Brottsprovokation och rätten att inte bli lurad

Brottsprovokation och rätten att inte bli lurad Björn Rothpfeffer Handledare: Kajsa Henning-Mäki Björn Rothpfeffer HT 2010 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, Termin 9

Jag vill ta tillfället i akt att tacka Nils-Eric för tid, entusiasm och intresse, Pehr för ämnesval och livsgnista, Maja för att Du är Du, Clea för vägledning i livet och Kajsa för Ditt stöd som bollplank och stöttepelare under denna process. 2

Innehåll 1. Inledning... 4 1.1 Introduktion... 4 1.1 Syfte... 4 1.2 Metod, material och avgränsningar... 5 1.2.1 Metod och material... 5 1.2.2 Avgränsning... 6 1.3 Förklaring av begrepp... 6 1.4 Disposition... 8 2 Kort om den straffrättsliga regleringen av provokatörens ansvar... 9 3 Bakomliggande svensk lagstiftning... 10 3.1 Rättegångsbalken/Förundersökning... 10 3.2 Polislagen... 11 3.2.1 Polislagens inledande paragrafer... 11 3.2.2 Polislagen 8... 12 3.3 EKMR... 13 4 Förarbetsuttalanden... 14 4.1 Propositionen till Polislagen... 15 4.2 Polismetodutredningen... 17 4.2.1 Infiltration... 18 4.2.2 Provokativa åtgärder... 18 5 Domstols- och myndighetspraxis... 20 5.1 Praxis från Europadomstolen... 20 5.3 Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4... 29 6 Doktrin... 30 7 Intervju med Statsåklagare Nils-Eric Schultz... 32 8 Diskussionsdel... 34 8.1 Är rådande principer förenliga med artikel 6 i EKMR?... 34 8.2 PMU:s lagförslag... 35 8.3 Särskilt om informatörsverksamheten... 38 8.4 Avslutande anmärkningar... 41 3

1. Inledning 1.1 Introduktion Tillfället gör tjuven, säger ett gammalt ordspråk. Alla kan begå en brottslig gärning under vissa omständigheter: En förälder brukar våld för att försvara sitt barn i fara, en person i hungersnöd stjäl för att överleva och en narkoman kan göra vad som helst för att få sin fix för dagen. Under dessa premisser förstår vi människor att de uppsatta gränserna för vad som är rätt eller fel kan komma att överskridas. Men hur fungerar det när myndigheterna påverkar en person att begå brott? Polisen agerar under täckmantel och får insyn i en knarkliga och lyckas med hjälp av provokativa åtgärder skaffa bevis så att det största kokaintillslaget i historien får sitt rättsliga efterspel. Vid första anblick kommer betraktaren kanske att tänka på en spionfilm och hur polisen under spektakulära former gillrar en fälla för den misstänkte. Polisen i Sverige har nämligen mandat att under vissa förhållanden använda sig av provokationer för att förmå redan misstänkta personer att begå brott. Detta i syfte att säkra bevisning och för att beivra särskilt grov brottslighet. Provokativa åtgärder är en av de s.k. okonventionella spaningsmetoder som polisen tillämpar och som alla har det gemensamt att de inte är lagreglerade. Metoderna har istället att följa allmänna principer och myndighetspraxis på området. Men bakom den publika, spännande fasaden och polisens spaningsarbete finns många frågor att ställa sig. Hur samspelar t.ex. provokativa åtgärder med reglerna i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR)? Är det förenligt med svensk lag att utföra undercover-operationer där man senare under rättegången undanhåller information om exakt hur spaningsarbetet utförts? Är metoden vad vi brukar benämna som rättssäker? 1.1 Syfte I Sverige är inte polisens möjligheter att använda provokativa åtgärder i brottsutredningar positivt eller direkt lagreglerade trots att frågan om det rättsenliga i metoderna har behandlats av många offentliga utredningar under åren. Tillåtligheten vilar istället på principer som har utformats från uttalanden i förarbeten, rättspraxis, olika uppfattningar och uttalanden av JO och JK. Denna uppsats har till syfte att sammanställa dessa principer för att undersöka om det svenska rättsväsendets metoder i detta avseende är förenliga med reglerna i Europeiska 4

konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det jag huvudsakligen vill påvisa med mtt arbete är att området bör lagregleras. 1.2 Metod, material och avgränsningar 1.2.1 Metod och material Under mina år som jur. stud. vid Umeå universitet har jag förstått att den juridiska metoden inte är så självklar som man först kan tro. Rättsdogmatisk metod hävdas av vissa vara den enda rätta metoden medan andra hävdar att någon sådan inte ens existerar. Som grund för den rättsdogmatiska metoden ligger rättskälleläran. Den innebär att man förutsättningslöst ser till den information som finns i rättskällorna enligt den i Sverige rådande rangordningen av dessa. Jag anser inte att man kan vara helt objektiv vid studierna av de tillkomna rättskällorna av tre olika orsaker, varför jag inte kan ange mitt tillvägagångssätt som strikt rättsdogmatiskt. För det första, lagstiftaren som skapat lagarna är till syvende och sist personer med egna värderingar och tankar som utifrån sina egna föreställningar skapat det som han eller hon, förhoppningsvis, ansett vara det bästa för vårt samhälle. I lagstiftandet finns alltså en viss portion av subjektivitet. För det andra är information som jag tar in och bearbetar påverkad av det filter som mina föreställningar, tankar och idéer utgör. Slutligen ser lagstiftandet inte ut på samma sätt nu som det gjorde när man först talade om rättskälleläran. Min metod kommer att gå ut på att utreda den svenska lagstiftningen, i den mån det finns någon sådan, förarbetsuttalanden, domstolspraxis, doktrin samt myndighetspraxis. Utöver dessa källor kommer jag även att studera EKMR samt praxis från Europadomstolen för att finna i vilken utsträckning konventionen interagerar med de spaningsmetoder i Sverige som är föremål för mitt arbete. För att få ytterligare inblick i polisens metoder har en intervju hållits med statsåklagare Nils-Eric Schultz som tidigare varit aktiv vid en åklagarkammare som varit inriktad mot grov brottslighet. Därefter kommer jag analysera det inhämtade materialet för att kunna framföra en, förhoppningsvis, intressant diskussion om vilka rättsliga problem som kan uppkomma i situationer där polisen i sin brottsutredning använt provokativa åtgärder och om vi behöver en tydligare nationell reglering för att tackla dessa problem. 5

1.2.2 Avgränsning I praxis från Europadomstolen har man i flera fall tagit ställning till om provokationer kränkt rätten till privatlivet som skyddas i artikel 8 i EKMR. Av utrymmesskäl berörs denna artikel inte i någon större utsträckning men nämns dock i samband med diskussioner om skyddet som stadgas i artikel 6 i EKMR. Provokativa åtgärder innefattar i flesta fall någon som agerar provokatör och någon som utsätts för provokationen. Denna framställning syftar till att utreda tillåtligheten av provokativa åtgärder och på vilket sätt sådana påverkar den person som blir provocerad. Därför kommer endast provokatörens straffrättsliga ansvar att redogöras för i korthet. 1.3 Förklaring av begrepp I förarbeten och doktrin används tre olika begrepp för polisens spaningsmetoder som innefattar provocerande åtgärder: okonventionella spaningsmetoder 1 eller manipulativa spaningsmetoder 2. I Polismetodutredningen kallas åtgärderna särskilda spaningsmetoder. 3 Jag använder mig av samtliga dessa uttryck samt provokativa åtgärder. Termen provokation innebär i vardagligt tal ett aktivt handlande att förmå någon att vidta eller underlåta viss handling eller, som Svenska Akademiens Ordbok uttrycker det, ett retande till handling. I de flesta fall innefattar en provokation ett psykiskt påverkande av en annan person. Ordet provokation i juridiska sammanhang har troligen inhämtats från det franska uttrycket agent provocateur som syftar på en person som under täckmantel infiltrerar en kriminell organisation. Ordet har sedan kommit att användas som begrepp för de spaningsmetoder som innefattar att polisen manipulerar en misstänkt persons handlande passivt eller aktivt. 4 Det juridiska begreppet provokation ges ofta en mer omfattande och vidsträckt innebörd, speciellt inom straffrätten. Som exempel kan nämnas den i Brottsbalken (1962:700) (BrB) stadgade förmildrande omständigheten att den tilltalade blivit provocerad att begå brottet genom kränkande handlande från t.ex. målsäganden. När man syftar på den bevis- och 1 Prop. 1983/84:111 s. 45. 2 Helmius 2000, s. 180. 3 SOU 2010:13, s. 1. 4 Axberger 1989, s. 9. 6

