Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist i Tyskland och Sverige*

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 281 Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist i Tyskland och Sverige* MICHAEL GOTTHARDT** 1 Inledning Anställningsskyddet i Tyskland och Sverige har under senare tid haft en likartad utveckling. I båda länderna har borgerliga regeringar infört ändrade regler inom anställningsskyddet 1, vilka sedan återställts 2 av efterkommande socialdemokratiska regeringar med syftet att åter stärka arbetstagarnas rättigheter. 3 De mest omdiskuterade ändringarna i Tyskland gällde undantagsklausulen för småföretag i den tyska uppsägningsskyddslagen (Kündigungsschutzgesetz, KSchG) 4, och förändringarna i det sociala urvalet, bestämmelser som motsvarar turordningsreglerna i lagen om anställningsskydd (LAS). En av de mest omstridda frågorna i Sverige är om arbetsgivaren skall ha rätt att fritt undanta två arbetstagare från turordningen. I båda länderna har dessutom diskuterats om nivån av anställningsskydd påverkar arbetslösheten. I syftet att bekämpa arbetslösheten har man såväl i Tyskland som i Sverige ökat möjligheterna till tidsbegränsade anställningar ( 1 BeschFG 5 resp. 5 a LAS). Därutöver ligger båda rättsordningarna varandra nära, något som har blivit än mer påtagligt sedan * Artikeln bygger på ett föredrag, som hölls vid Arbetslivsinstitutets seminarium Anställningsskydd i Tyskland och Nederländerna den 14 januari 2000 i Stockholm. **Jur. dr vid institutet för tysk och europeisk arbets- och socialrätt, universitetet i Hagen. 1 Tyskland: Arbeitsrechtliches Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung 1996, Bundesgesetzblatt (Tysk författningssamling, BGBl) BGBl. I 1996, s 1476; Sverige: Lag om ändring i lag om anställningsskydd SFS 1993:1496. 2 Tyskland: Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte, BGBl. I 1998, s 3843, som gäller sedan den 1. Januari 1999; Sverige: Lag om ändring i lag om anställningsskydd SFS 1994:1685. 3 Bundestagsdrucksache (Förbundsdagens propositioner, BT-Drs) 14/45, s 16; prop 1994/95, s17f. 4 Kündigungsschutzgesetz BGBl. I 1969, s 1317, senast ändrad BGBl. I 2000, s 335. 5 Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung (Lag om arbetsrättsliga föreskrifter för att främja sysselsättningen), BGBl. I 1985, s 710, senast ändrad BGBl. I 1996, s 1476.

282 Michael Gotthardt Sverige blev medlem i Europeiska Unionen. Även inom anställningsskyddsområdet har man samma centrala grundnormer en uppsägning måste vara sakligt grundad eller, enligt tysk lag, socialt rättfärdigad. I det följande ges först en kortfattad beskrivning av anställningsskyddets tillämpningsområde, för att visa dess räckvidd i de båda länderna (avsnitt 2). Därefter jämförs rättsläget i Tyskland och Sverige med avseende på tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist. 2 KSchG:s och LAS:s tillämpningsområde LAS främsta motsvarighet i Tyskland är den tyska uppsägningsskyddslagen. Redan titeln pekar på att KSchG har en snävare innebörd än LAS. KSchG reglerar bara uppsägningen, inkl. massuppsägningar. I den lagen hittar man inte, som i LAS, t.ex. regler om tidsbegränsade anställningar, avskedande, uppsägningstider och informationsplikten rörande anställningsvillkor. Dessa regler finner man i Tyskland i den civila lagboken BGB 6 och i särskilda lagar. Bestämmelserna på anställningsskyddsområdet är alltså lite mer oöverskådliga än i Sverige, där man förvisso också har en egen lag för varselskyldigheten vid massuppsägningar. Men LAS visar att man kan ha en lite mer sammanhållen lagstiftning än i Tyskland. I Tyskland har lagts fram olika förslag som syftar till att sammanföra den lagreglering som avser den individuella arbetsrätten till en övergripande anställningslag. 7 Lagstiftaren betraktar detta som nödvändigt, men också som ett framtidsprojekt utan chanser att bli realiserat inom en nära framtid. 8 De centrala lagar man måste jämföra är likväl KSchG och LAS som båda kräver att en uppsägning är sakligt motiverad. 2.1 Arbetstagarbegreppet Tillämpningsområdet för såväl KSchG och LAS är begränsat till arbetstagare. I sina grundrekvisit är detta begrepp, som inte är definierat i lag, detsamma i båda rättsordningarna. Lagarna förutsätter att en fysisk person är förpliktigad att utföra arbete åt någon annan på grund av ett privaträttsligt avtal. 9 I övrigt är 6 Bürgerliches Gesetzbuch, Riksdagsblad (RGBl.) 1896 s 195, senast ändrad BGBl. I 2000 s 1139. 7 Entwurf des Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht für ein Arbeitsvertragsgesetz, Gutachten D für den 59. Deutschen Juristentag; Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, Bundesratsdrucksache (Förbundsrådets propositioner, BR-Drs.) 293/95; Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Arbeitsrechts BR-Drs. 671/96. 8 Riester, AuR 2000, s 41 42.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 283 skillnaden mellan begreppen stor, framförallt vid avgränsningen gentemot självständiga uppdragstagare. Enligt den tyska arbetsdomstolen (Bundesarbeitsgericht, BAG 10 ) är det avgörande kriteriet för avgränsningen om en arbetstagare är personligt beroende av arbetsgivaren. Frågan om en arbetstagare är personligt beroende av arbetsgivaren bestäms, enligt domstolens praxis, av om arbetstagaren är underkastad arbetsgivarens direktiv och kontroll, dvs. i vilken utsträckning arbetsgivaren äger bestämma innehållet, tiden och platsen för arbetsprestationen. 11 Även andra kriterier beaktas av BAG, men dessa uppfattas bara som indicier för om arbetstagaren är personligt beroende av arbetsgivaren eller inte. Som exempel på sådana omständigheter kan nämnas om arbetstagaren är inordnad i arbetsgivarens arbetsorganisation, om förhållandet är av varaktig eller tillfällig karaktär samt arten av ersättningen. 12 Men, och detta är viktigt, det förhållandet att någon är ekonomiskt beroende av motparten eller socialt kan jämställas med en arbetstagare räcker inte för att ett anställningsförhållande skall anses föreligga. 13 Den stora skillnaden i jämförelsen med rättsläget i Sverige är alltså att AD företar en helhetsbedömning i det enskilda fallet med beaktandet av en katalog av kriterier, där också arbetsgivarens direktiv och kontroll ingår. 14 Alla dessa kriterier är dock inte lika viktiga och de måste inte nödvändigtvis föreligga samtidigt. De kan kompenseras av varandra. 15 Prövningen för att bestämma om någon är att anse som arbetstagare slutar ofta i en prövning om den arbetspresterade parten i ekonomiska och sociala hänseenden är jämställd med en arbetstagare. 16 I konsekvens är också de s.k. okontrollerade arbetstagare, t.ex. hemarbetare, som inte omfattas av arbetstagarbegreppet i Tyskland. Ett problem man möter såväl i Tyskland som i Sverige är att arbetsgivare försöker komma undan de arbetsrättsliga bestämmelserna. Man talar i Tyskland om en flykt ur arbetsrätten. För att motverka dessa tendenser är arbetstagarbegreppen i båda länderna tvingande. 17 Det tyska begreppet tycks i detta 9 Gotthardt, Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis im Königreich Schweden und in der BRD, 1999, s 391. 10 Bundesarbeitsgericht är högsta arbetsdomstolen i Tyskland. Därutöver finns två lägre instanser av arbetsdomstolar: Arbeitsgerichte (ArbG, första instans) och Landesarbeitsgerichte (LAG, andra instans). 11 BAG 26.7.1995, 6.5.1998, 26.5.1999 EzA BGB 611 Arbeitnehmerbegriff Nr 56, 68, 75, 76. 12 Jfr. Gotthardt (not 9) s 67. 13 BAG 30.9.1998 EzA BGB 611 Arbeitnehmerbegriff Nr 74; Preis i Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, utg. av Dieterich/Hanau/Schaub, 1998, 611 BGB Rn79; Richardi i Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, utg. av Richardi/Wlotzke, 2 uppl., 2000, 24 Rn 17, 19. 14 AD 1984 nr 110; 1987 nr 21, 1994 nr 104, 1995 nr 26; SOU 1975:1 s 722 f; SOU 1993:32, s227f. 15 Fahlbeck, Praktisk arbetsrätt, 3 uppl., 1989, s 17; Källström i Schmidt, Löntagarrätt, rev. uppl., 1994, s 66. 16 AD 1978 nr 7; 1979 nr 12, 1982 nr 134.

