EU:s processrättsliga regelverk Unionsrätten består av gemensamma rättsregler på de områden där medlemsstaterna tilldelat EU befogenheter för att de gemensamma målen ska kunna uppnås. 44 Utgångspunkten för de processuella förfarandena som garanterar unionsrättens verkställande har dock länge varit principen om nationell processuell självständighet. Inom vissa rättsområden har det dock krävts specifika sanktioner eller skadeståndsmöjligheter, t.ex. på områdena för offentlig upphandling och immaterialrätt. På senare tid har EUdomstolens praxis emellertid tagit ett steg mot en mer ambitiös harmonisering av vissa delar av civilrätten i enlighet med art. 81 FEUF, med syftet att undanröja hinder mot gränsöverskridande processer. 45 Genom EU-domstolens praxis har det utvecklats krav på hur de nationella reglerna måste utformas eller i vart fall tillämpas för att EU-rätten ska få ett så effektivt utslag som möjligt, se nedan under 2.2.3. 41 I Francovich utvecklar EU-domstolen idén om skyldigheterna för de nationella domstolarna att skydda individuella rättigheter, se p. 32-33-35-36. 42 Ashton & Henry, 2013, s. 12 f. 43 Andersson, EG-rätten och den svenska processrätten, JT 1998/99, s. 809. 44 Art. 1 Fördraget om Europeiska Unionen. 45 Craig & de Búrca, 2011, s. 218. 16
EU:s konkurrensrättsliga bestämmelser ställer inte upp några processuella regler för tvister mellan två privata subjekt. 46 Eftersom EU-domstolen inte är behörig att pröva tvister mellan två enskilda subjekt gällande skadestånd p.g.a. en överträdelse av EU:s konkurrensrätt är det upp till medlemsstaterna att garantera EU-rättens fulla verkan och enskildas rättigheter. 47 Medlemsstaterna har alltså att självständigt se till att det finns processuella möjligheter att utdöma skadestånd p.g.a. överträdelser av bestämmelserna, samt att de uppfyller EU-domstolens krav. 2.2.3 Nationell processuell självständighet Art. 19 FEU reglerar EU-domstolens roll. I samband med att Lissabonfördraget infördes tillfogades även ett nytt stycke som specificerar att medlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Det stadgas även i art. 47 i EU:s rättighetsstadga att alla har en rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. Eftersom rättigheterna i stadgan har samma rättskällevärde som fördragsartiklarna har EUdomstolen börjat beakta även dem i sin argumentation. Som nämnts har utgångspunkten för processuella förfaranden i nationella domstolar varit principen om nationell processuell självständighet, som innebär att EU-rätten ska verkställas enligt de processuella regler som gäller för liknande förfaranden i den nationella rätten. 48 Vid avsaknad av relevanta EU-rättsliga bestämmelser om hur rättigheternas skydd ska konkretiseras är medlemsstaterna ålagda ett ansvar att enligt sina nationella rättssystem avgöra hur enskildas rättigheter baserade på EU-rätten ska garanteras och beskyddas. En konsekvens av principen är att det inte finns några krav att skapa några nya rättsmedel för garanterandet av EU-rättens genomslag. 49 Principen om nationell processuell självständighet har i senare praxis kompletterats med två principer som medlemsstaternas förfaranden måste vara förenliga med. Den första principen är kravet på EU-rättens effektivitet, som ålägger medlemsstaterna en skyldighet att i nationella domstolar säkerställa att de ger tillräcklig effekt till åberopad EU-rätt. 50 46 Ashton & Henry, 2013, s. 9. 47 Se Crehan v. Courage, p. 29. Att EU-domstolen inte är behörig att pröva sådana mål kan utläsas motsatsvis från fördragsartiklarna som reglerar dess behörighet, se art. 251-281 FEUF. 48 Andersson, JT 1998/99, s. 811. 49 Mål C-6/60 Humblot v Belgium ECR 559; Case 13/68 Salgoil v Italian Ministry for Foreign Trade ECR 453. Mål C-45/76 Comet BV v Produktschap voor Siergewassen ECR 2043. Se även Craig & de Búrca, 2011, s.220. 50 Craig & de Búrca, 2011, s. 218. 17
