Föräldrarnas samarbetsförmåga vid avgörandet av vårdnadsfrågan - i ljuset av en praxisstudie och 2017 års lagförslag om nya vårdnadsregler

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Föräldrarnas samarbetsförmåga vid avgörandet av vårdnadsfrågan - i ljuset av en praxisstudie och 2017 års lagförslag om nya vårdnadsregler Veronica Bentzer Examensarbete i familjerätt, 30 hp Examinator: Kavot Zilén Stockholm, Vårterminen 2017

Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR ABSTRACT... 1 SAMMANFATTNING... 2 1. INLEDNING... 3 1.1 BAKGRUND... 3 1.2 PROBLEMOMRÅDEN... 4 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 6 1.4 AVGRÄNSNING... 6 1.5 METOD OCH MATERIAL... 7 1.6 DISPOSITION... 11 2. VÅRDNADEN... 13 2.1 UPPKOMSTEN AV VÅRDNADSANSVARET... 13 2.2 ÄNDRING AV VÅRDNADSANSVARET GENOM DOMSTOLSPROCESS... 13 2.3 EUROPAKONVENTIONEN OCH EU:S RÄTTIGHETSSTADGA... 14 2.4 INNEBÖRDEN AV VÅRDNADSANSVARET... 15 2.5 FRAMVÄXTEN OCH INNEBÖRDEN AV DET GEMENSAMMA VÅRDNADSANSVARET... 16 3. PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA... 19 3.1 BARNETS BÄSTA I BARNKONVENTIONEN... 19 3.2 BARNETS BÄSTA I FÖRÄLDRABALKEN... 20 4. DOMSTOLENS STÄLLNINGSTAGANDE VID AVGÖRANDET AV VÅRDNADSFRÅGAN VID SAMARBETSSVÅRIGHETER... 22 4.1 RÄTTSLIG UTGÅNGSPUNKT... 22 4.2 FÖRÄLDRARNAS LÄMPLIGHET... 23 4.3 BARNETS EGEN VILJA... 24 4.4 EN NÄRA OCH GOD KONTAKT MED BÅDA FÖRÄLDRARNA... 24 4.5 KONTINUITETSPRINCIPEN... 26 4.6 EXEMPEL PÅ HUR HD BEAKTAT UMGÄNGES- OCH KONTINUITETSPRINCIPEN... 26 4.7 FÖRÄLDRARNAS SAMARBETSFÖRMÅGA... 28 4.8 SAMMANFATTNING... 29 5. FÖRSLAG PÅ NYA REGLER AVSEENDE AVGÖRANDET AV VÅRDNADSFRÅGAN... 31 5.1 BAKGRUND TILL DE UTVALDA FÖRSLAGEN... 31 5.2 FÖRSLAGET OM FÖRÄLDRARNAS FÖRMÅGA ATT TA GEMENSAMT ANSVAR... 32 5.3 FÖRSLAGET OM ATT SÄTTA BARNETS BEHOV FÖRE DEN EGNA KONFLIKTEN... 32 5.4 FÖRSLAGET OM GEMENSAM VÅRDNAD ÄVEN OM BÅDA FÖRÄLDRARNA MOTSÄTTER SIG DET... 33 6. ANALYS AV GENOMFÖRD PRAXISSTUDIE... 34 6.1 HUR HOVRÄTTERNA BEAKTADE SAMARBETSFÖRMÅGAN NÄR GEMENSAM VÅRDNAD BESLUTADES... 34 6.1.1 Aspekter som beaktades i majoriteten fall... 34 6.1.2 Aspekter som beaktades i mindre andelen fall... 39 6.2 HUR HOVRÄTTERNA BEAKTADE SAMARBETSFÖRMÅGAN VID BESLUT OM ENSAM VÅRDNAD... 41 6.3 SLUTDISKUSSION... 45 7. ANALYS AV DE UTVALDA LAGFÖRSLAGEN... 47 7.1 FÖRÄLDRARNAS FÖRMÅGA ATT TA ETT GEMENSAMT ANSVAR... 47 7.2 GEMENSAM VÅRDNAD OM BÅDA FÖRÄLDRARNA MOTSÄTTER SIG DET... 49 7.3 FÖRMÅGA ATT SÄTTA BARNETS BEHOV FÖRE DEN EGNA KONFLIKTEN... 51 8. AVSLUTANDE DISKUSSION... 54 KÄLLFÖRTECKNING... 57

Förkortningar Barnkonventionen Barnrättskommittén BO Europadomstolen Europakonventionen EU:s rättighetsstadga FN:s konvention om barnets rättigheter FN:s kommitté för barnets rättigheter Barnombudsmannen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Europeiska unionens stadga om de grundläggande friheterna FB Föräldrabalken (1949:381) FN Förenta nationerna HD Högsta domstolen Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar UNICEF United Nation Children s Fund

Abstract When the court decides whether the custody of a child is to be joint or sole, the main criterion is the best interests of the child. There is no definite answer to what constitutes the best interests of the child. According to the Swedish family law and the UN Convention on the rights of the child, the assessment should be reviewed by a child right perspective. Furthermore, Swedish family law has highlighted certain aspects that the Court should pay certain attention to in the assessment. In addition to the best interests of the child, in 2006, an additional aspect was included in the assessment. The custody reform emphasises that the parents ability to cooperate should also be considered in determining the custody issue. The purpose of the custody reform was to prevent the presumption of joint custody when parents cooperation problems were severe. One of the difficulties arising from the sections underlying the decision to custody is that they are based on concepts that are wide and open to interpretation. This essay presents a practice study that exemplifies how courts are interpreting the concept ability to cooperate in determining the custody question. The reviewed court cases show that the courts took into account certain criteria to determine whether the parents ability to cooperate was sufficient for joint custody. Similarly, certain distinctive criteria were taken into account when the courts decided sole custody. To take into consideration parents ability to cooperate when the custody question is to be decided, has been exposed to much criticism. It is considered to aggravate the parental conflicts and one of the reasons behind the increased custody cases in the courts in recent years. The 2014 custody report has presented new custody legislation, including new sections for determining the custody issue. In this essay, possible effects of the proposed legislation have been discussed. Potential effects highlighted in the discussion are that the proposals are likely to lead to a stronger position for joint custody. One of the difficulties that can be seen is that the courts will have an even more vague decision criterion to consider in assessing the custody issue. Something that can result in a weakened child right perspective. 1