brottsprovokation som kan förekomma som en del av polisens spaningsmetoder har ordet provokation inte alltid innebörden av ett psykiskt påverkande. I vissa fall kan det röra sig om ett handlande som i vardagligt tal skulle beskrivas som ett underlättande av ett handlande eller ett förslag att begå en viss gärning. 5 Nedan följer en närmare beskrivning av de termer som finns inom området och innebörden av dessa. Provokation innebär enligt polisberedningen 6 att polisen i sitt brottsbekämpande arbete använder sig av metoden att locka eller utmana någon till en handling eller ett uttalande, som kan vara besvärande eller på annat sätt negativt för denne eller annan i dennes närhet 7. Vidare skiljer man begreppen, bevis- respektive brottsprovokation åt. Brottsprovokation har kommit att bli benämningen på de gånger polisen gått utöver det som anses vara tillåtna spaningsmetoder. När man talar om bevisprovokation syftar man främst till fall när polisen, vid stark misstanke om brott, använder en provocerande åtgärd för att säkra bevisning om ett redan begånget eller perdurerande brott. 8 Begreppet brottsprovokation kommer fortsättningsvis användas som beskrivning av ett tillvägagångssätt som överskrider tillåten provokation om inget annat anges. Med infiltration menas att en person (infiltratör) anställd hos polis, alternativt någon på uppdrag av polis, utger sig för att vara någon annan och på så sätt tar sig in i en kriminell organisation eller får större inblick i kriminell verksamhet. Den vunna positionen i, alternativt informationen om, organisationen används sedan för att binda andra till brott. En polis som agerar under täckmantel på sagda sätt kallas ibland även för agent, fri spanare, eller som tidigare nämnts, agent provocateur. 9 Termen informatör är mer komplex och kan ha två olika betydelser även om slutprodukten är densamma information. I en statlig utredning från 2003 beskriver man att en informatör, till skillnad från en infiltratör, är en person som lämnar information till polisen utan att vara i tjänst hos myndigheten. Vidare anförs att informatören ibland själv är involverad i kriminell verksamhet och lämnar information till polisen för att bli av med en konkurrent i branschen. Med detta synsätt ses informatörer inte som underställda polisen i organisatorisk 5 A a, s. 7. 6 Utredningen som föregick nuvarande polislag. 7 SOU 1982:63, s. 129. 8 Axberger 1989, s. 10 f. 9 Prop. 1983/84:111, s. 45. 7

bemärkelse. 10 I en utredning från 2010 beskriver man att en informatör istället kan vara en person som är underställd polisen och som mot betalning har i uppgift att skaffa fram information genom ett passivt förhållningssätt. 11 Även om det i många fall egentligen är en åklagare som beslutar om provokativa åtgärder, se avsnitt om gällande rätt nedan, kommer jag använda mig av ordet polis vid beskrivningar av händelseförlopp när det för framställningen inte är av avgörande betydelse vem som fattat beslut om åtgärden. Personer av båda kön kan komma att begå brott, vara infiltratör, agera som informatör eller arbeta som åklagare, försvarare eller polis. Eftersom det oftast rör sig om män som begår brott kommer jag av utrymmesskäl använda mig av ordet han eller honom, även om hon eller henne likväl skulle kunna vara aktuellt. Att konsekvent använda könsneutrala ord, anser jag, försämrar flödet i texten. Jag kommer fortsättningsvis använda uttrycket provokatör som benämning på den som utför den provokativa åtgärden, oavsett om det rör sig om polis eller privatperson. 1.4 Disposition Uppsatsen är indelad i sammanlagt åtta kapitel med tillhörande underavsnitt. Trots att provokatörens straffansvar endast ligger i utkanten av mitt egentliga syfte har jag ändå valt, för helhetens skull, att inleda mitt arbete i kapitel 2 med en kort redogörelse för denna persons straffansvar. Egentligen kan tyckas att, avsnittet på grund av sin marginella betydelse, borde ha placerats sist i arbetet men genom sin tidiga placering stör den minst. Under kapitel 3 redogör jag för den svenska lagstiftning som indirekt påverkar tillåtligheten av polisens provokativa åtgärder. Även EKMR finns upptagen här eftersom den i allra högsta grad är en del av den svenska lagstiftningen. Kapitel fyra ägnar jag åt olika förarbetsuttalanden, varav jag ägnar ett eget avsnitt åt den nyligen framlagda Polismetodutredningen 12. Det femte kapitlet berör praxis på området såväl från Högsta domstolen som från Europadomstolen. Under detta kapitel har jag även ett avsnitt om myndighetspraxis i form av en promemoria 10 SOU 2003:74, s. 185. 11 SOU 2010:103, s. 55-56. 12 SOU 2010:103. 8

som Åklagarmyndigheten sammanställt. 13. I kapitel sex redogör jag för den doktrin som jag använt mig av och sammanfattar de slutsatser de olika författarna nått. Trots att doktrinen är av äldre datum och därför inte heller alltid fullt ut har kunnat beakta Europarätten vill jag ändå lyfta fram dessa arbeten eftersom de visar hur diskussionen i ämnet sett ut utanför domstolar och ge en bild av den kritik och de tankar som luftats kring provokativa åtgärder. I det sjunde kapitlet som avslutar min resultatdel redogör jag för de tankar i ämnet som jag fått genom intervju och samtal med statsåklagare Nils-Eric Schultz. Det avslutande kapitlet med underrubriker består i en diskussion och analys utifrån egna synpunkter och vad som framkommit under uppsatsarbetet. Även om det avslutande kapitlet är tänkt att redovisa mina egna reflektioner har jag även i vissa andra avsnitt lämnat egna kommentarer som jag inte bedömt vara tillräckligt relevanta att redovisa i diskussionskapitlet. 2 Kort om den straffrättsliga regleringen av provokatörens ansvar För att bli dömd till ansvar för brott i Sverige krävs för det första att gärningen man begått är straffbelagd inget straff utan lag 14. De i lag reglerade brotten är uppdelade i subjektiva och objektiva rekvisit som måste vara uppfyllda för att en person ska kunna dömas till ansvar. Många brott är straffbara, även om brottet inte kommit att fullbordas. Försök, förberedelse, anstiftan, stämpling och medverkan till brott är straffbart om det i lag är föreskrivet för det aktuella brottet. Det innebär att det objektiva rekvisitet inte alltid behöver vara uppfyllt för att fälla någon till ansvar. Exempelvis kan en person som planerar att råna en bank dömas för försök till rån trots att han grips när han är på väg in genom dörrarna till banken. Även fast han inte uppfyllt något av de lagstadgade objektiva rekvisiten för rån 15 har man på systematisk väg genom 8 kap. 12 BrB och 23 kap. BrB skapat en metod att beivra även icke fullbordade brott. Om provokatören har för avsikt att genom sin åtgärd förmå en misstänkt person att t.ex. överlåta en viss mängd narkotika och ingriper innan överlåtelsen sker, har inte brottet 13 Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4. 14 Detta följder av den allmänna rättsgrundsatsen, den s.k legalitetsprinipen, se b.la BrB 1:1 och HD i dom 2007-04-03. 15 BrB 8:5. 9