Principen utvecklades i enlighet med art. 4 (3) FEU, där principen om lojalt samarbete stadgas. Den så kallade lojalitetsprincipen innebär att unionen och medlemsstaterna ska respektera och bistå varandra när de fullgör de uppgifter som följer av fördragen. Finns det inte någon EU-rätt som reglerar området ska den nationella rätten användas. 51 Den andra principen är likvärdighetsprincipen, innebärande att villkoren för att kräva skadestånd för en överträdelse av EU-rätten inte får vara strängare än vad som följer av en liknande talan enligt nationell rätt. 52 EU-domstolen intog till en början en avvaktande roll och förlitade sig på medlemsstaternas nationella rättsordningar. Avsikten var inte att vid de nationella domstolarna skapa nya rättsmedel och sanktioner utöver de som redan föreskrivits. 53 Däremot förutsätter fördragets rättsskyddssystem att varje slags talan som föreskrivs i den nationella rätten ska kunna utnyttjas för att säkerställa efterlevandet av EU-regler med direkt effekt. De nationella reglerna ska kunna utnyttjas på samma villkor som när det är fråga om att säkerställa iakttagandet av nationell rätt. 54 I Unibet-målet krävde inte EUdomstolen att det infördes ett specifikt nationellt rättsmedel eftersom den nationella rätten föreskrev en möjlighet att indirekt garantera den aktuella EU-rättigheten. 55 Därefter har kravet på effektivitet utvecklats vilket har resulterat i att nationella domstolar måste väga principen om nationell processuell självständighet mot frågan om de nationella sanktionerna eller skadeståndsmöjligheterna garanterar en effektiv tillämpning av EU-rättigheter. 56 Senare praxis har tagit steg i olika riktningar. Genom Factorame I, Cotter och Emmott ansåg domstolen att kravet på effektivitet skulle ställas högre och principen om nationell processuell självständighet urvattnades ytterligare. Nationella domstolar förväntades vara kreativa när de bestämde vilka nationella regler som inte skulle tillämpas för att verkställa EU-rätten mer effektivt. 57 Därefter återgick domstolen till att på ett mer försiktigt sätt närma sig de nationella rättsmedlen. Det går att utläsa i än senare praxis att 51 Ashton & Henry, 2013, s. 8 52 Craig & de Búrca, 2011, s. 220 f. 53 Mål C-158/80 Rewe-Handelsgesellschaft Nord mbh v Hauptzollamt Kiel [1981] ECR 1805, p. 44. 54 Mål C-158/80 Rewe-Handelsgesellschaft Nord mbh v Hauptzollamt Kiel [1981] ECR 1805, p. 7 i domslutet. 55 Mål C-432/05 Unibet (London) Ltd v. Justitiekanslern [2007] ECR I-2271. 56 Craig & de Búrca, 2011, s. 223 f. 57 Craig & de Búrca, 2011, s. 227. Mål 177/88 Dekker v Stichting voor Jong Volwassenen (VJV) Plus [1990] I-ECR 3941, para. 26. Mål 377/89 Cotter and McDermott v Minister for Social Welfare [1991] ECR I-1155, para 21. Mål 208/90 Emmott v Minister for Social Welfare [1991] ECR I-4269. 18
kraven som domstolen ställer på de nationella rättsordningarnas rättsmedel kan bero på vad det är för slags rättighet och vilken EU-rättslig bestämmelse som blivit överträdd. 58 2.2.4 Skadestånd enligt art. 101 och 102 FEUF När det gäller sanktioner i form av ersättning för skada eller förlust har EU-domstolen hållit fast vid sin hårdare attityd och har inte tagit avsteg från kravet på lämpliga och effektiva nationella rättsmedel. Under vissa omständigheter måste den nationella rätten erbjuda ett särskilt rättsmedel för överträdelser av EU-rätten. 