Sammanfattning När domstolen ska avgöra om vårdnaden om ett barn ska vara gemensam eller tillerkännas en av föräldrarna ensam, är det avgörande beslutskriteriet barnets bästa. Det finns inget allmängiltigt svar på vad som utgör barnets bästa. Enligt både föräldrabalkens regler och barnkonventionen ska bedömningen genomsyras av ett barnperspektiv. Vidare har svensk rätt lyft fram vissa aspekter som domstolen vid bedömningen ska fästa särskilt avseende vid. Utöver barnets bästa, infördes år 2006 en ytterligare aspekt i bedömningen, som innebär att domstolarna vid avgörandet av vårdnadsfrågan, även ska beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta. Syftet bakom den nya bestämmelsen var att komma tillrätta med den praxis, som innebar att domstolarna tillerkände föräldrarna gemensamt vårdnadsansvar, även när föräldrarnas samarbetsproblem var svåra. Reglerna stramades upp och lagstiftaren tydliggjorde att gemensam vårdnad förutsätter ett någorlunda konfliktfritt samarbete, någon presumtion för gemensam vårdnad ska inte gälla. En av de svårigheter som följer av de bestämmelser som ligger till grund för avgörandet av vårdnadsfrågan är att de vilar på begrepp som är vida och öppna för tolkningar. I uppsatsen presenteras en genomförd praxisstudie som syftar till att exemplifiera hur hovrätterna beaktat begreppet samarbetsförmåga vid avgörandet av vårdnadsfrågan. De granskade hovrättsdomarna visar att domstolarna beaktat vissa kriterier för att avgöra om samarbetsförmågan är tillräcklig för gemensam vårdnad. Likaså har vissa kriterier utkristalliserats i de bedömningarna som inneburit att en förälder tillerkänts ensamt vårdnadsansvar. Bestämmelsen om beaktandet av föräldrarnas samarbetsförmåga har varit utsatt för mycket kritik. Dels anses den konfliktdrivande och en av orsakerna bakom att vårdnadsmålen i landets domstolar senaste åren ökat så dramatiskt. 2014 års vårdnadsutredning har i ett betänkande från år 2017, presenterat flera nya lagförslag, däribland nya bestämmelser för avgörandet av vårdnadsfrågan. I uppsatsen har tänkbara effekter av de tre utvalda lagförslagen diskuterats. De huvudsakliga tendenserna som lyfts fram i diskussionen är att förslagen troligen kommer att leda till en stärkt ställning för det gemensamma vårdnadsansvaret. En av de svårigheter som kan skönjas med de nya förslagen är att domstolarna kommer att få ett ännu vagare beslutskriterium att ta ställning till. Något som i förlängningen kan leda till ett försvagat barnperspektiv. 2

1. Inledning 1.1 Bakgrund Varje år avgörs en stor mängd vårdnadsmål i landets domstolar. De tio senaste åren visar på en dramatisk ökning av antalet inkomna mål, som bara år 2015 var 6 185 till antalet. 1 När domstolen ska besluta om vårdnadsfrågan är det avgörande kriteriet barnets bästa, enligt FB 6 kap. 2 a. Liknande värdegrund återfinns i FN:s barnkonvention som uttrycker att barnets bästa ska komma i främsta rummet i alla frågor som rör barn. Trots att principen om barnets bästa har beaktats i FB:s vårdnadsregler sedan flera decennier tillbaka, har vårdnadsreglerna i föräldrabalken ändå successivt ändrats, i syfte att inskärpa ett allt tydligare barnperspektiv. År 2006 skedde den senaste reformeringen av vårdnadsregler i FB. En av förändringarna som genomfördes var att domstolen, som en del av barnets bästa, även ska beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta, vid avgörandet av vårdnadsfrågan. Den nya bestämmelsen som infördes i ett eget lagrum, FB 6 kap. 5 2 st. ska således viktas mot FB 6 kap. 2 a om barnets bästa, vid bedömningen av om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros åt en av föräldrarna. Syftet med förändringen var att tydliggöra att det inte ska finnas någon presumtion för gemensam vårdnad och att vårdnadsformen inte är till barnets bästa när föräldrarnas konflikter är svåra och går ut över barnet. Trots lagstiftningens goda syfte, att stärka barnperspektivet, har kritik lyfts fram om att reglerna fått en konfliktdrivande funktion. 2 Kritiken har lett till att vårdnadsreglerna åter är under granskning. I februari i år, presenterades betänkandet Se barnet! 3 av 2014 års vårdnadsutredning (fortsättningsvis benämnd vårdnadsutredningen ). Några av utredningens fokuspunkter var att följa upp och utvärdera hur vårdnadsreglerna fungerat i praktiken. 4 Utredningen som bl.a. presenterar lagförslag på nya vårdnadsregler, för även fram nya synsätt på barnets bästa, i relation till föräldrars samarbetsproblem. I förlängningen, om förslagen går igenom, återstår frågan om vilka effekter de nya vårdnadsreglerna kommer att få på den praxis som tillämpas i landets domstolar. 1 SOU 2017:6 s. 26. 2 SOU 2017:6 s. 27. 3 SOU 2017:6. 4 SOU 2017:6 s. 25. 3

1.2 Problemområden När domstolen avgör vårdnadsfrågan 5 måste den utreda vad som är det bästa för barnet. I denna bedömning måste domstolen även beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta. Det innebär att dessa kriterier måste vägas mot varandra. En domstol måste exempelvis kunna avgöra när situationen är sådan att föräldrarnas samarbetsförmåga är så pass fungerande att det är till barnets bästa med gemensam vårdnad, men även kunna avgöra i vilka situationer utsikterna är de motsatta, dvs. att samarbetsförmågan är så pass bristfällig, att det är till barnets bästa med ensam vårdnad. En finkänslig avvägning, som inte blir mindre svår att göra, med tanke på de konsekvenser ett beslut om förlorat vårdnadsansvar kan få för föräldern och för barnet. Förälder förlorar i och med ett sådant avgörande, all beslutanderätt över barnet, vilket riskerar att få till följd att insynen i barnets liv försvåras. För att kunna göra denna avvägning måste kriterierna fyllas med ett innehåll. Avseende barnets bästa finns viss vägledning i paragrafen, vari några omständigheter anges som särskilt ska beaktas av domstolen, vid prövningen av barnets bästa. Av förarbetena framkommer dock att dessa på intet sätt är uttömmande, men angivna för att visa att de är värda att fästa särskild uppmärksamhet vid. 6 Inte heller finns någon särskilt angiven prioriteringsordning, dvs. att en viss omständighet särskilt ska beaktas framför någon annan. Det finns fördelar med att hålla barnets bästa så odefinierat. På det sättet möjliggörs individuella bedömningar och anpassning efter varje unik situation. Domstolen får på det sättet möjlighet att besluta efter vad som är det bästa för just det barnet. Att lagstiftaren valt att hålla begreppet öppet, ger uttryck för en vilja att bevara flexibiliteten i bedömningen, men även att domstolen överlåts till att konkretisera begreppets innehåll. Risken med detta kan dock vara att praxis utvecklas på ett sätt som inte står i överenstämmelse med lagstiftningens syfte. När vårdandsreglerna utvärderades år 2002 visades att praxis hade utvecklats mot något som betraktades som en presumtion för gemensam vårdnad. 7 Denna innebar att det i de allra flesta situationer ansågs vara till barnets bästa med ett gemensamt vårdnadsansvar, även om utsikterna för samarbete föräldrarna emellan var mycket små. År 2006 infördes således i en egen bestämmelse beaktandet av föräldrarnas samarbetsförmåga, som en faktor att väga in vid avgörandet av barnets bästa. Den nya bestämmelsen var ett uttryck för lagstiftarens vilja att 5 Vårdnadsfrågan i betydelsen om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros åt en av föräldrarna ensam. 6 Prop. 1997/98:7 s. 104. 7 Prop. 2005/06:99 s. 49. 4