fullbordats. Provokatören har i detta fall inte haft uppsåt till brottets fullbordande varför ansvar för brott inte kan ådömas, eftersom det subjektiva rekvisitet inte är uppfyllt. Mer komplicerat är fallet om provokatören genom spaningsåtgärden främjar ett brotts fullbordande. Lagtekniskt skulle provokatören i detta fall kunna göra sig skyldig till anstiftande, stämpling eller medhjälp till brott. Men även hos den som medverkar (som stämplare, antiftare eller medhjälpare) krävs för straffansvar uppsåt till ett fullbordat brott. Det finns dock inte någon frihetsgrund som uttalat och exklusivt friar från ansvar vad gäller provokativa spaningsåtgärder. Det finns inte heller någon detaljreglering om polisens ansvar om en otillåten brottsprovokation utförts, annat än de i 20 kap. BrB uppställda brotten (tjänstefel, mutbrott etc.). 3 Bakomliggande svensk lagstiftning 3.1 Rättegångsbalken/Förundersökning Hur en förundersökning ska bedrivas finns huvudsakligen reglerat i 23 kap. Rättegångsbalken (1942:740) (RB). I kapitlets portalparagraf stadgas att förundersökning ska inledas när någon angivit, eller det på annat sätt kommit till kännedom, att brott som hör under allmänt åtal har begåtts. 16 Syftet med förundersökningen är sedan att utreda vem som kan misstänkas för brottet och om det finns tillräckliga skäl för att väcka åtal mot den personen. 17 Förundersökningen kan ledas av polismyndighet eller åklagare, men ska ledas av åklagare om ärendet inte är av lättare beskaffenhet och någon är skäligen misstänkt för brottet, eller om det föreligger särskilda skäl. 18 Beslut om att vidta provokativa åtgärder av någon form ska tas av åklagare och är således ett skäl som särskilt påkallar att åklagare är förundersökningsledare. 19 Förundersökningen ska bedrivas objektivt varför även omständigheter som talar friande för den misstänkte ska beaktas till lika stor del som det som talar mot honom. 20 Vidare stadgas i Förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK) närmare hur en förundersökning ska bedrivas. Den viktigaste paragrafen i FUK gällande provokativa 16 RB 23:1. 17 RB 23:2. 18 RB 23:3. 19 JO 1997/98 s 130 och JK 1982 s 156. 20 RB 23:4. 10

spaningsåtgärder är att förundersökningsledaren ska se till att den enskildes rättssäkerhetsintressen tillvaratas under förundersökningen. 21 3.2 Polislagen 3.2.1 Polislagens inledande paragrafer Polisens spaningsarbete kan vara en del av förundersökningen men utförs oftast innan ett beslut att inleda förundersökning fattas. 22 Spaningsarbetet faller därför varken under 23 kap. RB eller FUK och är inte detaljreglerat i lag eller författning. Riktlinjer för hur polisen ska agera och hur polisarbetet ska utföras regleras i Polislagen (1984:387) (PL) och till organisatorisk del i Polisförordningen (1998:1558) och man får därför utgå från dessa regler vid granskning av spaningsfasen. Ändamålet med polisens verksamhet är att främja rättvisa och trygghet genom att tillförsäkra allmänheten skydd och hjälp. 23 2 PL beskriver i fem punkter hur ovanstående syfte ska åstadkommas: Till polisens uppgifter hör att 1. förebygga brott och andra störningar av den allmänna ordningen eller säkerheten, 2. övervaka den allmänna ordningen och säkerheten, hindra störningar därav samt ingripa när sådana har inträffat, 3. bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal, 4. lämna allmänheten skydd, upplysningar och annan hjälp, när sådant bistånd lämpligen kan ges av polisen, 5. fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. De punkter som är intressanta för den aktuella framställningen är punkterna 2-3. 24 Huvudregeln är enligt punkt 2 att polis ska ingripa när störning av allmänheten sker eller när någon befinner sig i fara. Punkt 3 tar upp två olika begrepp: Spaning och utredning. Helmius gör skillnad på dessa begrepp och menar att spaning enbart är det arbete som sker innan man beslutat att inleda förundersökning och utredning är ett samlingsnamn på all den information som inhämtas och bearbetas under hela arbetet från spaning till åtal. 25 21 1a 2 st FUK. 22 Helmius 2000, s. 21. 23 1 PL. 24 Punkten 1 avser polisens arbete att på ett samhälleligt plan förhindra brottslighet genom att t.ex. informera skolungdomar etc. 25 Helmius 2000, s. 21. 11

3.2.2 Polislagen 8 Den viktigaste bestämmelsen angående polisens ingripanden återfinns i 8 PL: En polisman som har att verkställa en tjänsteuppgift ska under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas, skall detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet skall uppnås. Ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. regeringsformen får ej grundas enbart på bestämmelserna i första stycket. Av första stycket följer att polis måste följa behovs- och proportionalitetsprincipen. Dessa principer är allmänt rådande för nästan all förvaltningsrättslig verksamhet som innefattar tvångsmedel. Behovsprincipen innebär att polisen enbart får använda tvång om det behövs för att lösa en uppgift och åtgärden är verkningsfull. Om polisen har flera olika tvångsmedel att välja mellan för att åstadkomma syftet ska den minst ingripande vara första alternativet. 26 Som exempel kan nämnas att det kan vara tillräckligt för polis att meddela anmälningsskyldighet till en enskild istället för att häkta denne. Proportionalitetsprincipen är liksom behovsprincipen en princip som återfinns i all myndighetslagstiftning och som erkänts vara en av förvaltningsrättens grundpelare. För polisen innebär den att det tvång som en individ utsätts för ska vara proportionerligt i förhållande till vad man vill uppnå med tvånget. 27 Som exempel kan nämnas att det vore orimligt ur proportionalitetssynpunkt att häkta en person misstänkt för fortkörning. Paragrafens andra stycke ger ett extra skydd för ingripanden mot enskild som inkräktar på någon av de fri- och rättigheter som stadgats i 2 kap. Regeringsformen (1974:152) (RF). Bestämmelsen innebär att en polisman måste ha ett direkt lagstöd för att kunna utföra ingripanden som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheterna. Ett sådant ingripande får alltså inte ske endast på grunder som anges i första stycket. 26 Prop. 1983/84:111, s. 78, se även Helmius 2000, s. 89 f. 27 A prop., s. 78. 12

3.3 EKMR I den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) har man ställt upp vissa grundläggande krav som varje medlemsstat har att uppfylla. I Sverige är hela konventionen inkorporerad som svensk lagstiftning genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Rättigheterna som stadgats i EKMR finns också skyddade i svensk grundlag genom 2 kap. 19 RF som förbjuder att lag eller författning meddelas i strid med EKMR. Det är upp till medlemsstaterna att på nationell nivå se till att individen åtnjuter de friheter som skyddas av konventionen. 28 Det är också upp till nationen att eventuella misstag eller missgrepp mot individer korrigeras i största möjliga utsträckning samt att det finns effektiva rättsmedel för detta. 29 Det innebär att om Europadomstolen finner att en individ fått sina rättigheter kränkta av en stat ska den staten svara för att kränkningen upphör och att fri- och rättigheterna återupprättas. 30 EKMR innehåller flera bestämmelser som kan påverka polisens användning av spaningsmetoder. Som nämnts kommer framställningen att fokusera på artikel 6 som behandlar rätten till en rättvis rättegång. Artikeln lyder: Artikel 6 Rätt till en rättvis rättegång 1. Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från rättegången eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse. 2. Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts. 28 Artikel 1 EKMR. 29 Artikel 13 EKMR. 30 Danelius 2007, s. 33-34. 13

3. Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter: a) att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom, b) att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar, c) att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar, d) att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, e) att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som används i domstolen. 4 Förarbetsuttalanden I propositionen 31 till PL tar man upp principer gällande provokativa spaningsåtgärder vilka sedermera har kommit att verka vägledande på området, varför ett längre avsnitt tillägnas propositionen. Även utredningen som föregick nämnda proposition kommer att nämnas. 32 På senare år förekommer främst tre andra utredningar med direkt koppling till ämnet. 2003 färdigställdes utredningen Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen 33 (BRU). Utredningen mynnade ut i ett förslag att lagstifta angående provokativa åtgärder men ledde inte till någon ändring. Denna utredning har i stor del gjort samma överväganden som Polismetodutredningen 34 (PMU) som färdigställdes i december 2010. Den senare av dessa två utredningar kommer att presenteras mer ingående eftersom de huvudsakligen berör samma ämne och att den senare är av betydligt färskare datum. I mars 2010 presenterades Insynsutredningen 35 som bl.a. behandlar en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen. I ett avsnitt utreder man polisens informatörsverksamhet varför delar av denna utredning kommer att användas. 31 Prop. 1983/84:111. 32 SOU 1982:63. 33 SOU 2003:74. 34 SOU 2010:103. 35 SOU 2010:14. 14

