MARKNADSDEFINITIONEN VID KOPPLINGSFÖRBEHÅLL - en analys av artikel 101 och 102 FEUF

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet MARKNADSDEFINITIONEN VID KOPPLINGSFÖRBEHÅLL - en analys av artikel 101 och 102 FEUF Astrid Lundholm Examensarbete i Europarätt, 30 hp Examinator: Björn Lundqvist Stockholm, Höstterminen 2016

Förkortningar EU FEU FEUF SSNIP Europeiska unionen Fördraget om Europeiska unionen Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Small but Significant and Non-transistory Increase in Price 2

Abstract The competition rules of the EU aim to contribute to the creation of the internal market and to protect the consumers. According to economic theories, free competition leads to lower prices, higher quality, more options, inventiveness and, above all, efficiency. Pursuant to article 101 and 102 FEUF, tying is prohibited if the undertaking has high market shares on the relevant market. Tying means that the undertaking makes the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations that, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts. If an undertaking that has high market shares on the relevant market forces the customer who wants to buy one product (the tying product) to also obtain another product (the tied product), the competition on these markets is restricted. The reason for this is that the undertaking can transfer its market power from one market to another, which means that the competition is harmed twice. Thus, in order to establish market power and to assess whether a tie is prohibited or not, the relevant market must be defined. However, tying is only prohibited if the products belong to two separate product markets. The market definition in conjunction with tying therefore includes several different aspects. Firstly, do the consumers experience the two products as one or are they separate? Secondly, which product market constitutes the relevant one where market power shall be assessed, the tying market or the tied market? Thirdly, is it possible to look at both the tying market and the tied market when applying a tie? This thesis will explain how the market is defined in conjunction with tying and it will argue that the market definition is a concept of imprecise nature that can vary a lot depending on the circumstances and the underlying purposes. The question then arises whether or not the flexibility of the market definition is compatible with the overall requirement of legal certainty and predictability within the EU. 3

Innehåll 1 INLEDNING... 6 1.1 Bakgrund och syfte... 6 1.2 Problemformulering... 7 1.3 Avgränsning... 7 1.4 Metod... 9 1.5 Disposition... 12 2 REGELVERKET... 13 2.1 EU:s rättskällor inom konkurrensrätt... 13 2.1.1 Primärrätt... 13 2.1.2 Sekundärrätt... 14 2.1.3 Rättspraxis... 14 2.1.4 Soft law... 15 2.2 Förhållandet mellan EU:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt... 16 3 MARKNADSDEFINITIONEN VID KOPPLINGSFÖRBEHÅLL... 18 3.1 Marknadsdefinitionen... 18 3.1.1 Relevant produktmarknad... 19 3.1.2 Utbytbarhet på efterfrågesidan... 20 3.1.2.1 SSNIP-testet... 21 3.1.2.2 Egenskaper och användningsområde... 21 3.1.2.3 Konsumenter och andra användares uppfattning... 22 3.1.2.4 Faktiska prisskillnader... 22 3.1.2.5 Olika kundgrupper... 22 3.1.2.6 Utbuds- och efterfrågestruktur... 23 3.1.2.7 Sekundära produkter och eftermarknader... 23 3.1.3 Utbytbarhet på utbudssidan... 24 3.2 Dominanskriteriet... 24 3.3 Missbruk i form av kopplingsförbehåll... 25 3.3.1 Olika former av kopplingsförbehåll... 26 3.3.2 Konkurrensbegränsning... 27 3.4 Sammanfattning... 28 4 SEPARATA PRODUKTMARKNADER... 29 4.1 Olika former av kopplingsförbehåll... 30 4.2 Faktorer som avgör om produkterna är separata... 31 4.2.1 Konsumenternas efterfrågan... 31 4.2.2 Oberoende tillverkare av den kopplade produkten... 32 4.2.3 Hur andra företag ser på produkterna... 33 4.2.4 Hur det aktuella företaget ser på produkterna... 34 4.2.5 Produkternas olika funktioner... 34 4

4.2.6 Produkter i utveckling... 34 4.3 Förhållandet till den relevanta marknaden... 35 4.4 Sammanfattning... 36 5 DEN KOPPLANDE MARKNADEN... 37 5.1 Orsaken till att den kopplande marknaden är den relevanta... 37 5.2 Horisontella kopplingsförbehåll... 38 5.3 Vertikala kopplingsförbehåll... 38 5.4 Konsekvensen av att den kopplande marknaden är den relevanta... 39 5.5 Sammanfattning... 39 6 DEN KOPPLADE MARKNADEN... 41 6.1 Eftermarknader i samband med kopplingsförbehåll... 41 6.2 Märkesspecifik eftermarknad... 42 6.3 Undantag... 44 6.4 Konsekvensen av att den kopplade marknaden är den relevanta... 45 6.5 Sammanfattning... 46 7 SYSTEMMARKNAD... 48 7.1 Allmänt om systemmarknaden... 48 7.2 Förutsättningar för att tillämpa en systemmarknad... 49 7.2.1 Icke-fristående eftermarknad... 49 7.2.2 Eftermarknaden beaktas i förväg... 50 7.3 Konsekvensen av att en systemmarknad tillämpas... 52 7.4 Alternativ lösning inlåsningseffekter på eftermarknaden... 54 7.5 Sammanfattning... 56 8 AVSLUTANDE DISKUSSION... 58 9 KÄLLFÖRTECKNING... 62 5

