YTTRANDE 2015-04-29 Dnr: AD 411-2015/896 Justitiekanslern Box 2308 203 17 STOCKHOLM Skadeståndsanspråk från Aquagyro Vattenvård AB; JK dnr 1758-15-40 Genom remiss den 30 mars 2015 har Patent- och registreringsverket (PRV) anmodats att yttra sig över en framställning från Aquagyro Vattenvård AB med krav på ersättning för skada orsakad av PRV. Yrkande Aquagyro Vattenvård AB har yrkat ersättning med sammanlagt 967 000 kr. Till stöd för anspråket har, som det får förstås, påståtts att PRV har orsakat ren förmögenhetsskada genom att bevilja patent trots att uppfinningen inte uppvisar nyhet samt genom att fördröja handläggningen av Aquagyro Vattenvård AB:s invändning mot patentet. PRV uppfattar att yrkandet grundas på 3 kap. 2 1 skadeståndslagen, enligt vilken staten eller kommun ska ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Bakgrund Den 7 juni 2010 gav Sorubin AB in en patentansökan till PRV. Ansökan tilldelades nummer 1000610-4. Som uppfinnare angavs Stefan Sandström och uppfinningens benämning angavs vara Metod och anordning för tillförsel av gas, eller en blandning av gaser, till ett fluidum. Det brev daterat den 10 mars 2011 som Aquagyro Vattenvård AB hänvisar till i sin skrivelse till Justitiekanslern, gavs in i ansökan 1000610-4. Ansökans avskrevs från vidare handläggning den 13 juni 2011 enligt 15 andra stycket patentlagen eftersom sökanden inte svarade på PRV:s föreläggande. Handlingarna i ärendet är inte allmänt tillgängliga (jämför 22 patentlagen) och uppgifter om den patentsökta uppfinningen omfattas av sekretess enligt 31 kap. 20 offentlighets- och sekretesslagen. Den 1 april 2011 gav Sorubin AB in ytterligare en patentansökan till PRV. Ansökan tilldelades nummer 1100239-1. Som uppfinnare angavs Axel Fredriksson och uppfinningens benämning har fastslagits till Metod och anordning för tillförsel av gas, eller en blandning av gaser, till ett fluidum. Efter granskning och bedömning bifölls ansökan och patentet kungjordes den 4 1 (7)
december 2012. Enligt anteckning i patentregistret innehas patentet idag av TSC Innovation AB. Den 18 december 2012 inkom till PRV en skrivelse med flera bilagor från Aquagyro Vattenvård AB. Skrivelsen benämns Angående erinran mot patentansökan och hänvisar till två patentansökningsnummer, nämligen 1100239-1 och 1000610-4. Erinran är ett begrepp som återfinns i 45 patentbestämmelserna som beskrivning av en sådan skrivelse som avses i 36 patentkungörelsen, nämligen en skrivelse som har betydelse i ett patentärende och som kommer in innan patentet har meddelats. Med begreppet förstås alltså närmast en tredjemansinlaga i ett patentansökningsärende. Eftersom det endast är möjligt att framställa erinran mot patentansökan under ansökans handläggning vidtog PRV inga särskilda åtgärder med anledning av skrivelsen, vilket PRV också meddelade Aquagyro Vattenvård AB den 20 december 2012. Den 8 mars 2013 invände Aquagyro Vattenvård AB mot patent 1100239-1, i enlighet med 24 patentlagen. Grunden för invändningen är att uppfinningen var känd på patentansökans ingivningsdag. Invändningsärendet handläggs fortfarande av PRV. Efter skriftväxling mellan parterna har PRV sammanfattat ärendet och kommunicerat sammanfattningen till patenthavaren och invändaren för eventuellt yttrande (se bilaga 1). Därefter är avsikten att PRV ska fatta beslut i ärendet. Rättsliga förutsättningar för handläggning av patentansökningar och invändning mot beviljat patent Av 2 första stycket patentlagen framgår att patent endast meddelas på uppfinning som är ny i förhållande till vad som blivit känt före ansökningsdagen och dessutom skiljer sig västentligt därifrån. Som känt anges i andra stycket allt som blivit allmänt tillgängligt antingen genom skrift, föredrag, utnyttjande eller på annat sätt. Enligt 26 patentkungörelsen ska PRV vid prövningen beakta allt som myndigheten får kännedom