2016-09-077 Dnr 585/2015 1 (6) Klippans kommun k 264 80 Klippan Klippans kommun köp av konsulttjänster Konkurrensverketss utkast till beslut Klippans kommun har brutit mot 15 kap. 4 lagen (2007:1091) om offentlig g upphandling (LOU) genom att,, under perioden mellan den 1 januari 2015 och den 31 maj 2015, köpa konsulttjänster avseende ledarskaps och värdegrundsutveckling utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknades. Klippans kommun harr även brutit mot 15 kap. 18 LOUU genom att inte dokumentera de direktupphandlingar som översteg 100 000 kronor mellan 1 januari 2015 och 30 april 2015. Ärendet Vi har genom ett tips uppmärksammats på att ni köpt ledarskapstjänster från leverantören Aktivt ledarskap AB utan föregående annonsering och inlett en utredning om de köp av tjänster ni gjort från bolaget. Ni har under utredningen redogjort för era köp mellan den 1 januari och den 31 maj 2015 och o angett att dessa har varit direktupphandlingar, som inte har föregåtts av annonseringg enligt LOU. Direktupphandlingarna har avsett konsulttjänster för ledarskapsutveckling av enskilda chefer och konsulttjänster som varit avsedda för att utveckla u värdegrunden inom socialförvaltningen. Ett stort antal av dessa köp har gjorts muntligen. De sammanlagda värdena av inköpen av ledarskapsutvecklingstjänster respektive värdegrundsutvecklingstjänster under denn aktuella perioden framgår av bilaga 2 och uppgår till ca 1 030 000 kronor respektive 730 0000 kronor. KKV1046, v1.1, 2016-04-04 Ni har uppgett att beställarna har sett köpen som separata delar som var för sig har understigit direktupphandlingsgränsen. Ni anser dock att köpen som är hänförliga till ledarskapsutveckling utgör direktupphandlingar av samma slag. Detsamma har ni angett vad gäller för konsulttjänsterna för värdegrundsutveckling. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08 700 16 00 Fax 08 24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2016-09-07 Dnr 585/2015 2 (6) Ni anser att det har funnits synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 LOU att köpa in de aktuella tjänsterna utan föregående annonsering. Ni har bland annat uppgett att socialförvaltningen har haft ett stort och mycket brådskade behov av ett gemensamt mål och värdegrundsarbete och av att ge alla nya chefer bästa möjliga förutsättningar att klara sina arbetsuppgifter genom coaching och utveckling. De senaste åren har ni haft en hög personalomsättning av enhets och avdelningschefer på socialförvaltningen. Den höga omsättningen har medfört att det i princip inte finns någon enhets eller avdelningschef som har varit anställd hos er längre än två år. Omsättningen har också bidragit till att det har saknats en kontinuitet i verksamheterna och att den ekonomiska situationen har varit hårt ansträngd. Socialförvaltningen har visat underskott sedan år 2011 och underskotten har ökat årligen. Det har därför bedömts mycket angeläget att vidta omfattande åtgärder mycket snabbt för att få en väl fungerande organisation och en budget i balans. Ni har även tagit del av vårt utkast till beslut och fått tillfälle att yttra er. Ni uppger att ni delar Konkurrensverkets syn på sakförhållandena i ärendet och att ni, för perioden före maj 2015, inte har dokumenterat köp på sätt som följer av 15 kap. 18 LOU. Ni berättar att ni i framtiden i större utsträckning ska samordna upphandlingar centralt. Detta för att tillvarata kommunens som leverantörers intressen. Ni gör även en översyn av er inköpspolicy som ni planerar att anta under hösten. Skäl för beslutet Vi bedriver tillsyn över upphandlingslagstiftningen i syfte att öka regelefterlevnaden och att bidra till en effektiv offentlig upphandling. Tillsynen bedrivs bland annat genom tillsynsbeslut eller ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 LOU. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska göras inom ett år från att det aktuella avtalet ingicks. I detta fall är en ansökan om upphandlingsskadeavgift inte ett alternativ då preskriptionsfristen för en sådan ansökan har löpt ut. Rättsläget Syftet med upphandlingsreglerna är bland annat att upphandlande myndigheter ska använda offentliga medel för köp av varor och tjänster på bästa sätt, genom att uppsöka och dra nytta av konkurrensen på aktuell marknad. Samtidigt syftar regelverket till att ge leverantörerna möjlighet att tävla på lika villkor i varje upphandling. Alla offentliga upphandlingar ska genomföras på ett öppet och transparent sätt. Leverantörerna ska behandlas lika och principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska följas. Det framgår av 1 kap. 9 LOU.