1 INLEDNING 1.1 Bakgrund och syfte Konkurrensreglerna har stor betydelse inom EU eftersom en effektiv konkurrens är ett viktigt steg i förverkligandet av den inre marknaden. En effektiv konkurrens anses bidra till en bättre användning av samhällets resurser och vara till fördel för konsumenterna eftersom priserna pressas och utbudet breddas. Detta uppnås genom att konkurrensrätten fastställer regler för hur företag får agera, och på så sätt upprätthålls den fria marknadsekonomin. 1 Om ett företag skulle tillåtas att använda sig av ett kopplingsförbehåll, det vill säga att ställa som villkor vid ingåendet av ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet, skulle andra företags möjligheter att konkurrera om dessa produkter begränsas. Dessutom inskränks konsumenternas möjligheter att hitta ett bättre substitut eller få bättre köpvillkor gällande denna ytterligare förpliktelse någon annanstans. Ett kopplingsförbehåll kan därför få konkurrensbegränsande effekter på flera olika marknader, vilket är ett samhällsproblem eftersom konkurrensen hämmas i större utsträckning än vad som naturligt följer av att ett företag har en stor marknadsmakt på den relevanta marknaden. Vid tillämpning av ett kopplingsförbehåll är det emellertid problematiskt att definiera denna relevanta marknad. Detta eftersom det inte enbart är en produkt som är föremål för avtalet. Marknadsdefinitionen är dels viktig för att avgöra om produkterna som kopplas ihop är separata och därmed föremål för ett kopplingsförbehåll, dels för att bedöma vilken av marknaderna som ska anses vara den relevanta och således avgörande för att fastställa marknadsmakt. Den allmänna uppfattningen är att företaget ska ha en stor marknadsmakt på marknaden för huvudprodukten. Jag kommer i denna uppsats att argumentera för att så inte alltid är fallet. Vid en analys av de rättsfall där EU-domstolen har prövat frågan om kopplingsförbehåll kan man se att domstolen inte är helt konsekvent i sin definition av den relevanta marknaden. Det är snarare så att domstolarna tillämpar en teleologisk tolkning och att marknadsdefinitionen varierar beroende på vilken av definitionerna som leder till att syftet med fördragstexten uppnås, vilket kan vara problematiskt utifrån en rättssäkerhetsaspekt. 1 Jones, Alison, Sufrin, Brenda, EU Comptetition Law, 5 u., Oxford University Press, New York, 2014, s. 93 f. [cit. Jones och Sufrin]. 6

1.2 Problemformulering Uppsatsens huvudfråga är att utreda hur marknaden definieras vid tillämpning av ett kopplingsförbehåll. Marknadsdefinitionen är ett begrepp av oprecis natur samtidigt som det har en grundläggande betydelse för tillämpligheten av EU:s konkurrensregler. En felaktigt definierad marknad kan få som konsekvens att beteenden som inte är konkurrenshämmande förbjuds i onödan eller att konkurrenshämmande beteenden tillåts. Det är därför viktigt att den relevanta marknaden avgränsas korrekt, vilket kan vara särskilt problematiskt vid tillämpning av ett kopplingsförbehåll på grund av att flera produkter och därmed flera produktmarknader är involverade. Följande tre frågeställningar belyser huvudfrågan och kommer att redogöras för i uppsatsen: Hur avgörs det om två produkter är separata och därmed är föremål för ett otillåtet kopplingsförbehåll? Vilken av marknaderna anses vara den relevanta vid tillämpning av ett kopplingsförbehåll? Under vilka omständigheter kan man tillämpa en systemmarknadsdefinition i samband med ett kopplingsförbehåll? 1.3 Avgränsning Kopplingsförbehåll nämns med likalydande text i både artikel 101 respektive artikel 102 FEUF i de exemplifierande uppräkningarna av otillåtna förfaranden. Vid tillämpning av artikel 102 FEUF är marknadsdefinitionen av grundläggande betydelse för att kunna avgöra huruvida ett företag ska anses vara dominerande eller inte. 2 Vid tillämpning av artikel 101 FEUF är marknadsdefinitionen en viktig delkomponent för att avgöra om ett avtal mellan två eller flera företag har en konkurrensbegränsande effekt. Det nuvarande tankesättet hos kommissionen är att ett avtal endast anses vara konkurrensbegränsande om en viss grad av marknadsmakt går att finna på den relevanta marknaden, även om denna grad är lägre än den som krävs för att ett företag ska anses vara dominerande enligt artikel 102 FEUF. 3 Marknadsdefinitionen kan även få betydelse för bedömningen av en konkurrensskadeavgifts storlek när ett 2 Jones och Sufrin, s. 62. Se till exempel mål 6/72, Europemballage, p. 32 där EU-domstolen konstaterade att det är nödvändigt att definiera den relevanta marknaden innan ett brott mot artikel 102 FEUF kan konstateras. 3 Jones och Sufrin, s. 61. 7

företag har brutit mot någon av artiklarna. 4 Denna uppsats kommer emellertid inte att redogöra för de sanktioner som kan aktualiseras när ett kopplingsförbehåll anses strida mot artikel 101 eller 102 FEUF. Trots att marknadsdefinitionen fyller delvis olika funktioner vid tillämpning av de olika artiklarna används samma tillvägagångssätt när marknaden definieras. 5 Detta beror på samstämmighetskravet i artikel 7 FEUF som stadgar att EU måste säkerställa samstämmigheten mellan all sin politik och verksamhet, med beaktande av samtliga sina mål och i enlighet med principen om tilldelade befogenheter. På grund av att ett kopplingsförbehåll kan vara förbjudet enligt antingen artikel 101 eller 102 FEUF, och eftersom marknadsdefinitionen är relevant i båda situationerna, kommer uppsatsens frågeställning att besvaras utifrån båda artiklarna. Analysen kommer emellertid att utgå från artikel 102 FEUF eftersom marknadsdefinitionen i samband med tillämpningen av denna artikel blir tydligast. När det i denna uppsats talas om missbruk av dominerande ställning gäller, om inte annat uttryckligen sägs, samma resonemang för att avgöra om ett avtal är konkurrensbegränsande. Enligt artikel 16 i den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ska näringsfriheten erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. 6 Denna frihet kan komma i konflikt med EU:s konkurrensregler som på flera sätt begränsar denna näringsfrihet. Näringsfriheten kommer att beröras i kapitel 2.1.1 eftersom den utgör en del av primärrätten, men utöver detta kommer Rättighetsstadgan inte att behandlas i denna uppsats. Härutöver bör det kort kommenteras att konkurrensrätten och immaterialrätten är rättsområden som överlappar varandra på flertalet sätt. Märkesspecifika eftermarknader, som är relevanta för att besvara uppsatsens frågeställning, skapas ofta genom ett immaterialrättsskydd som leder till en vertikal koppling mellan produkterna. På grund av detta kommer exempel på situationer där ett immaterialrättsskydd har spelat en roll för marknadsdefinitionen att redogöras för. Utöver detta kommer inte några immaterialrättsliga aspekter att beaktas i denna uppsats. 4 Karlsson, Johan, Östman, Marie, Konkurrensrätten: En handbok, 5 u., Karnov Group Sweden AB, Stockholm, 2014, s. 121 [cit. Karlsson och Östman]. 5 På grund av att marknadsdefinitionen inte är av lika central betydelse vid tillämpning av artikel 101 FEUF blir emellertid prövningen då ofta slentrianmässig. Marknadsdefinitionen kan härutöver i vissa fall variera vid tilllämpning av de olika artiklarna, se T-111/08, Mastercard, p. 171. 6 EUT C 326, 26.10.2012 [cit. Rättighetsstadgan]. 8

