Proportionalitetsprincipen en princip med flera funktioner

Proportionalitetsprincipen en princip med flera funktioner En studie av proportionalitetsprincipens olika tillämpningar i unionsrätten i jämförelse med nationell rätt Anela Resic Anela Resic HT 2012 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: professor Pär Hallström

Innehållsförteckning Innehållsförteckning... 2 Förord... 3 Förkortningar och förklaringar... 4 1. Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte... 5 1.3 Metod och material... 6 1.3.1 EU- rättslig metod... 6 1.3.2 Perspektiv och teori... 7 1.3.3 Komparativ juridisk metod och rättsvetenskaplig metod... 8 1.3.4 Material, källkritik och rättsfall... 9 1.4 Disposition... 10 2. EU- domstolens utveckling och funktion inom unionen... 11 2.1 EU-domstolens utveckling... 11 2.1.1 EU- domstolen skapar en ny rättsordning... 12 2.1.2 EU- domstolen skapar rättsprinciper... 13 3. De allmänna rättsprinciperna... 16 3.1 Vad är allmänna rättsprinciper?... 16 3.2 De allmänna rättsprincipernas funktion och tillämpning i EU... 20 3.3 Proportionalitetsprincipen... 21 3.4 Proportionalitetsprincipens flera rekvisit... 24 3.4.1 Nödvändighetsbedömningen... 25 3.4.2 Lämplighetsbedömningen... 26 3.4.3 Stricto sensu... 26 3.5 Olämplighetstestet... 27 3.6 Alternativtestet... 31 3.6.1 En enhetlig proportionalitetsbedömning... 36 4. En komparativ studie av proportionalitetsprincipen... 37 4.1 Proportionalitetsprincipen i tysk rätt.... 37 4.3 Proportionalitetsprincipen i svensk rätt.... 41 4.4 Praxis rörande proportionalitetsprincipen i svensk rätt... 42 5. Diskussion och Analys... 47 5.1 Allmänna rättsprinciper... 47 5.1.1 Proportionalitetsprincipens tillämpning inom EU- rätten... 48 5.2 Proportionalitetsprincipen i nationell rätt... 50 5.2.1 Proportionalitetsprincipen i tysk rätt... 50 5.2.2 Proportionalitetsprincipen i svensk rätt... 52 5.2.3 Enhetlig proportionalitetsbedömning... 54 6 Avslutande kommentarer... 55 7. Källförteckning... 57 2

Förord Efter min första handledningsträff med Pär Hallström erbjöd han sig att skjutsa hem mig. Jag var relativt nyinflyttad i Göteborg men skulle ändå ge mig på uppgiften att navigera genom en djungel av spårvagnar, fotgängare och gator jag inte kände till. Allt detta skulle jag göra i ett ovanligt dimmigt och regnigt Göteborg. Självklart körde vi fel. Vi körde mot Angered, mot Hisingskärra, genom tunnlar under älven och tillbaka igen. Till slut frågade Pär om det fanns något jag kunde navigera efter, exempelvis en byggnad jag kände igen? Ja, vi skulle mot Läppstiftet och sen över bron. Efter bron skulle vi mot köpcentret och sen var vi nog nära. Inte en enda gång under vår körning tappade Pär modet utan uppmuntrade mig istället. Till slut hittade jag hem. Precis samma tålamod visade Pär när jag försökte hitta rätt i arbetet med uppsatsen. Jag vill därför passa på att tacka Pär Hallström för all vägledning i arbetet med den här uppsatsen utan dig hade jag aldrig hittat fram! Tack så hemskt mycket! Jag vill också passa på att tacka alla kurskamrater och vänner för en fantastisk tid i Umeå! Slutligen förtjänar Anton ett stort tack för alla goda råd och allt stöd, tack! 3

Förkortningar och förklaringar EU Europeiska Unionen BVerfG Bundesverfassungsgericht, den tyska federala konstitutionella domstolen BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, den tyska federala konstitutionella domstolens beslutssamling. EU- domstolen Europeiska Unionens domstol FEU Fördraget om Europeiska unionen FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt JT Juridisk Tidskrift (Stockholm Universitet) PBL Plan och bygglagen RÅ Regeringsrättens årsbok SOU Statens offentliga utredningar 4

1. Inledning 1.1 Bakgrund Det är svårt att tala om unionsrättsliga allmänna rättsprinciper utan att nämna proportionalitetsprincipen. Numera är den en så ovärderlig del av det vi anser vara unionsrätten att det är lätt att tro att principen är skapad av EU-domstolen för att trygga unionsrätten. Men proportionalitetsprincipen sträcker sig längre tillbaka i historien än till kol och stål-gemenskapens tidiga domar, den återfinns flera hundra år tillbaka i några av EU:s medlemsstaters rättstraditioner. I andra medlemsstater blev proportionalitetsprincipen ett nytt tillskott genom inträdet i EU. Man kan därför tyckas att proportionalitetsprincipen skulle följa en rak linje med samma tillämpning i de stater där den existerat i flera hundra år som i de stater där principen är relativt ny. Frågan är alltså hur proportionalitetsprincipen verkar i olika rättsstater och organ. 1 Kan man verkligen tala om en och samma proportionalitetsprincip i olika rättsordningar? Just det ämnar den följande framställningen att svara på. 1.2 Syfte Syftet med den här uppsatsen är att studera proportionalitetsprincipens olika tillämpning dels inom EU- rätten och dels i komparation med hur principen tillämpas i tysk och svensk rätt. Jag kommer att försöka hitta likheter och skillnader men även försöka svara på frågan om det verkligen är en och samma proportionalitetsprincip som tillämpas i EU och nationell rätt. Frågeställningar som leder mitt arbete är; 1. Vad är en rättsprincip och vilken är dess funktion? 2. Vad innebär olika proportionalitetsbedömningar? 3. Vilken är EU-domstolens och den nationella domstolens roll när gäller frågan i att avgöra vad som är proportionerligt? 5. Hur kan en och samma princip ha olika tillämpningar och användningar i till synes liknande rättsområden? 1 Se avsnitt 2.1 EU-domstolen, kort historisk tillbakablick, 3.1 Vad är allmänna rättsprinciper? 3.3 Proportionalitetsprincipen 4. En komparativ studie av proportionalitetsprincipen för utförliga källor och hänvisningar till angivna påståenden. 5