2016-09-07 Dnr 585/2015 3 (6) En upphandlande myndighet som planerar att tilldela ett kontrakt ska som huvudregel annonsera upphandlingen om värdet överstiger en viss procent av det tröskelvärde 1 som är aktuellt, den så kallade direktupphandlingsgränsen. Detta framgår av 15 kap. 3 andra stycket LOU. Direktupphandlingsgränsen uppgick till 505 800 kronor under 2015. Vid beräkning av kontraktets värde ska hänsyn tas till alla de inköp som är av samma slag och som gjorts under räkenskapsåret. Upphandlingar av identiska varor och tjänster ska alltid räknas samman när den upphandlande myndigheten ska bestämma värdet av ett kontrakt enligt 15 kap. 3 a LOU. Begreppet samma slag innefattar dock även andra varor och tjänster än de som är identiska. I förarbetena nämns att viss vägledning kan hämtas i de s.k. CPV kodernas 2 kategorisering, 3 i bilagorna till lagen. En annan indikation på att det är fråga om tjänster av samma slag är att tjänsterna typiskt sett tillhandahålls av en och samma leverantör. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU. 4 Den upphandlande myndigheten måste beräkna det totala värdet av varje kontrakt för att avgöra vilka regler i LOU som gäller. Tröskelvärdena enligt 3 kap. 1 LOU avgör om en upphandling ska följa de nationella reglerna i 15 kap. LOU eller de direktivstyrda reglerna. För så kallade B tjänster 5 tillämpas endast de nationella reglerna. Även om värdet av ett kontrakt överstiger direktupphandlingsgränsen, kan en upphandlande myndighet göra en direktupphandling om något undantag är tillämpligt. Av 15 kap. 3 LOU framgår att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering, som avses i 4 kap. 5 9, är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Undantagen ska tolkas restriktivt. 6 1 Tröskelvärdet är den beloppsgräns som avgör om en upphandling ska följa de nationella reglerna (15 kap. LOU) eller de direktivstyrda reglerna (övriga kapitel i LOU). 2 Common Procurement Vocabulary (CPV) är ett klassificeringssystem för offentlig upphandling som syftar till att standardisera den terminologi som använda av upphandlande myndigheter och enheter för att beskriva föremålet för en upphandling. 3 Prop. 2006/07:128 s.317 f. 4 Se även Upphandlingsmyndighetens vägledning Är inköpen av samma slag? Hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet vid direktupphandlingar av samma slag. 5 Med B tjänster avses sådana tjänster som anses mindre lämpade för gränsöverskridande handel. De omfattas därför inte av EU:s upphandlingsdirektiv och upphandlas alltså enligt 15 kap. LOU. Vilka tjänster som är B tjänster framgår av bilaga 3 till LOU. 6 Se till exempel EU domstolens uttalande i mål C 26/03 Stadt Halle, punkt 46, förarbetsuttalande i prop. 2006/07:128 s. 291 och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2005 ref. 10.
2016-09-07 Dnr 585/2015 4 (6) Av 4 kap. 5 första stycket 3 LOU framgår till exempel att en upphandling får göras utan föregående annonsering om det finns synnerlig brådska som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. De förutsättningar som krävs för att få tillämpa detta undantag är att: det är nödvändigt att tilldela kontraktet, en synnerlig brådska gör att tidsfristerna för ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering inte kan hållas, brådskan inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, samt att brådskan inte beror på den upphandlade myndighetens eget agerande. Att en omständighet inte har kunnat förutses innebär att den närmast ska ha karaktären av force majeure. Detta undantag är inte tillämpligt om den upphandlande myndigheten har varit medveten om problemet, men låtit bli att upphandla i rimlig tid. Att den upphandlande myndigheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphandling. Av förarbetena till LOU framgår att begreppet synnerliga skäl i 15 kap. 3 överlappar vad som anges om synnerlig brådska i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU. 7 Även synnerliga skäl avser således det fallet att det föreligger synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande myndigheten. 8 Härutöver kan bland annat extra förmånliga köp, vid t.ex. auktioner, som väsentligt understiger marknadsvärdet anses utgöra synnerliga skäl. Även vissa hälso och sjukvårdstjänster samt sociala tjänster kan direktupphandlas med stöd av synnerliga skäl. Av 15 kap 18 LOU framgår att upphandlande myndigheter ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Konkurrensverkets bedömning Ni har gjort otillåtna direktupphandlingar. Inget av de enskilda inköpen överstiger den då gällande direktupphandlingsgränsen om 505 800 kronor. Vår bedömning är dock att inköpen av ledarskapsutveckling avser direktupphandlingar av samma slag. Vi anser också att inköpen av värdegrundsutveckling utgör direktupphandlingar av samma slag. Detta innebär att alla direktupphandlingar avseende ledarskapsutveckling respektive värdegrundsutveckling som ni har gjort under räkenskapsåret 2015 ska räknas samman vid beräkningen av kontraktsvärdet. 7 Prop. 2009/10: 180, s. 344. 8 Prop. 2001/02:142, s. 82. Jämför 4 kap. 5 första stycket 3.
