KONFIDENTIELLT Malmö den 25 januari 2015 PM Till: Peter Lindvall Per e-post till peter.lindvall@outlook.com Från: Advokat Per-Ola Bergqvist, jur.kand. Daniel Sjöholm Saken: Juridiska spörsmål avseende försäljningen av fastigheten Hantverket 1 1. BAKGRUND 1.1. Joswe El AB och Kibbas Snickeriservice AB har sedan 1996 haft ett hyresförhållande med det kommunalt helägda bolaget Gotlands näringslivs- och etableringsservice AB ( GNEAB ) i form av hyresgäster. Joswe EL AB och Kibbas Snickeriservice AB äger tillsammans bolaget Videung fastighets AB ( Videung ). 1.2. GNEAB:s bolagsordning anger under 15 att: Bolaget skall bereda regionfullmäktige i Region Gotland möjlighet att ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell betydelse eller annars är av större vikt fattas. 1.3. GNEAB:s styrelse beslutade den 24 oktober 2013 att fastigheten Hantverket 1 skulle säljas till marknadspris. Regionfullmäktige beslutade den 25 november 2013 att försäljningen av fastigheten Hantverket 1 skulle säljas till högsta möjliga köpeskilling och helst genom en konkurrensutsättning. Vid GNEAB:s styrelsemöte den 10 december 2013 uppkom protokollförda diskussioner om att andra värden än pris skulle beaktas vid försäljningen av fastigheten Hantverket 1. Något styrelsebeslut i den saken togs dock aldrig. FOYEN ADVOKATFIRMA KB Södergatan 28, SE-211 34 Malmö, Sweden / Tel. +46 40 661 56 50 / Fax +46 40 661 56 59 / Org.nr. 916941-2740 / www.foyen.se
1.4. GNEAB förde under våren 2013 diskussioner med Videung om att eventuellt köpa fastigheten Hantverket 1. Andra intressenter meddelade även sitt intresse till GNEAB. Den 17 november 2014 sålde sedermera GNEAB fastigheten Hantverket 1 till Videung för en köpeskilling om 15 000 000 kronor. Videung tillträdde fastigheten den 2 januari 2015. 1.5. Foyen Advokatfirma har anlitats för att utreda huruvida försäljningen av fastigheten Hantverket 1 enligt ovan kan komma att anses utgöra ett statsstöd och i så fall vilka konsekvenser detta eventuellt kan innebära för GNEAB och Videung. Därtill ska det undersöka huruvida det ingångna avtalet om försäljningen alltjämt är gällande och om avtalet eventuellt kan angripas. Vi har i nedanstående framställning utgått från att fastigheten överlåtits till underpris, vilket enligt vår uppfattning framgår med all önskvärd tydlighet av det underlag vi tagit del av. 2. STATSSTÖD 2.1. Sverige har sedan länge tillämpat de så kallade kommunalrättsliga principerna innefattande bland annat förbudet mot stöd till enskilda näringsidkare. 1 Förbudet innebär att kommuner och landsting inte får lämna stöd till enskilda näringsidkare om det inte finns synnerliga skäl för att lämna stödet. Det kommunalrättsliga förbudet mot att lämna stöd innefattar alla former av stöd och kan i viss mån ses som en svensk särreglering till de EU-rättsliga förbudet mot att lämna statsstöd vilket utvecklas nedan. 2.2. Kommunallagens förbud mot stöd till enskild näringsidkare upprätthålls av en form av självsaneringsprincip då förbudets kontrollfunktion främst åvilar kommuninvånarna vilka kan överklaga beslutet genom en laglighetsprövning vid förvaltningsrätten. Även juridiska personer kan överklaga sådana beslut under villkoret att man äger fast egendom inom kommunen. Det krävs dessutom att stödet angrips inom tre veckor från det att beslutet offentliggjorts på kommunens anslagstavla (se 10 kap 6 kommunallagen). Vi har inte tillräckligt med underlag för att bedöma om kungörande skett på ett sådant sätt att överklagandetiden börjat löpa. Det tarvar ytterligare utredning och vi utgår därför nedan från att det fortfarande finns en möjlighet att överklaga beslutet att försälja fastigheten. 2.3. Utöver denna svenska kommunalrättsliga reglering om stöd finns dessutom det EUrättsliga regelverket 2 kring statsstöd och den nya lagen (2013:338) om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler ( svenska statsstödslagen ). 2.4. Den svenska statsstödslagen utgår ifrån de EU-rättsliga statsstödsreglerna och reglerar främst hur ett återkrav av statsstöd genomdrivas. Det krävs alltså att det föreligger ett statsstöd ur ett EU-rättsligt perspektiv för att de EU-rättsliga reglerna om statsstöd såväl som den svenska statsstödslagen ska bli tillämplig. Det blir således relevant att utreda 1 Kommunallagen (1991:900) 2 kap. 8. 2 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt artikel 107-109. 2 (8)
huruvida försäljningen av fastigheten Hantverket 1 kan anses utgöra ett statsstöd ur ett EU-rättsligt perspektiv. 2.5. För att statsstödsreglerna ska bli tillämpliga krävs först att det rent faktiskt förekommit ett stöd. Begreppet stöd har definierats så att mer eller mindre allt slags gynnande innefattas. Därutöver måste detta gynnande komma från staten. Detta innebär att hela den svenska stadsförvaltningen omfattas av begreppet. Därutöver omfattar begreppet stat även kommuner, landsting och andra offentliga organ. I syfte att motverka kringgående av denna statsstödsbestämmelserna omfattas dessutom företag som har staten, kommun, landsting eller något annat offentligt organ som ägare. 3 2.6. Vidare krävs det att gynnandet från staten varit selektivt dvs. riktat till ett företag eller en specifik grupp av företag. 4 Med företag avses samtliga aktörer som bedriver ekonomisk verksamhet. 2.7. Gynnande från staten till ett eller en specifik grupp av företag ska dessutom för att definieras som statsstöd innebära en snedvridning eller ett hot om snedvridning av konkurrensen. Detta krav är lågt ställt och är vanligtvis uppfyllt om gynnandet sker gentemot företag på en marknad där det finns konkurrens. 2.8. Det sista kravet för att ett gynnande ska anses utgöra ett statsstöd är att gynnandet har en påverkan på handeln mellan medlemsstaterna i unionen. Även detta krav är lågt ställt och anses vara uppfyllt om gynnandet förhindrat ett företag från en annan medlemsstat att etablera sig i området där gynnandet skett. Det handlar således om det så kallade samhandelskriteriet. 5 2.9. Försäljningen av fastigheten Hantverket 1 skedde från GNEAB vilket är ett kommunägt företag. Med ledning av underlaget som erhölls till denna utredning så kan det konstateras att försäljningen av fastigheten Hantverket 1 troligtvis hade kunnat säljas för en större köpeskilling. Innebörden blir att mellanskillnaden mellan erlagd köpeskilling och, i vart fall, marknadsvärdet 6 ska anses utgöra ett statsstöd. Detta har konstaterats i den enda egentliga svenska fällande dom som handlar just om underprisöverlåtelser från det offentliga till privata aktörer. 7 2.10. Mot bakgrund av ovan är det högst sannolikt att försäljningen av fastigheten Hantverket 1 ska anses utgöra ett statsstöd. Det ska klargöras att det EU-rättsliga regelverket 3 Mål nr C-482/99. 4 Mål nr C-143/99. 5 Mål 102/87, MD 2005:5 där Marknadsdomstolen uttalade sig i en riktning som innebar att samhandelskriteriet mer eller mindre ska presumeras vara uppfyllt. Se även Kammarrätten i Sundsvall 1715-06där Kammarrätten i Sundsvall fann att en fastighetsöverlåtelse till underpris i Åre kommun ansågs utgöra ett statsstöd och påverkade handeln mellan medlemsstaterna. 6 Se nedan om the market economy investor principle vilken troligtvis kommer att utröna värdet. 7 Kammarrätten i Sundsvall 1715-06. 3 (8)
angående statsstöd som huvudregel ser allt statsstöd som olagligt. Ett specifikt statsstöd måste således kunna inordnas under ett undantag eller erhålla en tillåtelse från Kommissionen för att undgå sanktioner. Det blir således relevant att utreda huruvida undantagsbestämmelserna är tillämpliga på den aktuella situationen. 2.11. Den första bestämmelsen som blir relevant att undersöka är artikel 107.2 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt där lagstiftaren anger vissa former av stöd som alltid ska anses vara förenliga med den inre marknaden och således tillåtna. Dessa stöd är: a) stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung, b) stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, c) stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning. Fem år efter ikraftträdandet av Lissabonfördraget får rådet på förslag av kommissionen anta ett beslut om upphävande av denna punkt. 2.12. Försäljningen av fastigheten Hantverket 1 inryms inte under dessa tillåtna stödåtgärder. 2.13. Utöver dessa så kallade tillåtna stöd finns det vissa former av stöd som kan, under vissa förutsättningar vara undantagna det generella förbudet mot statsstöd. Dessa är: a) stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning och i de regioner som avses i artikel 349, med hänsyn till deras strukturella, ekonomiska och sociala situation, b) stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, c) stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, d) stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom unionen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, 4 (8)
e) stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissionen kan komma att bestämma genom beslut. 2.14. Med stöd av denna bestämmelse har Kommissionen upprättat ett antal så kallade gruppundantag vilka redogör för hur man ska tolka undantagen. Det gruppundantag som haft störst genomslagskraft är förordningen om stöd av mindre betydelse 8, även kallat de minimis-bestämmelserna 9. Även det Allmänna gruppundantaget 10 är värt att nämna i detta avseende. Detta gruppundantag innehåller en omfattande beskrivning över vilka villkor som gäller för att ett visst statsstöd ska undantas. De olika stöden i det Allmänna gruppundantaget är följande: 1. Regionalstöd 2. Stöd till små och medelstora företag 3. Stöd till små och medelstora företags tillgång till finansiering 4. Stöd till forskning, utveckling och innovation 5. Stöd till utbildning 6. Stöd för arbetstagare med sämre förutsättningar och arbetstagare med funktionshinder 7. Stöd till miljöskydd 8. Stöd för att avhjälpa skador som orsakats av vissa naturkatastrofer 9. Socialt stöd för transport för personer bosatta i avlägsna områden 10. Stöd till bredbandsinfrastruktur 11. Stöd till kultur och bevarande av kulturarvet 12. Stöd till idrottsinfrastruktur och multifunktionell rekreationsinfrastruktur 13. Stöd till lokal infrastruktur 2.15. Det krävs således först att stödet kan inordnas under ett av ovan angivna stöd och därefter att stödet uppfyller vissa särskilda villkor innan stödet blir undantaget. Med ledning av underlaget som erhölls till denna utredning så kan det konstateras att försäljningen av fastigheten Hantverket 1 med största sannolikhet inte inryms under det Allmänna gruppundantaget. 8 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget. 9 Generellt sett innebär de minimis att stöd till ett företag får lämnas om stödet understiger 200 000 euro under en period av tre beskattningsår. Det är något missvisande att ange de minimis som ett undantag då regeln är hänförlig till samhandelskriteriet i den meningen att stöd under de minimis-nivån inte anses påverka handeln inom unionen. 10 Kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av den 17 juni 2014 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget. 5 (8)
2.16. Utöver dessa undantag blir även det så kallade the market economy investor principle relevant beakta. Denna princip har av EU-domstolen använts för att: för att bedöma om det pris som den presumerade stödmottagaren betalade motsvarar det pris som en privat investerare skulle ha betalat, om denne handlade under normala konkurrensförhållanden 2.17. Blir svaret nekande på denna fråga så föreligger inte något stöd ur ett EU-rättsligt perspektiv. Med ledning av underlaget som erhölls till denna utredning så kan det konstateras att försäljningen av fastigheten Hantverket 1 med största sannolikhet hade kunnat säljas för en större köpeskilling vilket gör att detta undantag inte blir tillämpligt. 2.18. När ett statsstöd inte kan inordnas under någon undantagsbestämmelse blir statsstödet att se som olagligt. Artikel 108.3 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt anger att innan man avser att lämna ett olagligt statsstöd ska detta innan stödet lämnas ut anmälas till Kommissionen som kan ge tillåtelse till stödet under vissa premisser. 11 2.19. I svenska domstolar har frågan om fastighetsöverlåtelser behandlats vid några tillfällen. Utöver det nämna målet från Kammarrätten i Sundsvall avseende Åre kommun (1715-06) har, liksom det målet, fråga varit om överklaganden enligt kommunallagen (1991:900) och dess 2 kap 8. I målet fanns andra spekulanter som var beredda att betala ett högre pris än den som slutligen fick förvärva fastigheten och ett otillåtet stöd ansågs därmed föreligga. Kammarrätten upphävde beslutet att sälja fastigheten. I det mål som parallellt drevs i EU-domstolen om återkrav av det otillåtna statsstödet kom dock EU-domstolen slutligen fram till att det bud som lämnats av en annan intressent inte var jämförbart och ogiltigförklarade EU-kommissions beslut om att beslut om återkrav (Tribunalen dom den 13 december 2011 i mål 244/08). EU-domstolen kom alltså till ett annat slut än den svenska domstolen. Två andra svenska mål handlar om fastighetsöverlåtelser av liknande karaktär som denna (de refereras gemensamt till i RÅ 2010 ref. 119). De är dock inte av omedelbar relevans i förevarande ärende varför de inte ytterligare refereras här. 3. AVSLUTANDE KOMMENTARER OCH REKOMMENDATION 3.1. Det är som ovan angetts mycket sannolikt att försäljningen av fastigheten Hantverket 1 utgör ett statsstöd och att försäljningen (statsstödet) inte kan inrymmas i någon undantagsbestämmelse och därmed är olagligt. Det blir därmed relevant att utreda vilka konsekvenser som är kopplade till lämnandet och erhållandet av ett statsstöd. 3.2. För det första kan den inte uteslutas att beslutet om försäljning fortsatt kan överklagas enligt kommunallagen. Kretsen av överklagandeberättigade är mycket vid och om så sker 11 I Sverige ska denna anmälan ske genom Näringsdepartementet. 6 (8)