Slutligen bör det även nämnas att det verkar råda en viss begreppsförvirring inom det aktuella rättsområdet. I den här uppsatsen betyder begreppet separat produktmarknad att de produkter som kopplas ihop varken är utbytbara eller enligt konsumenterna uppfattas som en enhet, vilket innebär att det föreligger ett otillåtet kopplingsförbehåll. Begreppet fristående produktmarknad kommer att användas för att undersöka om en systemmarknadsdefinition kan tillämpas. Om en separat eftermarknad är fristående från den primära marknaden finns det inte ett tillräckligt samspel mellan marknaderna för att en systemmarknadsdefinition ska kunna tilllämpas. Begreppet tvåsidig marknad definieras i denna uppsats som en produkt (plattform) som har två olika sidor på grund av att den riktar sig till två olika kundkategorier. 7 Ett exempel på detta är en tidning som riktar sig till både annonsörer och läsare. Ett kopplingsförbehåll innebär tvärtemot att det är en kund som köper två produkter. Den tvåsidiga marknadsdefinitionen kommer därför inte att behandlas i denna uppsats. 1.4 Metod Uppsatsen är skriven utifrån ett EU-rättsligt perspektiv och därför har jag valt att använda mig av den EU-rättsliga metoden. Denna metod har utvecklats av EU-domstolen och bygger på andra tolkningsprinciper och grundar sig på en annan rättskällelära än den svenska juridiska metoden. 8 Enligt EU-domstolen är utgångspunkten vid tolkningen av en unionsrättslig bestämmelse att man inte bara ska beakta dess lydelse, utan också dess sammanhang och de syften som eftersträvas med den. 9 Den EU-rättsliga metod som har utvecklats av EUdomstolen bygger således först och främst på en lexikalisk tolkning, men även på en systematisk och en teleologisk tolkning. Beträffande EU:s konkurrensrätt spelar ekonomiska teorier en stor roll, vilket öppnar upp för frågan om det kan finnas en särskild konkurrensrättslig metod. Detta underkapitel kommer att redogöra för den EU-rättsliga metoden; EU:s rättskällor presenteras emellertid först i kapitel 2. Inledningsvis är det värt att notera att det har skett en decentralisering av EU-rättens tillämpning och tolkning det senaste decenniet, vilket innebär att EU-rätten nuförtiden främst utvecklas i nationella instanser. Konsekvensen av detta är att den EU-rättsliga metoden blir en hybrid, det vill säga en nationell metod som är anpassad efter EU-rätt. 10 Det bör även noteras att motsatsslut, det vill säga så kallade e contrario-slut 7 Jones och Sufrin, s. 81. 8 Hettne, Jörgen, Otken Eriksson, Ida, (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 36 [cit. Hettne och Otken Eriksson]. 9 Mål 292/82, Merck, p. 12. 10 Hettne och Otken Eriksson, s. 34. 9

som ofta tillämpas i svensk rätt, sällan förekommer inom den EU-rättsliga metoden. 11 Detta visas bland annat i kapitel 7 gällande kravet på icke-märkesspecifika eftermarknader vid tilllämpning av systemmarknadsdefinitionen. En systematisk tolkning innebär att en bestämmelse ska tolkas mot bakgrund av rättsordningens systematik som helhet. En bestämmelse kan följaktligen inte tolkas isolerat från sin placering i det större sammanhanget, utan den ska tolkas i förhållande till fördraget eller den rättsakt som omsluter den. 12 Detta kan bland annat utläsas ur samstämmighetskravet i artikel 7 FEUF. Den systematiska tolkningen tillämpas framför allt när det uppstår oförenligheter mellan olika rättsregler och den är nära sammankopplad med den teleologiska tolkningen. En teleologisk tolkning innebär att en bestämmelse tolkas mot bakgrund av sitt syfte och ändamål. Det är denna ändamålsorienterade tolkningsmetod som EU-domstolen är mest känd för, oaktat att den är av subsidiär karaktär och enbart bör tillämpas när en bestämmelses ordalydelse eller kontextuella sammanhang är oklart. Anledningen till att denna tolkningsprincip trots allt fått ett så stort genomslag inom den EU-rättsliga metoden är att många bestämmelser inom EU-rätten är vaga och oprecisa. Ett exempel på detta är artikel 101 och 102 FEUF som endast innehåller de yttre ramarna för konkurrensreglerna. Detta beror på att EU:s lagstiftningsprocess involverar flera motstående intressen som i slutändan ofta resulterar i en kompromiss. 13 Den teleologiska tolkningen fyller ett flertal funktioner, bland annat säkerställer den att det syfte som eftersträvas med en viss bestämmelse främjas, att orimliga konsekvenser till följd av bokstavstolkningar motverkas samt att eventuella luckor i rättssystemet fylls ut och ger EU-domstolen en rättsskapande roll. 14 Beträffande frågan om det finns en särskild konkurrensrättslig metod kan följande nämnas. Konkurrensrätten har en nära koppling till ekonomiska teorier. Begreppet relevant marknad, som är centralt i denna uppsats, var ursprungligen ett rent nationalekonomiskt verktyg och nu har det fått en grundläggande betydelse för att bedöma ett företags marknadsmakt. Vidare mäts marknadsmakt eller en eventuellt dominerande ställning med hjälp av marknadsandelar som grundar sig på ekonomiska beräkningar. Det finns därmed ett behov av ekonomiska teo- 11 Hettne och Otken Eriksson, s. 165. 12 Hettne och Otken Eriksson, s. 167. 13 Hettne och Otken Eriksson, s. 168. 14 Det riktas mycket kritik mot EU-domstolens omfattande rättsskapande, så kallad judicial activism. Se Reichel, Jane, EU-rättslig metod, Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2014, s. 130 f. 10