strama upp den rättspraxis, som banat väg för en schablonmässig bedömning för gemensam vårdnad. 8 Införandet av den nya bestämmelsen innebär att domstolen har ett ytterligare kriterium att väga in i bedömningen av barnets bästa. Någon konkretisering av vad som kan utgöra samarbetssvårigheter eller när dessa nått en nivå som inte bedöms vara till barnets bästa, låter sig inte närmare göras i förarbetena. Sedan regeln infördes finns endast ett prejudicerande rättsfall 9 som prövat frågan om föräldrarnas samarbetsproblematik och barnets bästa. Domen har kritiserats för att alltför lättvindigt bedöma när föräldrars samarbetsproblem exkluderar ett gemensamt vårdnadsansvar. 10 Vårdnadsutredningen synliggör vissa problem, som särskilt har med regeln om beaktandet av förädlarnas samarbetsförmåga att göra. I utredningen framhålls att en dom om ensam vårdnad, när föräldrarna har samarbetssvårigheter, inte nödvändigtvis behöver vara lösningen till barnets bästa. Eftersom konflikterna ofta har sin grund i frågor kring barnets vardag, uppstår de när föräldrarna ska lösa frågorna om umgänget. Även om domstolen dömer till ett ensamt vårdnadsansvar i en sådan situation, kvarstår det nödvändiga samarbetet kring umgänget, som måste lösas oberoende vårdnadsform. Utredningen betonar att ensam vårdnad i dessa situationer inte minskar konflikterna, samtidigt som risken för att barnet skärmas av från den andra föräldern ökar. 11 Beaktandet av föräldrarnas samarbetsförmåga signalerar en högre ambitionsnivå än vad som är nödvändigt inom det gemensamma vårdnadsansvaret. Utredningen föreslår istället att domstolen ska fästa avseende vid föräldrarnas förmåga att ta ett gemensamt ansvar. Vidare föreslås att reglerna ska ändras så att domstolen ska kunna besluta om gemensam vårdnad, även om båda föräldrarna motsätter sig det. Ett tillägg föreslås även till portalparagrafen om barnets bästa, vilket innebär att rätten även ska beakta föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov före den egna konflikten. 12 De nya lagförslagen kommer om de blir antagna innebära ett ökat utrymme för domstolarna att döma till gemensam vårdnad. Något som kan betraktas som ett steg bort från 2006 års reform och ett steg tillbaka till den lagstiftning som gällde innan reformen. En intressant fråga är vilka effekter en sådan förändring skulle få, främst utifrån barnperspektivet, som är den värdegrund som FB:s vårdnadsregler vilar på. 8 Prop. 2005/06:99 s. 50. 9 NJA 2007 s. 382 10 Sjösten, s. 69. 11 SOU 2017:6 s. 197 ff. 12 SOU 2017:6 s. 31. 5

1.3 Syfte och frågeställningar Uppsatsens undersökningsområde inriktar sig på de fall föräldrar var för sig bedöms som lämpliga vårdnadshavare 13, men inte själva kan komma överens om hur vårdnadsfrågan ska lösas, pga. samarbetsproblem. Syftet med uppsatsen är att utreda och kartlägga gällande rätt för uppsatsens undersökningsområde samt att utreda hur domstolarna beaktar föräldrarnas samarbetsförmåga vid avgörandet av vårdnadsfrågan. Vidare är uppsatsens syfte att med hjälp av en praxisstudie, exemplifiera hur rättstillämpningen kan ta sig uttryck vid sådana prövningar, samt undersöka hur detta förhåller sig till gällande rätt. Därutöver syftar uppsatsen till att anta ett framåtblickande perspektiv. Genom att belysa utvalda lagförslag med vad som framkommit i praxisstudien och kartläggningen av gällande rätt, möjliggörs en diskussion om tänkbara effekter av föreslagna regler. Utifrån uppsatsens syfte kommer följande frågeställningar att besvaras: 1. Vad utgör gällande rätt för beaktandet av föräldrarnas samarbetsförmåga i förhållande till barnets bästa vid avgörandet av vårdnadsfrågan? 2. Hur beaktar hovrätterna i praxisstudien föräldrarnas samarbetsförmåga vid avgörandet av vårdnadsfrågan och hur förhåller sig det till gällande rätt? 3. Vad innebär de nya förslagen och vilka tänkbara effekter skulle dessa kunna få för framtida prövningar av vårdnadsmål? 1.4 Avgränsning För att uppfylla uppsatsens syfte och för att kunna besvara valda frågeställningar har vissa avgränsningar varit nödvändiga att göra. Eftersom uppsatsen undersöker vårdnadsavgöranden i de fall föräldrarna anses som lämpliga vårdnadshavare, aktualiseras inte aspekten av barnets bästa som innebär risk för att barnet far illa. Detta innebär att aspekten finns översiktligt beskriven i gällande rätt, endast för att läsaren ska förstå att den utgör en del av den generella bedömningen av barnets bästa. I praxisstudien har de domar som bedömt att det föreligger en risk för att barnet ska fara illa valts bort. Vidare har inte uppsatsen analyserat aspekten av barnets bästa som innebär att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av ålder och mognad. Skälet till det är inte att det är en mindre viktig aspekt, utan i stället ett uttryck för att bedömningarna av barnets beslutsmognad, i sig är så komplexa att de företrädesvis bör behandlas som ett eget uppsatsämne. Aspekten är således endast generellt beskriven i avsnittet gällande rätt. I praxisstudien innebär avgränsningen att de domar där 13 Innebär att föräldrarna inte brister i omsorgsförmågan enligt FB 6 kap. 1 och 2 eller i övrigt anses vara olämpliga vårdnadshavaren enligt FB 6 kap. 2 a och 7. 6