kan prövningen så småningom leda till att en domstol upphäver beslutet. Normalt sett är detta i avtal om överlåtelse av fast egendom ett villkor, att styrelsen fattar beslut om försäljning för att avtalet skall gälla. Vi har inte kunnat påträffa ett sådant villkor i de handlingar vi fått över. Ett sådant upphävandebeslut från domstol kan teoretiskt leda till skadeståndskrav från er avtalspart om det överhuvudtaget går att häva avtalet om försäljning, vilket kan ifrågasättas men inte här har utretts vidare på grund av tidsbrist. 3.3. Oaktat den i punkten ovan nämnda möjligheten till överklagande enligt kommunallagen gäller reglerna om statsstöd vilka redogjorts för ovan. Den svenska statsstödslagen anger i 1 att statsstöd som lämnats i strid med artikel 108.3 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska anses vara olagliga. Under 2 och 3 i den svenska statsstödslagen anges det att olagliga stöd ska återkrävas av den som lämnat stödet i det aktuella fallet GNEAB. Enligt den svenska statsstödslagen 4 ska även ränta utgå på lämnat stöd räknat från den dag då stöd erhölls av stödmottagaren. Det är Kommissionen som utövar tillsyn över att dessa regler efterlevs vilket innebär att vem som helst kan göra Kommissionen uppmärksam situationer då statsstöd lämnats. En underlåtelse att återkräva stödet kan i slutändan leda till att Sverige döms för fördragsbrott. Preskriptionen för ett olagligt stöd är enligt den svenska statsstödslagen 5 tio år. 3.4. Omständigheten att det föreligger ett civilrättsligt bindande avtal mellan GNEAB och Videung innebär inte någon inskränkning i den skyldighet som åligger GNEAB i detta fall att återkräva stödet jämte upplupen ränta. Avtalet blir inte automatiskt ogiltigt eller en nullitet blott för att det innehåller ett otillåtet statsstöd. 12 Om ni häver avtalet, förutsatt att det fortsatt är möjligt, kan det inte uteslutas att Videung skulle kunna komma att framgångsrikt föra en skadeståndstalan mot er härför. Det är dessutom principiellt möjligt för en konkurrent till Videung att väcka en skadeståndstalan gentemot GNEAB i detta avseende. 13 Förutsättningarna kring en sådan skadeståndsprocess är för nuvarande oklara och avgöranden på området saknas förutom några processer i underrätterna vilka samtliga avslutades efter att parterna i målen förlikts. Det skall framhållas att en betydande osäkerhet föreligger vilka principer som kommer att gälla vid dessa typer av mål utifrån de vaga uttalande som gjorts i förarbetena. 3.5. Den uppkomna situationen innehåller en mängd potentiella juridiska problem. För det första kan frågan om överskridande av behörighet och befogenhet väckas, dvs. om avtalat ingåtts på ett korrekt sätt. Det kan inte uteslutas att frågor om styrelseansvar m.m. kan komma att uppkomma för det fall situationen inte går att reda ut utan försluts för GNEAB. En vidare fråga är huruvida beslutet att sälja anslagits på ett sådant sätt att överklagandefristen enligt kommunlagen utgått, eller ens börjat löpa. Ett mycket allvarligt problem för GNEAB är er ovillkorliga skyldighet att återkräva det lämnade 12 Prop. 2012/13:84 s 57. Inte heller spelar det någon roll om man som stödmottagare erhållit stödet i god tro. 13 Prop. 2012/13:84 s 22. 7 (8)
otillåtna stödet (ett belopp som sannolikt kommer att utgöra mellanskillnaden mellan försäljningssumman och aktuellt marknadsvärde). Denna ovillkorliga skyldighet kommer ni inte ifrån och om ni underlåter att agera, riskerar ni att processen förs upp på EU-nivå. Ni kommer, om inte det går att förhandlingsvägen upphäva försäljningen, att hamna i en potentiellt mardrömslik situation med ett en antal tunga, kostsamma och svårförutsebara till sin utgång rättsliga processer. Vår rekommendation är således att förhandlingsvägen försöka få till en lösning med återgång av försäljningen. Ett argument som borde bita på motparten torde vara er skyldighet att återkräva det otillåtna statsstödet. Nu bör i dessa förhandlingar vara beredda att kompromissa avseende de kostnader motparten haft i hanteringen och vara beredda att ersätta dessa. Ett avtal om återgång måste ovillkorligen innehålla en reglering om att de inte kommer att kräva er på skadestånd, dvs. något i stil med att samtliga parternas mellanhavanden i anledning av försäljningen och återgången är slutligt reglerade. Med vänlig hälsning Per-Ola Bergqvist Daniel Sjöholm 8 (8)