284 Michael Gotthardt avseende vara mindre effektivt, eftersom det är relativt enkelt att organisera ett avtalsförhållande på ett sådant sätt att motparten inte utövar direktiv och kontroll. Det är svårare att kringgå den helhetsbedömning som AD företar. Det svenska begreppet täcker alltså fler personer och det är lättare att komma åt försök att kringgå lagstiftningen. Begreppet har också fungerat i praktiken, även om den rättsosäkerhet som definitionen medför i vissa gränsfall har kritiserats. 18 I Tyskland har man också försökt att reagera på kringgåenden av lagstiftningen, men inte inom arbetsrätten utan inom socialrätten. För arbetstagarbegreppet har man i socialrätten infört en bevisregel som liknar den svenska. 2.2 Undantag för småföretag En annan omdiskuterad fråga i båda länderna är om anställningsskyddsregleringen fullt ut skall vara tillämplig på småföretag. KSchG är inte tillämplig på småföretag med fem eller färre regelbundet anställda ( 23 I 2 KSchG). 19 År 1996 utvidgades denna s.k. undantagsklausul från att ha omfattat företag med fem anställda till företag med tio anställda. Den nya röd-gröna regeringen återställde fr.o.m. den 1 januari 1999 det gamla rättsläget. Flera skäl ligger bakom det tyska undantaget. Dessa skäl handlar om de personliga förhållandena i ett småföretag. För företagsklimatet är ett bra samarbete viktigt, något som är av särskilt stor betydelse för små företag. En arbetstagares nedsatta prestationsförmåga slår mycket hårdare mot ett litet än mot ett stort företag. Dessutom finns det ekonomiska skäl. Skadestånd eller avgångsvederlag drabbar små företag hårdare än stora företag. Att man på grund av dessa skäl undantar de små företagen från KSchG har godkänts även av den tyska författningsdomstolen. 20 BAG har till och med hävdat att författningen kräver ett sådant undantag. 21 Någon motsvarighet till den tyska undantagsklausulen inte finns i LAS, utan anställningsskyddsreglerna är fullt ut tillämpliga även på småföretag. Trots detta kan den svenska lagstiftaren sägas i viss utsträckning ha erkänt att hänsyn bör tas till småföretagens särskilda förhållande. Enligt 5 a LAS får en arbetsgivare högst ha fem anställda med anställningsformen överenskommen visstidsanställning. Regeln är tillkommen främst i syfte att underlätta för 17 AD 1983 nr 89, Lunning, Anställningsskydd, 7 uppl., 1989, s 15; BAG 26.5.1999 EzA BGB 611 Arbeitnehmerbegriff Nr 75; Hanau i Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, utg. av Erman/Westermann, 10 uppl., 2000, 611 Rn9. 18 Se SOU 1993:32 s 249. 19 Detta gäller dock bara för det första avsnittet av KSchG, som innehåller det allmänna uppsägningskyddet, men inte för det andra (uppsägningsskydd för medlemmar av driftsrådet) och det tredje (massuppsägningar) avsnittet. 20 Bundesverfassungsgericht 27.1.1998 NJW 1998, s 1475, 1476. 21 BAG 19.4.1990 EzA KSchG 23 Nr 8.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 285 småföretagare. 22 Detsamma gäller för det förslag om rätt för arbetsgivare med högst tio anställda att undanta två anställda från turordningen som nu (september 2000) har föreslagits av arbetsmarknadsutskottet. 23 I övrigt beaktas småföretagens särskilda förutsättningar systemimmanent, t.ex. vid tillämpningen av saklig-grundbegreppet vid samarbetssvårigheter. 24 Enligt min åsikt kan man kanske lösa de personliga problemen systemimmanent genom saklig-grundbegreppet. LAS beaktar dock inte tillräckligt den ekonomiska belastning som ett ekonomiskt eller allmänt skadestånd kan vålla. 5 a LAS är inte tillräcklig. Det nuvarande tyska undantaget med fem arbetstagare synes för mig vara en rimlig avvägning mellan de olika intressena. Inte heller är arbetstagarna i tyska småföretag helt skyddslösa. De är skyddade genom de allmänna principer som t.ex. finns i diskrimineringslagstiftningen. 25 En högre gräns för antalet anställda än fem tycks inte kunna motiveras med syftet att bekämpa arbetslösheten. Undersökningen Effekter av anställningsskydd har visat att nivån av anställningsskyddet inte har ett systematiskt inflytande på arbetslöshetsnivån utan bara förlänger vakanstider något. 26 Inte heller har höjningen av undantagsantalet till tio anställda i Tyskland substantiellt minskat arbetslösheten. Nyanställningsnivån har förändrats bara inom den normala konjunkturkurvan. 27 Från ett tysk perspektiv verkar LAS på denna punkt lite för snäv. Men det är en politisk fråga i vilken mån man vill gynna småföretagen. 2.3 Väntetid Till skillnad från 1 I KSchG saknar LAS en allmän väntetid på sex månader. En förutsättning för det allmänna anställningsskyddet enligt KSchG, dvs. att en uppsägning måste vara socialt rättfärdigad, är att anställningsförhållandet har varat i sex månader utan avbrott. Innan dess kan arbetstagaren sägas upp utan skäl och denne är bara skyddad genom den allmänna lagstiftningen, t.ex. diskrimineringslagstiftning. 28 Skälen för väntetiden i Tyskland är att ge arbetsgivaren en möjlighet att pröva arbetstagaren och det antas att det först efter sex månaders anställning uppstår en tätare relation mellan arbetstagaren och arbetsgivaren. 22 Prop 1996/97:16 s 32 f. 23 AU 2000/01:4; beslutad av riksdagen den 11 oktober 2000, snabbprotokoll 2000/01: 9. Jfr. AU 1998/99:8; Ds 2000:6 s 27; Prop 1999/2000:144 s 15. Se även nedan 4.2.a.cc. 24 AD 1990 nr 18; prop 1973:129 s 124 f. 25 Gotthardt (not 9) s 85. 26 SOU 1993:32 s 1029, 1050, 1066. 27 BT-Drs. 14/45, s 16. 28 Etzel i Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, redaktion Etzel, 5 uppl., 1998, 1 KSchG Rn133-138.

286 Michael Gotthardt En sådan bindning har varken 1973 eller 1993 ansetts som viktig i Sverige. 29 Men med 6 LAS ger man även i Sverige arbetsgivaren en möjlighet att pröva arbetstagaren. Det är klart att arbetsgivaren ofta har ett behov av en sådan prövning. Rättsjämförelsen tyder också på att sex månader är en rimlig tid. Skillnaden är dock att 6 LAS är en tidsbegränsad anställning, som uttryckligen måste avtalas mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, medan väntetiden i 1 I KSchG inträder automatiskt. Men även om 6 i LAS reglerar en tidsbegränsad anställning så har den drag som kännetecknar en väntetid. Till exempel upphör inte anställningen automatiskt efter sex månader utan övergår i en tillsvidareanställning om inte någon part meddelar den andre att anställningen skall upphöra. Dessutom kan anställningen avbrytas före prövotidens utgång. 3 Tidsbegränsade anställningar Tidsbegränsade anställningar kan betraktas som ett annat undantag från det principiella anställningsskyddet. Det behövs inga skäl för att anställningen ska upphöra vid den avtalade tidpunkten. Någon uppsägningstid behöver heller inte iakttas. Att en tidsbegränsad anställning är mindre säker framgår i Tyskland av att BAG betraktar ett tidsbegränsat anställningsavtal objektivt som ett kringgående av det i KSchG lagreglerade anställningsskyddet. 30 Även AD betraktar en tidsbegränsad anställning som mindre säker. 31 Detta kommer också till uttryck i EG-direktivet 1999/70/EG om tidsbegränsade anställningar. Mot bakgrund härav finns det anledning att undersöka i vilka fall en tidsbegränsad anställning är tillåten. Utgångspunkten i Tyskland är enligt 620 BGB att tidsbegränsade anställningar är tillåtna. Men denna princip har inskränkts genom BAG:s rättspraxis. Domstolen har slagit fast att det behövs ett sakligt skäl för en tidsbegränsad anställning, om tidsbegränsningen leder till att det lagstadgade anställningsskyddet annars skulle kringgås. 32 Det som är accepterat som sakligt skäl i Tyskland kan jämföras med 5 6 i LAS. Enligt 1 Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG) är det också tillåten att tidsbegränsa en anställning utan skäl på samma sätt som i 5 a LAS. 29 Prop 1973:129 s 332, 228; SOU 1993:32 s 304. 30 Grundläggande BAG (GS) 12.10.1969 EzA BGB 620 Nr 2; BAG 10.8.1994 EzA BGB 620 Nr 126; Backhaus i Großkommentar zum Kündigungsrecht, utg. av Ascheid/Preis/Schmidt, 2000, 620 BGB Rn39 ff, 51; Müller-Glöge i Erfurter Kommentar (not 13) 620 BGB Rn34, 36 f; Löwisch, Kündigungsschutzgesetz, 8 uppl., 2000, 1 Rn436, 465. 31 AD 1988 nr 143; 1996 nr 7; likaså Malmberg, Anställningsavtalet, 1997, s 182. 32 Se not 30.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 287 3.1 Sakligt motiverade visstidsanställningar Anställningsskyddet i Tyskland följder dels av KSchG, dels också av det speciella anställningsskyddet i särskilda lagregler (t.ex. 613 a BGB, som förbjuder en uppsägning på grund av en företagsövergång). Som redan nämnts kräver BAG sakliga skäl för att ingå tidsbegränsade anställningar vilka leder till att det lagstadgade anställningsskyddet kringgås. Av detta följer att om bara KSchG tillämpas så är en tidsbegränsad anställning tillåten utan skäl om den inte överstiger sex månader, eftersom anställningsskyddet enligt lagen inträder först efter denna tid (se ovan 2.3.). På motsvarande sätt accepteras tidsbegränsade anställningar i småföretag, eftersom något allmänt anställningsskydd inte gäller i dessa företag. 33 Redan här går den tyska lagstiftningen betydligt längre än 5 a LAS och täcker in många av de fall som regleras i 5 6 LAS. Ändå ställer man sig frågan i vilka fall en tidsbegränsad anställning i Tyskland enligt BAG på grund av ett sakligt skäl är tillåten. Utgår man från fallen i 5 6 LAS accepteras dessa i princip också som sakliga skäl i Tyskland. a. Arbete med särskild beskaffenhet Även BAG erkänner att det finns arbeten av särskild beskaffenhet. Detta är framförallt sådana arbeten som redan till sin natur inte är långvariga utan är av tillfällig karaktär, som t.ex. projektarbeten. 34 Inom den statliga sektorn accepterar också BAG att ett överordnat beslut i en budget att finansiera en bestämd arbetsplats bara för en viss tid är ett sakligt skäl för en tidsbegränsning. 35 b. Vikariat Även vikariat godkänns av BAG som sakligt skäl för en tidsbegränsad anställning. 36 Även om detta överensstämmer med den svenska rätten, finns det dock vissa skillnader. BAG kräver endast att ett temporärt behov av arbetskraft har uppstått på grund av en medarbetares frånvaro och att en arbetstagare anställs på grund av detta. Det är inte nödvändigt att arbetstagaren utför den frånvarande medarbetarens arbete eller arbete som faller inom dennes arbetsskyldighet. 37 33 BAG 26.4.1984 EzA BGB 620 Nr 74; BAG 14.2.1990 EzA BeschFG 1985 1 Nr 10; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9 uppl., 2000, 39 Rn21; Löwisch (not 30) 1 Rn466; Preis i Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13 uppl., 1995, 620 Rn63. 34 BAG 11.12.1991;, 15.3.1995 EzA BGB 620 Nr 111, 131. 35 BAG 16.1.1987, 27.1.1988 AP BGB 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr 111, 116. 36 BAG 8.9.1983 AP BGB 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr 77; BAG 22.11.1995 EzA BGB 620 Nr 138. 37 BAG 8.5.1985, 21.3.1990 EzA BGB 620 Nr 76, 106.

288 Michael Gotthardt AD håller i princip fast vid en konkret anknytning, dvs. att ett vikariat måste anknyta till ett bestämt tillfälligt ledigt arbete. 38 Men vid praktiska svårigheter har AD släppt kravet på en konkret anknytning. 39 Däremot håller domstolen fast vid att vikarien måste utföra arbeten som faller inom den frånvarande arbetstagarens arbetsskyldighet. 40 Enligt min mening kan det inte förnekas att frånvaron av en medarbetare kan tvinga en arbetsgivare att omorganisera arbetet så att vikarien inte längre utför det arbete som den frånvarande arbetstagaren var skylig att utföra. Även detta kan ingå i begreppet vikariat. Ett problem med vikariatsanställningar som också uppkommer i Tyskland är s.k. rullande vikariatsanställningar. Det finns inte i Tyskland någon regel som liknar 5 andra stycket LAS, vilken nyligen trädde i kraft. BAG prövar i princip bara det sista avslutade tidsbegränsade anställningsavtalet. 41 Men domstolen ställer högre krav vid prognosen av om vikariatsbehovet bortfaller efter anställningen ju längre vikariatet varar och ju oftare vikariatet upprepas. I dessa fall prövar BAG också om inte arbetstagarens skyddsvärda intressen kräver en tillsvidareanställning. 42 Men BAG tvingar inte arbetsgivaren att tillskapa en personalreserv. Denna uppfattning delas också av AD. Men med 5 andra stycket LAS utövar lagstiftaren medveten ett visst tvång på arbetsgivaren att inrätta en personalreserv. Det står klart att det finns en risk för missbruk om det är möjligt att upprepa på varandra följande vikariat. Det är, som den svenska lagstiftaren konstaterat, också så att det är mest kvinnor som är vikariatsanställda. Det behövs alltså ett verksamt skydd. Prövningen av BAG är på det sättet inte särskilt effektivt. Framförallt är det mycket vagt och oklart i vilka fall arbetstagarens skyddsvärdiga intressen kräver en obegränsad anställning. Den svenska regeln är då enklare och lättare att tillämpa. Finns det inte längre någon möjlighet att sysselsätta den nye fast anställde återstår möjligheten att vidta en uppsägning på grund av arbetsbrist. c. Tillfällig arbetsanhopning I Sverige är tidsbegränsad anställning tillåten vid tillfällig arbetsanhopning, dock högst sex månader under en period av två år. AD överprövar normalt inte 38 AD 1976 nr 23; 1994 nr 24; se även Henning, Tidsbegränsad anställning, 1984, s 273. 39 AD 1985 nr 130 (inte enhälligt). 40 AD 1985 nr 30; se även Henning (not 38) s 282; Källström i Schmidt (not 15) s 169. 41 BAG 21.3.1990, 10.8.1994, 20.1.1999 EzA BGB 620 Nr 106, 126, 160; likaså Belling i Handkommentar (not 17) 620 Rn57; Löwisch (not 30) 1 Rn476; avvikande LAG Niedersachsen 20.10.1989 LAGE BGB 620 Nr 22; Wank i Münchener Handbuch (not 13) 116 Rn134; Preis i Staudinger (not 33) 620 Rn52 f, 91 f. 42 BAG 3.12.1986, 11.12.1991 EzA BGB 620 Nr 88, 110, likaså Lipke i Gemeinschaftskommentar (not 28) 620 BGB Rn183c.