barnets egen vilja blivit avgörande för utgången i målet, inte tagits med i studien, eftersom domstolens bedömning av föräldrarnas samarbetsförmåga i dessa fall inte tillmäts betydelsen den i normala fall gör. Materialet till praxisstudien har avgränsats till de 68 senaste domarna mellan åren 2014-2016 från landets samtliga hovrätter. Från Göta Hovrätt och Hovrätterna för Västra Sverige har även några rättsfall från år 2013 ingått. 1.5 Metod och material Den metod som använts i uppsatsen hör närmast hemma i den rättsanalytiska metoden, såsom den är beskriven av Sandgren. 14 Enligt författaren är metoden friare i jämförelse med den rättsdogmatiska metoden, som är bunden till de traditionella rättskällorna: lag, förarbeten, prejudikat och doktrin. Den rättsanalytiska metoden syftar inte endast till att kartlägga och fastställa gällande rätt, utan även till att analysera rätten. Att fastställa gällande rätt ingår ofta som ett led i den rättsanalytiska metoden, men den utmärks även av ytterligare inslag, som exempelvis att analysera rätten utifrån olika synvinklar. Analysen kan bygga på ett mångfasetterat material, som i sig inte skapar gällande rätt, men som kan ligga till grund för en nyanserad analys. 15 Med denna beskrivning av metoden förfaller det naturligt att metodvalet för uppsatsen fallit på den rättsanalytiska metoden. Genom metoden har gällande rätt kunnat kartläggas inte endast utifrån de traditionella rättskällorna, vilket närmare beskrivs nedan. Metoden har vidare gjort det möjligt att belysa gällande rätt utifrån olika synvinklar, däribland en praxisstudie och utvalda lagförslag. Praxisstudien, som visat exempel på hur rätten kan tillämpas, har gett upphov till ett underlag att belysa gällande rätt med. Även lagförslagen har fått till uppgift att belysa gällande rätt, för att kunna analysera tänkbara effekter av lagförslagen. Nedan följer en närmare beskrivning av den metod och det material som använts för att besvara uppsatsens respektive frågeställningar. För att besvara den första frågeställningen har gällande rätt utretts och kartlagts. För ändamålet har en något vidare syn tillämpats, än vad som traditionellt innefattar den rättsdogmatiska metoden. 16 Denna något vidgade syn gäller det material som låtit sig omfattas av begreppet doktrin. Till saken hör att det har varit mycket svårt att med exakthet få klarhet i 14 Sandgren, s. 45. 15 Sandgren, s. 46. 16 Sandgren, s. 42. 7

vad som omfattar och betecknar doktrin. 17 Det material som i uppsatsen använts och som möjligen inte uppfattas som doktrin i vedertagen mening är: rapporter från BO, Unicefs handbok om barnkonventionen och barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Den sistnämnda källan har dock medgetts särskild status, i och med barnrättskommitténs särskilda mandat att granska konventionsstaternas förverkligande av barnkonventionen. I de allmänna kommentarerna ger kommittén vägledning i tolkningen av konventionen och bidrar på det sättet till en fördjupad förståelse för dess innehåll. 18 Den lagstiftning som uppsatsen utgått från är de regler som blir tillämpliga när svensk lagstiftning ligger till grund för avgörandet av vårdnadsfrågan. I FB 6 kap. återfinns reglerna som styr frågan om vårdnad och har således tjänat som utgångspunkt i uppsatsen. Därutöver har, pga. Sveriges internationella förpliktelser, även andra regelverk beaktats. Med anledning av att Sverige har ratificerat barnkonventionen är Sverige, i folkrättsligt mening, bunden av konventionens bestämmelser. Något som innebär en förpliktelse att leva upp till de krav som konventionen ställer, däribland en skyldighet för domstolar och andra myndigheter att, så långt som möjligt, tolka svenska rättsregler fördragskonformt, dvs. i överensstämmelse med konventionens artiklar. Eftersom Sverige inte inkorporerat konventionen är domstolarna inte bundna av dess bestämmelser, såsom svensk lag. 19 I syfte att knyta närmare till barnkonventionens bestämmelser, har reglerna i FB successivt ändrats. Införandet av 1998 års portalparagraf om barnets bästa, är ett tydligt exempel på det. I betänkande Barnkonventionen blir svensk lag 20, anses inga ytterligare lagändringar i FB 6 kap. vara nödvändiga att göra, för att leva upp till konventionens bestämmelser. 21 Detta bör kunna tolkas som att reglerna i FB 6 kap. och barnkonventionen kan anses väl harmoniserade och risken liten för konflikt, när reglerna ska tolkas konventionskonformt. Betydelse för reglerna om vårdnad har även Europakonventionen, art 8 rätten till skydd för familje- och privatliv. År 1995 inkorporerades Europakonventionen och är sedan dess gällande som svensk lag. För att förhindra lagkonflikt, infördes bestämmelsen i 2 kap. 19 RF, om att lag och föreskrift inte får meddelas i strid mot Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen. I 17 Munck, s. 208. 18 SOU 2016:19 s. 95. 19 SOU 2016:19 s. 22. 20 SOU 2016:19. 21 SOU 2016:19 s. 93. 8

praktiken föreligger inte några avsevärda skillnader mellan FB 6 kap. och konventionen, som kan utgöra hinder för tillämpningen av bestämmelserna. 22 Det faktum att reglerna om vårdnad i FB de senaste decennierna varit föremål för flera reformeringar, innebär att det finns relativt nya förarbeten att tillgå. Inför senaste lagändringar har vårdnadskommittéer tillsats, som utarbetat omfattande vårdnadsutredningar. I uppsatsen har betänkanden främst använts för att få inblick i regelverkets historiska utveckling samt som en källa för argumentation. Vårdnadsreglerna om barnets bästa och föräldrarnas samarbetsförmåga fäster avgörande betydelse vid vaga begrepp som inte närmare är definierade i lagtexten. Detta har inneburit att propositioner fått en central plats i uppsatsen, som uttolkare av reglernas materiella innehåll. I jämförelse med svensk rätt fäster traktaträtten inte samma betydelse vid förarbeten, som endast utgör en supplementär tolkningsmetod, enligt Wienkonventionen om traktaträtten art. 32 (traktatsrättskonventionen; TK). Det är även svårare i folkrättsliga sammanhang att identifiera en lagstiftarvilja, särskilt för multilaterala konventioner, som utgörs av en kompromiss mellan olika stater. 23 Detta innebär att några förarbeten i bemärkelsen svensk rättsordning, som kan utgöra ett tolkningsunderlag, inte finns att tillgå. Sedan införandet av beaktandet av föräldrars samarbetsförmåga finns endast ett prejudicerande rättsfall, som prövat frågan om vårdnad när det föreligger samarbetssvårigheter. Det finns dock flera prejudikat från dessförinnan, som utgör gällande rätt, eftersom de prövat umgänges- och kontinuitetsprincipen, som är aspekter i bedömningen av barnets bästa som fortfarande är aktuella. Gällande barnkonventionen finns ingen domstol knuten till konventionen och således ingen praxis att tillgå. Europadomstolen kontrollerar Europakonventionens efterlevnad. För att Europadomstolen ska ha behörighet att pröva en tvist måste alla nationella rättsmedel vara uttömda, enligt art. 35 (1). Några avgörandet från Europadomstolen har dock inte beaktats vid utredningen av gällande rätt, eftersom domstolens praxis inte direkt träffar det område som undersöks i uppsatsen. I huvudsak rör Europadomstolens praxis mål vari föräldrarna på olika sätt brustit i omsorgen eller när hänsyn inte tagits till barnets egen vilja. 22 Walin, s. 6:4. 23 Bring m fl, s. 50. 9