2016-09-07 Dnr 585/2015 5 (6) Av utredningen framgår att ni har direktupphandlat ledarskapsutveckling för cirka 1 030 000 kronor och värdegrundsutveckling för cirka 730 000 kronor under perioden januari till och med maj 2015. De totala inköpsbeloppen av respektive tjänst under 2015 överstiger således direktupphandlingsgränsen. Det kan inte anses föreligga synnerlig brådska eller synnerliga skäl att direktupphandla under de förutsättningar ni angett. Ni har gjort löpande inköp av aktuella tjänster. Vi anser att ni kunnat förutse att ni behöver tjänsterna. Ni har angett att det under senare år varit mycket hög omsättning på enhets och avdelningschefer. Detta tyder ytterligare på att ni kunnat förutse att ett behov av aktuella tjänster skulle finnas. Det finns ingenting i ärendet som tyder på att något annat undantag från annonseringsskyldigheten är tillämpligt. Inköpen ska därmed ses som otillåtna direktupphandlingar. Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionsrätten och av den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. Genom att ni inte har annonserat ert behov av dessa tjänster har konkurrensen snedvridits och andra potentiella leverantörer har inte haft möjlighet att tävla om kontrakten. Upphandlande myndigheter är sedan den 1 juli 2014 skyldiga att dokumentera direktupphandlingar över 100 000 kronor. Detta framgår av 15 kap. 18 LOU. Ni har inte följt detta. Det är viktigt att ha kontroll över sina avtal och att dokumentera hur de har ingåtts. Att organisationen har sina inköp och upphandlingar dokumenterade och ordnade är grundläggande för att kunna arbeta strategiskt med offentlig upphandling. Det är även viktigt att dokumentera de avtal som ingåtts utan ett formellt upphandlingsförfarande, om någon ansöker om att avtalet ska ogiltigförklaras. Dokumentationen är dessutom viktig för myndighetens egen uppföljning och kan också underlätta insamlingen av uppgifter för statistik och forskning. I den dokumentationsblankett som vi har utformat anges ett antal uppgifter som enligt vår bedömning bör som ses som ett minimum för uppfyllnad av dokumentationsplikten. Bland annat uppgifter om avtalsföremålet, avtalets löptid och uppskattade värde samt när avtalet ingicks. 9 I vår granskning har vi också sett att ni ingått ett antal muntliga avtal med varierande belopp. En upphandlande myndighet ska säkerställa att det upphandlingsrättsliga regelverket följs. Det framstår därför som lämpligast att främst ingå skriftliga avtal för att kunna möjliggöra en god dokumentation av 9 Se http://www.konkurrensverket.se/globalassets/upphandling/dokumentation avdirektupphandlingar.pdf
2016-09-07 Dnr 585/2015 6 (6) vilka köp som har gjorts för att kunna beräkna om direktupphandlingsgränsen överskrids. Slutsats Vi bedömer att era köp avseende ledarskapskapsutvecklingstjänster och värdegrundsutvecklingstjänster borde ha annonserats enligt 15 kap. 4 LOU. Eftersom så inte har skett utgör köpen otillåtna direktupphandlingar. Ni har även underlåtit att dokumentera direktupphandlingar som överstiger 100 000 kronor enligt 15 kap. 18 LOU. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Selma Becirbegovic. Dan Sjöblom Selma Becirbegovic HUR MAN ÖVERKLAGAR, bilaga 1 Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats