IRI PM. IRI Promemoria 2 / 2007 Daniel Westman Återanvändning av programkod som utvecklas av eller för den offentliga sektorn

IRI PM IRI Promemoria 2 / 2007 Daniel Westman Återanvändning av programkod som utvecklas av eller för den offentliga sektorn Institutet för rättsinformatik Juridiska fakulteten, Stockholms universitet

PROMEMORIA TILL: VERVA FRÅN: DANIEL WESTMAN ÄMNE: ÅTERANVÄNDNING AV PROGRAMKOD SOM UTVECKLAS AV ELLER FÖR DEN OFFENTLIGA SEKTORN DATUM: 2007-03-30 1 BAKGRUND, SYFTE OCH AVGRÄNSNINGAR Den offentliga sektorn utvecklar och låter utveckla stora mängder datorprogram (specialutvecklade program). Betydande delar av dessa program skulle, mot bakgrund av att förvaltningen många gånger har likartade behov, kunna användas i andra verksamheter än för vilka de ursprungligen skapats. En sådan återanvändning av datorprogram skulle kunna leda till effektivitetsvinster, men har även potential att höja kvaliteten på förvaltningens IT-tjänster och att bidra till en mer enhetlig IT-infrastruktur och mer enhetliga elektroniska tjänster för medborgarna. Syftet med denna promemoria är att översiktligt redovisa de juridiska förutsättningarna för återanvändning av datorprogram och programkod som utvecklats av eller för den offentliga sektorn (stat eller kommuner). Det handlar dels om att identifiera eventuella rättsliga hinder mot en ökad återanvändning, dels om att föreslå vilka rättsliga åtgärder som kan vidtas för att i praktiken underlätta en ökad återanvändning. Huruvida återanvändning av datorprogram, generellt eller i det enskilda fallet, av praktiska eller ekonomiska skäl bör eftersträvas eller ej diskuteras inte. Undersökningen aktualiserar en antal rättsliga frågor hänförliga till olika rättsliga sakområden. Av central betydelse är reglerna om upphovsrätt till datorprogram och regler om upplåtelse och överlåtelse av upphovsrätt, men även villkor i vanligt förekommande licenser måste diskuteras. Vidare blir det t.ex. nödvändigt att ta ställning till om regler om offentlig upphandling, regler om myndigheters kompetens enligt stats- och kommunalrätten och regler om sekretess kan hindra att återanvändning sker på ett visst sätt. Även andra typer av rättsregler kan behöva beaktas vid valet av strategi för en ökad återanvändning. De rättsliga frågeställningarna blir fler eller mer omfattande genom att återanvändning av datorprogram i praktiken kan komma till stånd på ett antal olika sätt. Sammantaget innebär det sagda att det i en utredning av begränsad omfattning inte är möjligt att fullständigt behandla alla rättsliga frågor som kan aktualiseras. Framställningen skall därför ses som en inledande orientering. Ambitionen har varit att identifiera och diskutera de konkreta 2 (10)

3 rättsliga frågorna som återanvändningen aktualiserar, inte att allmänt redogöra för upphovsrätt, offentlig upphandling etc. Den som söker introduktioner av detta slag hänvisas till allmänna framställningar i läro- och handböcker på respektive område. Den beskrivna inriktningen på framställningen innebär att det inte tas något sammanhållet grepp över licenser för att skapa fri programvara eller program med öppen källkod (öppna program) i den offentliga sektorn. Däremot berörs rättsfrågor med anknytning till öppna program i den utsträckning som sådana licenser används för att främja återanvändningen av datorprogram inom den offentliga sektorn. Juridiska aspekter på öppna program i den offentliga sektorn har behandlats i några tidigare rapporter. 1 2 UPPHOVSRÄTTSLIGA UTGÅNGSPUNKTER Den relevanta upphovsrättsliga regleringen vid återanvändning av specialutvecklade datorprogram kan kortfattat beskrivas på följande sätt. De flesta datorprogram som utvecklas av eller för den offentliga sektorn är originella på det sätt som krävs för att de skall anses vara upphovsrättsligt skyddade verk. Upphovsrätten innebär att rättighetsinnehavaren har en ensamrätt att förfoga över verket genom kopiering eller tillgängliggörande för allmänheten av programmet. Ensamrätten omfattar när det gäller datorprogram t.ex. installation, körning och bearbetning av programmet. I ensamrätten finns vissa inskränkningar som t.ex. ger behöriga användare rätt att säkerhetskopiera ett datorprogram eller att göra nödvändiga ändringar i det för att det skall fungera på sitt avsedda sett. Det upphovsrättsliga skyddet gäller programmet i källkods- och maskinkodsform samt s.k. förberedande designmaterial. Upphovsrätten tillkommer alltid initialt den fysiska person som skapat verket. Upphovsrätten till datorprogram som skapats av en anställd på en myndighet som ett led i hans eller hennes arbetsuppgifter eller efter instruktioner av myndigheten övergår enligt 40 a upphovsrättslagen till myndigheten om annat inte har avtalats mellan parterna. När en myndighet anlitar en extern konsult för att utföra utveckling eller bearbetning av ett datorprogram bestäms vem som innehar upphovsrätten till resultatet i parternas avtal. Avtalsbruket på området varierar. Myndigheten förvärvar många gånger upphovsrätten, andra gånger får myndigheten en mer eller mindre långtgående licens att utnyttja programmet. I Vervas standardavtal för myndigheters upphandling av IT-konsulttjänster skiljs t.ex. på resurs- och resultatuppdrag. Vid upphandling av resurskonsulter, dvs. avtal som innebär att konsulten skall ställa vissa konsultresurser till kunden förfogande, gäller att upphovsrätten till resultatet tillkommer myndigheten. Vid resultatuppdrag, dvs. avtal om att ett visst resultat skall levereras av konsulten, gäller istället enligt standardavtalet att parter- 3

4 na skall välja mellan tre alternativa regleringar av upphovsrätten: en överlåtelse av upphovsrätten, en mycket långgående licens och en mer begränsad licens. Modern programutveckling innebär sällan att ett nytt program skapas från grunden rad för rad. Som ett komplement till skrivandet av egen programkod används ofta olika utvecklingsverktyg som sammanfogar färdiga kodmoduler som medföljer verktyget. I andra fall tas utgångspunkten i befintliga program eller delar av program som licensierats enligt fria licenser och som sedan modifieras för att passa det aktuella behovet. Ett sådant arbetssätt innebär att myndigheten inte kan förvärva upphovsrätten till alla delar av det färdiga programmet, utan myndighetens rättigheter kommer i viss utsträckning att bestämmas av licensvillkoren för de använda delarna. Kodmoduler i kommersiella utvecklingsverktyg licensieras normalt utan några betungande krav på licenstagare som använder programmet. Programkod som licensieras enligt vissa fria licenser, t.ex. den mest kända och flitigt använda General Public License (GPL) och den nya European Union Public License (EUPL), anpassad till europeiska rättsförhållanden, innehåller emellertid en s.k. copyleftklausul. Detta innebär förenklat att den aktuella licensen måste tillämpas på hela det bearbetade datorprogrammet när det distribueras, t.ex. när programmet av den externa konsulten görs tillgängligt för myndigheten. En återanvändning av specialutvecklade datorprogram kräver ofta att datorprogrammet förändras på något sätt. En sådan förändring innebär i många fall men inte alla en bearbetning av datorprogrammet i upphovsrättslig mening. Upphovsrättslagen innehåller en bestämmelse om att den som förvärvat rätten till ett verk, om inget annat uttryckligt eller underförstått avtalats, inte får ändra verket (28 ). När det mer specifikt gäller datorprogram gäller att behöriga användare av datorprogrammet, om inget annat avtalats, får göra sådana ändringar i programmet som är nödvändiga för att han skall kunna använda programmet för dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel (26 g ). I en överlåtelse av upphovsrätten till ett datorprogram får normalt anses ingå en rätt att fritt ändra i programmet, men för den förvärvande myndigheten kan det finnas anledning att förtydliga detta i avtalet. När det i det följande talas om att en myndighet har förvärvat upphovsrätten förutsätts det att en rätt att ändra programmet ingår. En licenstagares rätt att bearbeta verket bestäms i de flesta fall av det konkreta avtalet. Avtalsregleringen kan innebära allt ifrån att inga ändringar får ske till att alla ändringar är tillåtna. I traditionella licenser för standardprogram är det förra vanligt, medan det senare är vanligt i licenser för öppna program. Ändringsrätten när det gäller för kunden specialutvecklad programvara innebär många gånger något mitt emellan. Den som ändrar ett datorprogram på ett sätt som inte är helt okvalificerat får ett upphovsrättsligt skydd för sin bearbetning. Den som vill utnyttja ett bearbetat datorprogram kan alltså behöva ha tillstånd från flera rättighetshavare. Genom att licensiera ett program enligt en öppen licens med en copyleft-klausul säkerställs att 4