Den doktrin som i huvudsak behandlats är i form av litteratur, lagkommentarer och tidskriftsartiklar. Därutöver har annat material till viss del använts, vilket redogjorts för tidigare i metodavsnittet. Den litteratur som använts är främst producerad av forskare som är tongivande inom området och verksamma vid olika rättsvetenskapliga institutioner. De tidskriftsartiklar som använts är främst de rättsvetenskapliga tidskrifterna: Juridisk Tidskrift (JT) och Svensk Juristtidning (SvJT). För att kunna besvara fråga två har en praxisstudie genomförts. Domar mellan åren 2013-2016 24, som prövat frågan om vårdnad i samtliga hovrätter, har varit föremål för studien. Eftersom syftet med genomförd rättsfallsstudie inte är att kartlägga gällande rätt, utan att exemplifiera tillämpningen, föll valet på hovrättsdomar framför tingsrättsdomar, främst pga. dess tillgänglighet. Hovrättsdomarna har hämtats från Karnovs databas, som publicerar i stort sätt samtliga domar från år 2010, som inte är sekretessbelagda. 25 Hovrättsdomar är i sig inte prejudicerande, men kan ändå få betydelse för rättstillämpningen, i och med att domarna ofta har styrande effekt gentemot tingsrätterna. 26 Sedan år 2009 krävs även prövningstillstånd till hovrätten, vilket innebär ett minskat antal prövade mål per år, än från tingsrätterna. 27 Detta kan i sig tala för att en studie av hovrättsdomar i större mån kan sägas representera hovrätternas bedömningar i sin helhet, än vad en studie tingsrättsdomar av samma antal hade gjort. Något bör även sägas om tänkbara svagheter med vald metod för praxisstudien. Hovrättsdomar innebär i sig prövningar där konfliktnivån föräldrarna emellan troligen är mycket hög. Föräldrarna har redan gått igenom en prövning i tingsrätten och har inte kunnat acceptera domen. Det sagda kan innebära att domarna inte speglar det normala vårdnadsmålet. Hovrättens domar är även i regel ganska kortfattade och ibland har det varit svårt att se vad som verkligen styrt utgången i målet och i dessa fall att få en fullständig bild av domstolens bedömning. I de fall hovrätten fastställt tingsrättens dom och hänvisat till tingsrättens resonemang, har i stället dessa, varit föremål för studien. För att besvara den tredje frågan har tre lagförslag i betänkandet Se barnet! 28 valts ut som direkt påverkar uppsatsens syfte och frågeställningar. Med utgångspunkt i det som 24 Se bilaga 2. 25 Se bilaga 1. 26 Bernitz m fl, s.140. 27 SOU 2017:6 s. 104 f. 28 SOU 2017:6. 10

framkommit i praxisstudien och gällande rätt har tänkbara effekter av lagförslagen kunnat diskuteras. Det som framkommit av praxisstudien kan inte representera hur Sveriges domstolar tillämpar vårdnadsreglerna generellt, men möjligen ge en indikation på tendenser i tillämpningen. Det är utifrån dessa tendenser som tänkbara effekter av eventuella lagändringar har kunnat diskuteras. En svaghet som måste tas i beaktande när, som i detta fall, endast ett urval av lagförslag granskats, är att förslagen är en del av en helhet. Att titta på ett urval förslag isolerat kan därför innebära viss risk för att helhetsperspektivet går förlorad. 1.6 Disposition Kapitel 2 benämns Vårdnaden och är ett deskriptivt kapitel som i huvudsak syftar till att skapa bakgrundsförståelse för uppsatsens undersökningsområde. I kapitlet presenteras hur vårdnadsansvaret uppstår, kort om den domstolsprocess som är tillämplig i vårdnadsmål, de internationella regelverk som kan aktualiseras, vilken innebörd vårdnadsansvaret har samt vårdnadsformen gemensam vårdnads innebörd och hur den utvecklats fram till idag. Kapitel 3 benämns Barnets bästa och är indelat i underrubrikerna: barnets bästa i barnkonventionen och barnets bästa i föräldrabalken. Kapitlet syftar till att beskriva barnets bästa i egenskap av princip. Detta innebär att kapitlet generellt beskriver ramen för bedömningen av barnets bästa och hur denna lyfts fram i barnkonventionen och FB. Kapitel 4 Domstolens ställningstagande vid avgörandet av vårdnadsfrågan vid samarbetssvårigheter har till syfte att konkretisera de omständigheter som blir tillämpliga när domstolen ska avgöra vårdnadsfrågan. Utgångspunkten för kapitlet är de lagrum som domstolen utgår från i sin bedömning och en närmare beskrivning av de omständigheter som anges i lagrummen. Därutöver beskrivs kontinuitsprincipen, som inte framgår av lagtexten, men som beaktas i förarbeten och praxis. Därtill exemplifieras hur HD tillämpat umgängesoch kontinuitetsprincipen. Kapitlet avslutas med en sammanfattning av domstolens ställningstagande vid avgörande av vårdnadsfrågan. Kapitel 5 Förslag på nya vårdnadsregler avseende avgörandet av vårdnadsfrågan, beskriver ett urval av de förslag som presenterats i SOU 2017:6, relevanta för uppsatsens syfte och frågeställningar. Inledningsvis presenteras bakgrunden till utredningen och hur den genomförts. En kortare sammanfattning framställs därefter av den tingsrättsstudie som ligger till grund för utredningen. Slutligen framställs de tre utvalda lagförslagen med de 11

motiveringar och det tilltänkta materiella innehåll, som utredningen föreslår att förslagen ska få. Kapitel 6 benämns Analys av genomförd praxisstudie och innehåller en presentation av det som framkommit i uppsatsens genomförda praxisstudie. I kapitlets första avsnitt presenteras hur hovrätterna i de undersökta domarna beaktat föräldrarnas samarbetsförmåga när gemensam vårdnad tilldömts. I det andra avsnittet presenters hur hovrätterna beaktat samarbetsförmåga när vårdnaden tilldömts en av föräldrarna. I kapitlets avslutande avsnitt diskuteras hur det som framkommit i praxisstudien förhåller sig till gällande rätt. Kapitel 7 benämns Analys av de utvalda lagförslagen och syftar till att närmare granska de tre förslagen som presenteras i kapitel 5. Syftet med kapitlet är att diskutera tänkbara effekter av de presenterade lagförslagen. För ändamålet har det som framkommit i praxisstudien, som presenteras i kap 6, och det som framkommit av gällande rätt i kapitel 4, använts som diskussionsunderlag. Kapitel 8 syftar till att på ett övergripande plan knyta samman uppsatsens frågeställningar i en avslutande diskussion. 12