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 289 arbetsgivarens bedömning av om en tillfällig arbetsanhopning föreligger. 43 Även i Tyskland godkänns tillfällig arbetsanhopning som sakligt skäl för att ingå en tidsbegränsad anställning. 44 Någon särskild tidsgräns upprätthålls dock inte i Tyskland. I stället åligger det arbetsgivaren att påvisa att behovet av arbetskraft bara är av tillfällig natur och kommer att bortfalla, utan att man fastslår fasta tidsgränser. På tal om den svenska tidsgränsen bör framhållas att tidsbegränsade anställningar som inte överstiger sex månader, på grund av regeln om väntetiden i 1 I KSchG, generellt är tillåtna. Ur tysk synvinkel verkar för övrigt kravet på sex månader inom två år lite för kort. d. Provanställning Även en tidsbegränsad anställning för att pröva arbetstagaren är tillåten i Tyskland. Inte heller för sådana avtal upprätthålls, såsom i Sverige, någon fast tidsgräns på sex månader. 45 Det är alltså möjligt att ingå en tidsbegränsad anställning som är längre än sex månader för att pröva arbetstagaren, även om detta inte är vanligt. Man använder hellre möjligheterna i 1 BeschFG (se nedan 3.2.). Även de andra i 5 LAS nämnda fallen att ingå tidsbegränsade anställningar är godkända i Tyskland. En viktig skillnad i detta hänseende är dock att uppräkningen 5 6 LAS är uttömmande. Det finns (förutom 5 a LAS) inga andra tillåtna skäl inom själva lagen för att ingå en tidsbegränsad anställning. Däremot har BAG när den i sin rättsskipning utvecklat nya typer av skäl alltid uttalat att dessa skäl inte är avslutade. 46 Det kan alltså, t.ex. med beaktande av praxis i branschen, uppstå nya fall. Vidare finns det fall, som är tillåtna i Tyskland, men som saknar motsvarighet i 5 6 LAS. Så är det tillåtet att tidsbegränsa en anställning om det sker med arbetstagarens medgivande. I ett sådant fall kräver dock BAG att det finns objektiva, fastslagbara omständigheter, som visar att arbetstagaren har ett interesse av begränsningen. 47 En sådan möjlighet existerar inte i Sverige. Det tyska rättsläget ger avtalsfriheten här ett litet större utrymme. Som framgått ovan är möjligheten enligt LAS att tillgripa tidsbegränsade anställningar mer begränsade än de möjligheter som följer av BAG:s praxis. 43 Prop 1981/82:71 s 50. 44 BAG 25.11.1992, 10.8.1994 EzA BGB 620 Nr 117, 126; Hueck/v. Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, 12 uppl., 1997, 1 Rn564. 45 BAG 31.8.1994 EzA BGB 620 Nr 127; Belling i Handkommentar (not 17) 620 Rn60. 46 BAG 28.5.1986, 15.3.1995 EzA BGB 620 Nr 80, 131, jfr Gotthardt (not 9) s 102, 112 f; Backhaus i Großkommentar (not 30) 620 BGB Rn289-508 beskriver 55 typer av sakliga skäl. 47 BAG 26.4.1985 EzA BGB 620 Nr 74.

290 Michael Gotthardt 3.2 Visstidsanställningar utan skäl Förutom de nämnda möjligheterna finns i båda rättsordningarna specialregler för att tidsbegränsa en anställning utan skäl, i Tyskland i 1 BeschFG och i Sverige i 5 a LAS. En skillnad mellan dessa regler är för det första att 1 I IV BeschFG bara gäller t.o.m. den 31.12 2000 medan 5 a gäller obegränsat i tiden. Syftet med den tidsmässiga begränsningen i Tyskland var att för en övergångstid främja sysselsättningen med en enklare form av visstidsanställningar. 48 Det bör sägas igen att det i Tyskland redan enligt de allmänna grundsatserna inte behövs ett sakligt skäl för en visstidsanställning som inte överstiger sex månader eller i småföretag, om bara KSchG tillämpas. De nämnda specialreglerna tillåter alltså tidsbegränsade anställningar utan angivande av skäl. Reglerna sätter i stället andra begränsningar. Enligt 1 I BeschFG är det tillåtet att tidsbegränsa en anställning för högst två år. Inom dessa två år kan anställningen förlängas tre gånger. Regeln i 5 a LAS är något snävare. Den tillåter bara tolv månader inom en ram av tre år. 49 Men med 5 a LAS är det möjligt att tidsbegränsa en anställning inom dessa tre år tolv gånger om minst en månad. Därutöver får arbetsgivaren högst ha fem överenskomna visstidsanställda åt gången. Enligt 1 II BeschFG är det vidare tillåtet att tidsbegränsa en anställning om arbetstagaren är 60 år gammal. I 1 III BeschFG stadgas därutöver att en anställning enligt 1 I, II BeschFG inte är tillåten om den kommer till stånd i ett sammanhang med en obegränsad anställning eller en tidsbegränsad anställning enligt 1 I BeschFG. Ett sådant sammanhang föreligger om mindre än fyra månader har gått mellan avtalen. Lagstiftaren ville förhindra rullande tidsbegränsade anställningar och att tillsvidareanställningar omvandlas till tidsbegränsade. 50 Denna regel har ingen direkt motsvarighet i Sverige, men lagstiftaren har även här sett problemet med rullande tidsbegränsade anställningar och reagerat med en ramfrist på tre år. 51 Detta visar att om man tillåter tidsbegränsade anställningar utan skäl är det nödvändigt att införa begränsningar som motverkar för många upprepningar. Detta bekräftas nu också i klausul 5 (1) i bilagan till direktiv 99/70/EG som talar om missbruk av på varandra följande visstidsanställningar. Rättspolitiskt sett visar jämförelsen att man med tidsbegränsade anställningar kan nå vissa anställningsfrämjande effekter. Huvudeffekten i Tyskland av BeschFG var att den påskyndade nyanställningar tidsmässigt. 52 I Sverige har man konstaterat att enklare former av visstidsanställningar leder till en snabbare 48 Müller-Glöge i Erfurter Kommentar (not 13) 1 BeschFG Rn1. 49 För företag som nyanställer är fristen dock 18 månader i tre år (5 a II LAS). 50 BT-Drs. 13/4612 s 17. 51 Prop 1996/97:16 s 33. 52 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 11 uppl., 1994, s 20.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 291 anställning när konjunkturen går uppåt. 53 I viss utsträckning verkar tidsbegränsade anställningar också vara accepterade. Så har den nya tyska regeringen än så länge inte ändrat 1 BeschFG medan man återställde ändringarna i KSchG. Vidare kan noteras att 5 a LAS inte infördes av en borgerlig, utan av en socialdemokratisk minoritetsregering. Man skulle ändå inte utvidga dessa möjligheter för långt därför att de inte leder till en substantiell minskning av arbetslösheten utan bara tidsmässigt påskyndar nyanställningar. 3.3 Kollektivavtalsreglerade visstidsanställningar En annan viktig skillnad och ett viktigt särdrag i den svenska regleringen är att 5, 5 a och 6 LAS är semidispositiva. Från 1 BeschFG kan man däremot genom kollektivavtal bara avvika till förmån för arbetstagarna. 54 I vilket utsträckning man genom ett kollektivavtal kan avvika från BAG:s praxis med avseende på kravet på sakligt skäl är ännu oklart i Tyskland. 55 I princip är det ändå så att kollektivavtalsparterna bara kan konkretisera rättskipningen därför att den vilar på en tvingande lagstiftning. Men problemet har med 1 BeschFG förlorat mycket av sin aktualitet. Ur tysk synpunkt verkar det bättre att ge kollektivavtalsparterna möjligheten att på egen hand reglera tillåtligheten av tidsbegränsade anställningar. Det möjliggör flexibla lösningar för olika branscher. Dessutom står kollektivavtalsparterna de verkliga behoven inom arbetslivet närmare än en domstol. Kollektivavtalsparterna är på så sätt mycket mer sakkunniga. För att arbetstagarnas intressen skall beaktas tillräckligt krävs att arbetstagarrepresentanterna och arbetsgivarsidan är lika starka. Såvitt avser kollektivavtalsparterna i Tyskland är så utan tvekan fallet. Men enligt min mening kan i Tyskland bara lagstiftaren införa en kollektivavtalsdispositivitet, eftersom BAG:s rättspraxis bygger på tvingande lagstiftning. Däremot kan man i Tyskland inte utgå från att det råder en förhandlingsjämvikt mellan driftsråd och arbetsgivaren. Det är annorlunda än på den lokala nivån i Sverige. Det krävs för det första i Sverige att det lokala avtalet är centralt godkänt eller att ett centralt avtal i andra frågor gäller på den lokala arbetsplatsen. För det andra är driftsrådet i Tyskland inget fackligt organ utan representerar alla arbetstagare och har på grund härav ingen rätt att vidta stridsåtgärder gentemot arbetsgivaren. 53 Prop 1996/97:16 s 22 ff. 54 BAG 25.9.1987 EzA BeschFG 1985 1 Nr 2; Hueck/v. Hoyningen-Huene (not 44) 1 Rn614; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7 uppl., 1999, Rn46. 55 Gotthardt (not 9) s 115 f.

292 Michael Gotthardt 3.4 Konsekvenser av direktiven ang. visstidsanställningar 99/70/EG Ytterligare en fråga är vilka konsekvenser direktivet 99/70/EG angående visstidsanställning får för de fall i vilka tidsbegränsade anställningar är tillåtna. Det säger sig självt att de tillåtna fallen såväl i Tyskland som i Sverige täcks av klausul 5 i bilagan till direktivet. För en korrekt implementering av direktiven i Tyskland med avseende på kravet på sakligt skäl för en tidsbegränsad anställning krävs enligt min mening dock att kravet skrivs in i själva lagtexten. 56 Även om Art. 249(3) EG-fördraget tillåter medlemsländerna själva att välja form och medel för en implementering av ett direktiv kräver EG-domstolen att ett direktiv implementeras på ett sådant sätt i nationell rätt att det skapas ett klart och genomskådligt läge, så att den enskilde kan få kännedom av sina rättigheter och göra dem gällande. Medlemsstaterna måste skapa en entydig rättslig ram på detta område. Det räcker inte att gällande lagar och föreskrifter används och tolkas som föreskrifterna i direktiven. 57 Domstolspraxis torde inte vara tillräcklig. Å andra sidan räcker det inte att bara förlänga 1 I IV BeschFG, som löper ut den 31.12 2000. 58 Bilagan till direktivet angående visstidsanställning innehåller nämligen inget undantag för småföretag, utan kräver också i dessa fall införandet av en av de i klausul 5 beskrivna åtgärderna mot missbruk av visstidsanställningar. Eftersom det inte finns något allmänt anställningsskydd i småföretag i Tyskland är tidsbegränsade anställningar i dessa fall tillåtna utan begränsningar (se ovan 3.1, 3.2.). På grund av detta måste lagstiftaren ingripa. 59 Av rättssäkerhetsskäl vore det att föredra att kodifiera i vilka fall tidsbegränsade anställningar är tillåtna. Den nödvändiga flexibiliteten skulle man även i Tyskland kunna nå med en kollektivavtalsdispositivitet på central nivå. Som jag nämnde ovan skulle det i vissa fall också vara tillåtet att tidsbegränsa utan skäl. Regeringen har nu (september 2000) lagt fram ett förslag angående visstidsanställningar. 60 Grundprincipen är att visstidsanställningar bara är tillåtna när de är motiverade med sakliga skäl. Principen skall gälla för alla arbetsgivare, dvs. också i småföretag, och även för anställningar som är kortare än sex månader. I lagtexten ges exempel på sakliga skäl men uppräkningen är inte uttömmande, utan man vill anknyta till nuvarande BAG:s rättspraxis och inte förhindra att nya sakliga skäl utvecklas. Därutöver skall det vara tillåtet att tidsbegränsa den första anställningen hos samma arbetsgivare utan skäl för högst två år, som 56 Likaså Preis/Gotthardt DB 2000 s 2065. 57 Mål C-225/97 Kommission mot Frankrike REG 1999, s I 3011, 3042; Mål C-236/95 Kommission mot Grekland REG 1996, s I 4459, 4471; Mål C-131/88 Kommission mot Tyskland REG 1991, s I-825, 867 f; Mål C-59/89 Kommission mot Tyskland REG 1991, s I-2607, 2631. 58 Av den åsikten är dock Röthel NZA 2000, s 65, 68; Wank/Börgmann i RdA 1999 s 383, 385 f. 59 Backhaus i Großkommentar (not 30) 620 BGB Rn9d; Hanau i NZA 2000 s 1045; Preis/Gotthardt i DB 2000, s 2065, 2066; Rolfs i Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, utg. av Oetker/ Preis, lösblad, B 3200 Rn.9, 36. 60 Entwurf eines Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge, BR-Drs. 591/00.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 293 inom dessa två år kan förlängas tre gånger. 61 Enligt förslaget kan kollektivavtalsparterna i vissa frågor avvika till nackdel för arbetstagarna. Detta gäller dock bara antalet förlängningar och tidsfristen om två år i regeln om att tillåta en första anställning i högst två år. Det skall öppna för branschanpassade lösningar. Med detta förslag närmar man sig det svenska rättsläget. Betraktar man det svenska rättsläget kan man från ett tyskt perspektiv bara rekommendera att man bibehåller kollektivavtalsdispositiviteten, något som bekräftas av det ovan beskrivna förslaget, även om den på grund av direktiven 99/70/EG måste inskränkas med en minimiklausul så att kollektivavtalsparter inte kan avtala egna regler som inte når upp till den av direktiven krävda skyddsnivån, något som i teorin är möjligt idag. 4 Betriebsbedingte Kündigung och uppsägning p.g.a. arbetsbrist Som jag tidigare konstaterat är den centrala regeln i båda rättsordningarna att en uppsägning måste vara sakligt grundad respektive socialt rättfärdigad. Båda rättsordningarna innehåller också regler om uppsägning på grund av arbetsbrist och accepterar detta som en saklig grund. 4.1 Trängande verksamhetsbehov och arbetsbrist En första fråga är, i vilka fall arbetsbrist enligt KSchG föreligger och hur långt arbetsdomstolarna kan kontrollera detta. KSchG använder ett begrepp (dringende betriebliche Erfordernisse), som är mer konkret än arbetsbrist. Det kan översättas med trängande verksamhetsbehov. BAG skiljer på två fall, nämligen behov inom och behov utanför verksamheten. 62 Med ett behov inom verksamheten menas t.ex. att arbetsgivaren bestämmer att produktionen skall ställas om och att det därför bortfaller vissa arbetsplatser. Ett behov som ligger utanför verksamheten kan vara att arbetsgivarens försäljningssiffror har gått tillbaka och detta påverkar produktionen så att vissa arbetstagare inte längre kan sysselsättas. AD skiljer inte mellan sådana fall utan utgår från arbetsgivarens beslut och betraktar alla de nämnda omständigheter som dennes motiv. 61 För arbetstagare som är äldre än 58 år skall visstidsanställningar vara tillåtna utan begränsningar, om det inte föreligger ett samband med ett föregående obegränsad anställning. 62 BAG 30.5.1985, 26.9.1996 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 36, 86; BAG 29.3.1990 EzA KSchG 1 Soziale Auswahl Nr 29; BAG 17.6.1999 i NZA 1999, s 1098, 1099.

