Inskränkningar i upphovsrättslagen

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Inskränkningar i upphovsrättslagen - särskilt exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten och hur de skall tolkas i ljuset av teknikutvecklingen och Infosoc-direktivet Ulrika Hallingström Examensarbete i Civilrätt (Immaterialrätt), 30 hp Examinator: Stockholm, Vårterminen 2017

Förord Till pappa, som under alla mina år av studier har mottagit mig med sin öppna famn när jag har kommit hem med min full av böcker och papper. Som har lärt sig det jag har behövt lära mig för att kunna förklara, som har suttit med, som har hjälpt till. Som alltid har trott på mig och min förmåga, och nästan själv blivit jurist på kuppen. Till mamma, för all oändlig värme, generositet och uppmuntran under hela juristutbildningen. Till Jonas, för att du alltid får mig att känna mig stolt över mig själv. Med dig vill jag dela alla dagar i livet, för det finns ingen i hela världen som du. Stort tack också till min handledare, Per Jonas Nordell, som föreslog det uppsatsämne som jag nu har arbetat med under en lång tid och fått ett stort intresse för. Slutligen vill jag klappa mig själv på axeln. Det har jag förtjänat. Stockholm, maj 2017 Ulrika Hallingström 2

Abstract This essay is about investigating and analyzing restrictions in the Swedish copyright law, more specifically with regard to reproduction and public accessibility. There is a connection between the two, because a copy that may be produced may also be available to the public. For example, there is no point in painting a drawing of a building if that painting can t be made accessible to the public. Reproduction of copies is regulated in Section 2 of the Copyright Act. Regulations of public accessibility can also be found in Section 2 of the Copyright Act and means that, for example, copies of a literary or artistic creation will become public. The relationship between the two is built upon the idea that in order to create something, you must be able to make it accessable to the public. Section 2 of the Copyright Act provides that copyright, with the restrictions stipulated in that chapter, includes exclusive right to dispose of the creation by making copies of it and makig it available to the public in its original or amended state, in translation or processing, in other literature or art forms, or in other technologies. When looking at restrictions in the Copyright Act, it may be noted that there are some restrictions that apply only to reproduction of copies and some that apply only to public access. In addition there are a number of restrictions that have been assumed to apply to both. For example, there is the right to quote, where it is appropriate that a prerequisite for quoting something is that the quote may be made available to the public in some way. A recent judgement by the Supreme Court in Sweden concerned how to interprend restrictions in the Swedish copyright law with regard to reproduction of copies and public accessibility in the light of the technical development and the Copyright Directive (officially the Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonsation of certain aspects of copyright and related rights in the information society), which in Sweden is known as the Infosoc Directive. The case was between Image Copyright in Sweden (BUS) and Wikimedia Sweden (Mål Ö 849-15). In its assessment the Supreme Court ruled that the provision in 24 st. 1 p. 1 in the Swedish copyright law is limited to the precise depictions. The Supreme Court established that the provision does not give a right to transfer images of buildings and works of art to the public through an open database on the Internet. This means that the Supreme Court chose to interpret the provision in 24 st. 1 p. 1 in the Swedish copyright law according to its wording, instead of interprenting it in light of the digital age. No court cases of similar dignity have been up for assessment since then, and the legal situation is still unclear in the area of copyright. 3

Innehåll Förord s. 2 Abstract s. 3 1. Inledning s. 6 1.1 Bakgrund s. 6 1.2 Syfte och frågeställningar s. 6 1.3 Avgränsningar s. 7 1.4 Material och metod s. 7 1.5 Disposition s. 8 2. En introduktion till immaterialrätten s. 11 3. En kortare genomgång av upphovsrättens historia s. 13 3.1 Den svenska upphovsrättslagstiftningen s. 16 3.2 Närstående rättigheter s. 18 3.3 Den internationella upphovsrättslagstiftningen s. 19 3.3.1 Bernkonventionen s. 20 3.3.2 Trestegsregeln s. 20 3.3.2.1 Trestegsregeln i Bernkonventionen, art. 9.2 s. 21 3.3.2.2 Tolkning av trestegsregeln s. 22 3.3.3 Infosoc-direktivet s. 22 3.3.3.1 Trestegsregeln i Infosoc-direktivet, art. 5.5 s. 24 3.3.3.2 Inskränkningarna i Infosoc-direktivet, särskilt art. 5.2 b s. 24 4. Upphovsmannens ensamrätt s. 27 4.1 Exemplarframställning s. 27 4.2 Tillgängliggörande för allmänheten s. 29 5. Inskränkningar i upphovsrättslagen s. 31 5.1 Inskränkningar i upphovsrättslagen i allmänhet s. 31 5.1.1 Tillämpningen av inskränkningar s. 33 5.1.2 Tolkningen av inskränkningar s. 34 4

5.2 Inskränkningar i exemplarframställningsrätten s. 35 5.3 Inskränkningar i tillgängliggörande för allmänheten s. 36 5.4 Inskränkningar som omfattar både exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten s. 37 5.5 Citaträtten i 22 URL s. 42 5.5.1 Citatets syfte s. 43 5.5.2 Citatets omfattning s. 43 5.5.3 Citaträtten som inskränkning s. 44 6. Konstverk som är stadigvarande anbragta på eller vid allmän plats utomhus s. 45 6.1 Bestämmelsen i 24 URL s. 45 6.1.1 Bakgrunden till bestämmelsen i 24 URL s. 47 6.1.2 Bestämmelser om fri avbildning och konstverk i övriga Norden s. 49 6.1.3 EU-rättens betydelse för den fria avbildningsrätten s. 50 6.2 Högsta domstolens dom i målet: Bildupphovsrätt i Sverige mot Wikimedia Sverige s. 51 6.2.1 Bakgrund s. 51 6.2.2 Högsta domstolens bedömning s. 52 6.2.3 Efterverkningar av Högsta domstolens dom s. 55 6.2.4 Synpunkter på Högsta domstolens bedömning och avgörande s. 56 7. Sammanfattande kommentarer s. 60 8. Källor s. 65 5