2. Vårdnaden 2.1 Uppkomsten av vårdnadsansvaret Vårdnadsansvaret för ett barn kan, om inte särskild vårdnadshavare är förordnad, antingen vara gemensamt eller stå under en av föräldrarna ensamt, enligt FB 6 kap. 2 2st. Den absolut vanligaste vårdnadsformen är gemensam vårdnad. Nästintill samtliga sammanboende föräldrar har gemensam vårdnad, ca 97 procent. Vårdnadsformen består även i de flesta fall efter en separation. 29 Den rättsliga grunden för vårdnadsansvarets uppkomst regleras i FB 6 kap. 3, vari anges vilka som är vårdnadshavare för ett barn, så länge inget annat har förordnats. Är föräldrarna gifta med varandra står barnet från födseln under vårdnad av båda föräldrarna. Om föräldrarna inte är gifta med varandra blir mamman ensam vårdnadshavare från barnets födelse. Om föräldrarna efter barnets födelse ingår äktenskap, blir vårdanden gemensam från den tidpunkten. Döms till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna består den gemensamma vårdnaden om den inte upplöses med tillämpning av 5, 7, eller 8, enligt FB 6 kap. 3 2 st. Eniga föräldrar kan även ansöka om gemensam vårdnad enligt FB 6 kap. 4 eller avtala om sådan. Avtalet måste dock godkännas av socialnämnden för att vara giltigt, enligt FB 6 kap. 6. I båda dessa fall måste den gemensamma vårdnaden vara till barnets bästa. 2.2 Ändring av vårdnadsansvaret genom domstolsprocess I FB 6 kap. 5 regleras situationen när föräldrarna är oeniga om vårdnaden och någon av föräldrarna stämmer in i domstol och yrkar ändring. Vårdnadsfrågan ska avgöras av domstolen utifrån vad som är det bästa för barnet. Det innebär att domstolen kan säga nej till att upplösa den gemensamma vårdnaden eller kan besluta om sådan vårdnad, även om en förälder motsätter sig vårdnadsformen. Motsätter sig båda föräldrarna gemensam vårdnad saknas förutsättningar för vårdnadsformen. I sådana fall är domstolen skyldig att upplösa den gemensamma vårdnaden och anförtro vårdanden åt en av föräldrarna. 30 Mål om vårdnad är indispositiva, vilket innebär att domstolen ska se till att frågorna blir tillbörligt utredda, enligt FB 6 kap. 19. Innan domstolen avgör målet ska socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Om det behövs ytterligare utredning får domstolen uppdra åt socialnämnden att inkomma med sådan. Den som genomför utredningen ska i möjligaste mån försöka fastställa 29 I 72 procent av fallen när föräldrarna har separerat, består den gemensamma vårdnaden, Schiratzki, 2014, s. 99. 30 Walin s. 6:29. 13

barnets inställning och redovisa den för rätten, samt lämna förslag till beslut. Domstolen har även möjlighet att inhämta expertkunskap från exempelvis barnpsykologer till stöd för sitt avgörande. Domstolen får fatta interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller fram till dess att frågan avgjorts, genom dom eller att beslutet vunnit laga kraft. Domstolsavgöranden om vårdnad kan överklagas till hovrätten och slutligen Högsta domstolen. I båda fallen krävs prövningstillstånd. 31 2.3 Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga När domstolen prövar frågan om vårdnad, måste även internationell rätt beaktas. När svenska vårdnadsregler tillämpas är domstolen förpliktigad att även ta hänsyn till barnkonventionen (vilken kommer att beskriver längre fram) och Europakonventionen. I gränsöverskridande fall, när Europarätten blir tillämplig, måste svensk domstol även beakta EU:s rättighetsstadga. Det är främst art. 8 i Europakonventionen, bestämmelsen om rätten till skydd för privat- och familjeliv, som aktualiseras vid prövningen av vårdnadsfrågan. I huvudsak innebär artikeln rätten att leva tillsammans och att få behålla och utveckla familjerelationer, utan inblandning från staten. Särskilt intressant för svensk rättstillämpning vid avgörandet av vårdnaden, är den rättighet som följer av art. 8, som innebär rätten att inte utsättas för familjesplittring. Rättigheten kan dock under vissa förutsättningar inskränkas. Av artikeln följer även att den förälder som inte tillerkänns vårdnaden, som huvudregel inte fråntas rätten att upprätthålla kontakten med barnet. Viktigt i sammanhanget är att begreppet familj har en vidare definition enligt konventionen, än vad den tillskrivs i FB. Det innebär att en förälder som inte har det legala vårdnadsansvaret enligt konventionen kan åberopa rätt till skydd för familjeliv med barnet, under förutsättning att barnet och föräldern haft en faktisk kontakt. 32 EU:s rättighetsstadga, som genom Lissabonfördraget fått rättsligt bindande verkan, reglerar i art. 24 barnets rättigheter, som aktualiseras när vårdnadsfrågan prövas i domstol. Artikeln fastslår barnets rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för dess välfärd, samt dess frihet att kunna uttrycka sina åsikter. Vidare föreskrivs att i alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. I artikeln fastslås även att varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider 31 SOU 2017:6 s. 104 f. 32 Schiratzki, 1997, s. 133. 14

mot barnets bästa. Den skyddsnivå som barnet tillskrivs enligt EU:s rättighetsstadga kan anses väl överensstämma med de rättigheter som barnet tillskrivs enligt reglerna i FB, något som kommer beskrivas längre fram. 2.4 Innebörden av vårdnadsansvaret Vad har då vårdnadshavaren för rättigheter? Den som är vårdnadsansvarig för ett barn har enligt FB 6 kap. 11 rätt att bestämma i fråga om barnets personliga angelägenheter. Den som har den rättsliga vårdnaden är enligt FB 6 kap. 1, 2 skyldig att sörja för barnets personliga omvårdnad och trygghet, samt se till att barnet får en god fostran. I takt med barnets stigande ålder och utveckling ska allt större hänsyn tas till barnets synpunkter och önskemål. Om ett gemensamt vårdnadsansvar föreligger måste föräldrarna i princip fatta alla beslut tillsammans enligt FB 6 kap 13, med hänvisning till vad som föreskrivs i 11. Detta innebär inte att föräldrarna måste delta i alla beslut som rör barnet. När det gäller beslut som rör den dagliga omsorgen om barnet anses det av praktiska skäl vara boendeföräldern som har den bestämmanderätten. 33 Daglig omsorg definieras som beslut rörande barnets vardag; såsom mat, kläder, sovtider och fritidsaktiviteter. 34 Andra beslut som inte omfattas av den dagliga omsorgen får fattas av vårdnadshavaren ensam, endast om den andra är förhindrad att ta del i beslutet, samt om det inte kan uppskjutas utan olägenhet. Om det är fråga om beslut som är av ingripande betydelse för barnets framtid, får den ena vårdnadshavaren inte fatta beslutet ensam, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver det, enligt FB 6 kap. 13 2 st. Beslut av ingripande betydelse är exempelvis frågor som har med barnets skolgång och bosättning att göra. 35 Generellt kan sägas att det ställs höga krav på den som vill åberopa ett sådant undantag. 36 Det gäller även för undantaget i FB 6 kap. 13 a, som innebär att socialnämnden kan besluta att en åtgärd till stöd för barnet får vidtas, utan den andra vårdnadshavarens samtycke, om det krävs med hänsyn till barnets bästa. Exempelvis visades i HFD 2015 ref 5, på en mycket restriktiv hållning i socialnämndens behörighet att ge medgivande till vård, utan den ena vårdnadshavarens samtycke. 37 Flertalet beslut vid gemensam vårdnad förutsätter således att föräldrarna är överens. Regerverket för 33 Walin, s. 6:56. 34 Prop. 1975/76:170 s. 178. 35 Prop. 1975/76:170 s. 178. 36 Schiratzki, JT 2006/07 s. 353. 37 HFD 2015 ref 5. 15