rier för att kunna avgöra om ett beteende utgör missbruk enligt artikel 102 FEUF eller om ett avtal är konkurrensbegränsande enligt artikel 101 FEUF. Ekonomiska teorier utgör emellertid inte en EU-rättslig rättskälla, utan anses endast vara en hjälpvetenskap. Det finns vidare inte bara en utan flera konkurrerande ekonomiska teorier, skolor och synsätt. Från ett juridiskt metodperspektiv är det omöjligt att rättfärdiga valet av en specifik ekonomisk teori utan stöd i rättskälleläran. Det innebär att valet av ekonomisk teori kan uppfattas som skönsmässigt. 15 Det är kommissionen som verkställer EU:s konkurrensregler och beträffande exempelvis definitionen av den relevanta marknaden involveras komplexa ekonomiska bedömningar, som på grund av kommissionens skönsmässiga utrymme endast är föremål för en begränsad granskning av EU-domstolarna. 16 Slutsatsen är att det eventuellt finns en särskild konkurrensrättslig metod som delvis bygger på ekonomiska teorier. Från ett strikt juridiskt perspektiv kan det emellertid vara problematiskt att tillämpa denna metod eftersom den saknar förankring i rättskälleläran. EU-domstolen är på grund av det förhindrad att använda ekonomiska teorier som något annat än stöddata, och domstolens bedömning grundar sig istället på ett empiriskt resonemang baserat på företagets autonoma beteende, vilket leder till att bedömningen blir mer flexibel. Denna uppsats avser därför att enbart beakta ekonomiska teorier som en hjälpvetenskap. Jag har därför i första hand läst de aktuella bestämmelsernas ordalydelse i enlighet med den lexikaliska tolkningen, men för att uppnå en fungerande konkurrens har jag även placerat reglerna i systemet och försökt tolka dem på ett sådant sätt att ändamålet nås. Med hjälp av den systematiska och den teleologiska tolkningen har jag kommit fram till slutsatsen att det nuvarande tillvägagångssättet för att definiera den relevanta marknaden kan stå i strid med det övergripande rättssäkerhetskravet inom EU. Det bör dock nämnas att det kan uppstå en del problem vid tillämpning av den EU-rättsliga metoden i samband med uppsatsens frågeställning. För det första leder den systematiska och teleologiska tolkningen till att EU-domstolen och framför allt kommissionen får stor makt. Prejudikat har därför en stor betydelse för förståelsen av rättsområdet. Prejudikatläran inom EU-rätten bygger på ett kedjetänkande där varje rättsfall måste tolkas mot både tidigare och 15 Hettne och Otken Eriksson, s. 128. 16 Jones och Sufrin, s. 64. Se även Bastidas Venegas, Vladimir, Tillkännagivanden och Riktlinjer inom EU:s konkurrensrätt, Europarättslig tidskrift, nr 4, 2011, s. 718 [cit. Bastidas Venegas]. 11

senare avgöranden. Det bör därför inte fästas för stor vikt vid enskilda formuleringar i domskälen. Problemet är emellertid att det inte finns särskilt mycket prejudikat beträffande marknadsdefinitionen i samband med kopplingsförbehåll. Analysen i denna uppsats bygger därför enbart på ett fåtal rättsfall, vilket kan innebära att den enbart tar sikte på ett fåtal specifika omständigheter och inte är generellt tillämpbar. Bristen på prejudikat leder också till att vägledande uttalanden från kommissionen får stor betydelse för frågeställningen. Dessa uttalanden utgör dock så kallad soft law och är icke-bindande rättsakter, vilket innebär att de bör tillämpas med viss försiktighet. 1.5 Disposition I kapitel 2 kommer alla tillämpliga rättskällor samt förhållandena dem emellan att redogöras för. Tanken är att reglerna ska presenteras systematiskt och hierarkiskt så att läsaren får en överblickande redogörelse för hur de förhåller sig till varandra för att därmed underlätta förståelsen för uppsatsens frågeställning. I kapitel 3 kommer marknadsdefinitionen i samband med kopplingsförbehåll att redogöras för. Här presenteras det allmänna tillvägagångssättet för att definiera den relevanta marknaden med utgångspunkt från produkternas funktionella utbytbarhet. Kapitlet innehåller även en beskrivning av vad ett kopplingsförbehåll är. I kapitel 4 kommer den grundläggande förutsättningen för att det ska röra sig om ett otillåtet kopplingsförbehåll att presenteras, nämligen att produkterna som kopplas ihop måste anses höra till separata produktmarknader. Vid denna marknadsavgränsning används ett delvis annat tillvägagångssätt för att bedöma om produkterna hör till samma produktmarknad eller inte. I kapitel 5 och 6 undersöks vilken av produktmarknaderna som ska anses vara den relevanta, det vill säga på vilken av de två marknaderna som ett företags marknadsmakt ska fastställas, vilket är avgörande för om företaget ska anses ha en dominerande ställning eller om ett avtal är konkurrensbegränsande. EU-domstolen har ibland tittat på marknaden för den kopplande produkten, det vill säga huvudföremålet för avtalet, och ibland på marknaden för den kopplade produkten, det vill säga den tilläggsförpliktelse som kunden förbinds till. I kapitel 7 presenteras systemmarknaden och under vilka förutsättningar denna marknadsdefinition kan tilllämpas i samband med ett kopplingsförbehåll. Kapitel 6 som handlar om den kopplade marknaden och kapitel 7 som handlar om systemmarknaden gäller endast i samband med vertikala kopplingsförbehåll. I kapitel 8 presenteras avslutningsvis uppsatsens slutsatser och en diskussion angående dessa i förhållande till framför allt rättssäkerhetsaspekter kommer att föras. 12

2 REGELVERKET I det här kapitlet kommer alla rättskällor som är tillämpliga på uppsatsens frågeställning att presenteras på ett systematiskt och ett hierarkiskt sätt. Förhållandet mellan EU:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt samt det så kallade samhandelskriteriet, som är en förutsättning för EU-rättens tillämplighet, kommer också att redogöras för. På vilket sätt dessa rättskällor har tillämpats i uppsatsen, det vill säga metodvalet, har redan presenterats i kapitel 1.4. 2.1 EU:s rättskällor inom konkurrensrätt EU-rätten består huvudsakligen av följande rättskällor: primärrätt, allmänna rättsprinciper, sekundärrätt, rättspraxis från EU-domstolarna, soft law och doktrin. De två sistnämnda rättskällorna är icke-bindande, vilket innebär att de enbart är vägledande och rättstillämparen är inte skyldig att rätta sig efter dem. 17 Observera dock den framträdande roll som soft law har fått inom konkurrensrätten, se kapitel 2.1.4 nedan. 2.1.1 Primärrätt Primärrätten utgörs av fördragen och är den överordnade rättskällan inom EU. De bestämmelser som finns i FEU och FEUF bemyndigar EU:s institutioner att utfärda sekundärrätt som syftar till att uppnå de mål som har angetts i fördragen. Enligt artikel 16 i Rättighetsstadgan gäller näringsfrihet samt tillhörande avtalsfrihet inom EU. Rättighetsstadgan har status som primärrätt enligt artikel 6.1 FEU och näringsfriheten får därmed anses vara den gällande huvudregeln. Begränsningar av näringsfriheten får dock göras enligt artikel 52 i Rättighetsstadgan om de är föreskrivna i lag och sker med beaktande av proportionalitetsprincipen. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 FEUF samt förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 101 FEUF utgör följaktligen undantag från näringsfriheten eftersom de begränsar företagens frihet att bedriva näringsverksamhet som de vill eller ingå avtal med vem som helst om vad som helst. Det främsta målet med fördragen är upprättandet av en inre marknad genom att avveckla handelshinder mellan medlemsstaterna, se artikel 26 FEUF. Principen om fri konkurrens är en viktig del i förverkligandet av detta mål, vilket bland annat återges i artikel 3.3 FEUF där det stadgas att EU ska verka för en hållbar utveckling i Europa som bygger på välavvägd ekono- 17 Hettne och Otken Eriksson, s. 40. 13