4.1 Propositionen till Polislagen I propositionen till nuvarande PL behandlade man i ett särskilt avsnitt s.k. okonventionella spaningsmetoder 36. Anledningen till att frågan aktualiserats var att justitieutskottet år 1982 uttalat i ett betänkande att den ökade grova narkotikabrottsligheten samt annan grov brottslighet hade ökat i omfattning varför dessa brott, med sitt stora behov av just provokativa åtgärder, borde inta en särställning ur brottsbekämpningssynpunkt. Betänkandet innehöll också ett förslag på en utveckling av polisens arbets- och spaningsmetoder för komma till rätta med just denna typ av brottslighet. 37 I propositionen gav man förslag på ett antal principer som skulle verka vägledande för användningen av de nya spaningsmetoderna. Med andra ord, principer för under vilka omständigheter en provokation skulle anses tillåten, respektive förbjuden. Nedan följer de principer som fastslogs en och en, men kommer att presenteras med kompletterande kommentarer, från den doktrin som finns på området, för en förtydligande bild av dess innebörd. Den första principen som diskuterades var att polisen aldrig bör få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott 38. Man framhöll visserligen att polisen ska ha rätt att vidta vissa otillåtna handlingar i enlighet med nödbestämmelserna i 24 kap. BrB och t.ex. trafikbestämmelser. 39 Den andra principen man uttalade var att polisen aldrig bör få provocera eller eljest förmå någon att inleda en brottslig aktivitet 40 Principen innebär med andra ord att polisen inte får använda spaningsmetoder som leder till att ett brott begås. Principen är likartad den ovan nämnda men tar syfte på handlingar som begås av den provocerade och inte, som i tidigare stycke, provokatören. Beredningen betonade dock att åtgärder som vidtas för att förmå någon som redan inlett brottslig verksamhet att röja sig eller för att säkra bevisning kring brottet, kan vara försvarliga i specifika fall. Man framhåller slutligen i propositionen att sådana 36 Prop. 1983/84:111, s. 2. 37 JuU 1981/82:38. 38 Prop. 1983/84:111, s. 46. 39 A prop., s. 46-47. 40 A prop., s. 47, se även Asp 2001, s.196-197. 15

åtgärder aldrig får användas på det sätt att någon begår ett brott som inte skulle kommit att fullbordas utan polisens inblandning. 41 Den tredje princip som diskuterades var att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott, eller en för brott misstänkt person. Huvudregeln är att en polis som får kännedom om brott, genast ska anmäla detta till sin förman som sedan har att avgöra om förundersökning ska inledas. I propositionen framhölls att denna regel inte får eftersättas även i situationer när det rör sig om särskilt grov brottslighet. Vidare påpekades att vissa ingripanden ibland kan vara av sådan art att man måste skjuta upp ingripandet - T.ex. om polisen utför s.k. kontrollerad leverans (av narkotika) framhöll man vikten av att kunna avvakta med ingripandet för att avslöja samtliga inblandade personer och säkra så mycket bevisning som möjligt. 42 Slutligen belyste man att beslut om provokativa spaningsåtgärder alltid bör fattas av åklagare eller polisman i polischefsbefattning liksom att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas. 43 Uttalandet ger en indikation på att lagstiftaren ville förtydliga att provokationer inte ska kunna användas utan grundligt övervägande och därmed försvåra ett lättvindigt användande av sådana metoder. Man ville också försäkra sig om att man skulle komma att dokumentera alla åtgärder på korrekt sätt för att säkerställa att inga otillåtna provokationer skedde samt ha möjlighet att följa upp ärenden bakåt i tiden. 44 En noggrann dokumentation av arbetet är också en viktig del för att stärka den bevisning som åklagaren åberopar i en eventuell framtida rättegång. 45 Departementschefen anförde vidare att samtliga provokativa åtgärder som vidtas måste, utöver ovan beskrivna principer, även ses i ljuset av behovs- och proportionalitetsprinciperna. Polisen måste alltid, oavsett ingripande, göra en bedömning om metoden man använder sig av och dess syfte är försvarligt, i jämförelse med den skada och det intrång ingripandet innebär. Vilka parametrar som spelar in i bedömningen är olika från fall till fall. Brottets grovhet och vilken typ av bevisning som kan säkras med den aktuella metoden kan vara av vikt, samtidigt som ett större intrång i den privata sfären kan utgöra avgörande skäl för om en åtgärd ska 41 A prop. 42 A prop. 43 A prop. 44 Axberger 1989, s. 35. 45 A a, s. 36 och Asp 2001, s. 194 ff. 16

anses tillåten eller inte. 46 Förutsättningarna för att en provokation ska vara tillåten kräver därför, enligt behovsprincipen, att det inte finns någon alternativ mindre ingripande åtgärd att använda sig av eller att de alternativa åtgärderna redan prövats och inte gett resultat. Vidare måste polisen göra en bedömning på förhand om metoden kan komma leda till att syftet uppfylls. En metod som man från början antar kommer misslyckas är därför inte godtagbar. 47 Proportionalitetsprincipen uttrycker ett krav på att provocerande metoder endast får användas mot personer misstänkta för särskilt allvarlig brottslighet. Vid proportionalitetsbedömningen måste även beaktas mot vem eller vilka provokationen riktar sig. Det är särskilt viktigt att vara mer försiktig med sådana spaningsåtgärder om det är flera personer som berörs av den eftersom även oskyldiga personer kan finnas i grupperingar som utsätts för sådana åtgärder. 48 4.2 Polismetodutredningen I december 2010 presenterade Polismetodutredningen (PMU) sitt slutbetänkande Särskilda Spaningsmetoder 49. Det är en omfattande utredning som initierades 2007 med syfte att se över polisens spaningsverksamhet i allmänhet och de okonventionella spaningsmetoderna i synnerhet. Utredningen behandlar främst de polisrättsliga frågorna utifrån en rättighets- och integritetsskyddssynpunkt inte långt ifrån vad denna framställning syftar till. Utredningen utmynnade i ett förslag att en ny lag lag (0000:00) om särskilda inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet ska införas. Många delar av de i utredningen utredda frågorna och givna förslagen delar samma inställning som framställdes i BRU:s betänkande år 2003. 50 Lagen är, enligt förslaget, uppdelad i olika kapitel där jag nedan kommer att sammanfatta två av dessa som väsentligen berör provokativa åtgärder i olika former. Utredningen har valt att dela upp infiltration och provokativa åtgärder i olika kapitel i lagförslaget, även om dessa två företeelser ofta samspelar med varandra. 51 46 Prop. 1983/84:111, s. 47-48. 47 Axberger 1989, s. 34. 48 A a. 49 SOU 2010:103. 50 SOU 2003:74. Denna utredning ledde inte till några författningsändringar. 51 SOU 2010:103, s. 19-23. 17