1. Inledning 1.1 Bakgrund Ett ämne inom upphovsrätten som har blivit högintressant i och med en av Högsta domstolen nyligen avkunnad dom är inskränkningar i upphovsrättslagen, 1 särskilt med sikte på exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten samt hur de skall tolkas i ljuset av den tekniska utvecklingen och det så kallade Infosoc-direktivet. 2 Exemplarframställning återfinns i 2 URL och är detsamma som framställning av kopior av ett verk. Tillgängliggörande för allmänheten som också återfinns i 2 URL innebär att till exempel exemplar av ett verk kommer allmänheten till känna. Sambandet mellan exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten bygger på den allmänna uppfattningen att en förutsättning för att avbilda något torde vara att avbildningen får tillgängliggöras för allmänheten. Om man avbildar eller citerar något, och sedan inte får delge allmänheten avbildningen eller citatet kan man fråga sig vad meningen med exemplarframställningen egentligen är. När man tittar på inskränkningar i upphovsrättslagen kan det noteras att några inskränkningar enbart gäller exemplarframställning och några enbart tillgängliggörande för allmänheten. Därutöver finns ett antal inskränkningar som står utanför och som har antagits gälla både och. Ett exempel på det är citat, där det ter sig lämpligt att en förutsättning för att citera något är att citatet skall kunna tillgängliggöras och komma allmänheten till känna på något sätt. Högsta domstolens dom 3 i målet som är föremål för utredning i den här uppsatsen, om konstverk som är stadigvarande anbragta på eller vid allmän plats utomhus behandlar frågan hur uttrycket avbilda i 24 st. 1 p. 1 URL skall förstås mot bakgrund av den i målet föreliggande situationen. Problemområdet som är föremål för avgörandet i fallet behandlar förhållandet mellan exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten och målets avgörande har skapat stort intresse på det upphovsrättsliga området. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med min undersökning är att utreda förhållandet mellan exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten, samt att diskutera hur dessa inskränkningar skall tolkas i 1 Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. 3 Mål nr Ö 849-15. 6

ljuset av den tekniska utvecklingen. Syftet är också att redogöra för den av Högsta domstolen nyligen avkunnade domen i målet mellan Bildupphovsrätt i Sverige och Wikimedia Sverige och att diskutera domen med utgångspunkt i en rättsfallsanalys av Jan Rosén, en artikel av Mats Björkenfeldt och en artikel av Daniel Westman. Slutligen skall jag i min undersökning resonera kring hur Högsta domstolens bedömning och avgörande i det aktuella målet kan komma att påverka kommande domar, särskilt sådana som handlar om förhållandet mellan framställning av exemplar och tillgängliggörande för allmänheten i ljuset av den tekniska utvecklingen. 1.3 Avgränsningar Uppsatsen begränsas till att redogöra för och fokusera på inskränkningar på upphovsrättens område. Jag kommer inledningsvis att redogöra för inskränkningar i Infosoc-direktivet och därefter för inskränkningar i upphovsrättslagen först i allmänhet och sedan med särskilt fokus på exemplarframställningsrätten och bestämmelser om tillgängliggörande för allmänheten. Därefter kommer jag att titta på de inskränkningar i upphovsrättslagen respektive i Infosocdirektivet som har antagits gälla både exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten men som möjligen inte är tydligt reglerade i lagen, exempelvis citaträtten. Uppsatsen koncentrerar sig främst på svensk rätt med den svenska upphovsrättslagstiftningen i centrum. Genomgången av upphovsrättens historia i Sverige och andra delar av Europa är emellertid viktig för att förstå hur lagstiftaren har valt att hantera uppkomna problem i samband med den tekniska utvecklingen. Någon genomgång av upphovsrätten i länder utanför Europa finns inte med i den här uppsatsen. Viktigt för uppsatsens innehåll är en tydlig genomgång av exemplarframställningsrätten och tillgängliggöranderätten, som båda tillhör de ekonomiska rättigheterna i upphovsrätten. De ideella rättigheterna är inte av lika stor betydelse för uppsatsens innehåll, men kommer att gås igenom kortfattat för att ge läsaren en enhetlig bild. 1.4 Material och metod Uppsatsen inleds med en genomgång av upphovsrättens historia för att ge en bakgrund till frågeställningen. Från början av 1900-talet och framåt fördes en debatt, som till betydande del handlade om hur upphovsrättslagstiftningen skulle utformas. Eftersom vår upphovsrättsliga lagstiftning kom till efter ett nära samarbete mellan de nordiska länderna finns det likheter 7

mellan de nordiska ländernas lagstiftning på det upphovsrättsliga området, 4 vilket gör att rättsvetenskaplig litteratur från våra nordiska grannar är av intresse. Av den anledningen blir en rättshistorisk metod aktuell i det här fallet, med syftet att sprida ljus över upphovsrättens historiska utveckling. Upphovsrättslagens andra kapitel, som handlar om inskränkningar och är högintressant i den här uppsatsen, har genomgått ett flertal förändringar sedan lagens tillkomst och kommer också att gås igenom såväl allmänt som med särskilt fokus på inskränkningar som hamnat utför lagen, till exempel citaträtten. I denna redogörelse används en rättsdogmatisk metod, varvid jag huvudsakligen använder mig av doktrin. Den redogör för de andra rättskällorna, till exempel gällande lagstiftning, rättspraxis och offentliga utredningar som är, eller har ansetts vara, gällande rätt på området vid en viss tidpunkt. Den rättsdogmatiska metodens huvudsakliga syfte är att fastställa just gällande rätt genom att tolka rättskällorna lag, förarbeten, praxis och doktrin. Inskränkningar i upphovsrättslagen är reglerat i lagens andra kapitel och är en tydlig utgångspunkt när det gäller att först definiera inskränkningar och därefter identifiera var i lagen de finns. Prejudikat och doktrin är också källor som kommer att tillämpas i stor utsträckning. Samtliga rättsdogmatiska källor känns tillförlitliga att arbeta med, då giltigheten av dem redan är förutbestämd. Även materialets inbördes auktoritet är förutbestämd, varvid lagtexten prioriteras högst. Mot bakgrund av att upphovsrätten till stor del är harmoniserad kommer jag dessutom att göra jämförelser framför allt mellan inskränkningar i upphovsrättslagen jämte inskränkningar i Infosoc-direktivet. Därigenom hoppas jag kunna redogöra för hur man har resonerat kring införandet av inskränkningar i upphovsrättslagen i allmänhet och sådana som gäller både exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten i synnerhet. Det finns skäl att titta på hur lagstiftaren har resonerat dels i samband med införlivandet av Infosoc-direktivet med svensk rätt, dels hur denne tog ställning till de inskränkningar som enligt Infosocdirektivet gäller både exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten. 1.5 Disposition Uppsatsen har följande disposition: Kapitel 1 innehåller en introduktion till uppsatsen i form av motivering till val av ämne, syfte och frågeställningar, avgränsningar, material och metod samt den här dispositionen. 4 Bernitz, Karnell, Pehrson, Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 12 uppl., 2011, s. 38 f. (cit. Bernitz). 8