294 Michael Gotthardt En central fråga är i vilket mån arbetsdomstolarna kan kontrollera om det föreligger trängande verksamhetsbehov. När det gäller behov inom verksamheten har BAG utgått från följande grundsatser. 63 Det är arbetsgivaren som bestämmer hur han organiserar sin verksamhet, den s.k. Unternehmerentscheidung. Arbetsdomstolarna kan inte pröva om besluten är nödvändiga eller riktiga. De kontrollerar bara om det föreligger ett missbruk, dvs. om beslutet är osakligt eller godtyckligt. Huvudfallet är att arbetsgivaren vill få bort en arbetstagare av andra skäl och använder trängande verksamhetsbehov som täckmantel. Däremot kan arbetsdomstolarna fullt ut kontrollera om det föreligger ett beslut av arbetsgivaren och om på grund av genomförandet av beslutet ett sysselsättningsbehov bortfaller. Rör det sig om skäl som ligger utanför verksamheten så kan arbetsdomstolarna fullt ut kontrollera om de uppgivna skälen föreligger och om dessa har den verkan att ett visst sysselsättningsbehov bortfaller. 64 I litteraturen talar man också om detta som att arbetsgivaren binder sig själv. 65 Detta överensstämmer bara delvis med AD:s praxis, som likaså accepterar arbetsgivarens beslut och bara kontrollerar missbruk. 66 Men AD skiljer inte mellan beslut och följder på samma sätt som man gör i Tyskland. Även i fråga om ett besluts genomförande prövar AD bara om missbruk föreligger. Det kan dock noteras att BAG i senare rättspraxis tycks närma sig den svenska linjen. I nyare domar har domstolen upprepat de ovan nämnda grundsatserna men också uttalat att arbetsgivarens beslut kan vara att förtäta prestationen, dvs. att bestämma att genomföra arbetet med ett mindre antal anställda. 67 Detta gäller alltså gränsfall där man inte längre kan skilja mellan arbetsgivarens organisations- och uppsägningsbeslut. Men BAG har inskränkt denna praxis genom att i sådana fall kräva att arbetsgivaren detaljerat och konkret kartlägger och presenterar i domstolen på vilket sätt beslutet påverkar anställningssituationen och framförallt, om han vill minska produktionen, hur den resterande arbetskraften skall utföra arbetet utan att arbetsgivaren utkräver arbete som man inte är skyldig att utföra. 63 BAG 24.10.1979, 9.5.1996, 26.9.1996 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 13, 85, 86. 64 BAG 15.5.1989 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 63. 65 Stahlhacke/Preis/Vossen (not 54) Rn632; v. Hoyningen-Huene i NZA 1994, s 1009, 1011; Schaub i BB 1993, s 1089, 1090 f. 66 AD 1983 nr 127; 1984 nr 26; 1989 nr 47; 1993 nr 101; 1994 nr 140; 1996 nr 20; 1996 nr 48; likaså prop 1973:129 s 123; 1981/82:71 s 65; Bylund/Elmér/Viklund/Öhman, Anställningsskyddslagen, 7 uppl., 1997, s 152; Lunning (not 17) s 253; Malmberg (not 31) s 364 kritisk mot AD:s praxis; Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund, 1999. 67 BAG 24.4.1997 AP KSchG 2 Nr 42; BAG 17.6.1999 i NZA 1999, s 1095, 1096 ff; BAG 17.6.1999 i NZA 1999, s 1098, 1099 ff. ; likaså Bitter i DB 2000, 1760, 1762; Etzel i Gemeinschaftskommentar (not 28) 1 KSchG Rn 577; Löwisch (not 30) 1 Rn 253; annan åsikt LAG Frankfurt 1.3.1988 LAGE KSchG 1 Nr 15; Thüringer LAG 20.4.1998 i ArbuR 1998 s 501, 502; Preis i NZA 1995 s 241, 245, 247; Queetze i NZA 1999 s 1247, 1248 f.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 295 I ett nästa steg prövar BAG om inte andra medel än uppsägningen kan tillgripas, något som följer av den proportionalitetsprincip vilken kommer till uttryck i ordet trängande. Inom denna ram prövar BAG omplaceringsmöjligheter men går också ett steg vidare. BAG har uttalat att det inte föreligger trängande behov om arbetsgivaren kan vidta andra, mildare tekniska, organisatoriska eller ekonomiska medel. 68 BAG går här alltså lite längre än AD som inte prövar om det föreligger andra medel som kunde vidtas för att undvika en uppsägning. AD nöjer sig med att konstatera att arbetsgivaren prövat andra medel och presenterar dem i domstol. AD prövar dem bara vid missbruk. 69 På den här punkten är BAG:s kontroll alltså mer långtgående. Denna skillnad kan kanske förklaras med att själva ordet trängande står i den tyska lagtexten, medan LAS bara talar om arbetsbrist. För övrigt företar AD ingen intresseavvägning i arbetsbristfall och BAG kan göra något sådant endast i undantagsfall. 70 Båda rättsordningarna utgår vidare från att arbetsgivaren kan säga upp anställningen på grund av en prognos att arbetet bortfaller vid slutet av uppsägningstiden. Visas det i efterhand att bedömningen var fel, blir det bara en fråga om återanställning och inte om en felaktig uppsägning utan saklig grund. 71 Båda rättsordningarna kräver av arbetsgivaren att denne försöker omplacera arbetstagaren innan han vidtar en uppsägning. I Sverige följer detta av själva lagtexten ( 7 andra stycket LAS). I KSchG är det bara reglerat i det speciella fallet att driftsrådet motsäger sig en uppsägning. Likväl betraktar BAG omplaceringsskyldigheten som en allmän grundsats som måste beaktas i alla uppsägningsfall och härleder den ur den proportionalitetsprincip som upprätthålls vid uppsägningar. 72 Räckvidden av omplaceringsskyldigheten är i princip densamma i båda rättsordningarna. Den gäller inte bara driftsenheten utan hela företaget, men är inte koncernövergripande. AD betraktar det normalt inte som skäligt att kräva att arbetsgivaren omplacerar en arbetstagare till en annan företagsgren. 73 Någon motsvarande begränsning iakttas inte i tysk rätt. Finns det inga andra möjligheter så måste arbetsgivaren såväl i Tyskland som i Sverige erbjuda en anställning med sämre anställningsvillkor. 74 En skillnad är att arbets- 68 BAG 17.10.1980; 20.2.1986; 18.1.1990; 26.7.1997 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 15, 37, 65, 93; Hueck/v. Hoyningen-Huene (not 45) 1 Rn381; Stahlhacke/Preis/ Vossen (not 55), Rn634, 641. Som exempel nämns att producera på lager, som ändå bara kan vara ett godtagbart mildare medel, när minskningen av personalbehovet är tillfälligt (jfr. Preis Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, 1987, s 404), eller att minska övertidsarbete (Kiel i Großkommentar (not 30) 1 KSchG Rn567). 69 AD 1984 nr 26; 1985 nr 79; 1993 nr 101; 1996 nr 20; 1996 nr 48. 70 Källström i Schmidt (not 15) s 196; BAG 30.4.1987 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 47. 71 Jfr Gotthardt (not 9) s 251 f, 265. 72 BAG 30.5.1978 EzA BGB 626 Nr 66. 73 AD 1984 nr 141; 1987 nr 91; 1996 nr 66. 74 Jfr Gotthardt (not 9) s 227, 232; jfr 1 II 3 KSchG.