Utredningen föreslår även att ett nytt beslutsorgan ska införas Nämnden. Nämnden ska ha till uppgift att besluta om kvalificerade åtgärder som kan komma att vidtas under en förundersökning och som ska avgöras av domstol. 52 4.2.1 Infiltration Utredningen slår till en början fast att spaning som sker dold, under täckmantel infiltration idag regleras genom polisens allmänna befogenheter i PL. Utredningen har i sin bedömning funnit att infiltrationsoperationer i sig inte utgör ett så pass stort intrång i den personliga integriteten att dessa ska behöva regleras särskilt. Däremot, menar utredningen, är vissa av åtgärderna som infiltratören kan komma att utföra av sådan art att det kan vara aktuellt att reglera dessa i lag. Ett exempel på en sådan åtgärd kan vara att infiltratören bereder sig tillträde till annans bostad genom att utge sig för att vara någon annan. Man har därför i lagförslaget 53 infört ett krav på att åtgärder av denna typ först måste godkännas av Nämnden för att kunna utföras lagenligt. 54 I motiven till lagförslaget är man tydlig med att skilja på infiltrations- och informatörsverksamhet samt i vilken utsträckning infiltrationen utgör ett passivt handlande eller inte. Om inte kraven uppnås för att kvalificera som infiltration omfattas åtgärden inte av lagförslaget. Således är polisens informatörsverksamhet inte omfattad vilket också förtydligas i utredningen. 55 För att uppfylla kraven för en infiltrationsoperation måste de vidtagna åtgärderna vara av aktiv karaktär. Det är t.ex. inte en tillräckligt ingripande åtgärd att som civilklädd polis, sätta sig på en bar och prata med andra, utan att uppge att han är polis, för att kvalificera som en infiltrationsoperation. Operationen måste också pågå över en längre sammanhängande tid för att omfattas av bestämmelserna i lagförslaget. 56 4.2.2 Provokativa åtgärder I lagförslaget som PMU lämnar finns ett kapitel om särskilda provokativa åtgärder. Förslaget innebär i korthet att provokativa åtgärder som vidtas under en förundersökning och som 52 A a, s. 20. 53 A a, s. 34. 54 A a, s. 81-121. 55 A a, s. 55-56, 102. 56 A a, s. 101. 18

föranleder att den provocerade kan komma att utföra en brottslig gärning, måste godkännas skriftligen av åklagare. Provokativa metoder får endast användas för det fall att det redan föreligger misstanke om allvarlig brottslighet och åtgärderna är av synnerlig vikt för utredningen. För det fall den provocerade genomför en brottslig gärning på grund av provokationen ska han inte lagföras för detta. 57 I utredningen framhåller man att gränsdragningen för vad som är en otillåten, respektive tillåten provokation, på flera områden är en gråzon. Man anför, i likhet med inställningen i BRU, att en lagreglering skulle ge ökad tydlighet vilket skulle leda till ökad rättssäkerhet för den enskilde. Man påstår också att ett tydligare regelverk skulle verka i positiv riktning för de brottsbekämpande myndigheterna eftersom man minskar osäkerheten och risken för ofrivilliga övertramp. Eftersom myndighetsanställda står under tjänsteansvar är det angeläget för dem vilka regler som inte ska överskridas. 58 Förslaget ligger till stor del i linje med de befintliga principerna för användning av provokationer, bl.a. att provokationer endast får användas när det föreligger stark misstanke om grov brottslighet. PMU:s bedömning är att man bör ändra denna benämning till stark misstanke om allvarlig brottslighet för att även omfatta brott som är av allvarlig karaktär sett utifrån allmänhetens perspektiv istället för att bara se till straffskalan för brottet. Som exempel nämner PMU alkohollangning till ungdomar på en skola. Även fast brottet inte har en sträng straffskala är det av allvarlig karaktär. 59 Kravet på stark misstanke ska kvarstå för att reducera risken att en oskyldig person drabbas av det intrång som en provokation innebär. 60 Utredningens inställning är vidare att man inte ska begränsa tillåtligheten av en provokation med utgångspunkt i om den provocerade kan komma att begå brott eller inte. Genom att införa ett strafförbud för brottsliga gärningar som provocerats fram, vill utredningen skapa en möjlighet att utföra bevisprovokationer trots att de kan innebära att nya brott begås av den misstänkte. Man anför vidare att behovs- och proportionalitetsprincipen istället ska verka vägledande för om en provokation är tillåten eller inte. 61 57 A a, s. 36. 58 A a, s. 156-157. 59 A a, s. 161-163, se även Axberger 1989, s. 62-63. 60 A a, s. 158-161. 61 A a, s. 150-155. 19

Förslaget innebär att den som fattar beslutet om åtgärden, på förhand måste ta ställning till om den kan leda till att någon begår ett brott. Om sådan risk saknas rör det sig om en ren bevisprovokation och utredningen menar att metoden inte omfattas av lagförslaget. Man föreslår att man inom Åklagarmyndigheten ska välja ut ett antal åklagare som specialiseras på denna fråga för att nå en mer konsekvent bedömning. 62 5 Domstols- och myndighetspraxis Hur provokativa åtgärder och i vilken utsträckning dessa får användas, finns som redovisats inte reglerat i lag eller författning. I stället har riktlinjer för hur provokationer får användas växt fram utifrån de principer som diskuterats i förarbeten samt i praxis från både svenska domstolar och Europadomstolen. Vidare har man genom myndighetspraxis utarbetat instruktioner för hur de okonventionella spaningsmetoderna bör användas. Praxis från Högsta domstolen (HD) är relativt begränsad i omfattning, men de senaste åren har ämnet behandlats i ett antal fall som redovisas nedan. Frågan om provokativa spaningsåtgärder har även behandlats i Europadomstolen vid ett antal tillfällen. HD har till stor del funnit vägledning i denna praxis varför en redogörelse för praxis från Europadomstolen följer härnäst för att ge ökad förståelse för de slutsatser HD senare dragit. 5.1 Praxis från Europadomstolen I den praxis om återfinns från Europadomstolen finner man att fallet Teixeira i många fall gett vägledning i många av de efterföljande målen som tagits upp. Även fast många av de nedan redovisade fallen bedömts snarlikt har man dragit paralleller även till omständigheter som inte redovisas i Teixeira. Av de sex redovisade målen nedan har Europadomstolen funnit att rätten till en rättvis prövning kränkts i tre av dessa. Även fast det finns fler fall än de nedan redovisade är det ofta samma återkommande argumentation från Domstolen varför jag valt att begränsa antalet till följande sex. 62 A a, s. 166-167. 20

5.1.1 Müller mot Österrike Müller var tidigare dömd för narkotikabrottslighet efter att han försökt sälja ett större parti narkotika och var därför under utredning av den österrikiska polisen. Efter indikationer på att Müller återigen var inblandad i narkotikaaffärer avslöjade polisen honom genom en undercover-operation. Kommissionen förklarade ansökan inadmissible och fann att polisens operation inte kränkt Müllers rätt till rättvis rättegång eftersom han, redan innan polisens ingripande, överlåtit narkotika. Mot bakgrunden att han tidigare gjort sig skyldig till brott av visst slag ansåg Kommissionen att han inte heller blivit utsatt av ett intrång i privatlivet och att operationen inte heller utgjort ett brott mot artikel 6.1 EKMR. 63 5.1.2 Teixeira de Castro mot Portugal Två civilklädda poliser tog på eget initiativ kontakt med en person, (V.S) misstänkt för mindre omfattande langning, i syfte att komma i kontakt med hans leverantörer. Poliserna efterfrågade först hasch men V. S lyckades inte etablera någon kontakt med sina leverantörer. Civilspanarna lade därför istället en beställning på 20 gram heroin och V.S tog därför kontakt med en person, Teixeira, som skulle kunna inhandla och förmedla köpet. Teixeira införskaffade därefter den efterfrågade narkotikan och arresterades sedan av poliserna i samband med att överlåtelsen skulle ske. 64 Teixeira dömdes för brott av högsta instans i Portugal och överklagade till Europadomstolen och anförde att han dömts i strid med artikel 6.1. i EKMR. Teixeira yrkade att han berövats rätten till en rättvis rättegång eftersom han aldrig skulle ha begått förseelsen om han inte blivit utsatt för provokationen från polismännen. Vidare anförde Teixeira att poliserna agerade på egen hand utan godkännande från de portugisiska myndigheterna. 65 Domstolen fann att det förelåg ett brott mot artikel 6.1. och att Texeira berövats rätten till en rättvis rättegång genom polisernas agerande. Europadomstolen lämnade först ett generellt utlåtande om att bevisregler i medlemsstaterna är en nationell angelägenhet och att varje stat på egen hand har att avgöra vilka medel som ska användas mot grov brottslighet i preventivt syfte. Domstolen framhöll därefter att det ändå måste finnas gränser för vilka metoder som är 63 Müller v. Austria, No. 22463/93, 28 June 1995. 64 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 9-12. 65 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 31. 21