Kapitel 2 ger en översiktlig introduktion till immaterialrätten, som är en form av förmögenhetsrätt till vilken upphovsrätten hör, tillsammans med patenträtt, varumärkesrätt och mönsterrätt. I kapitel 3 ges läsaren inledningsvis en kortare genomgång av upphovsrättens historia. Upphovsrättslagstiftningen har i betydande utsträckning utformats efter en debatt som pågick från början av 1900-talet och framåt. Som jag återkommer till i det här kapitlet är vår svenska upphovsrättslagstiftning snarast ett resultat av ett nära samarbete mellan de nordiska länderna, och en historisk genomgång känns relevant när fokus därefter snarast läggs på framtiden och den tekniska utvecklingens konsekvenser på upphovsrättens område. Till det tredje kapitlet hör också ett flertal underrubriker, som först handlar om den svenska upphovsrättslagstiftningen, sedan de så kallade närstående rättigheterna och avslutningsvis den internationella upphovsrätten där Bernkonventionen, Infosoc-direktivet och den så kallade trestegsregeln redogörs för. Kapitel 4 handlar om upphovsmannens ensamrätt till sitt verk enligt 2 URL. Ensamrätten är av stor betydelse i den här uppsatsen, då de inskränkningar som diskuteras nedan närmast har med upphovsmannens ensamrätt att göra. 2 URL behandlas i det här kapitlet ingående. Syftet med den noggranna genomgången är att ge läsaren en tydlig bild över upphovsmannens ekonomiska (i motsats till ideella) rättigheter, eftersom mitt syfte med uppsatsen är att diskutera just de inskränkningar i ensamrätten som återfinns i upphovsrättslagen, och därtill att förstå allmänhetens rättigheter i förhållande till upphovsrättsskyddade verk. I kapitel 5 redogörs sedermera för de inskränkningar som återfinns i upphovsrättslagens andra kapitel, med exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten i centrum. I kapitel 5 görs också en granskning av de inskränkningar som återfinns i Infosoc-direktivet och en kortare diskussion om hur lagstiftaren tycks ha resonerat i samband med införlivandet med direktivet görs. Slutligen diskuteras citatregeln i 22 URL, som är ett tydligt exempel på en inskränkning i lagen som gäller både exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten. Kapitel 6 innehåller en redogörelse för det rättsfall som skapat stort intresse för inskränkningar på upphovsrättens område, nämligen Högsta domstolens dom i mål nr Ö 849-15 mellan Bildupphovsrätt i Sverige och Wikimedia Sverige. Därefter följer diskussioner om målets avgörande med utgångspunkt i relevanta juridiska kommentarer. Kapitel 7 avslutar uppsatsen och innehåller sammanfattande kommentarer som ämnar lämna läsaren med en tanke kring hur den upphovsrättsliga lagstiftningen har påverkats och 9

fortsätter att påverkas av den tekniska utvecklingen, samt hur avgörandet i ovan nämnda mål kommer att påverka utgången i kommande mål av likartad karaktär. 10

2. En introduktion till immaterialrätten Immaterialrätten tillhör den civilrättsliga grenen förmögenhetsrätt och har som uppgift att erbjuda ett skydd för det intellektuella, kreativa skapandet i olika former, samt att ge rättighetshavaren en ensamrätt att företa olika handlingar i förhållande till sitt skapande. Man gör skillnad mellan ett industriellt och ett upphovsrättsligt skydd. Det industriella rättsskyddet bygger på registrering och omfattar främst patenträtt, varumärkesrätt, firmarätt, mönsterrätt och skydd för geografiska ursprungsbeteckningar. 5 Patenträtten erbjuder ett skydd för uppfinningar. Det måste röra sig om en ny uppfinning i den meningen att den inte tidigare har offentliggjorts eller använts offentligt. Det får inte heller röra sig om en uppfinning som är uppenbar och hade kunnat hittas på av en specialist som ombetts komma med en lösning på ett specifikt problem. Till det kommer förutsättningen att den aktuella uppfinningen måste kunna utnyttjas industriellt. Det innebär att uppfinningen skall kunna tillverkas eller utföras inom industri i ordets vidaste bemärkelse, således inte enbart i traditionell mening. Om samtliga förutsättningar är uppfyllda har upphovsmannen möjlighet att söka skydd för sin uppfinning hos patentverket som, om de anser att förutsättningarna är uppfyllda, utfärdar ett dokument som säger att den patenterade uppfinningen normalt endast kan utnyttjas med tillstånd av patentinnehavaren. Skyddet varar en relativt kort tid, normalt 20 år, och kan inte förnyas. 6 Varumärkesrätten har som uppgift att skydda de varumärken som finns på marknaden. Varumärken kännetecknas av att de skall kunna återges i grafisk form, och är en sammanställning av ett eller flera olika sorters tecken som tillsammans bildar ett eget utseende som skiljer det från andra varor och tjänster på marknaden. Skydd för varumärken kan erhållas antingen genom inarbetning, som innebär att tecknet utnyttjas på ett sådant sätt att dess målgrupp lär sig att det handlar om en särskild vara eller tjänst, eller genom registrering hos en myndighet, i regel patentverket. Varumärkesskyddet innebär att ingen annan får använda det skyddade kännetecknet eller ett kännetecken som ser ut som det som beteckning för sina varor eller tjänster av samma eller likartat slag. Skyddet varar normalt i tio år, men kan till skillnad från patentskyddet förnyas och därmed i praktiken gälla utan tidsbegränsning. 7 Firmarätten skyddar ord och andra kännetecken som representerar innehavarens verksamhet. Den skiljer sig från varumärkesrätten på så vis att den inte skyddar sådana tecken som representerar en särskild vara eller tjänst. Skyddet erhålls genom inarbetning eller registrering så 5 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagen: en kommentar, 4 uppl., 2016, s. 19. Till det industriella rättskyddet hör också skydd för företagshemligheter, skydd för nya växtarter och regler om åtgärder mot illojal konkurrens. 6 a.a., s. 19 7 a.a., s. 19-20 11