59 I Courage v. Crehan anförde domstolen att möjligheten att initiera ett skadeståndsanspråk mot en annan enskild för överträdelse av art. 101 FEUF i princip måste finnas tillgänglig för en enskild som för talan vid en nationell domstol. Här fokuserar domstolen mer på den aktuella EU-rättighetens karaktär och betydelse än på principen om nationell processuell självständighet. I både Courage och Manfredi rörde det sig om EU:s konkurrensrättsliga regler. EU-rätten ställer alltså inte upp processuella krav för att garantera en efterföljande skadeståndstalan vid överträdelser av art. 101 och 102 FEUF. Praxis som redogjorts för ovan har främst gällt ett säkerställande att individuella EU-rättigheter skyddas på ett effektivt sätt i medlemsstaterna. I Courage v. Crehan förlängs rätten för enskilda att få ersättning till att även gälla i förhållande till annan enskild för påstådd överträdelse av EU-rätten. Därför måste nationella domstolar under vissa omständigheter tillåta enskilda rättssubjekt att föra en skadeståndstalan vid överträdelser av EU:s konkurrensrätt mot en annan enskild för att garantera EU-rättens fulla verkan och enskildas rättigheter. 60 Courage v. Crehan till trots finns det i många medlemsstater fortfarande inte möjlighet för en enskild att föra en skadeståndstalan mot en annan enskild för överträdelser av konkurrensreglerna. Detta är ett av motiven bakom direktivförslaget. Ashton och Henry är av åsikten att det inte är så kontroversiellt som det vid en första anblick kan verka att EUrätten ålägger enskilda rättssubjekt som överträder art. 101 och 102 FEUF skadeståndsskyldighet mot andra enskilda. Det har konstaterats att bestämmelserna skapar rättigheter och skyldigheter för enskilda, precis som art. 34 och 49 FEUF skapar rättigheter och skyldigheter för medlemsstaterna. Därför är det snarare en naturlig följd av EU-rättens 58 Craig & de Búrca, 2011, s. 229. Det ställs t.ex. ett högre krav på hel eller tillräcklig kompensation vid förlust eller skada än vad som krävs för att man ska kunna erhålla t.ex. socialförsäkringsbidrag 59 Craig & de Búrca, 2011, s. 229. 60 Wetter, et al., Konkurrensrätt en kommentar, 2009, s. 864. 19
utveckling än något revolutionerande nytt. 61 Art. 101 och 102 FEUF är ovanliga i det att de ålägger skyldigheter på företag istället för att uttryckligen ge enskilda rättigheter. En harmonisering av möjligheterna till skadestånd, likt en harmonisering av rättsmedlen på andra områden, strider inte per automatik mot principen om nationell processuell självständighet. I praktiken hade det som gäller för skapandet och tillämpandet av ett sådant rättsmedel kunnat bli klargjort antingen i lag eller genom EU-domstolens praxis. Vad direktivförslaget gör är att klargöra och uttrycka något som måste resultera från art. 101 och 102 FEUF. 62 I detta sammanhang bör ytterligare ett mål från EU-domstolen presenteras. Det har ovan framgått att EU-domstolen successivt har utvecklat möjligheterna till att föra en skadeståndstalan p.g.a. överträdelser av såväl EU-rätt i allmänhet som av EU:s konkurrensregler. I en ny dom, Kone AG m.fl. mot ÖBB Infrastruktur AG, 63 visar EUdomstolen än en gång att den inte låter sig påverkas av de argument som anförts mot en utveckling av den privata tillämpningen inom unionen. I domen konstaterar EUdomstolen att kunder som köpt varor eller tjänster av ett företag som står utanför en kartell men som har anpassat sitt pris till det marknadspris som snedvridits av kartellen (så kallad umbrella pricing) kan kräva ersättning direkt från kartelldeltagarna för den skada som kunden må ha lidit till följd av kartellens existens. Detta gäller alltså trots att kunden inte har haft ett avtalsförhållande med någon av kartelldeltagarna. I och med domen trycker EUdomstolen återigen på konkurrensbestämmelsernas direkta effekt och vikten av att alla enskilda ska ha rätt att kräva skadestånd för skada som uppkommit p.g.a. en konkurrensöverträdelse. 