tillåtna och att ändamålet inte alltid helgar medlen eftersom rätten till en rättvis rättegång och människans integritet väger starkare än ändamålet. 66 Vidare följde Europadomstolens bedömning av de, för fallet, specifika omständigheterna. Domstolen drog en parallell till ett tidigare mål (Lüdi vs Schweiz) 67 i vilket polisen i Schweiz använt sig av provokativa åtgärder mot en person som sedan tidigare var misstänkt för narkotikabrottslighet. Schweizisk domstol hade även, innan åtgärden vidtogs, godkänt provokationen. Sammantaget menade man i Lüdifallet att poliserna uppträtt som undercoveragenter ska uppträda. Till skillnad från fallet Lüdi menade Europadomstolen att den portugisiska polisen inte hade några misstankar mot den provocerade samt att narkotikabeställningen inte var förankrad hos vare sig domstol eller annan myndighet. Avsaknaden av misstanke och domstols godkännande visade på att de portugisiska poliserna gått över gränsen för de metoder som anses godtagbara för undercover-verksamhet. 68 Vidare framhöll domstolen att förhållandet att Teixeira inte haft drogerna hemma, utan varit tvungen att beställa dem, samt att han inte haft mer än den efterfrågade mängden heroin i sin besittning vid arresteringstillfället, talade för att försäljningen inte skulle ha skett om inte polisen varit inblandad. Domstolen ansåg vidare att omständigheten att Teixeira inte tidigare fanns i belastningsregistret talade för samma slutsats. Slutligen anförde domstolen att poliserna agerat utanför sina befogenheter som provokatörer och istället anstiftat och provocerat fram brottet genom sitt handlande och på så sätt, redan från den initiala tidpunkten, berövat Teixeira rätten till en rättvis rättegång och att Portugal därmed brutit mot artikel 6 i EKMR. 69 5.1.3 Shahzad mot Storbritannien En av polisens informatörer kom i kontakt med två personer i Pakistan. Personerna erbjöd informatören att köpa heroin. Polisens informatör uppgav för personerna att han kände till en pilot som kunde agera kurir för leverans till Storbritannien. Efter att de kommit överens om köpet kom informatören i kontakt med huvudmannen Shahzad som erbjöd honom att köpa ytterligare 20 kilo heroin för transport till Storbritannien. Köpet fullbordades och piloten, som 66 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 34-36. 67 Lüdi v. Schweiz, ECHR, Ser. A, No. 238, 1992. 68 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 37-38. 69 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 39. 22

i själva verket var tulltjänsteman, transporterade heroinet till Storbritannien. Informatören försökte vid flera tillfällen efter transporten skett förmå Shahzad komma till London. När Shahzad till slut anlände, greps han av brittisk Polis. Shahzad anförde att hans rätt till rättvis rättegång kränkts eftersom informatören uppmuntrat honom att genomföra köpet och dessutom lurats att komma till London. Domstolen fann att förhållandet att Shahzad själv tagit initiativ till narkotikaöverlåtelsen och att infiltratören sedan endast reagerat på erbjudandet. Domstolen framhöll vidare detta förhållande skilde sig från fallet Teixeira och att ingen kränkning av artikel 6.1. EKMR skett. Angående att Shahzad lurats att komma till London, anförde domstolen att Shahzad varit väl medveten om vilka konsekvenser hans handlande kunde leda till. Han kunde därför inte anses ha blivit förledd i den bemärkelsen att hans rätt till rättvis rättegång blivit kränkt. Domstolen noterade även att Shahzad tidigare varit inblandad i grov brottslighet och var villig att begå brottet oavsett om polisen medverkat eller inte. 70 5.1.4 Pyrgiotakis mot Grekland Avgörandet gällde fråga om polisen i samband med användande av okonventionella spaningsmetoder hade provocerat fram brott eller om de endast kunde anses ha agerat för att avslöja ett brottsligt syfte. Polisen handlade på ett sätt som gav den provocerade möjlighet att fullgöra syftet och därmed också fullföljde brottet. Även om ändamålet med polisens agerande endast varit att i bevissyfte ta reda på vilka intentioner den misstänke hade, resonerade Europadomstolen på samma sätt som i Teixeira och slog fast att brottsligheten med största sannolikhet inte skulle ha fullbordats utan polisens medverkan. Den grekiska polisen ansågs således agerat på ett sätt som brutit mot artikel 6.1 i EKMR. 71 5.1.5 Sequeira mot Portugal Sequeira kontaktade en person han delat fängelsecell med under avtjänande av ett straff och berättade att han vill ha hjälp att smuggla två ton kokain från Sydamerika. Fängelsekamraten tog i sin tur kontakt med en båtägare för att ordna med transport. Båtägaren hade tidigare arbetat tillsammans med polisen och övertalade den andre att hjälpa polisen även i detta fall. 70 Shahzad v. United Kingdom, No. 34225/96, 22 Oct 1997. 71 Pyrgiotakis v. Greece, No. 15100/06, 21 Feb 2008. 23

Båtägaren och cellkamraten agerade sedan som infiltratörer och hjälpte polisen att gripa Sequeira. Europadomstolen fann att ingen otillåten provokation skett. Rättegången hade i övrigt skett enligt praxis och förhållandet att det utöver infiltratörernas utsagor fanns muntlig bevisning från polis samt även skriftlig dokumentation över operationen talade för att man inte väsentligen undergrävt Sequeiras rättigheter. 72 5.1.6 Malininas mot Litauen I målet hade en polisman (V.) som jobbade under täckmantel tagit kontakt med en påstått misstänkt narkotikasmugglare, Malininas. Under deras samtal frågade V. om Malininas visste var han kunde få tag på psychotropic drugs. Malininas erbjöd V. att omedelbart skaffa fram en mindre mängd prover. V. erbjöd Malininas 3,000 $ om han kunde få fram en större mängd. Ca tre veckor senare hörde Malininas av sig till V. och sa att han nu hade 250 gram amfetamin att sälja och att han dessutom kunde förse honom med upp till fem kilo. De kom överens om att mötas och vid det tillfället greps Malininas. 73 Under den följande rättegången i Litauen hemlighöll man dokument och information rörande undercover-operationen från Malininas och hans försvarare. Detta godtogs av den litauiska domstolen eftersom man, genom ett eventuellt överlämnande av dokumenten, skulle avslöja agentens identitet samt äventyra narkotikarotelns arbete. 74 Malininas anförde i Europadomstolen att han fråntagits rätten till en rättvis rättegång, dels genom att polisen anstiftat brottet och att han inte skulle sålt någon narkotika utan polisens inblandning och dels, genom att man inte tillgängliggjort alla dokument relevanta för utredningen, vilket försämrat Malininas möjlighet att försvara sig och inkräktat på principen om equality of arms 75. Vidare anförde sökanden att han inte tidigare varit inblandad i någon 72 Sequeira v. Portugal, No. 73557/01, 6 May 2003. 73 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 6-9. 74 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 10-19. 75 Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, 46, ECHR 2004-X. Principen innebär den försvarandes rätt att få tillgång till allt material som läggs honom till last för att kunna försvara sig utifrån jämbördiga förutsättning och argument equality of arms. 24