länge kännetecknet i fråga skiljer sig från andra näringsidkares på marknaden. Firmaregistreringen kan i likhet med varumärkesregistreringen förnyas och inarbetningen kvarstå, vilket i praktiken innebär att skyddet kan gälla utan tidsbegränsning. 8 Mönsterrätten skyddar en varas utformning tredimensionellt eller dess design eller färg tvådimensionellt. Förutsättningarna för skydd är uppfyllda om den dekorativa aspekten inte är ett resultat av varans funktion, samt att mönstret i fråga är särpräglat och innebär något nytt jämfört med vad som tidigare är känt. 9 Skydd erhålls normalt genom registrering, och innebär att det är otillåtet att kopiera eller efterbilda den skyddade utformningen utan rättsinnehavarens samtycke och att sådana kopior eller efterbildningar inte heller får säljas eller importeras utan tillstånd. Skyddet varar vanligtvis mellan fem och 15 år och kan normalt förnyas endast en eller två gånger. 10 Geografiska ursprungsbeteckningar är detsamma som geografiska namn på exempelvis länder, landskap och städer och används för att beteckna produkter som kommer från en viss plats och vars kvalitet eller egenskaper till någon del beror på dess geografiska omgivning. 11 Syftet med geografiska ursprungsbeteckningar är att de skall kunna nyttjas av flera oberoende parter, under förutsättning att de uppfyller kraven på kvalitet och geografisk tillhörighet. Det kan till exempel röra sig om den eleganta drycken från och med namnet Champagne till specialiteten skånsk spettekaka som måste tillverkas i Skåne i Sverige för att få bära namnet. 12 Skydd erhålls på olika sätt, till exempel genom marknadsföring eller registrering. 13 Väsentligheten av att skydda geografiska ursprungsbeteckningar har att göra med konsumenternas intresse av att inte bli lurade såväl som tillverkarnas intresse av skydd mot otillbörlig konkurrens. Till upphovsrätten räknas skyddet för konstnärliga och litterära verk, samt de så kallade närstående rättigheterna i viss omfattning. Det immaterialrättsliga skyddet är i grunden nationellt, vilket innebär att det ser olika ut i olika länder och att dess omfattning är starkt beroende av den nationella lagstiftningen. 8 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 20 9 SOU 2000:79 s. 66, se vidare art. 5.1 i mönsterdirektivet angående när ett mönster skall anses som särpräglat. 10 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 20 11 a.a., s. 20 12 Se Livsmedelsverkets lista över svenska produkter som har registrerats som skyddade ursprungsbeteckningar. 13 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 20 12

3. En kortare genomgång av upphovsrättens historia Skyddet för upphovsrätten kan härledas till de gamla grekerna och människorna som levde under antiken. Det fanns ingen konkret lagstiftning som reglerade upphovsrätten att följa, men genom källor av samtida art har man fått uppfattningen att samhället och den tidens medborgade starkt opponerade sig mot plagiering. Samma uppfattning torde ha förelegat i Rom. Ordet plagium användes för att beskriva uppfattningen att verk borde vara skyddade från att användas av andra än upphovsmannen och att ett varaktigt verk förelåg mellan verket och verkets skapare. 14 Boktryckarkonsten började användas i Europa under 1400-talet och med den började en sorts reglerad upphovsrätt att ta sin form. Uppfinningen innebar nämligen en ökning av tryckta skrifter och samtidigt ett kopierande av de tryckta skrifterna, som fick till följd att ett system med privilegier för boktryckare och förläggare infördes i många delar av Europa. Privilegiesystemet hade som syfte att ge boktryckare och förläggare ensamrätt att under en begränsad tid trycka och importera böcker. 15 Det första privilegiet som kunde erhållas kallades eftertrycksprivilegium och tillkom en upphovsman första gången år 1486. 16 Vanligtvis utfärdades privilegiet till en boktryckare som fick trycka ett visst angivet verk under en viss tid, oftast tio år. Den som gjorde en kopia, ett eftertryck, av verket utan tillstånd från privilegieinnehavaren riskerade straffpåföljd och kunde bli av med upplagan av verket. 17 Under 1500-talet i Venedig fick stadens boktryckarsällskap ensamrätt att fördela de litterära privilegierna mellan sina medlemmar. I England var det the Stationers Company som hade de litterära privilegierna. 18 År 1504 utfärdades det första boktryckarprivilegiet i England och för den kungliga boktryckaren innebar det ett så kallat printing patent, en uteslutande rätt att trycka lagar, förordningar och kungliga proklamationer. 19 Ur privilegiesystemet utvecklades sedan den moderna upphovsrätten. 20 Den enda tryckeriverksamheten som fanns i Sverige år 1611 var den kungliga. Tryckprivilegier ansågs inte som nödvändiga, troligtvis eftersom inga större problem med eftertrycksverksamhet förelag. Sveriges första boktryckarprivilegium utfärdades år 1614 och de efterföljande åren etablerades ett antal tryckerier som fick ensamställning i de städer där de fanns. Förekomsten av författarprivilegier blev vanligare i Sverige först efter år 1672. 14 Petri, Författarrättens genombrott, 2008, s. 39 15 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 24 16 Petri, Författarrättens genombrott, s. 61 17 a.a., s. 62 18 Fredriksson, Skapandets rätt, 2009, s. 69-70 19 Petri, Författarrättens genombrott, s. 71-72 20 Stannow, Musikjuridik, 3 uppl., 2009, s. 28 13