5 det ursprungliga programmet och alla senare ändringar som distribueras kan utnyttjas enligt samma generösa licensvillkor. En bearbetning av ett datorprogram kan normalt inte utföras utan tillgång till programmet i källkodsform. Rätten att få tillgång till programmets källkod måste särskiljas från rätten att upphovsrättsligt bearbeta programmet. Den som enligt ett avtal har upphovsrätten till ett specialutvecklat datorprogram har inte därigenom automatiskt rätt att få tillgång till källkoden. Detsamma gäller en licenstagare som enligt lag eller avtal har rätt att ändra programmet. 2 En annan sak är att en sådan rätt i vissa fall kan intolkas i det enskilda avtalet. Frågan om tillgången till källoden bör emellertid regleras uttryckligt i avtalet. I avtal om specialutvecklade datorprogram där licenstagaren har en ändringsrätt förekommer det att denna ges rätt att få tillgång till källkoden, antingen direkt från konsulten eller i bestämda situationer via en tredje man där källkoden har deponerats. En av de grundläggande tankarna med öppna program är att deras källkod skall vara tillgänglig. De närmare formerna för detta regleras i de flesta fall uttryckligen i den aktuella licensen. Om inte annat avtalats uttryckligen eller underförstått får den som förvärvat rätten till ett verk inte vidareöverlåta eller vidarelicensiera verket (28 ). Om en myndighet har förvärvat upphovsrätten till ett datorprogram får normalt en rätt att vidareöverlåta eller vidarelicensiera programmet anses ingå, men för den förvärvande myndigheten kan det finnas anledning att förtydliga detta i avtalet. När det i det följande talas om att en myndighet har förvärvat upphovsrätten förutsätts det att myndigheten har en rätt att vidarelicensiera programmet. Vid sidan av ensamrätten (eller den ekonomiska rätten) som behandlats ovan innefattar upphovsrätten även en ideell rätt. Upphovsmannen skall när verket utnyttjas anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver (namngivningsrätten). Vidare gäller att verk inte får ändras så att upphovsmannens litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränks. Verket får inte heller göras tillgängligt för allmänheten i sådan form eller i sådant sammanhang som är kränkande för upphovsmannen (respekträtten). Praxis när det gäller den ideella rättens tillämpning på datorprogram saknas. Det kan emellertid antas att namngivningsrätten innebär att åtminstone upphovsmän som gjort mer betydande insatser vid utvecklingen av ett datorprogram skall anges på ett lämpligt ställe när programmet körs och i anslutning till källkoden i de fall när den distribueras. Det kan argumenteras för att rätten att bli namngiven är mer långtgående när det gäller öppna program, eftersom incitamentet för att skapa öppna program i många fall inte är en direkt ekonomisk ersättning utan marknadsföring av den egna personen. Respekträtten torde när det gäller datorprogram vara av relativt begränsad betydelse. Det är i de flesta fall svårt att se att ändringar eller användningar av ett program skulle vara kränkande för upphovsmannens litterära anseende. Den ideella rätten är av naturliga skäl starkt kopplad till upphovsmannen. Den ideella rätten kan inte överlåtas, utan bara efterges såvitt angår en till art och om- 5