narkotikasmuggling och att det inte fanns några bevis för att polisen skulle haft sådana misstankar innan provokationen skedde. 76 Svaranden anförde att man funnit indikationer på att Malininas tidigare varit inblandad i narkotikasmuggling och att man varit tvungen att hemlighålla viss information för att säkerställa att narkotikaspanarna skulle kunna fortsätta sitt framtida arbete, utan att äventyra V.s identitet. Vidare anförde man att provokationen skedde i enlighet med praxis eftersom Malininas hade kommit att sälja drogerna ändå. Europadomstolen redogjorde först i allmänhet av vilka principer som gäller för provokationer och framhöll med hänvisning till Teixeira mot Portugal att det allmänna intresset i att komma åt vissa typer av brottslighet inte rättfärdigar att använda bevisning som framkommit genom ett brott anstiftat av polis. Vidare framhöll Domstolen i denna del vikten av Equality of arms (se not 33). Vidare hänvisade Domstolen till det tidigare avgörandet Ramanauskas mot Litauen och citerade följande: Police incitement occurs where the officers involved [---] do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution. 77 Uttalandet är ett förtydligande av principen fastslagen genom Teixiera, att polisen endast får agera passivt och inte vara en aktiv del i anstiftandet av brottet. Domstolen utredde vidare om polisen agerat endast in an essentially passive manner i det aktuella fallet: Europadomstolen ansåg att förhållandet att det inte presenterades några bevis som visade att Malininas tidigare varit involverad i narkotikabrottslighet eller vid tidpunkten för provokationen, tydde på att åtgärden gick utöver det som kan anses som ett passivt agerande. Angående i vilken utsträckning Malininas fått ta del av de påstådda anklagelserna i samband med förberedelserna för rättegången, fann Domstolen att detta inte skett på korrekt sätt. 78 Slutligen bedömde Domstolen att det var polisen som genom V. tog initiativet till kontakten med Malininas och sedan föreslog narkotikaöverlåtelsen. Summan som Malininas erbjöds var 76 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 29-32. 77 Ramanauskas v. Lithuania, No. 74420/01, 5 Feb 2008, p. 55. 78 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 36. 25

inte ringa och Domstolen ansåg vidare att detta förhållande talade än mer för ett anstiftande av brott snarare än ett passivt deltagande. På ovanstående grunder beslutade Europadomstolen att polisen handlat på ett sätt som berövat Malininas rätten till en rättvis rättegång. 79 5.2 Praxis från Högsta domstolen 5.2.1 NJA 2009 s. 475 I D.D. dömdes i hovrätten för grovt vapenbrott och kom senare att beviljas resning i ärendet. Brottet bestod i att D.D. och M.Q. innehaft ett maskingevär, åtta stycken handgranater, samt ammunition. I Hovrätten framkom inte uppgifter om att vapnen kommit i D.D.:s besittning genom provokativa åtgärder från polisens sida. Polisen hade använt sig av en infiltratör som aktivt sökt upp D.D. Av utredningen som legat till grund för resningsansökan framgår att D.D. erbjudits att köpa vapnen av polisens infiltratör. Maskingeväret hade tidigare funnits hos polisen vilket kunde bevisas genom att vapnet använts vid en dokumenterad provskjutning. Överlämnandet av vapnen skedde i en lägenhet på en adress som polisen tidigare haft tillgång till. När sedan D.D. och M.Q. lämnade lägenheten arresterades de på gatan utanför. Varken D.D., hans försvarare, åklagaren eller domstolen fick kännedom om dessa förhållanden under tings- eller hovrättsförhandlingen. HD uttalade att detta förfarande får anses ytterst anmärkningsvärt eftersom det verkar inskränkande på den tilltalades rätt till en rättvis rättegång som stadgas i artikel 6 EKMR. Den tilltalade måste få kännedom om alla omständigheter som läggs honom till last för att kunna ges möjlighet att försvara sig själv och sitt handlande. Efter att de nya uppgifterna tillkommit kunde inte Riksåklagaren finna svar på frågor om vilket syfte som låg till grund för provokationen, vilken konkret brottslighet som föranlett handlandet från polisens sida, samt vilka bevis som skulle säkras med operationen. HD beviljade resningsansökan och återförvisade ärendet till Hovrätten att döma på nytt med motiveringen att det fanns uppgifter som talade för att D.D. utsatts för en sådan provokation som kan komma att påverka hans straffbarhet. 79 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 37-39. 26

5.2.2 NJA 2009 s. 475 II A.H. och en medtilltalad dömdes i Hovrätten för grovt narkotikabrott för att gemensamt och i samförstånd innehaft och transporterat drygt 1,4 kilo heroin som inte var avsett för eget bruk. A.H. anförde att brottet varit en direkt följd av en brottsprovokation från polisens sida. Polisen hade använt sig av en infiltratör som tidigare kontaktats av A.H. i anledning av ett större parti narkotika. Polisen hade genom spaning utrett att A.H. varit kopplad till narkotikapartiet och därför fortskridit med att använda sig av infiltratören för att ta bort narkotikan från marknaden. Varken A.H., åklagare eller domstolen kände till att provokationer från polis förekommit och precis som i ovanstående referat fann HD detta ytterst anmärkningsvärt. Riksåklagaren försvarade undanhållandet av information med att anföra att infiltratören kunde komma att användas i framtida fall och det var därför viktigt att i möjligaste mån undanhålla dennes identitet. Dessutom skulle infiltratören komma att utsättas för hämndaktioner om hans identitet skulle röjas. HD kom fram till att provokationen låg i linje med rådande praxis eftersom polisen använt sig av provokativa åtgärder först efter det att man kunnat identifiera en konkret misstanke om brott mot A.H. Det var också A.H. som tog kontakt med infiltratören vilket visar på att om den senare avböjt skulle brottet kommit att fullbordas ändå genom en annan köpare. Provokationen ansågs tillåten varför resningsansökan avslogs. 5.2.3 NJA 2007 s. 1037 - Rembrandtmålet Vid en uppmärksammad kupp mot Nationalmuseum i Stockholm år 2000 stals bland annat en tavla målad av den kände konstnären Rembrandt. Polisen använde sig av information som framkommit från en person (Bo K-v) som gripits i USA och som genom plea bargaining 80 försökte erhålla strafflindring. Den amerikanska polisen tog kontakt med svensk dito och förmedlade informationen. Polisen i Sverige iscensatte en operation där Bo K-v fick i uppgift att skaffa fram tavlan genom sina kontakter. Bo K-v tog kontakt med sin son (A.L) som i sin tur tog kontakt med en annan person (B.K). Efter många samtal och möten kom man överens om en plats och ett pris för överlämnandet av tavlan. Tre personer (A.L, B.K och D.K) greps 80 Plea bargaining innebär att personer åtalade för brott i USA kan förhandla sig till strafflindring genom att hjälpa polis och åklagare med att lämna uppgifter som kan leda till lagföring av andra brott. 27

efter att tillsammans rest till Köpenhamn och på ett hotellrum överlämnat målningen till en agent som var inblandad i polisoperationen. De tre personerna åtalades sedan för häleri. Efter att ha dömts i Hovrätten överklagade de tilltalade och beviljades prövningstillstånd. I domskälen redovisades utförligt principerna för HD:s syn på provocerande utredningsåtgärder. HD uttalade inledningsvis, efter en redogörelse för befintlig praxis från Europadomstolen följande: Avgörande för om förekomsten av provokation ska anses innebära att rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd är således enligt Europadomstolens praxis om infiltratören agerat enbart som sådan eller om denne därutöver provocerat fram ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått. En annan slutsats man kan dra av Europadomstolens praxis är att domstolen gör en klar åtskillnad mellan tillåtligheten av provokationen som sådan och möjligheten att lagföra den provocerade. Europadomstolen synes i och för sig acceptera relativt långtgående provokationer så länge staten inte ingriper straffprocessuellt mot de personer som begått de gärningar som provocerats fram. 81 HD tydliggjorde vidare att de tilltalade endast åtalats för häleri och ingenting som åklagaren anfört tydde på att man riktade några anklagelser om att personerna tidigare haft befattning med målningen på något sätt. Deras inblandning sträckte sig, såvitt framhållits, endast till att vara delaktiga i den av polisen framprovocerade brottsligheten. HD fann att det inte fanns någonting som tydde på att de utan polisens inblandning skulle befattat sig med tavlan och att deras rätt till rättvis rättegång därför oåterkalleligen undergrävts. HD påpekade avslutningsvis att provokationer som utförs i strid med Europadomstolens praxis bör ses som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Något direkt lagstöd för en sådan tillämpning finns visserligen inte men inte heller något lagligt hinder mot att på detta sätt tillgodose de krav som följer av Europakonventionen och den praxis som Europadomstolen utvecklat. 82 HD lämnade åtalen mot de tre personerna utan bifall med motiveringen att deras rätt till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd och menade att det därför inte förelegat skäl för att varken åtala eller döma dem för häleribrottet. 81 NJA 2007 s. 1037, på s. 1057. 82 NJA 2007 s. 1037, på s. 1060. 28