1.3 Metod och material 1.3.1 EU-rättslig metod Jag kommer i största delen av arbete att tillämpa EU-rättslig metod. Vad detta innebär är inte rimligt att förvänta sig att läsaren ska förstå. Därför ska jag nu försöka förklara i detalj hur jag arbetar med EU-rättens källor och material. EU-rättens normhierarki skiljer sig något ifrån den svenska varianten. De källor som EU-rätten främst hämtas ifrån är primärrätten (de grundläggande fördragen) EU:s stadga om grundläggande rättigheter, allmänna rättsprinciper, avtal som unionen har ingått med tredje land eller internationella organisationer, bindande och icke-bindande sekundärrätt, EU-domstolens och tribunalens rättspraxis, förarbeten, generaladvokaternas förslag till avgöranden, doktrin och ekonomiska teorier. 2 Redan från denna lista tagen ur EU-rättslig metod av Jörgen Hettne och Ida Otken Eriksson kan man förstå att källorna är något annorlunda än de källor som svenska jurister vanligtvis arbetar med. Jörgen Hettne beskriver även EU-rättslig metod som Den EG-rättsliga metoden skiljer sig från nationell juridisk metod, eftersom den präglas av olika rättstraditioner och praktiseras i ett internationellt och mångkulturellt sammanhang. De allmänna rättsprinciperna är mycket användbara i detta sammanhang. 3 Proportionalitetsprincipen är en allmän rättsprincip vilken inom EU-rätten är en bindande rättskälla. Detta betyder att rättstillämparen är skyldig att rätta sig efter den. Det specifika med tillämpningen av rättsprinciper inom EU-rätten är att de tillämpas i fall som kräver en lösning men andra tydliga rättsregler saknas. Allmänna rättsprinciper är i sin natur vaga och målinriktade och vid tillämpningen av dessa källor kan politiska och moraliska värderingar vägas in i bedömningen. 4 Jag som författare måste förhålla mig till den allmänna rättsprincipen på ett sätt som inte är alldeles för vanligt inom den svenska rättstillämpningen där rättsprinciper snarare kan ha en vägledande funktion. Som författare är det därför viktigt för mig i studiet av proportionalitetsprincipens funktion på olika rättsområden att även försöka förstå dessa politiska och ibland moraliska värderingar. 2 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 39 3 J. Hettne, Rättsprinciper som styrmedel allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Nordstedts Juridik 2008, Stockholm, s 19 4 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan, Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 63, se även avsnitt 3.1 Vad är allmänna rättsprinciper? nedan. 6

Till skillnad från allmänna rättsprinciper är generaladvokaters förslag till avgöranden, den EUrättsliga doktrinen och ekonomiska teorier vägledande inom den EU-rättsliga rättskälleläran och inte bindande. Detta innebär att jag kommer att värdera dessa källor annorlunda och till stor del låta dem ligga till grund för min analys och diskussion. 5 Inom EU:s rättsordning återfinns till väldigt stor del gällande rätt inom vissa specifika områden i rättspraxis. Detta beror på att EU-rätten till stor del inom sådana områden och specifikt när det gäller allmänna rättsprinciper är oskriven och domarskapt. 6 Jag kommer inte att studera praxis från domstolen i jämförelse med den skrivna rätten eftersom allmänna rättsprinciper oftast tillämpas i svåra fall, där just avsaknaden av specifika rättsregler kräver det. 1.3.2 Perspektiv och teori Eftersom allmänna rättsprinciper är just allmänna (och ibland kanske alldeles för allmänna) är det viktigt att i en text som denna definiera ett perspektiv för att inte förvirra läsaren. Likt Claes Sandgren anser jag att det är viktigt att i en text som berör allmänna rättsprinciper avgränsa sig. Sandgren föreslår en mikroteori varigenom läsaren avgränsar rättsområdet och materialet för den tänkta studien till ett rättsområde till skillnad från en större makroteori som har ett yttre perspektiv. 7 Eftersom det lätt kan uppstå förvirring väljer jag därför att klargöra vilken teori och perspektiv jag har för min studie. Eftersom allmänna rättsprinciper, och i synnerhet proportionalitetsprincipen, inom EU-rätten tillämpas i en stor mängd olika rättsfall är det inte möjligt att nämna alla. 8 Min studie kommer att ha ett yttre perspektiv på rätten där jag, till skillnad från ett mikroperspektiv, kommer att studera proportionalitetsprincipens funktion och tillämpning på en större skala. Fokus för studien är just andra värderingar- så som politiska och moraliska som kan ligga till grund för olika tillämpningar av principen. 5 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 39 6 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 40 7 C. Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap, 2004-05 NR 2, Juridisk Tidskrift vid Stockholms Universitet, Stockholm s 35 8 Se avsnitt 3.3 Proportionalitetsprincipen nedan. 7

Detta perspektiv är inte alldeles vanligt men är mest lämpligt för min studie då det inte är alldeles enkelt att komparera ett rättsområde inom EU-rätten med ett rättsområde i en medlemsstats rättstradition. Fokus ligger istället på värderingar, politiska och ibland moraliska, utifrån vilka proportionalitetsprincipen kan tolkas och tillämpas. 1.3.3 Komparativ juridisk metod och rättsvetenskaplig metod Redan under de föreläsningsserier som gavs i samband med inledandet av termin nio på juristprogrammet stod det klart att den komparativa juridiska metoden nästan jämt baseras på Konrad Zweigert och Hein Kötz komparativa juridiska metod. 9 Zweigert och Kötz förklarar att komparativ juridisk metod är på väldigt experimentell basis. Den är så pass ny att den inte kan förväntas vara fullt utvecklad och ha en etablerad metodologisk bas. Därför är det som författare viktigt att beskriva på vilket sätt jag har komparerat och använt mig av komparativ juridisk metod. 10 Min komparativa juridiska metod har utgått ifrån ovan några tips som Zweigert och Kötz beskriver i sin bok. Först och främst har jag arbetat fram ett antal frågeställningar som har fått leda mitt arbete i såväl sökning av material som bearbetning av detsamma. 11 Jag har utgått ifrån proportionalitetsprincipen som begrepp och sedan försökt söka dess funktion i några valda rättssystem. Det har inte varit helt oproblematiskt att arbeta så, då jag märkt att såväl val av material som synsätt på principen varit färgat av proportionalitetsprincipens funktion inom unionsrätten. Jag har valt att låta det förbli på det viset, med en medvetenhet om min färgade utgångspunkt, och därför låtit den delen av mitt arbete ta en större plats i uppsatsen. Jag har helt enkelt utgått ifrån den EUrättsliga varianten och jämfört med hur den ser ut i andra rättssystem. Ett problem som ständigt varit närvarande i mitt skrivande har varit vetskapen om hur skilda rättsystem jag komparerar. Jag studerar en princip på såväl unionsrättslig som nationellrättslig nivå. Det är en orimlig ambition att försöka förstå precis allt om dessa olika rättssystems traditioner. Yttre påverkan på rätten såsom politik, etik, historia är viktigt att studera och förstå, men precis som Zweigert och Kötz föreslår, har jag fått vara realistisk i mitt arbete. 12 Jag har eftersökt tillräckligt för 9 Se exempelvis K. Zweigert & H. Kötz. Introduction to comparative law tredje upplagan, Clarendon press 1998 Oxford 10 K. Zweigert & H. Kötz Introduction to comparative law tredje upplagan, Clarendon press 1998 Oxford s 33 11 Jfr..K. Zweigert &H. Kötz Introduction to comparative law, tredje upplagan, Clarendon press, 1998, Oxford s 34 om frågeställningar 12 K. Zweigert, H. Kötz Introduction to comparative law, tredje upplagan, Clarendon press, 1998, Oxford 36 8

att kunna bevisa någon sorts värdering som ligger till grund för proportionalitetsprincipen i de olika rättssystemen. Avslutningsvis har jag har jämfört proportionalitetsprincipen utifrån det perspektiv jag beskrivit ovan och i slutändan kritiserat och jämfört och försökt nå en slutsats. Eftersom, jag inte direkt arbetat med nationell rätt i den utsträckning som man kan vänta sig när man skriver ett examensarbete som rör endast ett rättssystem, har jag inte på något vidare sätt problematiserat mitt metodval. Kortfattat kan sägas att studien av den svenska rätten har baserats på en klassisk juridisk metod d.v.s. att jag studerat proportionalitetsprincipen i klassiska rättskällor utan att se proportionalitetsprincipen som en bindande rättskälla. När jag sökt material om proportionalitetsprincipen har jag främst fokuserat på lagstiftning, rättsfall och offentligt tryck. I den del jag arbetat med doktrin och yttre källor har jag låtit dem ligga till grund för min diskussion. 1.3.4 Material, källkritik och rättsfall Det är viktigt att i ett arbete som detta förklara varför vissa källor ges mer plats än andra. Anledningen till det är ingen annan än att vissa forskare har större dignitet än andra inom det EUrättsliga området. Takis Trimidas bok om allmänna rättsprinciper kan inte mäta sig med någon annan litteratur på området då den är mer omfattande, detaljerad och djupgående än många andra källor som avhandlar allmänna rättsprinciper. The General principles of EU-law av Takis Trimidas har i mitt arbete varit vägledande på många sätt då den har försett mig med källor och information som är ovärderlig för min studie. Andra digniteter såsom Nicholaus Emilious avhandling av proportionalitetsprincipen i The principle of proportionality in European Law a comparative study har varit ovärderlig i synnerhet i den delen jag studerat den tyska tillämpningen av proportionalitetsprincipen. Jag är själv inte tyskspråkig och har därför studerat proportionalitetsprincipen utifrån Emilious egna studie. Det kan tyckas problematiskt men då den är så pass utförlig och skriven av en erkänd forskare inom europarätten anser jag att källorna är pålitliga och ger min studie goda förutsättningar att jämföra proportionalitetsprincipens funktion i tysk rätt. När det kommer till rättsfall har fokus legat på att studera rättsfall som är omnämnda i litteraturen som belysande exempel på den ena eller den andra tillämpningen av principen. Eftersom det finns en mängd rättsfall som tar upp proportionalitetsprincipen är det inte bara omöjligt utan även onödigt att nämna alla. Arbetssättet för denna uppsats har varit att det är mer givande att nämna få belysande 9

rättsfall än alla möjliga olika varianter inom vilken proportionalitetsprincipen kan åberopas. Detta gäller såväl den nationella rätten som EU-rätten. Då min studie har just ett yttre perspektiv på rätten där övergripande värderingar studeras snarare än specifika detaljer anser jag att detta är en lämplig lösning för min studie. 1.4 Disposition Min studie kommer att fördelas på följande sätt: Först kommer jag att ge läsaren en bakgrund i EUdomstolens historia och möjligheter att tolka och tillämpa unionsrätten. 13 Efter det följer ett avsnitt som behandlar de allmänna rättsprinciperna för att mynna ut i proportionalitetsprincipen specifikt. 14 Efter det följer ett avsnitt med en komparativ studie av proportionalitetsprincipen i nationell rätt i två av EU:s medlemsländer. 15 Avslutningsvis följer ett avsnitt om diskussion, analys och kommentarer på arbetet. 16 13 Se avsnitt 2. EU och de allmänna rättsprinciperna nedan 14 Se avsnitt 3. De allmänna rättsprinciperna i EU nedan 15 Se avsnitt 4. En komparativ studie av proportionalitetsprincipen. nedan 16 Se avsnitt 5. Diskussion och Analys och avsnitt 6. Avslutande kommentarer nedan 10

2. EU- domstolens utveckling och funktion inom unionen 2.1 EU-domstolens utveckling Tanken om ett förenat Europa har funnits sedan de gamla grekernas tid men det skulle krävas två världskrig och ett splittrat Europa med fallna stormakter för att Europas stater skulle kunna enas under en gemensam flagg. 17 Den union vi har idag har utvecklats från en kol-och stålgemenskap som Schumandeklarationen presenterade som en gemenskap med ett överstatligt styre och juridisk auktoritet. 18 Den gemensamma höga myndigheten med ansvar för hela ordningen kommer att vara sammansatt av oavhängiga personer som utses på jämställd grund av regeringarna; en ordförande kommer att väljas gemensamt av regeringarna; dess beslut kommer att gälla i Frankrike, Tyskland och övriga anslutna länder 19 I april 1951 undertecknades kol-och stålgemenskapens fördrag i Paris, med införandet av ett antal gemensamma överstatliga organ, bland annat en gemenskapsdomstol. 20 Medlemsstaterna i kol-och stålgemenskapen överlämnade en del av sin suveräna makt för att minska rivaliteten mellan Europas kol- och stålindustrier. 21 I fördraget beskrivs domstolens funktion som ett organ som ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. Fördragsslutna medlemsstater ska underlätta möjligheterna för överklagande, så att ett effektivt domstolsskydd kan säkerställas, inom de områden som omfattas av unionsrätten. 22 Själva domstolens judiciella funktion beskrivs som att domstolen ska; avgöra ärenden där talan väcks av en medlemsstat, en institution eller fysiska eller juridiska personer. Domstolen ska meddela 17 Horspool M & Humphreys M European union law sjätte upplagan Oxford University press, 2010, Oxford s 3 18 Brown & Jacobs, The Court of Justice of the European Communities femte upplagan, SWEET & MAXWELL, 2000, London, s 1 19 http://europa.eu/about-eu/basic-information/symbols/europe-day/schuman-declaration/index_sv.htm (översättning av Schumandeklarationen till svenska från Europeiska Unionens officiella webbplats) tisdag 30 oktober 2012) 20 Brown & Jacobs, The Court of Justice of the European Communities femte upplagan, SWEET & MAXWELL, 2000, London, s 1 21 Horspool M & Humphreys M European union law sjätte upplagan Oxford University press, 2010, Oxford s 13 22 Fördraget om Europeiska Unionen Artikel 19(1) 11