om. Granskningen ska ske på grundval av patentskrifter, utläggningsskrifter eller publicerade patentansökningar från Sverige, Danmark, Finland, Norge, USA, Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Schweiz, Storbritannien, förutvarande Tyska riket, det europeiska patentverket eller utdrag ur dessa samt publicerade internationella patentansökningar eller utdrag ur dessa samt allmänt tillgängliga svenska patentansökningar. Dessutom kan granskningen grundas på annan tillgänglig litteratur när detta anses befogat. Om sökanden betalar meddelandeavgift och det inte finns hinder mot patent, ska PRV bifalla ansökan (se 20 patentlagen). När beslutet att bifalla patentansökningen har kungjorts, är ett patent meddelat. Om patent beviljas kan andra än patenthavaren göra invändning mot patentet, enligt 24 patentlagen. En invändning ska göras skriftligen hos patentmyndigheten inom nio månader från den dag då patentet meddelades. Närmare bestämmelser om invändningshandläggningen återfinns i 33-35 patentkungörelsen och i 44-45 samt 55-55a patentbestämmelserna (PRVFS 1997:1, P:32). Härav framgår huvudsakligen att invändaren ska ange grunden för invändningen och att patenthavaren ska få del av alla skrivelser från 2 (7)
invändare. För kommunikation i invändningsärendet gäller i övrigt 17 förvaltningslagen. När part bereds tillfälle att yttra sig över skrivelser i invändningsärende ska svarsfristen, som huvudregel, vara fyra månader. Invändningsförfarandets främsta syfte är att komplettera den granskning PRV gjort ex officio bland annat för att kunna utsträcka granskningen till material som inte är tillgängligt för myndigheten och är en hjälp för patentmyndigheten vid granskningen av patentansökningar (se NOU 1963:6 s. 237). Enligt 25 patentlagen ska PRV efter invändning upphäva patentet, om det 1. har meddelats trots att villkoren i 1 2 inte är uppfyllda, 2. avser en uppfinning som inte är så tydligt beskriven att en fackman med ledning av beskrivningen kan utöva uppfinningen, eller 3. omfattar något som inte framgick av ansökan när den gjordes. PRV ska avslå invändningen om det inte finns något hinder mot att patentet upprätthålls. Om patenthavaren under invändningsförfarandet gör ändringar i patentet så att hinder inte finns mot att patentet upprätthålls i ändrad lydelse, ska PRV förklara att patentet upprätthålls i den ändrade lydelsen. Upphävs patentet efter invändning gäller beslutet ex tunc, dvs. från patentansökans ingivningsdag, och patenthavaren kan därför inte hävda en ensamrätt till uppfinningen i tiden före PRV:s beslut om upphävande. PRV:s beslut kan överklagas till patentbesvärsrätten inom två månader från beslutet (se 26 patentlagen). PRV:s bedömning i fråga om skadeståndsskyldighet Aquagyro Vattenvård AB:s påståenden I skrivelserna till Justitiekanslern har Aquagyro Vattenvård AB delvis blandat ihop de två patentansökningarna 1000610-4 och 1100239-1. Vad Aquagyro Vattenvård AB anfört som tredjeman i ansökan 1000610-4 kan inte ligga till grund för eventuellt fel eller försummelse från PRV:s sida i invändning mot patent 1100239-1. Den skrivelse från mars 2011 som Aquagyro Vattenvård AB hänvisar till avser erinran mot ansökan 1000610-4 och är därför inte av betydelse för denna skadeståndsfråga. Eftersom patentansökan 1100239-1 beviljades den 4 december 2012 kunde den erinran som inkom till PRV den 18 december 2012 (vilken är daterad den 20 november 2012 och den 12 december 2012, och hänvisar till både ansökan 1000610-4 och 1100239-1) inte medföra något ställningstagande från PRV i patentansökan 1100239-1. Handlingen är helt enkelt för sent inkommen för att betraktas som en erinran mot den patentansökan. Det samtal Aquagyro Vattenvård AB hänvisar till har inte föranlett en tjänsteanteckning i patentansökan 1100239-1 och PRV kan svårligen förstå att samtalet kunde äga rum en vecka innan patentet beviljades med hänsyn till att den skrivelse som påstås ha diskuterats inkom till PRV först två veckor efter det att patentet kungjordes som beviljat. Mot den bakgrunden kan PRV inte bekräfta att Aquagyro Vattenvård AB, i tiden före det att patent beviljades, uppmärksammat PRV på att patentansökan 1100239-1 hindrades av tidigare känd teknik. 3 (7)
Även om så vore fallet vill PRV påpeka att ett patent som meddelats i strid med patenterbarhetskriterierna i patentlagen inte kan grunda skadestånd för allmänheten. Som framgår nedan ligger det i patentsystemets natur att all känd teknik inte hittas vid patentmyndighetens nyhetsgranskning och att invändningsförfarandet därför fyller en viktig funktion. Handläggningen av patentansökan och invändningsärendet Det övergripande målet med handläggningen av en patentansökan är, enligt patentavdelningens riktlinjer C1:1.1, att ge sökanden ett patent av god kvalitet och att ett slutligt beslut ska föreligga inom den tid som anges i PRV:s serviceåtagande. Målet för nyhetsundersökningen är att klarlägga teknikens ståndpunkt på ett sådant sätt att ansökningsföremålets nyhet och uppfinningshöjd, (dvs. kravet på att uppfinningen förutom att inte vara tidigare känd dessutom ska skilja sig från vad som är känt) kan bedömas. Nyhetsgranskningen av en patentansökan är komplex och innefattar en enorm mängd material. Granskningsarbetet utförs huvudsakligen mot olika världsomfattande databaser. Beträffande känd teknik som inte finns i de databaser som används, till exempel teknik som gjorts allmänt tillgänglig genom utnyttjande, tillverkning eller försäljning av en produkt på öppna marknaden, är det av naturliga skäl svårare för den handläggande patentingenjören att hitta och bedöma sådana eventuella hinder mot patent. Här ska noteras att just svårigheten att bedöma ett påstående om att viss teknik är känd genom att den utnyttjats öppet före patentansökans ingivningsdag medför en restriktiv syn på sådana uppgifter från tredjeman i patentansökningar. Om PRV ska anföra hinder mot patent i en patentansökan krävs nämligen att detta hinder är dokumenterat och att övertygande bevisning finns om det exakta innehållet i den kända tekniken, samt att tekniken var känd för allmänheten på patentansökans ingivningsdag. Ostyrkta uppgifter om att en viss teknisk lösning var känd på ingivningsdagen kan inte ligga till grund för att PRV avslår en patentansökan. I 45 patentbestämmelserna stadgas därför följande (se särskilt andra stycket). Om det i en skrivelse, som avses i 36 PK ("erinran"), åberopas annat nyhetshinder än öppen utövning, uppmärksammas detta nyhetshinder vid PRV:s fortsatta handläggning. En sådan skrivelse med uppgift om öppen utövning tas som regel upp till prövning endast om uppgifterna återkommer senare i en invändning. Samma beviskrav som noteras ovan i ansökningsärenden, gäller även för att patent ska upphävas av PRV efter invändning. Invändaren har alltså att styrka att den tekniska lösningen som skyddas av patentet, inom det skyddsomfång som bestäms av patentkraven, var känd dagen före patentansökans ingivningsdag. 4 (7)
Huruvida uppfinningen som patenterats i 1100239-1 var känd före ansökans ingivningsdag eller inte är just den fråga som är föremål för prövning i invändningsärendet hos PRV. Den prövningen omfattar också frågan om den microluftare Aquagyro Vattenvård AB tillverkat och sålt förtar nyhetsvärdet i den uppfinning som patentsöktes den 1 april 2011, alternativt gör att uppfinningen saknar uppfinningshöjd i förhållande till känd teknik. PRV har alltså fortfarande att pröva om microluftaren innehåller just den tekniska lösning som skyddas av patent 1100239-1. Eftersom invändningsärendet fortfarande är under handläggning kan PRV i dagsläget inte uttala sig om Aquagyro Vattenvård AB har fog för sin invändning eller för sitt påstående i