Eftertrycksprivilegier förekom också, men hade sin ökning främst under 1700-talet och gällde då främst mer betydande verk. 21 Den första moderna upphovsrättslagen fick namnet the Statue of Anne och trädde i kraft i England år 1710. Genom den nya lagen föreskrevs att ensamrätten som tillskrivits the Stationers Company efter en viss tid skulle gå tillbaka till upphovsmannen eller författaren som sedan kunde överlåta rätten att trycka och distribuera boken till en annan boktryckare. Varje bok skulle som regel registreras i ett offentligt register. Underlåtenhet att registrera boken påverkade inte rätten till verket som sådant, men då kunde ingen åtgärd mot intrång vidtas. 22 Ur denna grundsyn på rättigheterna att bestämma över tryckning och distribution av böcker kom ordet copyright som idag används i vardagligt tal. Ordet betyder just rätt att mångfaldiga. Upphovsmannen, som betraktades som innehavare av rätten, skulle ha möjlighet att bestämma över tryckning och distribution av sitt verk. Upphovsrätten skulle enligt copyright-systemet nyttjas som en rättighet för att tjäna pengar och ha möjlighet att leva på sitt skapande, och betraktades således närmast som ett kommersiellt betingat privilegium. 23 Samtidigt hade man i Frankrike och övriga kontinentala Europa en annan inställning till upphovsrätten. Droit d auteur hade istället sin grund i upphovsmannens inneboende, personliga rätt att bestämma över hur hans verk skulle få utnyttjas. Inställningen var att man istället för att betrakta upphovsrätten som ett kommersiellt betingat privilegium skulle se till människans rätt att bestämma över frukten av sitt andliga skapande och att denna rätt var given oss av naturen. 24 Denna inställning kom till uttryck i två dekret åren 1791 och 1793 under revolutionen i Frankrike. Upphovslagstiftningen som tillkom i Frankrike grundade sig på uppfattningen att upphovsmannen hade rätt till sitt verk redan vid skapelsetillfället. Upphovsrätten skulle således betraktas som en mänsklig rättighet, snarare än en kommersiell sådan. 25 Sverige fick sin första grundläggande upphovsrättslagstiftning i och med 1810-års tryckfrihetsförordning, där det föreskrevs att varje skrift skulle vara författarens eller hans laglige rättsinnehavares egendom. 26 Den som tryckte eller eftertryckte en skrift utan författarens eller rättighetsinnehavarens tillstånd riskerade ett beslagtagande av upplagan samt utdömande av böter. 27 Förändringar i form av lagar som reglerade det upphovsrättsliga skyddet för olika typer av 21 Petri, Författarrättens genombrott, s. 232-233, 242-244 22 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 24 23 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 8 uppl., 2009, s. 30-31 24 Ahlberg, Din upphovsrätt och andras, 4 uppl., 2008, s. 15 25 Petri, Författarrättens genombrott, s. 160 ff. samt Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 25 26 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 26 27 a.a., s. 26 14

verk tillkom under 1800-talet, först år 1877 när regeringen offentliggjorde en lag om äganderätt till skrift och sedan år 1897 när en lag om rätt att efterbilda konstverk tillkom. 28 Sverige har tillträtt ett antal betydelsefulla internationella konventioner, men den viktigaste är Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, som reglerar upphovsrätten internationellt. Sverige tillträdde Bernkonventionen år 1904. Efter att Bernkonventionen reviderades år 1908 i Berlin förstärktes upphovsmannens ensamrätt och år 1911 gjordes en utredning om upphovsrätten i Sverige. 29 År 1914 lades ett betänkande fram som låg till grund för 1919 års upphovsrättslagstiftning om litterära och musikaliska verk, 30 författarlagen, och samtidigt kom lagen om rätt till verk av bildande konst, 31 konstverkslagen. 32 År 1919 tillkom sedermera tre lagar på området, av vilka en reglerade rätten till litterära och musikaliska verk, en annan rätten till verk av bildande konst och en tredje rätten till fotografiska bilder. 33 Samarbetet mellan de nordiska länderna på det upphovsrättsliga lagstiftningsområdet har historiskt sett varit starkt. Sakkunnigutredningar tillsattes i de olika nordiska länderna, utom Island, mot slutet av 1930-talet för att ge form åt gemensamma nordiska upphovsrättslagar. Auktorrättskommittén, som var namnet på de svenska sakkunniga, gav sitt betänkande år 1956. 34 Betänkandet innehöll förslag till nya lagar beträffande det upphovsrättsliga skyddet och skyddet för fotografier. Upphovsrättslagar och fotografilagar med i princip identiska utseenden tillkom år 1960 och 1961 i samtliga nordiska länder, dock inte Island, som en följd av det nära samarbetet länderna emellan. Island fick sin upphovsrättslagstiftning något senare. 35 Sedan dess har lagarna reviderats ett stort antal gången, men man har fortsatt att arbetat för att bevara den nordiska rättsenheten på området, antingen genom nordiskt utredningsarbete eller genom samråd på departementsplan. 36 Om man tittar på den svenska upphovsrätten internationellt står den numera under starkt inflytande av den ständigt pågående utvecklingen inom Europeiska unionen. De direktiv som tillkommit inom unionen och som berör kärnområden inom det upphovsrättsliga systemet har steg för steg införlivats med svensk rätt. 37 28 Petri, Författarrättens genombrott, s. 317 samt Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 26 29 Prop. 1960:17 s. 29 30 Lagen den 30 maj 1919 (nummer 381) om rätt till litterära och musikaliska verk. 31 Lagen den 30 maj 1919 (nummer 382) om rätt till verk av bildande konst. 32 Prop. 1960:17 s. 29 33 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 26 34 SOU 1956:25 35 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 26 36 a.a., s. 26 37 a.a., s. 27 15