förhandsavgöranden när en nationell domstol har begärt förhandsavgörande om tolkning av unionsrätten eller giltigheten av akter som antagits av unionen. Slutligen ska domstolen besluta i de övriga fall som föreskrivs i fördraget. 2.1.1 EU-domstolen skapar en ny rättsordning Under 60-talet utvecklades domstolens funktion från dömande till lagstiftande. 23 Detta visas tydligt i fallet Van Gend en Loos, där Van Gend en Loos ålades att betala en importtull på kemikalier importerade från Tyskland till Nederländerna. 24 Företaget Van Gend en Loos ville åberopa unionsrätten i nationell domstol och frågan för domstolen var att utreda om det var möjligt att åberopa och tillämpa unionsrätt inför en nationell domstol. Domstolen fann att så var fallet och därmed skapades det vi idag kallar direkt effekt. 25 För att komma fram till sitt beslut resonerade EUdomstolen på ett banbrytande sätt. 26 Domstolen menade att; För att avgöra om bestämmelserna i ett internationellt fördrag har en sådan räckvidd måste deras anda, uppbyggnad och avfattning beaktas. EEG fördragets mål, som är att upprätta en gemensam marknad vars funktion direkt berör medborgare i gemenskapen, innebär att fördraget är något mer än ett avtal som enbart skapar ömsesidiga skyldigheter mellan de avtalsslutande staterna Domstolens uppgift enligt artikel 177 27 vars syfte är att säkerställa att de nationella domstolarna tolkar fördraget på ett enhetligt sätt bekräftar dessutom att staterna har tillerkänt gemenskapsrätten en auktoritet som kan åberopas av medborgare inför dessa domstolar. Slutsatsen av detta måste bli att gemenskapen utgör en ny rättsordning inom folkrätten till vars förmån staterna, låt vara på begränsade områden, har inskränkt sina suveräna rättigheter och som inte enbart medlemsstaterna utan även dessas medborgare lyder under. 28 23 Jag väljer att sätta lagstiftande inom citationstecken då domstolen skapar rätt men egentligen inte har någon kompetens att lagstifta. 24 Se artikel 30 FEUF. 25 Mål 26/62 Van Gend en Loos mot Nederländerna 26 Chalmers, D et al. European Union Law andra upplagan Cambridge University press 2010 s 14 27 Nuvarande artikel 267 FEUF 28 Mål 26/62 Van Gend en Loos mot Nederländerna 12

Detta agerande från domstolen visar på ett paradigmskifte. Nationella domstolar har överlämnat delar av sin suveränitet åt unionen och denna kan i sin tur lagstifta, tolka och vidga rätten utanför medlemsstaternas händer. 29 Domstolen tolkar, i rättsfallet Van Gend en Loos, fördraget i sin anda och menar att fördraget skall ses som en ny rättsordning. Domstolen har genom det här rättsfallet kritiserats för att agera juridiskt aktivistiskt genom att tolka och fylla ut artiklar eller luckor i fördraget i enlighet med dess mål eller anda. 30 Det här rättsfallet visar att domstolen innehar en oerhörd makt. Inte bara existerar unionsrätten som ett komplement till den nationella rätten utan den genomsyrar medlemsstaternas egna rättssystem och agerar samtidigt ovan och under dem. Van Gend en Loos visade att nationella rättssystem inte längre var de grundläggande byggstenarna för rättssäkerhet inom Europa. Rättsfallet visar att rättslig auktoritet är sprunget ur fördraget och att nationella rättssystem är underordnade och måste anpassa sig efter unionens bästa. 31 2.1.2 EU-domstolen skapar rättsprinciper Att EU-domstolen skapade direkt effekt i Van Gend en Loos belyser hur EU-domstolen ibland är tvingad till att lösa rättsliga problem för vilka inte finns en klar lösning att hitta i EU:s rättskällor. Så förhöll det sig länge med de grundläggande rättigheterna. De ursprungliga fördragen innehöll inget skydd för grundläggande rättigheter. Tidigare när rättsliga frågor rörande grundläggande rättigheter uppkom i EU-domstolen avgjordes frågan genom att ledning söktes i medlemsstaternas rättsordningar. Efter Van Gend en Loos kunde inte domstolen föra samma argumentation den nya rättsordningen som EU är kan inte äventyras genom att den tolkas i medlemsstaternas rättsordningar. 32 Ett steg mot ett EU-rättsligt skydd för de grundläggande rättigheterna kom genom rättsfallet Stauder mot staden Ulm. 33 Rättsfallet rörde frågan kommissionens beslut 34 att reducera smörpriset, för personer som mottog socialt bidrag, krävde att personen röjde sin identitet vid köpet? Den tyska och nederländska översättningen av beslutet krävde att konsumenten uppvisade identitetshandlingar vid 29 Chalmers, D et al, European Union Law, andra upplagan, Cambridge University press, Cambridge 2010 s 15 30 Horspool M & Humphreys M European union law sjätte upplagan Oxford University press, 2010, Oxford s 82 31 Chalmers, D et al, European Union Law, andra upplagan, Cambridge University press, Cambridge 2010 s 15 32 Chalmers, D et al, European Union Law, andra upplagan, Cambridge University press, Cambridge 2010 s 233 33 Mål 29/69 Stauder mot staden Ulm 34 Se kommissionens beslut 69/71 av den 12 februari 1969 om reducerat smörpris för vissa konsumenter 13