skadeståndsärendet att patentet orättmätigt hindrar dem från att marknadsföra och sälja sin microluftare. Om det i ett lagakraftvunnet beslut i invändningsärendet skulle konstateras att microluftaren inte hindrar patent på den tekniska lösning/den uppfinning som omfattas av patentkraven i 1100239-1, är detta skadeståndsanspråk helt ogrundat eftersom patentet i så fall inte hindrar Aquagyro Vattenvård AB från att marknadsföra och sälja microluftaren. Om det i invändningsärendet istället beslutas att den teknik microluftaren innehåller är hinder mot patent 1100239-1 och patentet upphävs, är skadeståndsanspråket likväl helt ogrundat eftersom den erinran som gavs in den 18 december 2012 kom in för sent för att behandlas i patentansökan 1100239-1. Om Justitiekanslern finner att skrivelsen med erinran inkommit i rätt tid har PRV ändå inte förfarit fel eller försumligt eftersom ett påstående om öppet utnyttjande av uppfinningen inte ska prövas annat än om det framställs i ett invändningsärende. Dessutom, eftersom ett beslut att upphäva patent efter invändning har effekt från patentansökans ingivningsdag, har Aqyagyro Vattenvård AB i så fall inte varit förhindrade att sälja microluftaren och patentet kan därför inte anses ha orsakat någon skada. Handläggningstiden för invändningsärendet Som noterats ovan beviljades patent 1100239-1 den 4 december 2012 och invändningstiden löpte således till den 4 september 2013. Aquagyro Vattenvård AB invände mot patentet den 8 mars 2013. Handläggning av invändning påbörjas först efter det att invändningstiden löpt ut, eftersom alla eventuella invändningar mot patentet granskas i ett och samma ärende. När inga ytterligare invändningar konstaterades ha inkommit skickade PRV den 11 september 2013 Aquagyro Vattenvård AB:s invändningsskrivelse till patenthavaren för yttrande inom 4 månader, allt i enlighet med det regelverk som beskrivits ovan. Därefter har patenthavaren svarat och skriftväxling med 4 månaders svarstid för respektive part har skett. Ärendet har inte blivit fördröjt vid PRV, tvärtom har PRV varit mycket aktiv i detta ärende. Det kan dock noteras att invändaren inkommit med flera bilagor i bevissyfte tillsammans med sina skrivelser och att ärendets handläggning har krävt en inte obetydlig arbetsinsats från PRV efter varje skriftväxling. Till denna skrivelse bifogas PRV:s diarieblad för ärende 1100239-1, vilket omfattar både patentansökans handläggning (se diarieföring av handlingar och händelser fram till och med den 4 december 2012) samt invändningsärendets handläggning (handlingar och händelser efter den 4 december 2012), bilaga 2. 5 (7)
Om inga särskilda synpunkter inkommer på PRV:s sammanfattning, och ingen av parterna begär muntlig förhandling eller inkommer med nya skrivelser i ärendet, bedömer PRV att beslut kommer att meddelas i invändningsärendet i början av hösten 2015. Det skulle i så fall innebära att invändningsärendets handläggning vid PRV avslutats inom två år, vilket är att förstå som mycket snabb handläggning av invändning mot patent och helt i enlighet med PRV:s servicemål. Som jämförelse kan nämnas att den Europeiska patentmyndighetens (EPO) medianhandläggningstid av invändningsärenden är 25,5 månader. Sammanfattningsvis menar PRV att varken beslutet att bevilja patent i ansökan 1100239-1 eller handläggningstiden för invändningen mot det beviljade patentet kan anses utgöra sådant fel eller sådan försummelse som skulle grunda skadeståndsskyldighet för staten enligt 3 kap. 2 skadeståndslagen. Yrkandet om skadestånd bör därför lämnas utan bifall. PRV:s bedömning i fråga om ersättningsgilla kostnader För det fall Justitiekanslern trots allt skulle komma fram till att det förekommit ett skadeståndsgrundande fel eller en försummelse i PRV:s myndighetsutövning, har PRV följande inställning. För en rätt till ersättning krävs förutom att det har