3.1 Den svenska upphovsrättslagstiftningen Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, hädanefter upphovsrättslagen, är kärnan i upphovsrätten. Sedan dess tillkomst 1960 har den omarbetats ett antal gånger i takt med samhället som är under ständig förändring och utveckling, inte minst på upphovsrättens område. I anslutning till upphovsrättslagen finns två av regeringen utfärdade tillämpningsförfattningar. Upphovsrättsförordningen innehåller detaljerade bestämmelser om kopiering i arkiv och bibliotek, framställning av talböcker, radio- och televisionsföretags efemära 38 upptagningar och talerätten när verk har utsatts för kränkande behandling. 39 Den internationella upphovsrättsförordningen innehåller bestämmelser om hur upphovsrättslagen skall tillämpas på verk och prestationer från andra länder. 40 Den upphovsrättsliga lagstiftningen tillämpas huvudsakligen på svenska verk och prestationer, men genom Sveriges anslutning till ett flertal internationella konventioner kan den svenska upphovsrättslagstiftningen i stor utsträckning tillämpas även på verk och prestationer som härstammar från andra länder. 41 Upphovsrättens huvudsakliga uppgift är att erbjuda ett skydd för litterära och konstnärliga verk, samt att skydda så kallade närstående rättigheter. 42 De närstående rättigheterna gås igenom nedan, men kortfattat är det detsamma som rättigheter som tillkommer vissa kategorier av personer vars produktioner och verksamhet står i nära samband med föremålet för den egentliga upphovsrätten. Hit hör i synnerhet så kallade utövande konstnärer, framställare av ljudinspelningar 43 samt radio- och televisionsföretag. 44 Innebörden av den egentliga upphovsrätten är att en person som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk genom bestämmelser i lag ges rättigheter att bestämma dels över det egna förfogandet över verket och dels över när och var verket får användas av tredje man. 45 Den som har skapat det litterära eller konstnärliga verket kallas sedermera för upphovsman. 46 38 Synonym till efemär: kortlivad eller övergående. 39 SFS 1993:1212 40 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 2009, s. 32 41 Ds. 2007:29 s. 30 42 Konstnärliga och litterära verk omfattar alla former av alster på det litterära, vetenskapliga och konstnärliga området, oavsett i vilket form eller på vilket sätt det kommer till uttryck. Se närmare prop. 2004/05:110 s. 40 f. 43 Framställare av ljudinspelningar kallas också fonogramframställare. 44 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 21 45 a.a., s. 21 46 Se 7 1 st. URL som säger att Såsom upphovsman anses, där ej annat visas, den vars namn eller ock allmänt kända pseudonym eller signatur på sedvanligt sätt utsättes på exemplar av verket eller angives då detta göres tillgängligt för allmänheten. 16

Upphovsrätten är en av de grundläggande fri- och rättigheterna i den svenska regeringsformens andra kapitel, 47 och har dessutom tagits in som en mänsklig rättighet i Förenta nationernas deklaration om de mänskliga rättigheterna från 1984. 48 Upphovsrätten betraktas som mycket skyddsvärd. Det handlar dels om att värna om de rättigheter som tillkommer upphovsmannen till ett verk, men också samhället i stort har ett intresse av att skydda upphovsrätten då nya verk främjar nytänkande och åsiktsbildning. Om man föreställer sig ett samhälle där upphovsrätten inte skyddas i tillräckligt stor utsträckning och där vem som helst har rätt att utnyttja andras verk utan att ge upphovsmännen någon sorts ersättning, ligger det nära till hands att en konsekvens blir att upphovsmännen inte vill dela med sig att sina verk till allmänheten i någon större omfattning. För att det inte skall hända har man tilldelat upphovsmännen olika rättigheter, som finns samlade i upphovsrättslagen. 49 De rättigheter som tillkommer upphovsmannen, således skaparen till en litterärt eller konstnärligt verk, är av två slag: ekonomiska och ideella. De ekonomiska rättigheterna avser rätten att kontrollera framställningen av exemplar av verket och därefter rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten på olika sätt. Det kan röra sig om offentligt framförande, överföring till allmänheten, spridning av exemplar eller offentlig visning av exemplar. De ideella rättigheterna har med det personliga bandet mellan upphovsmannen och dennes verk att göra, och består framför allt av rätten att bli namngiven i samband med att verket utnyttjas och rättas att motsätta sig en kränkande behandling av verket. 50 När rättigheterna har förvärvats varar de endast under en viss tid, normalt under upphovsmannens livstid. Därefter består rättigheterna i mellan 50 eller, som i Förenta staterna och Europeiska unionen, 70 år. Efter att den tiden har passerat ingår verket i den allmänna kulturskatten och kan som huvudregel utnyttjas fritt av allmänheten. 51 Rättigheterna är till sin karaktär ensamrättigheter, vilket innebär att det endast är rättighetsinnehavaren som har behörighet att förfoga över verket genom en handling som omfattas av rättigheten. Ensamrättigheterna är av stor betydelse i upphovsrättslagen, men på grund av motstående intressen från allmänheten återfinns i upphovsrättslagen också ett kapitel om inskränkningar i de ekonomiska ensamrättigheterna. Det kan röra sig om inskränkningar där man kostnadsfritt kan utnyttja ett verk, exempelvis vid framställning av en eller ett par 47 2 kap. 16 RF säger att Författare, konstnärer och fotografer äger rätt till sina verk enligt bestämmelser som meddelas i lag. 48 Se art. 27, p. 2. Var och en har rätt till skydd för de ideella och materiella intressen som härrör från vetenskapliga, litterära och konstnärliga verk till vilka han eller hon är upphovsman. 49 Ahlberg, Din upphovsrätt och andras, 2008, s. 16 50 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 21 51 a.a., s. 21. Se närmare 4 kap. 43-44 a URL som reglerar upphovsrättens giltighet. 17

kopior av ett upphovsrättsskyddat verk för privat bruk. Det kan också röra sig om så kallade tvångslicenser, vilket innebär att det upphovsrättsskyddade verket får användas utan tillstånd, men att man i det fallet måste betala för sig. Viktigt att nämna är att inskränkningarna endast gäller de ekonomiska rättigheterna. De ideella rättigheterna skall alltid respekteras, även när ett verk används med stöd av en inskränkningsbestämmelse. 52 Vidare kan de ekonomiska rättigheterna överlåtas, vilket innebär att den till vilken rättigheten överlåts blir rättighetens ägare. De kan dessutom upplåtas, vilket innebär att licens ges till andra som därigenom har rätt att utnyttja verket på ett visst sätt och under en viss tid, innan dess att rättigheterna går åter till upplåtaren. 53 I princip alla länder har en upphovsrättslig lagstiftning, som dock enbart är tillämplig inom landets territorium och i regel enbart ger rättsskydd åt landets egna upphovsmän. Det innebär som utgångspunkt att en upphovsrättslig regel som har uppkommit i Sverige endast kan göras gällande inom svenskt territorium, vilket inte är särskilt praktiskt. Trots den territoriella avgränsningen kan upphovsrätten därför klättra över de nationella gränserna, både när det gäller litterära och konstnärliga verk. Redan på 1800-talet började ett system av internationella överenskommelser, eller konventioner, att ta form på området. Den mest kända överenskommelsen är den så kallade Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk från 1886 och senast reviderad i Paris 1971, som idag har 167 stater anslutna till sig. Bernkonventionen ställer som krav på de fördragsslutande staterna att upphovsrätten till verk av upphovsmän från andra medlemsstater än den egna skall skyddas på samma sätt som om det skulle röra sig om en nationell upphovsrättssituation. Det innebär att exempelvis franska upphovsrättslagar gäller för verk som publiceras eller framförs i Frankrike, oavsett vilket land de ursprungligen skapades i. 54 Vidare på området finns det så kallade WIPO-fördraget om upphovsrätt från 1996 (WCT) och det så kallade TRIPS-avtalet inom Världshandelsorganisationen (WTO) från 1995. 55 3.2 Närstående rättigheter Som ovan nämnts skyddar upphovsrätten sådana skapelser som definieras som verk, och som är av antingen litterär eller konstnärlig karaktär. Det kan röra sig om litteratur, konst, musik och film för att ge några exempel. Det finns emellertid andra slags prestationer som också kan 52 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 22 53 a.a., s. 22 54 a.a., s. 22 55 a.a., s. 22 18