köpet av smör. Den franska och den italienska översättningen krävde inte samma stränga krav på identifiering. Domstolen menade att när tveksamheter uppstår efter översättande av ett beslut ska det tolkas så att upphovsmannens verkliga syfte och vilja framkommer. Dessutom ska den minst betungande åtgärden väljas om detta är tillräckligt för att uppnå målsättningen med det tänkta beslutet. Domstolen fortsätter med att förtydliga att om det aktuella beslutet i målet tolkas på det sättet kan den inte stå i strid med de grundläggande mänskliga rättigheterna som omfattas de allmänna rättsprinciperna i unionen och vilkas iakttagande domstolen säkerställer. 35 Något år senare måste domstolen åter igen befästa de grundläggande rättigheternas del i EU-rätten. Denna gång i rättsfallet Internationale Handelsgesellschaft. 36 Där konstaterade domstolen att de grundläggande rättigheterna är en integrerad del av de allmänna rättsprinciperna vars upprätthållande domstolen säkerställer. Skyddet för dessa grundläggande rättigheter måste kunna garanteras inom unionen. 37 I detta fall menar domstolen inte bara att grundläggande rättigheter är en del av de allmänna rättsprinciperna utan även att de är en del av unionens regelverk. Medlemsstaternas skydd för de grundläggande rättigheterna ger inspiration till unionsrättens egen tolkning men dess säkerställande kan endast garanteras av domstolen genom tillämpningen av allmänna rättsprinciper. 38 Särskilt proportionalitetsprincipen tillämpades i dessa tidiga fall. Principen vägledde domstolen i såväl målet Stauder som Internationale Handelsgesellschaft. 39 Eftersom domstolen i dessa fall haft att avgöra om en bestämmelse stått i strid med grundläggande rättigheter i nationella rättsordningar har den fått använda sig av proportionalitetsprincipen för att finna en lösning. För att avgöra om en bestämmelse strider mot grundläggande rättigheter (som uttrycks i medlemsstaters rättsordningar) måste domstolen avgöra om bestämmelsen eller åtgärden strider mot unionsrättens struktur och mål. Gör den det är den oproportionerlig och strider alltså mot medlemsstatens grundläggande rättigheter. 40 Detta resonemang utvecklas i rättsfallet Nold vilket förtjänar att lyftas kort i 35 Mål 29/69 Stauder mot staden Ulm 36 Internationale Handelsgesellschaft Mål 11/70 (jag återkommer till rättsfallet i avsnitt 4.1 Proportionalitetsprincipen i tysk rätt, och kommer därför inte sammanfatta rättsfallet något mer utförligt här). 37 Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft 38 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 302 39 I rättsfallet Internationale Handelsgesellschaft Mål 11/70 är principen uttryckt medan den i Stauder mål 29/69 kan utläsas ur domstolens resonemang i tolkningen av bestämmelsen i fråga. Se även Xavier Groussot Creation, Development and the Impact of the General Principles of Community Law: Towards a jus commune europaeum? Juridiska Fakulteten Lunds Universitet 2005, Lund s 55 40 Groussot X, Creation, Development and the Impact of the General Principles of Community Law: Towards a jus commune europaeum? Juridiska Fakulteten Lunds Universitet, 2005, Lund s 55 14

sammanhanget. 41 Domstolen framhöll i Nold att grundläggande rättigheter inte är absoluta rättigheter. Även dessa måste bedömas utifrån proportionalitetsprincipens ramar. Grundläggande rättigheter har även begränsningar i förhållande till det allmänna intresset. Inom unionsrätten kan dessa rättigheter, om nödvändigt, utredas utifrån fördragets objektiv och mål. 42 41 Mål 4/73 Nold (Målet refereras till i den del jag finner det relevant för min studie. Är läsaren intresserad av mer läsning om grundläggande rättigheters utveckling inom unionsrätten är även rättsfallet Mål 44/79 Hauer läsvärt) 42 Mål 4/73 Nold se även Groussot, X, Creation, Development and the Impact of the General Principles of Community Law: Towards a jus commune europaeum? Juridiska Fakulteten Lunds Universitet, Lund 2005 s 55 15

3. De allmänna rättsprinciperna 3.1 Vad är allmänna rättsprinciper? Hänvisningar till generella principer har funnits inom unionen sedan den gamla kol- och stålgemenskapen. Rättsfall rörande proportionalitet finns redan från 50-talet. 43 Ett tidigt rättsfall som belyser proportionalitetsprincipens vikt och betydelse för unionen är Fédération Charbonniére de Belgique från 1956. Höga myndigheten (gemenskapens beslutsfattande organ) slår fast att... företags olagliga handling enligt en allmänt erkänd rättsregel måste stå i proportion till hur allvarlig denna handling är, vilket betyder att höga myndigheten för att lösa en tvist använder sig av en, enligt myndigheten själv, allmänt erkänd princip om proportionalitet. 44 I de tidiga rättsfallen tillämpades de allmänna rättsprinciperna mestadels i arbetstagartvister inom unionen vilka utgjorde en stor del av unionens tvister. Inom detta forum utvecklades såväl de allmänna rättsprinciperna som gemenskapens förvaltningsrätt. 45 Under 70-talet utökades tillämpningen av de allmänna rättsprinciperna till ett antal olika rättsområden. Under den här tiden skapades ett antal principer så som principen om jämställdhet, rättssäkerhet och proportionalitet. För att kunna studera de allmänna rättsprinciperna roll inom unionsrätten krävs en viss förståelse för vad en sådan princip innebär och hur dess funktion ser ut i unionsrätten. 46 Att påstå att det finns en uttömmande lista över vad som utgör en allmän rättsprincip är inte rätt. Det är möjligt att det vi kallar allmän rättsprincip idag, kan omformuleras av EU-domstolen imorgon och få en annan innebörd. Även nya främmande principer kan tillkomma vilka utmanar den bild vi har av vad som utgör en allmän rättsprincip idag. 47 I ett försök att förstå vad som är en allmän rättsprincip menar Trimidas att man först och främst kan säga att dessa principer är ett generellt förslag på rättsregel av viss vikt eller värde, från vilken konkreta regler kan konstrueras och utvinnas. Med detta menar Trimidas att de allmänna rättsprinciperna eller principer generellt skyddar ett värde så som rätten till liv. Ur detta värde kan sedan regler utvinnas som skyddar detta värde. 43 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 7 44 Mål 8/55 Fédération Charbonniére Belgique 45 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 7 46 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 1 47 Horspool M & Humphreys M, European union law, sjätte upplagan, Oxford University press, Oxford 2010 s 142 16