misk tillväxt och på prisstabilitet, på en social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft där full sysselsättning och sociala framsteg eftersträvas. I artikel 119 FEUF stadgas att EU:s målsättningar ska nås med hjälp av en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. Tilläggsprotokoll 7 har också status som primärrätt och stadgar att en effektiv resursallokering ska beaktas vid förverkligandet av EU:s målsättningar. Målet om upprättandet av den inre marknaden leder därmed till att primärrätten betonar betydelsen av fri konkurrens mellan företag och vikten av att de kan agera på lika villkor. Syftet med EU:s konkurrensregler är därför att skapa en effektiv och rättvis konkurrens, vilket i slutändan även gynnar konsumenterna. Enligt kommissionen är konsumentvälfärd ett annat grundläggande mål med EU:s konkurrensrätt, men det anges inte i fördragen. 18 2.1.2 Sekundärrätt EU:s sekundärrätt presenteras i artikel 288 FEUF och utgörs av förordningar, direktiv och beslut. Förordningar gäller direkt som lag i medlemsstaterna utan en föregående implementering. Ett direktiv blir istället bindande för fysiska eller juridiska personer först efter att det har införlivats i den nationella lagstiftningen. Ett beslut är bindande för dem som träffas av det. Den sekundärrätt som är aktuell på den tillämpliga frågeställningen är Rådets förordning nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget. 19 Förordningen belyser framför allt förhållandet mellan EU:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt, se kapitel 2.2 nedan. 2.1.3 Rättspraxis Rättspraxis är en viktig rättskälla inom EU:s rättsordning eftersom EU-rätten till stor del skapas av EU-domstolen. 20 De rättsfall som är centrala för frågeställningen är Hilti, Tetra Pak, Microsoft och KIA. 21 Anledningen till att dessa anses vara centrala är att alla fyra gäller frågan om kopplingsförbehåll och marknadsdefinitionen i samband med detta. Den huvudsakliga analysen och uppsatsens slutsatser bygger därför på utgången i dessa rättsfall. De tre första har prövats på EU-nivå, det vill säga i tribunalen och EU-domstolen. KIA-målet prövades dock på nationell nivå, nämligen i den svenska Marknadsdomstolen. Anledningen till att även 18 Jones och Sufrin, s. 41 ff. 19 EGT L 1, 4.1.2003 [cit. Rådets förordning 1/2003]. 20 Se kapitel 1.4 i denna uppsats. 21 C-53/92, Hilti, C-333/94, Tetra Pak, T-201/04, Microsoft samt MD 2012:13. 14

KIA-målet ingår i uppsatsen (som är skriven utifrån ett EU-rättsligt perspektiv) är att samhandelskriteriet var uppfyllt och att Marknadsdomstolen därför konstaterade att EU:s konkurrensregler var tillämpliga. 22 Samhandelskriteriet kommer att redogöras för i kapitel 2.2 nedan. Rättsfallen CEAHR och Hugin är också relevanta för uppsatsens frågeställning, även om de inte gäller förfarandet kopplingsförbehåll. 23 Viking Gas-målet gällde frågan om varumärkesskydd, men det kommer ändå att användas som ett exempel på en situation då det skapas en inlåsningseffekt på eftermarknaden i samband med diskussionen om systemmarknaden i kapitel 7. 24 2.1.4 Soft law Soft law är icke-bindande rättsakter som med tiden har fått en allt större betydelse inom EUrätten. Detta torde, precis som vid den teleologiska tolkningen, bero på att många EUbestämmelser är vaga och oprecisa. Inom konkurrensrätten har soft law en särskilt stark ställning eftersom kommissionen regelmässigt utfärdar riktlinjer och rekommendationer om tilllämpningen av konkurrensreglerna. Tillkännagivanden där kommissionen tolkar materiella regler är inte bindande mot någon, men tillkännagivanden där kommissionen utövar sitt skönsmässiga utrymme kan ges en bindande verkan gentemot kommissionen. 25 Dessa tillkännagivanden är emellertid inte bindande för EU-domstolarna, utan används enbart som en referens. Vid en konflikt mellan rättspraxis och kommissionens tillkännagivanden slår praxis ut tillkännagivanden. 26 Följande soft law är central vid besvarandet av den aktuella frågeställningen. Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning syftar till att tydliggöra kommissionens tillvägagångssätt när den definierar den relevanta marknaden i konkurrensärenden. 27 Tillkännagivandet torde vara bindande gentemot kommissionen på grund av att den här utnyttjar sitt skönsmässiga utrymme. 28 Vägledningen om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företag i domine- 22 MD 2012:13, p. 227. 23 T-427/08, CEAHR samt mål 22/78, Hugin. 24 C-46/10, Viking Gas. 25 Korah, Valentine, Intellectual Property Rights and the EC Competition Rules, 1 u., Hart Publishing, 2006, s. 23 25. 26 Bastidas Venegas, s. 723. Även om det svaret principiellt är korrekt är situationen mycket mer komplex än så, se artikeln. 27 EGT 1997 C 372/5 [cit. Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad]. 28 Bailey, David, Whish, Richard, Competition Law, 8 u., Oxford University Press, New York, 2015, s. 31 [cit. Bailey och Whish]. 15