6 fattning begränsad användning av verket. Detta innebär att en eftergift av t.ex. namngivningsrätten för att vara bindande måste vara tillräckligt begränsad och dessutom preciserad. Det har diskuterats om detta kan leda till problem i samband med licenser för öppna program, där upphovsmannen normalt förbinder sig att acceptera alla framtida ändringar och användningar av hans eller hennes program. Den bedömning som görs här är emellertid att upphovsmannen i denna situation ändå får anses ha tillräcklig tydlig inblick i vad som kan komma att hända med verket för att eftergiften normalt skall anses vara bindande. När det gäller anställdas datorprogram övergår även den ideella rätten redan vid skapandet till arbetsgivaren. 3 MÖJLIGA SCENARION FÖR ÅTERANVÄNDNING En ökad återanvändning av specialutvecklad datorprogram kan komma till stånd på olika sätt. Nedan beskrivs tre möjliga scenarion. Specifika rättsliga frågor som anknyter till dessa scenarion kommer att diskuteras i nästa avsnitt. 1. I de situationer där staten är innehavare av upphovsrätten till ett datorprogram (genom övergång av rättigheterna från sina anställda eller genom avtal med externa konsulter) torde programmet kunna utnyttjas fritt inom staten eftersom staten är en enda juridisk person. Någon rättslig skyldighet för en myndighet att lämna över ett datorprogram i källkods- eller maskinkodsform till en annan myndighet finns emellertid i allmänhet inte. Formellt sett kan något civilrättsligt avtal om återanvändningen av ett program inte träffas mellan två statliga myndigheter, men det förekommer att myndigheternas mellanhavande regleras i ett dokument rubricerat överenskommelse. 2. Om en kommun önskar utnyttja ett datorprogram som staten eller en annan kommun har upphovsrätten till kräver detta att licens ges. Detsamma gäller om staten vill utnyttja ett program som en kommun har upphovsrätten till. Licenser kan utformas på olika sätt. En central policyfråga i detta scenario är om programmet skall licensieras endast för återanvändning av den offentliga sektorn eller om det skall släppas under en licens för öppen programvara och därmed bli mer allmänt tillgängligt. En annan policyfråga är om licensieringen i en sådan situation skall ske enligt en specialutvecklad licens eller enligt en befintlig standardlicens. Dessa frågor är huvudsakligen av policykaraktär, men de aktualiserar även vissa rättsliga överväganden. 3. Återanvändning kan i situationer när staten eller en kommun inte är innehavare av upphovsrätten till ett datorprogram möjliggöras genom krav på att en extern konsult skall licensiera resultatet av sitt arbete för myndigheten under en licens som är tillräckligt fri för att tillåta vidareanvändning inom andra delar av den offentliga sektorn. En sådan ordning gör det möj- 6

7 ligt för konsulten att basera sitt arbete på öppna program med licensvillkor som innehåller copyleftklausuler (jfr ovan). Om staten är licenstagare enligt mer traditionella licensformer (dvs. inte licenser för öppna program) är nyttjandet genom formuleringar i licensavtalet många gånger begränsat till användningen vid en viss myndighet eller i viss omfattning. Det blir därför i detta sammanhang mindre relevant att staten utgör en enda juridisk person. Möjligheterna till vidareanvändning är i sådana situationer begränsade. Ett alternativ till återanvändning av datorprogram som inte behandlas närmare i denna framställning är att myndigheter sluter sig samman och gör en gemensam anskaffning av specialutvecklade datorprogram. Rent rättsligt kan sådan gemensam anskaffning organiseras på olika sätt, t.ex. vad det gäller upphovsrättens placering, licensernas utformning och hur reglerna om offentlig upphandling beaktas. Gemensam anskaffning av detta slag förekommer idag inom ramen för Carelink och Sambruk. Dessa organisationer arbetar dessutom, liksom Programverket, med att främja återanvändningen av datorprogram inom den offentliga sektorn. 