64 Även om det i praktiken kan vara väldigt svårt för den skadelidande att påvisa ett orsakssamband mellan kartellens agerande och den lidna skadan betonar domen att rätten till skadestånd syftar till att säkerställa och förstärka den full verkan av konkurrensreglerna och att den rätten inte får undergrävas. 61 Ashton & Henry, 2013, s. 10. Se även Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and the Community right to damages, s. 474-479, för vidare diskussion om utvidgningen av Francovich-principen. 62 Ashton & Henry, 2013, s. 11-15. 63 Mål C-557/12 Kone AG, Otis GmbH, Schindler Aufzüge und Fahrtreppen GmbH, Schindler Liegenschaftsverwaltung GmbH, ThyssenKrupp Aufzüge GmbH mot ÖBB Infrastruktur AG, domstolens dom av den 5 juni 2014. 64 Kone AG m.fl. mot ÖBB Infrastruktur AG, p. 20-22. 20
3 EU:s direktivförslag 3.1 Generellt 3.1.1 Bakgrund Redan år 2005 identifierade kommissionen i sin grönbok de största hindren för ett effektivare system för skadeståndstalan vid överträdelser av såväl nationella som EUrättsliga konkurrensregler. De flesta hindren finns än idag. 65 Eftersom skillnaderna mellan de olika nationella rättsreglerna vid sådan skadeståndstalan är stora i de olika medlemsstaterna skapas ett mycket osäkert rättsläge för alla parter. Den privata tillämpningen av konkurrensreglerna är idag ineffektiv, i synnerhet beträffande gränsöverskridande mål. 66 Erfarenhet visar att de flesta medlemsstater inte på eget initiativ inför effektiva rättsmedel för ersättning till skadelidande vid överträdelser av EU:s konkurrensregler. Om möjligheterna att väcka skadeståndstalan vid konkurrensöverträdelser utvecklas skulle detta stärka effekten av EU:s konkurrensregler, vilket i sin tur skulle bidra till att upprätthålla en effektiv konkurrens inom EU. För att direktivförslagets syfte ska uppnås på bästa sätt har kommissionen valt att använda ett direktiv som rättsligt instrument, vilket underlättar en smidig anpassning av medlemsstaternas rättssystem. 67 Ett direktiv är enligt art. 288 FEUF bindande i förhållande till det resultat som ska uppnås. Samtidigt har medlemsstaterna större frihet vad gäller valet av form och metod för implementeringen än vad som gäller när förordningar ska implementeras. Har medlemsstaten redan nationell lagstiftning som den anser stämma överens med direktivet behöver den endast informera kommissionen om de åtgärder som vidtagits för att implementera direktivet. 68 På så sätt undviks onödiga åtgärder i de fall de nationella bestämmelserna i medlemsstaten redan överensstämmer med de föreslagna åtgärderna. 3.1.2 Direktivets rättsliga grund Direktivförslaget grundas på art. 103 FEUF, men både syftet och innehållet i förslaget överskrider EU:s kompetens enligt bestämmelsen eftersom de föreslagna reglerna är mer 65 Kommissionens grönbok, se not 4, s. 3 ff. 66 Direktivförslaget, 1.2, s. 4. 67 Direktivförslaget, 3.4, s. 13. 68 Foster, Foster on EU law, 2011, s. 115. 21
omfattande än att enbart ge effekt åt art. 101 och 102 FEUF. Därför måste direktivet även grundas på art. 114 FEUF. Anledningen till att direktivet går utöver vad som är nödvändigt för att ge effekt till art. 101 och 102 FEUF är den iakttagna utvecklingen i de olika medlemsstaterna sedan grön- och vitboken publicerades. Det är endast ett fåtal medlemsstater som erbjuder lämpliga regler om utlämnande av handlingar vid en process i en nationell domstol så att den skadelidande får effektiv tillgång till bevis. I övriga medlemsstater är avsaknaden av sådana regler vanligt förekommande. Att medlemsstaterna har så olika regler leder till ojämlikheter och osäkerheter rörande de villkor som gäller för de skadelidande parterna, vilket i sin tur är negativt för konkurrensen. 69 Ytterligare en anledning till att även art. 114 FEUF anges som rättslig grund är att direktivförslaget även ändrar nationella reglerna om rätten att kräva ersättning för överträdelser av nationell konkurrenslagstiftning. 70 Art. 114 FEUF ger EU:s institutioner befogenhet att besluta om åtgärder för tillnärmning av bestämmelser i lagar och författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Direktivet föreslår regler som kommer att göra intrång i de nationella förfarandena vid utomobligatoriskt skadestånd och i den nationella civilrätten. 71 Det är därför nödvändigt att direktivförslaget grundas på båda bestämmelserna för att det ska få den önskade effekten. Samma regler måste gälla för såväl överträdelser av EU:s konkurrensregler som av de nationella konkurrensreglerna. Eftersom överträdelser av art. 101 och 102 FEUF ofta sker i flera medlemsstater samtidigt rör det sig ofta om gränsöverskridande situationer och överträdelserna har en stark koppling till den inre marknadens funktion, varför åtgärder på EU-nivå är berättigade. 3.1.3 Syftet med direktivförslaget och dess närmare innehåll Det övergripande målet med direktivförslaget är att se till att varje person eller företag som lidit skada till följd av en överträdelse av EU:s konkurrensregler har rätt till full ersättning för skadan. 72 De två kompletterande målen är som framgått dels att optimera samspelet mellan den offentliga och den privata tillämpningen av konkurrensbestämmelserna, dels att undanröja vissa praktiska problem som konsumenter och företag ofta stöter på när de 69 Direktivförslaget, 3.1, s. 9. 70 Direktivförslaget, 3.1, s. 10. 71 Europaparlamentets resolution av den 26 mars 2009 om vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler (2008/2154(INI)). 72 Rapport från kommissionen till Europaparlamentet, EESK och regionkommittén, Rapport om konkurrenspolitiken 2013,[SWD (2014) 148 final], Bryssel den 6.5.2014, s. 7. 22
söker ersättning för den skada de lidit. Det önskade resultatet är även mer likvärdiga villkor för företagen på den inre marknaden. 73 Eftersom rättsläget idag är både oklart och oförutsägbart syftar förslaget till att öka den rättsliga förutsebarheten och minska skillnaderna mellan medlemsstaterna vad gäller de nationella reglerna om skadeståndstalan vid konkurrensöverträdelser. 74 Direktivet ska leda till att alla har en rimlig chans att få ersättning för förluster p.g.a. överträdelser av konkurrensreglerna, oavsett var i EU de bor. Eftersom syftet är att säkerställa en likvärdig tillämpning av såväl EU:s konkurrensregler som de nationella konkurrensreglerna måste nationella materiella och processuella regler anpassas. Målet är att göra det möjligt för medborgare och företag att fullt ut utöva de rättigheter och friheter som den inre marknaden erbjuder. Det i dagsläget ojämna tillvaratagandet av rätten till ersättning p.g.a. överträdelser av EU:s konkurrensregler resulterar i att skillnaderna kan inverka negativt på konkurrensen, vilket riskerar att skapa en betydande snedvridning och på så sätt negativt påverka den inre marknadens funktion. 75 Antag t.ex. att ett företag överträder art. 101 eller 102 FEUF, men varken har sitt huvudkontor eller är verksamt i någon av de medlemsstater vars nationella regler erbjuder effektiva rättsmedel för en skadeståndstalan vid sådana överträdelser. Företaget skulle då kunna erhålla en konkurrensfördel. Detta kan även innebära att reglerna i de medlemsstaterna i praktiken kan avskräcka företag från att utöva sin etableringsrätt där. Redan när kommissionen la fram konkreta policyförslag i vitboken välkomnade det civila samhället och EU:s institutionella aktörer i huvudsak åtgärderna och efterlyste särskild EU-lagstiftning om skadeståndstalan vid konkurrensöverträdelser. 76 I den resolution som cheferna för de europeiska konkurrensmyndigheterna antog i maj 2012 betonades dock vikten av att skydda material som rör de konkurrensrättsliga programmen för förmånlig behandling i samband med skadeståndsmål. De vill förvissa sig om att den offentliga tillämpningen av EU:s konkurrensregler inte påverkas negativt. 