få upphovsrätt, trots att de inte definieras som litterära eller konstnärliga verk. Dessa är de så kallade närstående rättigheterna. De närstående rättigheterna omfattar bland annat skådespelare, musiker, sångare och andra som inte är skapare av verk, men som framför dem. Det rättsliga skyddet ser ungefär likadant ut när det gäller de närstående rättigheterna som de vanliga upphovsrätterna, om än att de närstående rättigheterna är skyddade i en mer begränsad omfattning. Det omfattar vissa tidsbegränsade ensamrättigheter som skall skydda utnyttjandet av deras prestationer. Det omfattar även samma inskränkningar som de vanliga upphovsrätterna och upphovsrätten kan normalt inte åberopas för att sätta stopp för att verket användas för rent personligt bruk eller kopiering för undervisningsändamål. 56 Det finns en ganska stor samling av ytterligare närstående rättigheter, bland annat fonogramproducenter 57 och producenter av upptagningar av rörliga bilder, samt det tidsbegränsade skyddet för kataloger, tabeller och andra liknande informationssamlingar som inte betraktas som verk, men som ändå är skyddsvärda till följd av det arbete som ligger bakom. 58 Till de närstående rättigheterna hör också ett system av internationella konventioner, som emellertid är mindre utvecklat än det som hör till det upphovsrättsliga området men ändå betydelsefullt. De viktigaste konventionerna på området är den så kallade Romkonventionen från 1961, WIPO-fördraget om framföranden och fonogram (WPPT) från 1996 och Beijing Treaty on Audiovisual Performances från 2012. Bestämmelser om de närstående rättigheterna finns också samlade i det ovan nämnda TRIPS-avtalet. 59 3.3 Den internationella upphovsrättslagstiftningen Immaterialrätten bygger på ett unionsrättsligt och internationellt samarbete vars gemensamma intention är att skydda rättighetshavarnas intressen och tillvarata ett effektivt nyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk. Upphovsrätten är till övervägande del harmoniserad och har sin grund i ett stort antal direktiv och konventioner. Harmoniseringen av upphovsrätten för att därmed ha möjlighet att reglera äganderätten och rätten till fri rörlighet har varit och är av stor betydelse med anledning av den säkerhet som uppstår för rättighetshavare när äganderätt och fri rörlighet på marknaden är reglerat i flera nationella lagstiftningar som genom samarbete hör samman. 60 56 Se 5 kap. URL som handlar om de närstående rättigheterna. 57 Fonogramproducenter är detsamma som framställare av ljudinspelningar. 58 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 22-23 59 a.a., s. 23 60 Skäl 3 till Infosoc-direktivet (2001/29/EG). 19

Två konventioner är av särskild betydelse på det upphovsrättsliga området. Vi har Pariskonventionen från 1883 och Bernkonventionen från 1886. Sedan Pariskonventionen är inriktad på industriella rättigheter och Bernkonventionen på skydd av upphovsmannens rättigheter är Bernkonventionen av störst intresse i den här uppsatsen. 61 3.3.1 Bernkonventionen En av de äldsta och mest betydelsefulla överenskommelserna inom upphovsrätten är Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, som kom till 1886. Bernkonventionen är en internationell folkrättslig konvention som skyddar upphovsmännen till litterära och konstnärliga verk samt förskriver hur konventionsanslutna medlemmar skall behandlas ur upphovsrättslig synpunkt. Bernkonventionen har historiskt sett varit en förebild vid tillkomsten av andra internationella överenskommelser och har idag 150 anslutna länder. Bernkonventionen bygger på tre huvudprinciper: principen om nationell behandling, principen om minimiskydd och principen om att det upphovsrättsliga skyddet uppkommer automatiskt. Den första principen innebär att en rättighetshavare i ett medlemsland skall ha rätt till en skyddsnivå som är densamma som nationella rättighetshavare i ett annat medlemsland. Den andra principen innebär att konventionen föreskriver den lägsta skyddsnivån som medlemsländernas nationella lagstiftning måste ha. Den tredje principen innebär att krav ställs på medlemsländerna att erhållande av det upphovsrättsliga skyddet skall uppkomma samtidigt som och tillsammans med verket, utan att vara beroende av några formkrav. Situationer där undantag från ensamrätten till upphovsrättsligt skyddade verk är tillåtna enligt Bernkonventionen återfinns i konventionens art. 9.2, som uppställer kriterierna för att möjliggöra en begränsning genom det så kallade trestegstestet som jag återkommer till nedan. Där får jag också anledning att komma in på orsaken till att det inte finns någon uttrycklig motsvarighet till art. 9.2 i Bernkonventionen och dess motsvarighet art. 5.5 i Infosoc-direktivet som också återfinns nedan. 3.3.2 Trestegsregeln Trestegsregeln innebär en balansering mellan enskilda, allmänheten och upphovsmännen. 62 Den innebär att det finns tre kriterier, eller tre steg, som måste uppfyllas innan en inskränkning kan rättfärdigas enligt nationell lag. Trestegsregeln finns intagen både i art. 9.2 i Bernkonventionen och i art. 5.5 i Infosoc-direktivet, vilket kommer att beskrivas närmare nedan. Syftet med trestegsregeln är att utgöra en garanti för upphovsmännen, att ge dem ett visst minimum av 61 Prop. 2004/05:110 s. 40 62 Ds. 2007:29 s. 37 20