rande ställning som vidtar oskäliga utestängningsåtgärder redogör för kommissionens tilllämpning av artikel 102 FEUF. 29 I december 2005 publicerade kommissionen ett diskussionsunderlag beträffande tillämpningen av artikel 102 FEUF. 30 Vägledningen och diskussionsunderlaget torde enbart utgöra en tolkning av gällande rätt och de har därmed ingen verkställighetsstatus. 31 Härutöver är även följande soft law relevant för att besvara uppsatsens frågeställning. Kommissionens tilläggsriktlinjer för vertikala begränsningar i avtal om försäljning och reparation av motorfordon och om återförsäljning av reservdelar till motorfordon 32 samt Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar. 33 2.2 Förhållandet mellan EU:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt Den svenska konkurrenslagen (2008:579) motsvarar till stor del EU:s konkurrensrätt och innehåller förbud mot konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställning, vilket resulterar i att de svenska nationella reglerna bedöms på samma sätt som på EU-nivå. Artikel 101 och 102 FEUF har dessutom direkt effekt i alla medlemsstater. Enligt artikel 3 i Rådets förordning 1/2003 ska medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna även tillämpa artikel 101 och 102 FEUF om samhandelskriteriet är uppfyllt. Samhandelskriteriet syftar till att avgöra när en konkurrensrättslig fråga ska avgöras på EUnivå med iakttagande av EU:s konkurrensregler eller när det ska avgöras på nationell nivå med iakttagande av respektive medlemsstats lagstiftning; det är således en jurisdiktionsregel. 34 Om EU:s konkurrensregler och nationella konkurrensrättsliga rättsregler skulle skilja sig åt har EU-rätten företräde. 35 Enligt EU-domstolen är samhandelskriteriet uppfyllt om förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, det vill säga om förfarandet kan leda till märkbara återverkningar på konkurrensstrukturen inom den inre marknaden. 36 Samhandelskriteriet har därför ett nära samband med avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden, som kommer att beröras i kapitel 3.1. Om den relevanta geografiska marknaden är så snävt avgränsad att den inte 29 EUT 2009 C 45/02 [cit. Kommissionens vägledning vid tillämpning av artikel 102 FEUF]. 30 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Bryssel, december 2005 [cit. Kommissionens diskussionsunderlag vid tillämpning av artikel 102 FEUF]. 31 Bailey och Whish, s. 184 ff. 32 EUT 2010 C 138/05 [cit. Kommissionens tilläggsriktlinjer om vertikala avtal inom motorfordonssektorn]. 33 EUT 2010 C 130/01. 34 Karlsson och Östman, s. 49. 35 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 1: konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, 4 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2015, s. 64 [cit. Bernitz]. 36 Se till exempel C-85/76, Hoffman-La Roche, p. 126. 16

påverkar handeln mellan medlemsstaterna och därmed inte heller påverkar förverkligandet av den inre marknaden kommer konkurrensfrågan avgöras enligt medlemsstaternas egna regler. Samhandelskriteriet har tolkats brett av EU-domstolarna. Vid tillämpning av artikel 101 FEUF är det till exempel sällan så att effekterna av ett avtal enbart träffar en medlemsstat; även om båda företagen är belägna i samma medlemsstat träffar effekterna oftast flera medlemsstater. Det räcker därför att handelsmönstret kan påverkas för att samhandelskriteriet ska vara uppfyllt. 37 37 Bernitz, s. 65. 17

3 MARKNADSDEFINITIONEN VID KOPPLINGSFÖRBEHÅLL För att avgöra om ett företags beteende strider mot artikel 101 eller 102 FEUF tillämpar kommissionen en trestegsbedömning. 38 Det första steget är att definiera den relevanta marknaden. Kommissionen och EU-domstolarna definierar marknaden i form av funktionell utbytbarhet. 39 Det andra steget är att fastställa dominans på denna marknad. Ett företag anses vara dominerande om det har en sådan ekonomisk maktställning på den relevanta marknaden att det kan agera oberoende av andra konkurrenter, kunder och slutligen konsumenter. 40 Det tredje steget är att avgöra om beteendet utgör ett missbruk, det vill säga om det finns ett otillåtet kopplingsförbehåll. Ett kopplingsförbehåll innebär att två produkter 41 på två olika marknader kopplas ihop och säljs tillsammans. Den kopplande produkten är huvudförpliktelsen och den kopplade produkten är tilläggsförpliktelsen. Marknadsdefinitionen är med andra ord av central betydelse för att artikel 101 eller 102 FEUF ska vara tillämpbar. 42 Detta kapitel kommer med hjälp av trestegsbedömningen att allmänt redogöra för hur marknaden definieras vid tillämpningen av ett kopplingsförbehåll. 3.1 Marknadsdefinitionen Inledningsvis bör det noteras att det i Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad finns generella riktlinjer som är vägledande vid definitionen av marknaden. Det är emellertid viktigt att komma ihåg att dessa enbart är riktlinjer och att det i slutändan alltid är en utvärdering och sammanvägning av en stor mängd enskilda faktorer som är avgörande för hur marknaden ska definieras. Det finns följaktligen ingen allmänt accepterad definition av den relevanta marknaden som kan tillämpas generellt, utan marknaden definieras efter en bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Att den relevanta marknaden har bestämts på ett sätt i ett fall leder inte automatiskt till att marknaden kommer att bestämmas på samma sätt i ett liknande fall. 43 Enligt tillkännagivandet är det tre faktorer som påverkar ett företags möjlighet att utöva marknadsinflytande: utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssi- 38 Trestegsbedömningen följer de rekvisit som räknas upp i fördragstexten till artikel 102 FEUF (marknadsdefinitionen, dominansrekvisitet och missbruksrekvisitet). Samma trestegsbedömning görs emellertid för att avgöra om ett avtal om kopplingsförbehåll är konkurrensbegränsande enligt artikel 101 FEUF, även om det då inte krävs lika höga marknadsandelar, se avgränsningen i kapitel 1.3. 39 Jones och Sufrin, s. 63. 40 Jones och Sufrin, s. 59 ff. 41 Eller tjänster. Om inget annat uttryckligen anges så omfattas fortsättningsvis även tjänster när det talas om produkter. 42 Karlsson och Östman, s. 119. 43 Karlsson och Östman, s. 122 samt T-125/97, Coca Cola, p. 82. 18