4 RÄTTSLIG BEDÖMING AV OLIKA SCENARION 4.1 SCENARIO 1: STATEN INNEHAR UPPHOVSRÄTTEN. ANVÄND- NING INOM STATEN Det föreligger såvitt kunna bedömas inte några generella hinder mot en återanvändning i enlighet med detta scenario. Det är svårt att se att regleringen av myndigheternas kompetensområde och arbetsuppgifter, i t.ex. förordning eller regleringsbrev, skulle hindra en återanvändning av datorprogram inom staten. Någon skyldighet att genomföra en offentlig upphandling finns inte när en anskaffning av programvara sker inom samma juridiska person. Om det undantagsvis i datorprogrammet finns uppgifter (t.ex. myndighetsspecifika säkerhetskoder) som omfattas av sekretess enligt sekretesslagen måste uppgifterna tas bort om det inte finns stöd för att lämna ut uppgifterna till den mottagande myndigheten enligt reglerna i 14 kap. sekretesslagen. En förutsättning för detta scenario är normalt att staten innehar upphovsrätten till alla delar av det datorprogram som skall återanvändas. Om upphovsrätten till delar av programkoden innehas av tredje man bestäms möjligheterna till återanvändning av programmet som helhet av de licensvillkor som gäller för delarna. En 7

8 granskning av de aktuella licensvillkoren måste alltid göras, men generellt kan det konstateras att möjligheterna till återanvändning torde vara goda om delarna licensieras enligt fria licenser och licenser för utvecklingsverktyg. En myndighet har enligt förvaltningslagen en serviceskyldighet i förhållande till andra myndigheter, men som nämnts ovan finns det ingen direkt skyldighet för en myndighet att lämna ut sina datorprogram till andra myndigheter. Från ett policyperspektiv kan det diskuteras om det bör införas en sådan skyldighet att tillmötesgå en begäran från en annan myndighet eller om det bör införas någon form av central funktion för att åtminstone främja återanvändningen inom staten. 4.2 SCENARIO 2: OFFENTLIGA SEKTORN INNEHAR UPPHOVSRÄT- TEN. LICENSIERING INOM DEN OFFENTLIGA SEKTORN Mycket talar för att det enklaste och effektivaste, både ur praktisk och rättslig synvinkel, är att i detta scenario skapa ett öppet program. Detta innebär att även andra än myndigheter, t.ex. företag, kan komma att bli licenstagare. En fördel för den licensierande myndigheten med detta är att möjligheterna att hitta fler som kan tänka sig att bidra till den nödvändiga utvecklingen av programmet kan antas öka. För att sådana vidareutvecklingar som utförs av andra i så stor utsträckning som möjligt skall komma alla myndigheter till godo bör den valda licensen innehålla en copyleft-klausul (jfr ovan). Vare sig reglerna om myndigheternas kompetensområde och arbetsuppgifter, i t.ex. förordning eller regleringsbrev, eller kommunernas kompetens enligt kommunallagen torde hindra att ett program görs öppet av en myndighet. Själva tillgängliggörandet innebär i princip inga ytterligare kostnader för myndigheten och tillgängliggörandet kan sägas ske i myndighetens eget intresse, dvs. för att öka effektiviteten i den egna administrationen genom att uppnå flera användare som kan delta i utvecklingen av programmet. Om en statlig myndighet istället vill ägna sig åt någon form av affärsverksamhet kring programmet krävs normalt ett särskilt bemyndigande. Även kommunal affärsverksamhet begränsas av vissa kommunalrättsliga principer. I detta scenario kan reglerna om offentlig upphandling aktualiseras för den myndighet som blir licenstagare. För att en skyldighet att iaktta upphandlingsreglerna skall föreligga krävs emellertid att den aktuella transaktionen mellan myndigheterna kan karaktäriseras som en upphandling. Utgår inget vederlag, t.ex. i form av en licensavgift eller krav på att licenstagaren genomför utvecklingsinsatser etc., är det inte fråga om upphandling i lagens mening. Det är tveksamt, men oprövat, om copyleft-klausulens krav på att eventuella bearbetningar av programmet som distribueras skall göra det enligt den aktuella licensen, i detta sammanhang kan ses som ett veder- 8

9 lag. Var och en har ju rätt att använda sådana bearbetningar i enlighet med licensen. Om det undantagsvis finns uppgifter (t.ex. myndighetsspecifika säkerhetskoder) som omfattas av sekretess enligt sekretesslagen i datorprogrammet måste uppgifterna tas bort innan programmet görs allmänt tillgängligt. Vilken av de olika fria licenserna som finns tillgängliga bör myndigheten välja? Eller skall myndigheten skapa en egen licens? Dessa frågor behöver analyseras noggrant. Här skall endast några korta kommentarer ges. Ovan har framhållits att det kan vara lämpligt att licensen innehåller en copyleft-klausul. Tänkbara kandidater bland de befintliga licenserna är då framför allt GPL och EUPL. Det som talar för GPL är framför allt att den är etablerad och har ett gott anseende bland dem som arbetar i fria utveklingsprojekt. Det som talar för EUPL är framför allt att den är anpassad till europiska rättsförhållanden. Andra frågor som kan behöva belysas närmare är om det från statens sida bör införas en skyldighet att välja en viss licens eller om det bör utfärdas någon form av rekommendation i detta hänseende. 