rättigheter och förhindra att dessa inte begränsas i för stor utsträckning. 63 Angående den svenska upphovsrättslagstiftningen har lagstiftaren tyckt att trestegsregeln inte har behövt införas i nationell lag, utan istället skall uppmärksammas vid lagstiftarnas utformning av inskränkningar när det gäller upphovsmannens rättigheter. 64 Som nämnt ovan är det således anledningen till att det inte finns någon uttrycklig motsvarighet till art. 9.2 i Bernkonventionen och dess motsvarighet art. 5.5 i Infosoc-direktivet i den svenska upphovsrättslagstiftningen. 65 3.3.2.1 Trestegsregeln i Bernkonventionen, art. 9.2 Bestämmelsen om privat bruk, art. 9.2, finns i Bernkonventionen sedan 1967. Det var under en konventionskonferens i Stockholm som den generella inskränkningen i ensamrätten, rätten till exemplarframställning, diskuterades och man ansåg att det var nödvändigt att komma fram till en lösning på hur rättigheten inte skulle inkräkta för mycket på rättighetshavarens ensamrätt. Den önskvärda utgången av diskussionen var att finna en lösning som samtliga länder kunde skriva på, och som tillät undantag från ensamrätten utan att ingripa i konventionsstaternas nationella regleringar. Slutligen enades man om trestegsregeln i art. 9.2. 66 Trestegsregeln tar i Bernkonventionen endast sikte på exemplarframställning. Vid införlivandet av Bernkonventionen med svensk rätt togs beslutet att inte införa art. 9.2 i sin helhet, eftersom den som ovan nämnt betraktades som en tolkningsregel som man redan hade tittat på i samband med en tidigare genomgång av de befintliga inskränkningarna i upphovsrättslagens andra kapitel. Som namnet skvallrar om innebär regeln att tre kriterier skall vara uppfyllda för att en inskränkning i ensamrätten skall vara möjlig. Det första kravet är att mot bakgrund av att exemplarframställning endast är tillåten i särskilda fall, omständigheterna måste vara exceptionella. Det andra kravet är att exemplarframställningen inte får strida mot det normala bruket av verket, det vill säga att det inte får utgöra intrång i det normala nyttjandet av verket. Det tredje kravet är att utnyttjandet inte får inverka oskäligt mycket på upphovsmannens legitima intressen. Vart och ett av stegen måste vara uppfyllt för att ett undantag från ensamrätten skall tillåtas. 67 Undantag som har godkänts inom ramen för bestämmelsen är bland annat rätten att citera ur skyddade verk och använda illustrativt i undervisningssyfte, rätten att framställa exemplar för privat bruk och rätten att använda verk i samband med dagshändelser samt att göra kortfattade och tillfälliga upptagningar av radio- och televisionsutsändningar. 63 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 2009, s. 32 64 Ds. 2003:35 s. 111, 112 65 SOU 2001:3 s. 136 f. Se även nedan om trestegsregelns position som tolkningsregel. 66 Se vidare Geiger, Gervais & Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test s Flexibility in National Copyright Law, s. 4 f. 67 Ricketson, The Berne Convention For Protection of Literary and Artistic Works: 1886 1986, s. 482-485 21

Skillnaden mellan hur tekniken ser ut idag jämfört med för bara några år sedan är stor, än mer hur mycket den har förändrats sedan trestegsregeln togs in i Bernkonventionen 1967. Utrymmet att som enskild kopiera verk var mindre då än nu och kopior ansågs inte problematiska, de gjordes oftast för hand och var i form av studentanteckningar från någon föreläsning eller andra korfattade handskrivna återgivanden av publicerade verk. Dessa ansågs inte utgöra något reellt hot mot normalt utnyttjande av verket eller författarens legitima intressen. 68 Tekniken som den ser ut idag gör det möjligt att framställa kopior i oräkneliga mängder och på många olika sätt. Genom att använda sig av en skrivare, dator eller utrustning för digital inspelning kan även enskilda privatpersoner göra kopior av hela verk i samma kvalitet som originalverket. Det här är ett stort problem som naturligtvis innebär skada för upphovsmännen. Det handlar ju om verk som görs tillgängliga utan dennes inblandning, och förlorade tillfällen att sälja kopior av dennes verk. 69 3.3.2.2 Tolkning av trestegsregeln Som ovan nämnt används trestegsregeln i ett försök att jämna ut balansen mellan upphovsmännen och allmänheten. Sättet man tolkar trestegsregeln på är genom trestegstestet, vars uppgift är att garantera en upphovsrättslig balans. Tolkningsutrymmet är emellertid stort och innebörden av trestegstestet svårt att fastställa eftersom testet är väldigt svårgreppbart. Vid tolkning av trestegsregeln skall kriterierna granskas mot annat, exempelvis nationell reglering. Sedan går meningarna isär huruvida man skall titta på trestegsregeln som uppdelad i tre steg eller som en enhet. Antingen kan man titta på stegen ett och ett och komma fram till en bokstavstolkning där innebörden av stegen rent krasst är vad som står, eller så kan man titta på trestegsregeln som en helhet och göra en tolkning utifrån hur regeln ser ut jämte uppkommen situation där tolkning krävs. 70 Det har diskuterats huruvida stegen är uppställda i rätt ordning, eller om man bör byta plats på dem. Det finns också de som inte betraktar regeln som just en tolkningsregel, utan istället tittar på den som endast en vägledning för den nationella regleringen. Sammantaget är åsikterna olika, men det tycks ändå finnas en tämligen gemensam uppfattning att det är en god idé att först gå igenom stegen separat, men att sedan se att det utgör en enhet. Bedömningen står då inte och faller med ett kriterium, utan situationens samtliga omständigheter beaktas ur ett större perspektiv. 3.3.3 Infosoc-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, eller Infosoc- 68 Ricketson, Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, vol. 1, 2 uppl., 2006, s. 779, 780 69 a.a, s. 780, 781 70 Geiger, Gervais & Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test s Flexibility in National Copyright Law, vol. 29, no. 3, 2014, s. 6 22