förekommit ett skadeståndsgrundande fel eller en försummelse att detta kan anses ha direkt orsakat en skada för den enskilde. Det oaktsamma handlandet ska därvid i princip vara såväl en tillräcklig som en nödvändig betingelse för skadan. Vidare får orsakssambandet inte vara alltför svårförutsebart, säreget eller avlägset utan det måste med skadeståndsrättslig terminologi föreligga adekvat kausalitet mellan felet och skadan. Det bör också framhållas att det enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer åligger den som begär ersättning att visa den skada som han lidit och dess storlek. Vad gäller ersättning för utebliven vinst för försäljning av tio microluftare ifrågasätter PRV i och för sig inte att varje microluftare Aquagyro Vattenvård AB säljer genererar den påstådda vinsten för bolaget (90 997 kr), dock att det i sammanställningen av tillverkningskostnader och försäljningsvinst inte är inräknat någon kostnad för lön och sociala avgifter för personal som utför arbetet. Vinsten borde därför vara något längre än vad som redovisas. PRV kan dock inte bekräfta att Aquagyro Vattenvård AB skulle ha sålt tio microluftare om patentet inte beviljats. Aquagyro Vattenvård har inte heller förevisat någon bevisning till styrkande av detta påstående. Som noteras ovan kan PRV inte heller i dagsläget bekräfta att patent 1100239-1 alls hindrar Aquagyro Vattenvård AB från att marknadsföra eller sälja microluftaren. PRV ifrågasätter därför att den påstått uteblivna vinsten har ett orsakssamband till patent 1100239-1. Avseende yrkandet om ersättning för kostnader i samband med invändning vill PRV framhålla att sådana kostnader inte är att likställa med en kostnad motsvarande förmögenhetsskada, och därför inte kan vara ersättningsgill. Därutöver saknas underlag för bedömningen av sådan kostnad, liksom skadans exakta storlek. Skadans belopp är således okänd och är inte styrkt varför PRV inte kan bekräfta något belopp i den delen. 6 (7)
Eventuella kostnader för bolagets redovisning saknar tillräckligt orsakssamband (adekvat kausalitet) till att PRV skulle ha förfarit fel eller försumligt vid invändningsärendets handläggning. Därutöver saknas underlag för bedömningen av sådan kostnad, liksom skadans exakta storlek. Skadans belopp är således okänd och är inte styrkt varför PRV inte kan bekräfta något belopp i den delen. Om Justitiekanslern skulle komma fram till att PRV vållat skada genom fel eller försummelse i sin myndighetsutövning, ifrågasätter PRV om det yrkade beloppet är skäligt i och för sig. Inom skadeståndsområdet gäller att den skadelidande är skyldig att begränsa sin skada. Av Aquagyro Vattenvård AB:s inlaga till Justitiekanslern framgår inte om de försökt begränsa skadan genom att, exempelvis, efterhöra om innehavaren av patentet är villig att upplåta licens till den skyddade tekniken, alternativt fortsätta sälja microluftaren trots patentet. Om Aquagyro Vattenvård AB får rätt i sin invändning ska patentet nämligen upphävas, och om Aquagyro Vattenvård AB inte har rätt i sin invändning kan microluftaren i det fall den bevisligen tidigare sålts - knappast göra intrång i patentet. Med hänsyn till detta menar PRV att beloppet i vart fall bör jämkas till noll. Vad avser frågan om marknadens förtroende för produkter som avser vattenrening och frågan om generaldirektörens delegation av beslut i patentansökningar ligger dessa frågor utanför en skadeståndsbedömning enligt 3 kap. 2 1 skadeståndslagen och PRV avstår därför från att yttra sig över dessa påståenden. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören Susanne Ås Sivborg. I den slutliga handläggningen har deltagit chefsjuristen Karin Bergh, chefen för patentavdelningen Frida Ekeberg, juristchefen Marie Eriksson, processägaren Herman Phalén, och juristen Louise Jonshammar, föredragande. Susanne Ås Sivborg Louise Jonshammar 7 (7)