77 Även Europaparlamentet har upprepade gånger betonat hur betydelsefull den offentliga 73 Direktivförslaget, 1.2, s. 5. 74 Direktivförslaget, 3.1, s. 10. 75 Direktivförslaget, s. 10. 76 Se bl.a. Europaparlamentets resolution av den 26 mars 2009 om vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler (2008/2154(INI)), Europaparlamentets resolution av den 2 februari 2012 om årsrapporten för EU:s konkurrenspolitik (2011/2094(INI)) och Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande av den 25 mars 2009 om vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler, EUT C 228, 22.9.2009. 77 Resolution vid mötet den 23 maj 2012 mellan cheferna för de europeiska konkurrensmyndigheterna, Skyddet av material som rör förmånlig behandling i samband med skadeståndstalan, tillgänglig på: http://ec.europa.eu/competition/ecn/leniency_material_protection_en.pdf (2014-05-06). 23
tillämpningen av konkurrensreglerna är och har uppmanat kommissionen att säkerställa att främjandet av den privata tillämpningen inte riskerar att göra vare sig program för förmånlig behandling eller förlikningsförfaranden mindre effektiva. 78 Därför är huvudsyftet med förslaget inte att prioritera den privata tillämpningen framför den offentliga, utan istället att optimera samspelet dem emellan. Detta för att säkerställa att kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna kan bedriva en politik med en strikt offentlig tillämpning samtidigt som de som drabbas av en överträdelse av konkurrenslagstiftningen verkligen kan få ersättning för liden skada. 79 Kommissionens vitbok presenterade en rad konkreta åtgärder och rekommendationer för hur enskilda skulle kunna tillförsäkras ersättning i de nationella systemen. I direktivförslaget konkretiseras åtgärderna och fråga för denna uppsats vilka punkter som skulle innebära nyheter för den svenska rättsordningen. Sverige är en av få medlemsstater som erbjuder effektiva rättsmedel genom en uttrycklig reglering av skadeståndsrätten, varför det inte är fråga om obeträdd mark. Fokus kommer att ligga på de föreslagna reglerna om utgivande och användning av bevisning eftersom motsvarande regler i svensk rätt sannolikt kommer att påverkas. Efter att en konsekvensbedömning gjorts kom kommissionen fram till det direktivförslag som redogörs för nedan. 80 Det slutliga förslaget anses vara det mest kostnadseffektiva sättet att uppnå de uppställda målen. 81 Hänsyn har tagits både till de viktigaste synpunkterna som inkommit under de offentliga samråden samt till nyare utveckling på lagstiftningsområdet på såväl EU-nivå som på nationell nivå. 3.1.4 Utlämnande av handlingar och den offentliga tillämpningen Inom den offentliga tillämpningen tillämpas ofta kommissionens program för förmånlig behandling enligt vilka det företag som är först med att anmäla sitt deltagande i en kartell 78 Se Europaparlamentets resolutioner av den 2 februari 2012 om en enhetlig EU-strategi för kollektiv prövning (2011/2089(INI)), p. 28, http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?type=ta&language=en&reference=p7-ta-2012-21, (2014-05-05) och om årsrapporten om EU:s konkurrenspolitik (2011/2094(INI)), p. 23. http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?type=ta&language=en&reference=p7-ta-2012-31, (2014-05-05). 79 Direktivförslaget, 1.2, s. 4. 80 Commission staff working document, Impact assessment report, Damages actions for breach of the EU antitrust rules, (COM (2013) 404 final), Strasbourg, 11.6.2013. 81 Offentligt samråd Towards a coherent European approach to collective redress, se http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_collective_redress/index_en.html. 24