Ser man allmänna rättsprinciper på detta sätt kan man urskilja två beståndsdelar; för det första måste den vara allmän, d.v.s. att den måste existera på en abstrakt nivå och samtidigt vara igenkännbar eller accepterad i rättssystemet och för det andra måste den i sig uttrycka ett kärnvärde i rättsystemet eller på ett visst rättsområde. Allmänna rättsprinciper kan vara nedskrivna i konstitutionell text, hittas i underliggande mening eller värden i rättssystemet eller utläsas ur doktrin eller lagtext. 48 Att en princip är allmän kan enligt Harbo betyda att den måste vara universell. Den måste på något sätt gå att återfinna i andra rättssystem och inom EU-rätten kan man anta att en allmän rättsprincip återfinns i medlemsstaternas rättssystem. Den är alltså gemensam och överskrider rättsbarriärerna mellan de olika rättssystemen. 49 Nicholas Emiliou menar att när generella regler eller principer tillämpas i ett rättssystem är ofta uppfattningen att dessa klassas som allmänna rättsprinciper. Man kan till och med säga att klassificeringen av en generell regel som allmän rättsprincip är nödvändig om domstolar har tillämpat regeln mer än en gång. Även om skrivna regler och lagar kan vara generella måste sägas att en allmän rättsregel till sin natur är vidare än en skriven regel. Skrivna regler, till skillnad från allmänna rättsprinciper, är skapade för att åtgärda ett specifikt problem. Allmänna rättsregler är vidare i den meningen att de kan tillämpas på en mängd rättsområden och fall och är därför mer generella. 50 Emiliou menar vidare att det faktiskt kan förhålla sig så att lagstiftare konstruerar skriven rätt, medvetet eller omedvetet, utifrån dessa rättsprinciper med syftet att dessa skrivna regler ska tolkas i ljuset av rättsprinciperna. Principerna kan också uppstå från en enhetlig tillämpning av lag och rätt för att lösa ett eller liknande problem och därför formulera hur rätten bör fungera. Detta framhåller Emiliou också genom att mena att principer också kan vara uttryck för allmänt förnuft och logik inom rätten. Dessa förnuft- och känslaprinciper - ger konstitutionella gemenskaper ett ramverk på vilket de kan hänga upp sina övriga lagar. 51 48 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s1 49 Harbo Tor-Inge The Funktion of the Proportionality Principle in EU law European Law Journal Vol. 16 no 2 s 159 mars 2010 s 158-185 50 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 115 51 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 115 17

Det finns inget rättssystem som kan ge svar på alla tänkbara problem och frågor som kan uppkomma. Skrivna regler är så pass specifika att det kan uppkomma situationer där det dömande organet måste skapa rättsverktyg för att kunna lösa den uppkomna situationen när rättsläget är oklart. Det är självklart att alla tvister är olika och det är svårt att alltid passa in den skrivna och specifika lagstiftningen på alla situationer. Man kan säga att nästan all juridisk process till viss del är komparativ. Domstolen jämför de aktuella händelserna med den skrivna rätten och utifrån en komparation med liknande rättsfall, lagstiftning och även andra källor försöker domstolen komma fram till ett korrekt beslut. De övriga källor som tillämpas är sådana som rättspraxis, förarbeten och rättsprinciper. I EU är dessa källor oftast inte så utförliga som i andra rättsordningar varför vikten av allmänna rättsprinciper blir viktigare för att fylla ut luckor i lagen. Man kan säga att unionsrätten saknar en lång rättsutveckling vilket i de flesta rättsstater eller system har pågått i århundraden. 52 En bidragande faktor till att EU-domstolen valt att använda sig av allmänna rättsprinciper i så stor utsträckning kan vara att unionsrätten i stort liknar den i medlemsstaterna. I struktur och innehåll är den oftast lik mycket på grund av implementering av unionsrätten i medlemsstaternas rättssystem. Unionens rättssystem liknar den i en modern rättsstat, till sin uppbyggnad och beträffande den dömande verksamhet, mer än den i klassisk internationell rätt som är mer fördragsbunden. Detta även om EU-rätten är skapad av internationella avtal och förbindelser mellan medlemsstaterna. Skillnaden mellan EU-rätt och andra internationella organisationer är att inom EU är inte medlemsstaternas rätt alltid irrelevant. EU-rätten har förvisso sina egna rättskällor men är i stora drag inspirerad av den i medlemsstaterna. Detta innebär att tolkning och tillämpning ofta liknar den i medlemsstaternas egna rättssystem. EU-domstolen ser ofta till medlemsstaternas egna rättsprinciper för att hitta inspiration till sina egna lösningar på juridiska problem och i skapandet av EU:s allmänna rättsprinciper. 53 Även om domstolens källor kommer från många olika håll kan man säga att de flesta källor kommer ifrån medlemsstaternas rättssystem. Det är svårt att ur rättsfall från EU-domstolen urskilja specifika källor och material från medlemsstaterna men säkert kan sägas att av historiska skäl har den tyska och franska rätten fått stort genomslag inom unionsrätten. När det kommer till allmänna rättsprinciper kan 52 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 118 53 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 119 18

man klart se drag från den tyska rätten. Principer så som proportionalitetsprincipen är tyska från början men har implementerats i unionsrätten. 54 Xavier Groussot skriver i sin doktorsavhandling att principer inte faller från himlen och menar då att även principer, abstrakta som de är, har en härkomst ifrån vilken domstolen har plockat principen, eller hämtat inspiration till sina egna. Rodriguez Iglesias, före detta ordförande för EU-domstolen, uttalade sig om skapandet av allmänna rättsprinciper på följande sätt. Han beskrev inte skapandet av allmänna rättsprinciper som juridisk aktivism vilket domstolen ofta anklagats för. Istället menade han att de allmänna rättsprinciperna är det viktigaste verktyget för den juridiska utvecklingen i EU-rätten och går att hitta i medlemsstaternas rättssystem eller i själva fördraget och därför kan domstolens skapande per definition inte vara juridisk aktivistisk. 55 Det har flera gången argumenterats, som en anledning till att domstolen tvingats till aktivism, att lagstiftaren inte har lagstiftat i den hastighet som krävts får att få ett enhetligt konstitutionellt fördrag. Av den anledningen har domstolen, specifikt i mål som rör mänskliga rättigheter, varit tvingad att se till övriga källor, så som medlemsstaternas egna rättskällor för att lösa tvister. 56 Med det sagt är det svårt att påstå att allmänna rättsprinciper på något sätt ska vara del i alla medlemsstaters rättssystem, för om så var fallet, skulle inte EU-domstolen möta något motstånd när de tillämpar principer på ett sätt som tidigare varit främmande. Man kan säga att principer som tillämpas eller skapas av EU-domstolen som minimum måste ha något fastställbart rättsligt innehåll. I brist på unionstext att stödja sådana principer på ska den på något vara igenkännbar, i medlemsstaternas rättssystem. Endast det faktum att någon medlemsstat, eller en större del av medlemsstaterna i EU, inte känner till eller accepterar principen gör den inte i sig illegitim. Det kan räcka med att medlemsstaterna har en vilja att rättsligt reglera ett visst område på ett visst sätt. Alltså måste principen i sig inte vara en del i alla medlemsstaters rättssystem utan den ska vara allmänt igenkännbar. Detta kan variera till olika grad. 57 54 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 24 55 Groussot X, Creation, Development and the Impact of the General Principles of Community Law: Towards a jus commune europaeum? Juridiska Fakulteten Lunds Universitet 2005, Lund s 40 56 Groussot X, Creation, Development and the Impact of the General Principles of Community Law: Towards a jus commune europaeum? Juridiska Fakulteten Lunds Universitet 2005, Lund s 41 57 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 26 19