4.3 SCENARIO 3: OFFENTLIGA SEKTORN INNEHAR INTE UPP- HOVSRÄTTEN. PROGRAMMET LICENSIERAT TILL DEN BE- STÄLLANDE MYNDIGHETEN ENLIGT EN FRI LICENS SOM MÖJLIGGÖR ATT ANDRA MYNDIGHETER ÅTERANVÄNDER PROGRAMMET. Detta scenario förutsätter att den myndighet som låter utveckla datorprogrammet upphandlar det i enlighet med en licens som tillåter vidarelicensiering inom den offentliga sektorn. En fördel i jämförelse med de tidigare behandlade scenarion är att det specialutvecklade programmet i denna situation kan bygga på programkod som licensieras enligt en licens som är kompatibel med den licens som används vid upphandlingen. Detta kan ge lägre kostnader för den upphandlande myndigheten än om konsulten måste utveckla programmet helt från grunden för att kunna överlåta upphovsrätten till myndigheten. Såvitt kunnat bedömas finns det inga hinder i upphandlingsregleringen mot att upphandla enligt villkoren i en viss licens, så länge denna inte genom sin utformning kan sägas diskriminera vissa uppdragstagare på ett otillbörligt sätt. Notera att Vervas standardavtal för upphandling av IT-konsulter, som diskuterats ovan, saknar en reglering av rättigheterna som kan användas vid denna typ av upphandling. Detta är olyckligt, men hindrar givetvis inte att en myndighet vid sin upphandling utformar en egen rättighetsreglering, t.ex. genom att hänvisa till en etablerad och allmänt använd licens för öppna program. 9

10 En öppen licens med copyleft-klausul innebär inte i sig att den myndighet som har låtit utveckla programmet är skyldig att sprida programmet och eventuella bearbetningar av det till andra myndigheter. Om en sådan spridning görs måste den emellertid ske i enlighet med den aktuella licensen eller i enlighet med en sådan licens som har bedömts vara kompatibel med den aktuella licensen. Detsamma gäller för andra myndigheter som väljer att återanvända programmet. Detta innebär bl.a. att myndigheten måste vara vaksamma så att de inte i sitt utvecklingsarbete kombinerar programkod med oförenliga licensvillkor med varandra. För de myndigheter som vill återanvända datorprogram aktualiseras i övrigt samma frågor som i scenario 2. 5 AVSTLUTANDE SYNPUNKTER Framställning har visat att det finns flera olika möjliga scenarion för återanvändning av datorprogram som utvecklats av eller för den offentliga sektorn. Den gällande lagstiftningen hindrar sällan en sådan återanvändning. På flera punkter kan det emellertid finnas en osäkerhet kring hur den gällande lagstiftningen skall tilllämpas och denna osäkerhet kan hämma återanvändningen. Mot denna bakgrund kan det vara lämpligt att någon form av vägledning utarbetas. Vägledningen skulle både kunna beskriva hur myndigheter bör agera vid upphandling av utveckling och hur det bör gå till väga för att underlätta återanvändning av de program som de tagit fram. Naturligtvis bör annat än juridiska frågor tas upp i en sådan vägledning. Det finns även anledning att överväga om det skall ges en generell rekommendation om att myndigheters datorprogram, så långt möjligt, skall göras tillgängliga för återanvändning - inom den offentliga sektor eller mer generellt i samhället. 1 Se t.ex. Samverkan genom öppna program. Juridiska frågeställningar (Thorsten Rehn), Carelink, 2004 (tillgänglig på www.carelink.se) och Öppen programvara i offentlig förvaltning en inblick (Erik Woodcock & Markus Holm), IT-kommissionen, 2003 (tillgänglig på www.itkommissionen.se). 2 På samma sätt gäller att tillgången till källkoden inte automatiskt ger en rätt att bearbeta verket. Se t.ex. Upphovsrätt, tillgång till källkod och rätt att ändra i datorprogram (Daniel Westman), Lov&Data nr 78 juni 2004, s. 17 (tillgänglig på www.juridicum.su.se/iri/dawe). 1 0