296 Michael Gotthardt tagaren enligt LAS redan måste ha tillräckliga kvalifikationer för det arbete han skall blir omplacerad till, medan KSchG kräver att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren även efter skälig omskolning eller vidareutbildning (jfr 1 II 3 KSchG). En sådan vidare omplaceringsskyldighet är meningsfull på grund av den snabba teknologiska utvecklingen och den därmed sammanhängande ökade kraven på arbetstagarna. En annan viktig fråga som gäller uppsägningar på grund av arbetsbrist är på vilket sätt arbetsgivaren kan eller måste omplacera flera arbetstagare som inom omplaceringsskyldigheten, dvs. innan turordningen eller det sociala urvalet fastställs konkurrerar om ett ledigt arbete. BAG i Tyskland har i dessa fall använt sig av de grundsatser som gäller för det sociala urvalet, 75 bestämmelser som motsvaras av de svenska turordningsreglerna. I Sverige ville AD inte använda dessa turordningsregler, 76 medan det finns många i litteraturen som är av den motsatta åsikten. 77 För en sådan användning talar att arbetsgivaren annars kan påverka själva turordningen eller det sociala urvalet genom att dessförinnan omplacera vissa arbetstagare. Att ändra detta torde i Sverige ändå bara gå via lagstiftning, eftersom 1993 års anställningsskyddskommitté föreslog att man ska beakta omplaceringar bara inom turordningen och lagstiftaren inte beaktade detta förslag. 78 4.2 Det sociala urvalet och turordningen Den största skillnaden vid uppsägningar p.g.a. arbetsbrist finner man när man betraktar de regler som bestämmer turordningen för de uppsagda arbetstagarna. Båda rättsordningarna erbjuder lagregler vilka kan frångås genom kollektivavtal. a. Lagregeln Den lagreglerade turordningen finner man i Tyskland i 1 III KSchG. aa. Den första fråga som måste ställas är inom vilket område en egen turordningskrets bildas. Enligt den tyska turordningsregeln, som kallas för socialt urval, omfattar turordningskretsen bara driftsenheten och inte hela företaget och inte heller en hel koncern. Till skillnad från LAS definieras en driftsenhet uti- 75 BAG 15.12.1994, 10.11.1994 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 76, 77, se även Löwisch (not 30) 1 Rn263; Hueck/v.Hoyningen-Huene (not 44) 1Rn400e-h; Etzel i Gemeinschaftskommentar (not 26) 1 KSchG Rn563, 630. 76 AD 1996 nr 144; se även Ds 1981:6 s 233. 77 Lunning (not 17) s 269; Fahlbeck (not 15) s 311; Zethraeus, i Lag & Avtals skriftserie, Arbetsrättsliga uppsatser, nr 1, 1984, s 11; se även Arbetsgivarverkets cirkulärserie 1994:A6 s 76. 78 SOU 1993:32 s 396.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 297 från ett organisatoriskt synsätt. Driftsenhet är den organisatoriska enheten inom vilken en arbetsgivare ensam eller tillsammans med sina arbetstagare med hjälp av tekniska eller immateriella medel fortlöpande försöker uppnå vissa arbetstekniska syften. 79 Ett kriterium för att bestämma en organisatorisk enhet är t.ex. en central ledning. Även om också 22 LAS använder driftsenhetsbegreppet för att fastställa turordningskretsen så är innebörden annorlunda. Driftsenheten definieras där med geografiska kriterier och AD har uttryckligen inte använt organisatoriska kriterier. 80 Detta betyder att det kan förekomma fall i Tyskland där en enhetlig turordning fastställs för en organisatorisk enhet som är uppdelad i delar som ligger långt bort från varandra geografiskt. Det andra kriteriet för att fastställa själva turordningskretsen i Tyskland är att arbetstagarna inom en turordningskrets måste vara jämförbara. Det betyder att en arbetstagare måste kunna utföra den andre arbetstagarens arbetsuppgifter. 81 Detta behöver inte ske genast utan arbetsgivaren måste acceptera en kort inarbetningstid. Begreppet jämförbar innebär att en arbetstagare inte heller enligt tysk rätt kan kräva att arbetsgivaren väntar ut att arbetstagaren omskolas eller genomgår vidareutbildning. 82 Arbetstagarna är dessutom bara jämförbara om de står på samma nivå i hierarkin i driftsenheten och arbetsgivaren på grund av sin arbetsledningsrätt kan anvisa den ene arbetstagaren den andra arbetstagarens arbetsuppgifter. 83 Dessa är de båda kriterier för att bilda en turordningskrets i Tyskland. I anslutning till 23 LAS kan dock nämnas att gravt funktionshindrade personer inte ingår i turordningskretsen, om inte den behöriga förvaltningsrättsliga nämnden har gett sitt tillstånd. I den förvaltningsrättsliga prövningen beaktas också arbetsgivarens intressen. Redan här visar en jämförelse med 22 LAS att rättsläget i Sverige är mycket mer schematiskt och kanske enklare att tillämpa. Detta finner sitt uttryck i att AD bestämmer driftsenheten nästan rent geografiskt. Också begreppet kollektivavtalsområde är mycket mer schematiskt än begreppet jämförbara arbetstagare. Om en arbetstagare kan utföra den andres arbetsuppgifter beaktas i Sverige först när man uppställer själva turordningen, inte redan vid kretsbestämningen. bb. Nästa fråga är på vilket sätt själva turordningen fastställs i Tyskland. Ordalydelsen i lagen ger inte mycket ledning. I 1 III KSchG stadgas, förutom en effektivitetsklausul (se nedan 4.2.a.cc.), att en uppsägning inte är socialt rätt- 79 BAG 26.8.1971 EzA KSchG 23 Nr 1; BAG 25.11.1993 AP KSchG 14 Nr 3. 80 AD 1998 nr 32; 1988 nr 100. Se dock förslaget i SOU 1998:115 s 100 f; Prop 1999/2000:86 s 126, 133, som öppnar lite för ett organisatoriskt synsätt för arbetstagare som har sin arbetsplats i sin bostad, men inte vill generellt införa ett organisatoriskt driftsenhetsbegrepp. Beslutad av riksdagen den 11 oktober 2000, snabbprotokoll 2000/01:9. 81 BAG 29.3.1990, 5.5.1994 EzA KSchG 1 Soziale Auswahl Nr 29, 31. 82 Etzel i Gemeinschaftskommentar (not 28) 1 KSchG Rn637; Löwisch (not 30) 1 Rn338. 83 BAG 29.3.1990 EzA KSchG 1 Soziale Auswahl Nr 29; Stahlhacke/Preis/Vossen (not 54) Rn664 f; Künzl i ZTR 1996, s 385, 387.

298 Michael Gotthardt färdigad om arbetsgivaren inte alls eller inte tillräckligt beaktar sociala kriterier. Arbetsgivaren måste alltså företa ett socialt urval. Lagen säger därmed inte vilka kriterier arbetsgivaren skall beakta. År 1996 begränsade lagstiftaren de kriterier som arbetsgivaren var förpliktigad att beakta till anställningstid, ålder och underhållsskyldighet. Med detta hade man i alla fall nått ett visst mått av rättssäkerhet. Den nya regeringen avskaffade dock denna begränsning och återinförde det gamla rättsläget, som inte anger, vilka skäl som skall beaktas. Av BAG:s praxis från tiden före 1996 följer att anställningstid, ålder och underhållsskyldigheter är de tre kärnkriterier som skall beaktas. 84 Detta utesluter likväl inte att arbetsgivaren i enskilda fall måste ta hänsyn även till andra kriterier. Som exempel på sådana anförde lagstiftaren yrkessjukdom, arbetsskada, funktionshinder och arbetstagarens chanser på arbetsmarknaden. 85 Det behövs alltså i varje enskilt fall en bedömning av de föreliggande omständigheterna. Ett annat problem som uppkommer är att lagstiftaren inte heller har angivit i vilket förhållande de olika kriterierna står till varandra, dvs. vilket värde de olika kriterierna har. Med avseende på de tre kärnkriterierna har BAG bestämt att det högsta värdet skall tillmätas anställningstiden, medan ålder och underhållsskyldighet är mindre viktiga. 86 Redan denna beskrivning visar att rättsosäkerheten i Tyskland för att fastställa den korrekta turordningen är stor och att detta vållar praktiska problem. Den negativa effekten motverkas till en del av att arbetsgivaren tillerkänns ett visst spelrum vid fastställandet av det sociala urvalet. Men detta gäller bara när de nämnda kriterierna för vissa arbetstagare inte skiljer sig särskilt mycket. Att arbetsgivaren på detta sätt ges viss möjlighet att bestämma över viktningen av de olika kriterierna uppfattas inte som en avvikelse från lagens bestämmelser, utan bara som en konkretisering av det obestämda begreppet tillräckligt. 87 Om man jämför med LAS har man i Tyskland återvänt till ett rättsläge som i Sverige med rätta beskrivits som komplicerat. 88 Ur tysk synpunkt visar det svenska rättsläget värdet av rättssäkerhet. 22 LAS är en regel som gör det mycket enklare i praktiken att fastställa den korrekta turordningen. Turordningen bestäms med utgångspunkt i anställningstid och ålder. Dessa två kriterier beaktas också i Tyskland. Men i Sverige går det, om man bortser från den resterande omplaceringsmöjligheten, att räkna ut själva turordningen. Det är helt enkelt så att arbetstagare med längre anställningstid har företräde. Vid samma anställningstid är ålder utslagsgivande och därutöver kan vissa äldre arbetstagare tillgodoräkna sig vissa extra anställningsmånader enligt 3 LAS. Denna 84 BAG 18.1.1990 EzA KSchG 1 Soziale Auswahl Nr 28; Kiel i Großkommentar (not 30) 1 KSchG Rn706. 85 BT-Drs. 14/45 s 16.; se även Gotthardt i ZIAS 1999, s 354, 360. 86 BAG 18.10.1984 KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 34; BAG 18.1.1990 EzA KSchG 1 Soziale Auswahl Nr 28; likaså Preis i RdA 1999, s 311, 317. 87 Stahlhacke/Preis/Vossen (not 54) Rn669. 88 SOU 1993:32 s 468.