3.2 De allmänna rättsprincipernas funktion och tillämpning i EU De allmänna rättsprinciperna tillämpas på lite olika sätt inom EU. Allmänna rättsprinciper används för det första; som en tolkningsguide när EU-domstolen tolkar fördragsbestämmelser och sekundär lagstiftning, och för det andra som en guide för maktutövning utifrån fördragstext och sekundär lagstiftning och för det tredje som ett kriterium för att granska lagligheten i akter från unionens organ och medlemsstaterna. 58 Vad gäller tolkning händer det att unionsakter ibland är öppna för tolkning beträffande hur de ska tillämpas. Om det vid ett tolkningstillfälle verkar finnas flera sätt att tolka unionsakten ges oftast företräde till den tolkning som bäst överensstämmer med de allmänna rättsprinciperna, i motsats till en tolkning som inte gör det. 59 När domstolen använder principerna som ett tolkningsverktyg kan frågor uppstå om hur långt domstolen kan tolka? Är det möjligt för domstolen att genom tillämpning av olika allmänna rättsprinciper tolka lagstiftning contra legem som i annat fall inte skulle ha varit tillämplig i det aktuella fallet? Trimidas argumenterar för att så inte är fallet. Domstolen i sig har inte kompetens att ändra eller komplettera unionsrätten på ett så sätt att den blir tillämplig, om den egentligen inte skulle ha varit det i det aktuella fallet. Man kan säga att tolkningen som domstolen gör måste rimligen kunna tolkas inom principens räckvidd. Vad som är rimligt eller rättsstridigt kan också vara öppet för tolkning. 60 Rättsfallet Mulder I visar hur domstolen kan tolka sekundär lagstiftning i ljuset av rättsprinciper. Rättsfallet rörde mjölkkvoter och rätten till dessa efter att producenten inte agerat på marknaden under en viss tid. Mulder hade erhållit premier av unionen att hålla sig från marknaden ett visst antal år då det fanns ett mjölköverskott. När han sedan återvände hindrade ny lagstiftning honom att producera mjölk, eftersom han inte uppfyllt en viss kvot, som skulle ha producerats ett år då Mulder inte varit verksam. 58 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 121 59 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 121 60 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 30 20

Rätten fann sin EU:s lagstiftning ogiltig med hjälp av principen om rättssäkerhet. Det var inte skäligt att Mulder skulle bestraffas för att EU:s lagstiftning inte var förutsägbar och därför upphävdes reglerna som hindrade Mulder att handla på marknaden igen. 61 Allmänna rättsprinciper används vanligtvis utifrån artikel 263 eller 267 i fördraget; alltså då domstolen granskar lagenlighet av lagstiftningsakter eller olika organs åtgärder när domstolen ger förhandsutlåtande. 62 Skulle en unionsåtgärd visa sig stå i strid med de allmänna rättsprinciperna kommer domstolen att ogiltigförklara den vilket leder till att det organ som inrättat åtgärden kommer att få rätta åtgärden enligt domen vilket följer av artikel 264. 63 3.3 Proportionalitetsprincipen Såvitt gäller proportionalitetsprincipen är det få gemenskapsrättsliga områden, om några över huvud taget, för vilken denna inte är relevant. 64 Detta uttalande av generaladvokat Jacobs i ett förslag till avgörande belyser om något hur viktig proportionalitetsprincipen är inom unionsrätten. Enligt data från Lexis som gjordes 1994 hade proportionalitetsprincipen då åberopats av antingen kärande eller domstolen i över femhundra rättsfall. 65 Proportionalitetsprincipen är inte på något sätt en ny företeelse eller något som EU-domstolen skapat utan den har funnits i många varianter i många olika rättssystem. I modern tid, och med den användning den har inom unionen idag, kan man säga att den ger ett uttryck för liberal demokrati. Genom principen skyddar man individen vis-á-vis staten, så att myndigheters åtgärder måste vara proportionerliga för att inte inskränka individens frihet. Den har även en kontrollfunktion på nationella åtgärder som kan begränsa unionsrätten. 61 Mål 120/86 Mulder 62 Artikel 263 och 267 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 63 Artikel 264 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 64 Förslag till avgörande av generaladvokat F. G Jacobs i mål C- 120/94 Kommissionen mot Grekland 70 65 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 134 (anger ingen referens till sin data.) 21