dan och potentiell konkurrens. Potentiell konkurrens bedöms emellertid i samband med dominanskriteriet i form av inträdeshinder. 44 Vid marknadsdefinitionen är det framför allt frågan om produkters utbytbarhet på efterfrågesidan som avgör hur marknaden ska avgränsas. 45 Utbytbarheten tar sikte på både andra liknande produkter (den relevanta produktmarknaden) och samma produkter från andra områden (den relevanta geografiska marknaden). Av Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad framgår det att den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna och där konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och kan skiljas från angränsande geografiska områden på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. 46 Det som är avgörande för hur den geografiska marknaden definieras är framför allt distributionsnätverket och transportkostnader. 47 Den relevanta geografiska marknaden är inte av vikt för att besvara frågeställningen och kommer därför inte att beröras ytterligare i denna uppsats. 3.1.1 Relevant produktmarknad Av Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad framgår det att den relevanta produktmarknaden omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. 48 Det ska därmed röra sig om produkter som är tillräckligt lika varandra och att konsumenterna därför kan köpa den andra produkten om det skulle ske en prisökning på den första produkten. Delvis utbytbarhet är med andra ord tillräckligt för att produkterna ska anses höra till samma marknad; det som ska bedömas är om den andra produkten faktiskt konkurrerar med företagets produkt och därför begränsar företagets prissättning. 49 Även om det framför allt är utbytbarheten på efterfrågesidan som är avgörande för marknadsdefinitionen ska utbytbarheten på utbudssidan också beaktas. 44 Bailey och Whish, s. 31. 45 Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad, p. 13-14. Det bör dock noteras att det i samband med kopplingsförbehåll kan vara problematiskt att undersöka om produkterna tillhör två separata produktmarknader med hjälp av utbytbarhet på efterfrågesidan eftersom produkterna kan anses höra ihop även om de inte är utbytbara med varandra. I sådana situationer kan det därför vara andra faktorer som avgör hur marknaden definieras, se kapitel 4 om separata produktmarknader. 46 Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad, p. 8. 47 Bernitz, s. 52. 48 Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad, p. 7. 49 Jones och Sufrin, s. 311 samt mål 322/81, Michelin, p. 48. 19

Den relevanta produktmarknaden avgränsas både horisontellt och vertikalt. Utbytbarheten tar främst sikte på att avgränsa marknaden horisontellt, det vill säga att avgöra huruvida två primära produkter ska anses utgöra komplement till varandra och höra till samma marknad eller inte. Den vertikala avgränsningen ska göras både uppströms för delar i den primära produkten och nedströms för sekundära produkter i form av reservdelar, förbrukningsvaror, underhåll och service. Vid vertikala marknadsavgränsningar ska principen om utbytbarhet användas med försiktighet. Även om utgångspunkten är att marknaden definieras utifrån kundernas reaktioner på relativa prisförändringar ska förhållandena på den anknytande primära marknaden som begränsar kundens substitutionsmöjlighet på den sekundära marknaden beaktas. I en del fall kan marknaden nedströms definieras snävt på grund av att det är viktigt att de sekundära produkterna är kompatibla med den primära produkten. Relativa prisökningar på de sekundära produkterna kan då vara lönsamma om alternativa kompatibla sekundära produkter är svårtillgängliga och den primära produkten är dyr och har lång livslängd. 50 Beroende på om dessa förutsättningar är uppfyllda kan alternativa marknadsdefinitioner vara möjliga, se kapitel 6 om den kopplade relevanta marknaden samt kapitel 7 om systemmarknaden. 3.1.2 Utbytbarhet på efterfrågesidan Utbytbarheten på efterfrågesidan utgör normalt sett den mest omedelbara och effektiva begränsning av företagens möjlighet att utöva marknadsinflytande. 51 Om det finns substitut till den aktuella produkten förlorar företaget kunder om det skulle höja priset på den. Det första steget bör vara att identifiera den eller de produkter som omfattas av åtgärden. Vid ett kopplingsförbehåll är det två produkter som omfattas, och en viktig delfråga är därför att avgöra om dessa produkter hör till samma produktmarknad eller inte, se kapitel 4 om kravet på separata produktmarknader. För att bedöma utbytbarheten på efterfrågesidan finns det ett flertal faktorer som bör beaktas. En del faktorer är mer avgörande i vissa situationer än i andra, och det kan vara svårt att på förhand veta vilka faktorer som faktiskt är utslagsgivande. Det finns därmed en risk för att marknaden definieras subjektivt och godtyckligt. Det skulle kunna påstås att faktorerna som anges nedan för att bedöma utbytbarhet är kumulativa, men det är snarare så att en helhetsbedömning måste göras beroende på varje faktors relevans i det enskilda fallet. 52 50 Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad, p. 56. Se även Kommissionens diskussionsunderlag vid tillämpning av artikel 102 FEUF, p. 247-249. 51 Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad, p. 13. 52 Jones och Sufrin, s. 67 ff. 20

3.1.2.1 SSNIP-testet För att avgöra vilka produkter som konsumenterna anser vara utbytbara med varandra kan SSNIP-testet vara till hjälp. SSNIP-testet undersöker en produkts korspriselasticitet och bygger på ekonomiska teorier och resonemang. 53 I Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad beskrivs SSNIP-testet som ett tankeexperiment vilket innefattar en bedömning av kundernas troliga reaktion på en liten (5-10 procent), men varaktig hypotetisk prishöjning på den produkt som är föremål för bedömning. Om kunderna kan ersätta den prishöjda produkten med en annan produkt i en sådan omfattning att prishöjningen blir olönsam på grund av en minskad försäljning omfattas sannolikt denna andra produkt av den relevanta marknaden. Frågeställningen upprepas sedan för andra produkter tills en uppsättning produkter identifierats för vilka en prishöjning inte skulle generera en tillräcklig utbytbarhet, det vill säga när marknaden inte blir större. 54 Det krävs därför inte att samtliga kunder byter ut den ifrågavarande produkten, utan det kan räcka med ett litet kundbortfall för att prisökningen ska bli olönsam och att produkterna därmed omfattas av samma produktmarknad. I praktiken görs dock en allsidig och kvalitativ bedömning av flera faktorer, men SSNIP-testet ger en indikation på vilka produkter som omfattas av den relevanta marknaden. 55 3.1.2.2 Egenskaper och användningsområde Produkterna anses troligtvis inte vara utbytbara med varandra om det finns väsentliga skillnader beträffande deras egenskaper och användningsområde. I rättsfallet United Brands konstaterade EU-domstolen att bananer inte var utbytbara med annan frukt på grund av att de hade vissa egenskaper som annan frukt saknade. En banan är, till skillnad från exempelvis ett äpple, mjuk, kärnfri och lätt att hantera, vilket innebär att den passar vissa målgrupper. 56 Det finns emellertid inte något krav på att produkterna ska ha likartade egenskaper för att de ska anses vara utbytbara. Härutöver kan produkter med likartade egenskaper trots allt anses höra 53 SSNIP-testet har godkänts av EU-domstolen, se T-321/05, Astra Zeneca, p. 86-87. 54 Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad, p. 17. Se även Karlsson och Östman, s. 129-130. 55 Karlsson och Östman, s. 130. SSNIP-testet kan dock vara problematiskt vid tillämpning av artikel 102 FEUF eftersom det finns en risk för att marknaden definieras för brett, se Kommissionens diskussionsunderlag vid tillämpning av artikel 102 FEUF, p. 15. Problemet beror på den så kallade cellophane fallacy: om prisnivån redan ligger nära den vinstmaximerande nivån kan en prishöjning inte vara lönsam och produktmarknaden definieras då felaktigt för brett. SSNIP-testet bör således av flera skäl endast användas som ett teoretiskt hjälpmedel. 56 Mål 27/76, United Brands, p. 31. Utgången i målet har emellertid fått kritik eftersom det anses vara felaktigt att enbart titta på en specifik målgrupps behov och idag hade utgången eventuellt blivit annorlunda, se Jones och Sufrin, s. 309. Det torde emellertid vara möjligt att avgränsa olika marknader för olika målgrupper, se kapitel 3.1.2.5. 21