Tidsbegränsade anställningar och uppsägning på grund av arbetsbrist 299 rättssäkerhet är en mycket stor fördel. Nackdelen är däremot att regeln inte passar i alla fall och inte avser alla situationer. Detta såg den svenska lagstiftaren redan 1974 och regeln har därför gjorts kollektivavtalsdispositiv. 89 Skälet bakom den tyska regeln är att man ville skapa en lagregel som fungerar och dessutom framstår som rättvis i varje enskilt fall. Det tyska rättsläget visar att det är svårt att nå detta mål utan att skapa en betydande rättsosäkerhet. Även om man håller fast vid dessa regler, som från en i Tyskland mycket mer utpräglad individualistisk synpunkt kan te sig befogade, visar dock den svenska rätten värdet av rättssäkerheten. Vidare är det så att omständigheter som underhållsskyldighet inte beaktas i Sverige vid fastställandet av turordningen. Inte heller de svenska arbetsmarknadsparterna tycks beakta sådana kriterier. Vid min genomgång av de viktiga centrala kollektivavtalen i mars 1997 hittade jag bara en bestämmelse, nämligen med Svenska träarbetareförbundet som den ena avtalsparten, som krävde att underhållsskyldighet skulle beaktas vid turordningen. 90 Kanske beaktar man sådana kriterier i Tyskland därför att även uppsägningsskydd i arbetsbristsituationer är mer individualistiskt reglerade. cc. En nackdel med 22 LAS ur tysk synpunkt är att själva lagregeln inte ger utrymme för att beakta effektivitetskriterier. 91 Däremot kan sådana hänsyn beaktas genom avvikelse från lagen genom kollektivavtal. Lagstiftaren i Sverige utövar på så sätt ett visst tvång på parterna att förhandla fram sådana lösningar. I Tyskland däremot erbjuder redan 1 III KSchG möjligheten att beakta effektivitetskriterier. I 1 III 2 KSchG föreskrivs att arbetsgivaren får behålla vissa arbetstagare oavsett det sociala urvalet, om driftstekniska, ekonomiska eller andra rättfärdigade verksamhetsskäl betingar att en eller flera arbetstagare ska få fortsatt anställning. Enligt BAG räcker det att den fortsatta anställningen av en viss arbetstagare är erforderlig. 92 Ursprungligen hade BAG krävt ett visst tvångsläge för arbetsgivaren. Enligt nuvarande rättspraxis är detta inte erforderligt, utan det är tillräckligt att det är nyttigt för en arbetsgivare att behålla en viss arbetstagare. 93 Härigenom kan arbetsgivaren t.ex. behålla en arbetstagare oavsett det sociala urvalet, om han eller hon har högre kvalifikationer och dessa behövs för specialarbeten, även om dessa bara utförs sporadiskt. Att en arbetstagare kan användas mångsidigt kan alltså stå emot det sociala urvalet. Även tydliga prestationsskillnader kan motivera undantaget från 89 Prop 1973:129 s 160. 90 Jfr Gotthardt (not 9) s 287 ff. 91 Kravet på tillräckliga kvalifikationer vid omplaceringen enligt 22 LAS betyder bara att arbetstagaren skall ha de allmänna kvalifikationer som normalt ställs på den som söker arbetet (prop 1973:129 s 159; SOU 1993:32 s 450); men ger arbetsgivaren inte möjlighet att ge företräde åt en arbetstagare därför att denne är mest kvalificerad (AD 1983 nr 51; 1994 nr 1; 1995 nr 59). 92 BAG 24.3.1983, 18.10.1984; 25.4.1985 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 21, 33, 35. 93 BAG 24.3.1983 EzA KSchG 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr 21; Ascheid i Erfurter Kommentar (not 13), Nachtrag 1999, 1 KSchG Rn23.

300 Michael Gotthardt det sociala urvalet. Men de högre kvalifikationerna måste vara erforderliga för en ordnad och ekonomiskt optimal arbetsprocess och detta måste presenteras inför domstolen på ett sådant sätt att den kan sätta sig in i problematiken. Även viktiga kundkontakter nämns som en omständighet som gör det ekonomiskt erforderligt att behålla en viss arbetstagare. 94 Det är omstritt om också upprätthållandet av den rådande personalstrukturen, dvs. personalens ålderssammansättning, är en godkänd faktor i Tyskland. 95 I varje fall kan arbetsdomstolarna fullt ut pröva om undantaget från det sociala urvalet föreligger. Det finns inte heller någon begränsning av antalet arbetstagare som omfattas av effektivitetsklausulen. Även effektivitetsklausulen hade den borgerliga regeringen förändrat i mycket begränsad omfattning för att ge ett större utrymme att beakta verksamhetens behov. 96 Den nya regeringen återställde det tidigare ovan beskrivna rättsläget. Även detta visar på svårigheten att skapa en för alla fall passande lagregel. I Sverige hade man under år 1994 en lagregel som tillät att beakta effektivitetskriterier. Arbetsgivaren hade då rätt att fritt undanta två arbetstagare. AD kunde bara pröva om detta stred mot allmänna rättsregler. Regeringen ville inte av rättsäkerhetsskäl uppställa några kriterier för en sådan prövning. 97 Men om arbetsgivaren vid turordningens fastställande fritt kan välja ut ett visst antal arbetstagare skapar detta en möjlighet för arbetsgivaren att utöva det som Ann Numhauser-Henning kallar för otidsenligt godtycke. 98 Gäller ett sådant undantag, dvs. med rätt att fritt undanta arbetstagare, generellt kan det inte heller motiveras med att småföretagarintressena måste beaktas tillräckligt. Nu (september 2000) har arbetsmarknadsutskottet föreslagit att åter ge arbetsgivaren rätt att fritt undanta två arbetstagare från turordningen. Men undantagsklausulen skall bara gälla för arbetsgivare med högst tio anställda. 99 Regeringen hade däremot, liksom 1995 års anställningsskyddskommitté, förslagit att arbetstagarna måste vara av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten, vilket skulle kunna prövas i domstolen. 100 Utskottet ansåg inte detta som praktikabelt. Det tyska rättsläget visar dock att en sådan rättsregel kan fungera i praktiken, även om man måste medge att man då får en lagregel, som blir lite svårare att använda. Vill man införa en generell effektivitetsklausul redan i lagtexten, så kan det ur tysk synpunkt rekommenderas att beskriva undantaget som det gjor- 94 Jfr översikten hos Preis i RdA 1999, s 311, 318 f. 95 Jfr Ascheid i Erfurter Kommentar (not 14), Nachtrag 1999, 1 KSchG Rn23; Kiel i Großkommentar (not 30) 1 KSchG Rn 749; Kittner i Kündigungsschutzrecht, utg. av Kittner/Däubler/ Zwanziger, 4 uppl., 1999, 1 KSchG Rn495 a. 96 BT-Drs.13/4612 s 13. 97 Prop 1993/94:67 s 45 48. 98 Numhauser-Henning i Lag & Avtal 1993/5, s 25. 99 Jfr. not 23. 100 Prop 1999/2000:144 s 12 f, 17, där undantaget dock skulle gälla för alla arbetsgivare. Jfr Ds. 2000:6 s.18 ff med två alternativa förslag. Vid Förslag A gällde undantaget bara för arbetsgivare med färre än tio anställda, vid förslaget B generellt.