Den moderna princip vi ser idag har utvecklats i Frankrikes och Tysklands rättssystem under 1900- talet och har av historiska skäl hittat sin väg in i unionen då unionsrätten till mångt och mycket är influerad av den franska och tyska rättstraditionen. 66 Första gången principen åberopades i unionsrätten var i Fédécharfallet från 1955 vilket jag skrivit om ovan. 67 Principen återfinns numera i fördraget som en allmän rättsprincip i artikel 5 (4) FEU vilken beskriver principen, tillsammans med subsidiaritetsprincipen, som en princip som ska styra över unionens utövande av sina tilldelade befogenheter. Vidare beskrivs principen: Enligt proportionalitetsprincipen ska unionens åtgärder till innehåll och form inte gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målet i fördraget 68 På sin mest abstrakta nivå kan man beskriva principen som en måttstock för att en viss handling inte går längre än nödvändigt för att nå sitt mål. 69 Proportionalitetsprincipen är tillämpningsbar på både unionsrätt och medlemsstaternas nationella rätt och gäller både lagstiftning och åtgärder. Principen har många användningsområden och rättsområden som den sträcker sig över men man kan säga att den har tre framträdande funktioner: Den används som en grund för granskning av unionsåtgärder Den används som en grund för granskning av nationella åtgärder som står i strid med någon grundläggande frihet Genom artikel 5 (4) FEU granskar den unionens lagstiftande kompetenser. 70 Principen fanns i marginell utsträckning i Rom-fördraget och den har framför allt utvecklats av domstolen genom rättspraxis. Att endast läsa principen i fördraget ger en väldigt begränsad förståelse för vad principen är och hur den tillämpas. För att förstå principen måste man studera belysande rättsfall där principen har använts av domstolen. 71 66 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 136 67 Se avsnitt 3.1. Vad är allmänna rättsprinciper? 68 Artikel 5 (4) Fördraget om Europeiska Unionen 69 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 136 70 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 137 71 Emiliou, N The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996, London s 24 22

I tidiga förhandsavgöranden tog EU-domstolen nästan alltid saken i egna händer och gjorde själv en proportionalitetsbedömning. I nyare rättsfall har det blivit klart att domstolen allt oftare lämnar över proportionalitetsbedömningen till den domstol i medlemsstaten som sökte förhandsavgörandet. Eftersom EU- domstolen inte längre gör lika många bedömningar, har proportionalitetsprincipen på senare år fått ett nytt uppsving i forskningen där det ifrågasatts om det finns en specifik mall som medlemsstaterna förväntas följa? 72 Den första frågan man måste ställa sig är om bedömningen varierar om det är unionslagstiftaren som antagit en åtgärd eller om det är en medlemsstat som vidtar den åtgärd som prövas står i strid med någon grundläggande frihet? 73 De flesta forskare på området är numera eniga om att det finns skillnader i de olika proportionalitetsbedömningarna. 74 När det kommer till åtgärder som strider mot den fria rörligheten och som är antagna av medlemsstater kan man säga att domstolen är mer strikt än när det kommer till unionslagstiftarens agerande. Man kan säga att det rör sig om två olika bedömningar eller tester i de två situationerna. Ett test gäller situationen enskild vis-a-vis unionen och ett annat test när det rör medlemsstats agerande vis-a-vis unionen. I det första fallet rör det sig om ett så kallat uppenbarhetstest. Enligt detta test anses en åtgärd inte nödvändig om det är uppenbart att den är oproportionerlig. I det andra fallet prövas alla omständigheter i målet för att undersöka om en mindre ingripande åtgärd går att använda i det aktuella fallet. 75 Mer om hur dessa olika test skiljer sig åt i avsnitt 3.5 De två olika proportionalitetsbedömningarna nedan. Frågan kvarstår dock om varför det förhåller sig på det sättet att en princip, med ett innehåll, och i stort sätt samma kriterier kan ha olika resultat beroende på vad det är som ska bedömas? En anledning till att det görs olika bedömningar är att det är olika intressen som bedöms igenom de olika testerna d.v.s. enskildas rätt att inte få sin frihet inskränkt eller en medlemsstats möjlighet att inskränka EUrätten genom sina begränsande åtgärder. 72 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 261 73 Fri rörlighet för personer, kapital, tjänster och varor. Art 3.2 FEU och art 45-63 FEUF se även Rörlighetsdirektivet (2004/38/EG) om medborgares rätt till rörlighet, arbete, uppehälle, familjeliv etc. 74 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 261 75 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 262 23

En annan förklaring till varför bedömningarna skiljer sig åt är också att fri rörlighet är grundregeln, varför varje inskränkning mot den granskas hårdare av domstolen. 76 3.4 Proportionalitetsprincipens flera rekvisit Proportionalitetsprincipens användning i tysk rätt definieras av flera underprinciper som fastställer hur en proportionalitetsbedömning ska utföras. Dessa under-principer är lämplighets och nödvändighetsprincipen. 77 Även i den unionsrättsliga tillämpningen är principen uppdelad på flera olika test d.v.s. flera olika nivåer av prövning vilket belyses av rättsfallen. En definition av hur proportionalitet ser ut i unionsrätten går att återfinna i målet Formacais 78 i vilken domstolen fastslår att för att förstå om en bestämmelse i unionsrätten inte strider mot proportionalitetsprincipen är det nödvändigt att göra två bedömningar. Först för att fastställa om åtgärden som används för att nå målet motsvarar vikten av målsättningen och sedan om åtgärden är nödvändig för att nå målsättningen. Här visar domstolen alltså att det även inom EU-rätten finns ett slags flerdelad proportionalitetstest. I målet Fedesa 79 förtydligar domstolen att det liksom i tysk rätt, finns ett lämplighetstest och en nödvändighetsbedömning. Proportionalitetsprincipen kan alltså utifrån EU-domstolens rättsfall tolkas som att den innebär två test, ett lämplighetstest och en nödvändighetsbedömning. Nödvändighetsbedömningen innebär att en bedömning måste göras om huruvida det finns mindre ingående åtgärder som kan tillämpas för att nå det aktuella målet som är mindre inskränkande dvs inte gör lika mycket intrång mot individens frihet eller någon unionsrättslig frihet och fortfarande är lämpligt för att nå sitt tilltänkta mål. 80 81 Även ett tredje test används i proportionalitetsbedömningen. Det är proportionalitet i strikt bemärkelse eller stricto sensu vilket innebär en balansering av alla i fallet aktuella omständigheter. 82 76 J, Hettne, I, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan Nordstedts Juridik 2011, Stockholm s 262 77 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 136 78 Mål 66/82 Formacais (1983) 79 Mål C- 331/81 Fedesa (1990) 80 Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 138 81 Man kan även ur,eu-domstolens domar,utläsa att det finns ett tredje test, ett stricto sensu-test där oavsett om det inte finns en mindre nödvändig åtgärd i målet, görs ett test om huruvida den åtgärd som tillämpas ändå inte går utöver vad som är nödvändigt för den sökandens intressen. Detta stricto sensu-test har sällan från domstolens sida skiljts från nödvändighetsbedömningen, se vidare Trimidas, T, The general principles of EU law, andra upplagan, Oxford University press 2006, Oxford s 138 82 Moëll, C, Proportionalitetsprincipen i skatterätten, Juristförlaget Lund, 2003, Lund s 117 24