till olika marknader på grund av exempelvis olika användningsområden eller stora prisskillnader. 57 3.1.2.3 Konsumenter och andra användares uppfattning En annan avgörande faktor är om konsumenter och andra användare uppfattar produkterna som utbytbara. Konkurrensmyndigheter inhämtar därför ofta synpunkter eller uppgifter från de olika aktörerna på marknaden genom att utföra omfattande kundundersökningar eller undersöka kundernas preferenser och inköpsmönster. Hur det aktuella företagets konkurrenter uppfattar marknaden är också relevant. 58 3.1.2.4 Faktiska prisskillnader Även om faktiska prisskillnader mellan olika produkter egentligen saknar relevans beträffande frågan om utbytbarhet (det är relativa prisförändringar som ger upphov till substitution), är väsentliga och konstanta prisskillnader i regel inte förenliga med detta. Jämförbara prisnivåer i kombination med andra omständigheter kan emellertid tyda på att produkterna konkurrerar med varandra. Denna faktor bör av nämnda skäl användas med försiktighet. 59 3.1.2.5 Olika kundgrupper Det faktum att det kan finnas olika kundgrupper som är intresserade av samma produkt bör också beaktas. Olika kundgrupper kan nämligen ha varierande möjligheter att byta ut den ifrågavarande produkten vid en relativ prishöjning. Det förhållandet att vissa kundgrupper saknar möjlighet att byta ut produkten saknar betydelse såvida inte dessa kunder kan bli föremål för prisdiskriminering. För att en kundgrupp ska anses utgöra en egen separat marknad krävs det att det är möjligt att på förhand fastställa vilka kunder som på detta sätt är bundna till den aktuella produkten, annars är prisdiskriminering inte möjlig. Ett ytterligare krav är att det inte finns möjlighet till handel mellan olika kundgrupper som skulle ta bort effekten av en prisdiskriminering. 60 Olika kundgrupper kan också ha olika möjligheter att beakta den totala 57 Karlsson och Östman, s. 132. 58 Karlsson och Östman, s. 133. Detta blir särskilt viktigt vid avgränsningen av två separata produktmarknader i kapitel 4. 59 Jones och Sufrin, s. 74. Se även Karlsson och Östman, s. 135. 60 Karlsson och Östman, s. 138. 22

livskostnaden för de två produkterna som har kopplats ihop, vilket är avgörande för om en systemmarknadsdefinition kan tillämpas. 61 3.1.2.6 Utbuds- och efterfrågestruktur 62 För att fastställa olika produkters utbytbarhet bör även konkurrensvillkoren och marknadens utbuds- och efterfrågestruktur, det vill säga distributions- eller konsumtionsförhållanden, beaktas. Detta konstaterades för första gången i Michelin-målet som bland annat gällde frågan om marknaden för leverans av däck för tunga motorfordon till fordonstillverkare som originalutrustning var separat från marknaden för leverans till bilhandlare som monterade ersättningsdäck. Kommissionen beslutade att de identiska däcken hörde till separata produktmarknader på grund av utbuds- och efterfrågestrukturen. Även om EU-domstolen upphävde kommissionens beslut på grund av att skillnaderna i dessa strukturer inte var avgörande för slutkonsumenten är detta en faktor som ska beaktas. 63 Denna bedömning görs primärt i förhållande till det handelsled som den aktuella åtgärden är riktad mot. 64 Skillnader i utbuds- och efterfrågestruktur kan motivera att exempelvis marknaden för originaldelar skiljs från marknaden för reservdelar 65 eller att marknaden för produkter till konsumenter skiljs från marknaden för samma produkter till näringsidkare. 66 Denna faktor är därför särskilt intressant dels beträffande frågan om produkterna tillhör separata produktmarknader och därmed är föremål för ett otillåtet kopplingsförbehåll, dels beträffande frågan om separata marknader för konsumenter och näringsidkare, vilket som sagt kan få betydelse för om en systemmarknadsdefinition kan tillämpas. 3.1.2.7 Sekundära produkter och eftermarknader Beträffande vertikala marknadsavgränsningar är det relativt vanligt förekommande att klagomål beträffande missbruk av dominerande ställning avser förfaranden som vidtas på marknader för produkter i efterföljande led. Den avgörande frågan är därför om det finns en separat marknad för de sekundära produkterna och om leverantören av den primära produkten är do- 61 Se kapitel 7. 62 Denna underrubrik avser även utbytbarheten på utbudssidan, men kommer enbart att redogöras för här för att undvika upprepningar. 63 Jones och Sufrin, s. 316 samt mål 322/81, Michelin, p. 37. 64 Karlsson och Östman, s. 138. 65 Mål 22/78, Hugin, mål 53/87, Renault samt mål 238/87, Volvo. 66 Karlsson och Östman, s. 138. Se även C-497/99, Irish Sugar samt T-7/93, Langnese-Iglo. 23