föräldrapenning och uttag av föräldradagar är ytterligare exempel som kräver att vårdnadshavarna är överens. 38 Kravet på samförstånd i nästintill samtliga frågar inom det gemensamma vårdnadsansvaret, kan få stora konsekvenser för barnet. Även om kravet är samförstånd, är det långt ifrån alla föräldrar som lyckas uppnå det. Ryrstedt är kritisk till denna ordning och menar att barnen till föräldrar som inte lyckas kommer överens om viktiga frågor för barnet, riskerar att fastna i ett status quo. En situation som kan innebära att barnet hålls fast i de tidigare omständigheterna, pga. att föräldrarna inte förmår fatta ett gemensamt beslut, som kan leda till en förändring. 39 Svensk rätt skiljer sig i detta avseende från övriga nordiska länder, som medger tvistelösning i de fall föräldrarna inte kan komma överens inom det gemensamma vårdnadsansvaret. Domstolen kan exempelvis hjälpa föräldrar att komma överens genom att fatta domstolsbeslut i enskilda frågor. I Sverige är motsvarande möjligheten begränsad till barnets boende, umgänge samt till underhållsbidragets storlek. 40 Enligt Ryrstedt, utmärks det svenska rättssystemet i detta fall, av en stark tro på att kunna påverka människors beteende, istället för att anpassa lagsystemet efter föräldrarnas brister. Att föräldrar genom ett domstolsbeslut tillerkänns gemensam vårdnad innebär inte per automatik att deras samarbetsförmåga kommer att öka. 41 2.5 Framväxten och innebörden av det gemensamma vårdnadsansvaret Synen på gemensam vårdnad som den vårdnadsform som är till barnets bästa har sin rättsliga förankring i FB 6 kap. 2 a, som föreskriver barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Synsättet finns även förankrat i internationell rätt 42. I barnkonventionen art. 9 ska konventionsstaterna säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot sin vilja, om det inte är nödvändigt för barnets bästa. I art. 18 regleras vidare att konventionsstaterna ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen om att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Det är barnrättskommitténs uppfattning att ett gemensamt föräldraansvar överlag är det bästa för 38 Schiratzki, JT 2006/07 s. 354. 39 Ryrstedt, SvJT 2003 s. 341. 40 Schiratzki, JT 2006/07 s. 354. 41 Ryrstedt, SvJT 2003 s. 343. 42 EU:s rättighetsstadga art 24 p. 3. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. 16

barnet. I bedömningen måste domstolen beakta barnets rätt att bevara sin relation till båda föräldrarna, som en aspekt jämte andra relevanta faktorer i det specifika fallet. 43 Den svenska rättsutvecklingen har sedan 1970-talet varaktigt gått mot en utvidgad användning av gemensam vårdnad för föräldrar som inte lever tillsammans. Utvecklingen har även varit i linje med det rättspolitiska strävandet om ett jämställt föräldraskap. 44 Som viktiga inslag i denna utveckling kan 1990 års reform nämnas, som syftade till att underlätta för föräldrar att själva komma överens om hur vårdnads- och umgängesfrågor skulle lösas. Reformen innebar även att ogifta föräldrar kunde ansöka om gemensam vårdnad genom en anmälan till socialnämnden. Gemensam vårdnad skulle således kunna komma i fråga, inte endast om föräldrarna var överens om det, utan även i de fall ingen av föräldrarna uteslöt vårdnadsformen. Det var dock genom 1998 års reformering av vårdnadsreglerna som gemensam vårdnad fick sitt stora genomslag. Reformen innebar ännu en utvidgning i möjligheten för domstolarna att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kunde nu besluta om vårdnadsformen även om en förälder motsatte sig det, under förutsättning att det var till barnets bästa. 45 Gemensam vårdnad var i och med lagändringen inte längre att betrakta som en frivillig vårdnadsform. I förarbetena betonades dock att domstolen måste vara lyhörd och endast med försiktighet döma till gemensam vårdnad mot en förälderns vilja. 46 Den praxis som följde av 1998 års bestämmelse kom att innebära att domstolarna ställde allt större krav på föräldrarnas samarbetsförmåga. Det var inte ovanligt att vårdnaden blev gemensam för att föräldrarna skulle tvingas att ta ett eget ansvar för barnet. 47 1998 års reform hade i praxis utvecklats i linje mot något som ofta uttrycks som en presumtion för gemensam vårdnad. 48 Exempel på detta illustreras i följande rättsfall. I NJA 1999 s. 451 underströk HD att vårdnaden, förutom när båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad, ska anförtros åt en förälder ensam, endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad. En sådan särskild omständighet kan vara att föräldern gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. 49 HD utvecklade resonemanget i NJA 43 CRC/C/GC/14 s. 16. 44 Singer, SvJT 2014 s. 2. 45 Walin, s. 6:3. 46 Prop. 1997/98:7 s. 51. 47 Sjösten, s. 69. 48 Prop. 2005/06:99 s. 50. 49 NJA 1999 s. 451. 17

2000 s. 345 och tillade att en särskild omständighet även kan vara att konflikten mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt att samarbeta i frågor som rör barnet. 50 Stöd för att det förelåg en presumtion för gemensam vårdnad visades även av 2002 års vårdnadsutredning. 51 Enligt utredningen dömde tingsrätterna till gemensam vårdnad mot en förälders vilja i hälften av fallen som prövades. En tendens fanns även till att döma till gemensam vårdnad också i de fall det rimligtvis inte fanns förutsättningar att komma överens i frågor som rörde barnet. 52 Det var i ljuset av denna utveckling som beaktandet av föräldrarnas samarbetsförmåga, i FB 6 kap. 5 2 st. infördes år 2006. Syftet var att strama upp den rättspraxis som inneburit att domstolarna dömde till gemensam vårdnad, även när det uppenbart inte var till barnets bästa. Även om bestämmelsen avseende domstolens behörighet att döma till gemensam vårdnad mot en förälders vilja, fick stå kvar oförändrad, manas i förarbetena till viss restriktivitet. I dessa framhålls att domstolen endast med försiktighet får döma till gemensam vårdnad, om den ena föräldern motsätter sig. Vidare betonas domstolens skyldighet att utreda de skäl som anförs av vårdnadshavaren som motsätter sig gemensam vårdnad. 53 Även om det övergripande syftet med införandet av bestämmelsen om föräldrars samarbetsförmåga var att utöka domstolens utrymme att tilldöma ensam vårdnad, kvarstår i förarbetena synen på gemensam vårdnad som den primära vårdnadsformen. Häri framhålls att barn har behov av nära och god relation till båda sina föräldrar även om dessa inte är bor tillsammans. Det är ur barnets perspektiv viktigt att båda föräldrarna är delaktiga och tar gemensamt ansvar för barnet. Vidare betonas att gemensam vårdnad är viktigt för att öka möjligheten för barnet att få tillgång till båda sina föräldrar och på så sätt främja barnets bästa. Vad som är barnets bästa måste utredas i varje enskilt fall utifrån de individuella förhållandena, någon presumtion för eller emot gemensam bör inte gälla. 54 Även om 2006 års prop. ger vid handen att någon presumtion för gemensam vårdnad inte ska finnas, framgår att det ska vara utgångspunkten vid bedömningen av vårdnadsfrågan. Den starka tilltro på den gemensamma vårdnaden som FB ger uttryck för har kritiserats, däribland av Singer, som hävdar att rättssystemet fått en uppfostrande ställning. Denna innebär att föräldrar förväntas leva upp till idealbilden av en samlevande kärnfamilj, i en 50 NJA 2000 s. 345. 51 SOU 2005:43. 52 Prop 2005/06:99 s. 49. 53 Prop. 2005/06:99 s. 51. 54 Prop 2005/06:99 s. 50 f. 18

situation denna inte längre finns. Jämställt föräldraskap har en attraktiv klang, men måste ställas mot det faktum att rättsordningen har mycket begränsade möjligheter att åstadkomma detta i det enskilda fallet. Följden blir i stället, enligt Singer, att krisande föräldrar i många fall tvingas in i ett system som förvärrar deras situation. I denna strävan riskerar barnets intresse att komma i skymundan. Det finns vetenskapligt stöd för att barn påverkas negativt av föräldrarnas konflikter och processandet i domstol. I dessa fall kan det bästa för barnet vara att drömmen om det gemensamma vårdnadsansvaret överges, för att i stället en av föräldrarna ensamt tillerkänns vårdnadsansvaret. Konflikterna kommer i dessa fall inte försvinna, men i vilket fall kommer inte systemet vara grund för fortsatta konflikter. 55 3. Principen om barnets bästa Nära förbundet med vårdnadsfrågan är principen om barnets bästa. Principen kommer dock till uttryck på olika sätt inom olika rättsområden, dels som en rättsprincip tillämpbar i en bredare kontext, utan att vara knuten till en specifik rättsfråga. Dels som en rättsregel och syftar i dessa fall till att konkretisera principen och handlingsdirigera rätten. 56 Det är i egenskap av rättsprincip som barnets bästa i följande avsnitt kommer att beskrivas. 3.1 Barnets bästa i barnkonventionen Enligt art. 3 i barnkonventionen ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga organ eller offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Art. 3 utgör tillsammans med art. 2 om icke-diskriminering, art. 6 om rätten till liv, överlevnad och utveckling och art. 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd, de så kallade grundprinciperna i konventionen. 57 Barnrättskommittén uttrycker att barnets bästa är ett begrepp som tjänar flera syften. Dels är det en materiell rättighet, dels en tolkningsprincip och en förfaranderegel. Principen har till uppgift att genomsyra lagstiftning och beslut, men även att tolka och ge konventionens artiklar ett sakinnehåll. 58 Begreppet är, pga. av dess obestämbarhet komplext och måste definieras individuellt, utifrån det berörda barnets specifika situation. Detta innebär att barnet 55 Singer, SvJT 2014 s. 348. 56 Kaldal, s 68. 57 CRC/C/GC/14 s. 12. 58 CRC/C/GC/14 s. 4. 19

alltid ska betraktas i egenskap av en individ med egna känslor och åsikter. Att barnets bästa ska sättas i främsta rummet innebär att det ska ges högsta prioritet av flera tänkbara värden. Det innebär även att vid kollision måste större vikt läggas vid det som bäst harmoniserar med barnets intresse. 59 Med beaktande av det faktum att bedömningen av barnets bästa alltid måste prövas individuellt, fastställer barnrättskommittén några faktorer 60 som bör övervägas vid bedömningen. Faktorerna är på intet sätt uttömmande, vilket innebär att andra faktorer kan få betydelse, för att kunna tillgodose en unik situation. 61 Vid en eventuell konflikt av faktorerna måste dessa vägas mot varandra, för att hitta den lösning som sätter barnets bästa i främsta rummet. För detta krävs inte endast en bedömning av barnets fysiska och emotionella behov vid själva beslutstillfället. Hänsynstagande måste även göras till barnets utveckling på kort och lång sikt, genom att tänkbara aspekter analyseras. I en sådan bedömning måste även kontinuiteten och stabiliteten i barnets nuvarande och framtida situation tas i beaktande, 62 jfr kontinuitetsprincipen avsnitt 2.3.6. Utöver vad som framställts ovan, ges ett visst utrymme för konventionsstaterna att tolka konventionens innebörd. Barnrättskommittén tydliggör dock att tolkningen måste harmonisera med barnkonventionens anda samt inte utgå ifrån en kulturell eller religiös kontext. 63 3.2 Barnets bästa i föräldrabalken Genom 1998 års vårdnadsreform implementerades principen om barnets bästa i FB genom införandet av portalparagrafen, FB 6 kap 2 a. Syftet med införandet var att anknyta närmare till barnkonventionen och markera att bestämmelsen skulle utgöra en grundval för kapitlets övriga bestämmelser. 64 År 2006 togs ett ytterligare steg, vilket även kan sägas innebära att en högre skyddsnivå tillförsäkras, än barnkonventionen och EU:s rättighetsstadga. I stället för att barnets bästa ska komma i främsta rummet, ska barnets bästa i stället numera vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. 65 Viktigt i sammanhanget är att trots den 59 CRC/C/GC/14 s. 11. 60 Faktorerna utgörs av: Barnets åsikter, barnets identitet, bevarandet av familjemiljön och upprättandet av relationer, omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet, utsatta situationer, barnets rätt till hälsa och barnets rätt till utbildning. 61 CRC/C/GC/14 s. 13. 62 CRC/C/GC/14 s. 15 f. 63 Schiratzki, 2014, s. 31. 64 Prop. 1997/98:7 s. 48. 65 Prop. 2005/06:99 s. 47 f. 20