5.3 Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4 Promemorian är tänkt som en handbok för polis och åklagare att använda sig av i syfte att åstadkomma ett konsekvent handlingssätt för åklagare och polis. Även om promemorian i sig inte är prejudicerande kommer denna att presenteras översiktligt för att ge en bild av hur reglerna används i praktiken. Åklagarmyndigheten har i promemorian sammanställt principer rörande provokation med utgångspunkt i rättsläget utifrån förarbeten, praxis från Europadomstolen och HD, doktrin samt JO-beslut. Syftet med promemorian är att skapa en enhetlig myndighetspraxis för åklagare och polis i Sverige. 83 Förutsättningarna för att få använda sig av provokativa åtgärder sammanfattas i sex följande punkter: 84 Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått Det ska föreligga en stark misstanke om brott Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas Beslut om provokation ska fattas av åklagare Provokationsåtgärderna måste dokumenteras noggrant Man anför vidare att principerna ovan inte ska ses som statiska utan måste beaktas mot varandra utifrån varje specifik situation. Om ett brott t.ex. inte är av särskilt allvarlig art kan en provokation ändå vara tillåten om det till exempel rör sig om återupprepade fall av brottsliga gärningar. Därmed måste behovs- och proportionalitetsprincipen anses vara den tyngst vägande och verka vägledande i tveksamma situationer. 85 I 8 PL stadgas, som nämnts ovan, polisens ingripandeskyldighet. I promemorian framhäver man att denna skyldighet inte ska förstås som ett förbud för polisen att avvakta med ett ingripande vid misstanke om brottslighet. De initiala åtgärderna (gripande, förhör etc.) får skjutas upp om det krävs för att polisen ska ha möjlighet att säkra bevisning om den misstänkta brottsligheten. Det gör att provokativa åtgärder alltså är tillåtna även om det innebär att polisen tillfälligt inte ingriper mot brottet. 86 83 RättsPM 2007:4, s. 6. 84 A a, s. 7-8. 85 A a, s. 8. 86 A a, s. 9. 29

Angående hur stark misstanke som ska finnas för att få använda provokativa åtgärder, menar åklagarmyndigheten att det är omöjligt att sätta en generell gräns. Man menar vidare att misstankegraden ibland kan vara avgörande för om en åtgärd ska anses tillåten eller inte. Föreligger en stark misstanke kan denna läggas till grund för framkallande av brott i syfte att ett redan fullbordat brott eller pågående brottslig aktivitet ska bevisas. 87 I likhet med andra utredningar på området förtydligar man i promemorian det väsentliga i att beslut om provokationer fattas av åklagare samt att dokumentation av besluten måste ske. Man framhåller att situationerna ibland kan innefatta svåra juridiska frågor och menar att en juridiskt skolad person är bättre lämpad att ta ställning till dessa. Den huvudsakliga fördelen med tydlig dokumentation, menar man vara värdet av att kunna kontrollera att utredningar gjorts på korrekt sätt. Både för den enskildes rättssäkerhetsintresse samt polis och åklagares möjlighet att i efterhand kunna utvärdera sina insatser. 88 6 Doktrin Doktrinen på området är inte särskilt omfattande och tyvärr av äldre datum, vilket hålls i åtanke vid inhämtandet av information från dessa källor. Axberger utkom med sin skrift Brottsprovokation år 1989, Helmius avhandling Polisens rättsliga befogenheter vid spaning är från år 2000 och Asps dito Straffansvar vid Brottsprovokation är från år 2001. Dessa tre arbeten är alla erkända som vägledande doktrin på området och omnämns flitigt i PMU. Petter Asp var själv involverad i utredningen som sakkunnig och har ett högt anseende inom ämnet. Axberger utgår i sin bok till stor del från de principer som återfinns i förarbetsuttalandena till PL. Eftersom hans framställning är av äldre datum finns inte några återkopplingar till Europarätten i lika stor mån som i Asps avhandling. Axberger delar upp brottsprovokation i tre olika frågeställningar: Det straffrättsliga ansvaret hos den provocerade, det straffrättsliga ansvaret för den som provocerar samt myndigheternas möjlighet att använda sig av provokationer i brottsförebyggande syfte. För min del är framför allt den första frågeställningen av intresse. Gällande denna kommer Axberger fram till att man ur 87 A a, s. 15. 88 A a, s. 19. 30

straffrättslig systematisk synvinkel har svårt att kritisera att någon som begår ett brott som ett resultat av en provokation straffas. Axberger menar därmed att de objektiva och subjektiva rekvisiten för brott är uppfyllda och att, såsom straffrätten är utformad, det därför är svårt att ifrågasätta att personen gjort sig skyldig till brott. Däremot, menar han, att det finns artificiellt problem som han kallar för materiell rättskränkning. Innebörden av detta är enligt honom att en person som provoceras att begå ett brott aldrig riskerar att göra någon verklig skada eftersom förloppet är kontrollerat av polis. Det leder till en känsla av att den provocerade snarare straffas för vad han är än för vad han gjort. 89 Axberger förtydligar vidare också detta kan verka stötande för rättskänslan eftersom staten både är provocerande och bestraffande part och att det kan verka omoraliskt att bestraffaren också är den som gillrar fällan för den provocerande. 90 Helmius ställer sig, precis som Axberger, bakom de i propositionen uttalade principerna. Framförallt belyser hon behovs- och proportionalitetsprincipen och vikten av att i alla situationer analysera åtgärden utifrån dessa två. Hon menar avslutningsvis att inget direkt skydd mot manipulativa åtgärder finns och att det därför kan vara aktuellt att kodifiera riktlinjerna. För det första av rättssäkerhetsskäl för att stärka förutsebarheten och för det andra för att det från polisens sida kan finnas en önskan om klargörande lagstiftning så att det framgår tydligare vilka krav som ska vara uppfyllda för att metoden ska få användas. 91 Asp, vars framställning är den mest djupgående analysen, anser att de svenska reglerna inte samspelar med Europadomstolens praxis. I sin avhandling finner han att den svenska inställningen är att en provokation i undantagsfall kan påverka straffmätningen och menar att denna tillämpning är felaktig. Om en otillåten provokation föregått den straffbara gärningen ska detta beaktas vid bedömningen av skuldfrågan i enlighet med Europadomstolens praxis, menar Asp. Vidare anser han att brottsprovokationer bör beaktas i större omfattning men han varken vill, eller kan, ange i vilken utsträckning med hänvisning till avsaknaden av mer auktoritära rättskällor att bygga sådana lösningar på. Därför föreslår Asp att man bör införa en bestämmelse i lag att förekomsten av otillåten provokation (brottsprovokation) ska införas 89 Axberger 1989, s. 71. 90 A.a, s. 71-73. 91 Helmius 2000, s. 180-193. 31

såsom ett billighetsskäl 92. Han menar att det är den systematiskt enklaste lösningen i och med att domstolarna skulle kunna beakta brottsprovokation av olika svårighetsgrad och även få möjlighet att efterge påföljd i de extremaste fallen. Avvägningen av graden på provokationen ska, enligt Asp, göras med utgångspunkt i EKMR eller mer fria rättsstatliga överväganden. 93 Jag finner det aningen märkligt att Asp föreslår att man ska kunna göra gradbedömningar av brottsprovokation. Av de slutsatser jag dragit från Europadomstolens praxis är en provokation antingen tillåten eller inte (se kapitel 8). Därför bör straff helt utgå i de fall en provokation anses otillåten. Jag tror att det finns en risk i att bedöma en provokation utifrån olika svårighetsgrad eftersom man på så sätt har svårt att skapa ett konsekvent dömande som är önskvärt utifrån den förutsebarhetsprincip som är rådande i Sverige. 7 Intervju med Statsåklagare Nils-Eric Schultz Nils-Eric Schultz är statsåklagare och jobbar idag på Åklagarmyndighetens riksenhet mot korruption i Stockholm. Han har tidigare arbetat med annan grov brottslighet och vid ett flertal tillfällen varit förundersökningsledare i utredningar där provokationer förekommit. Generellt sett är han positivt inställd till provokativa åtgärder som brottsbekämpningsmetod men framhåller samtidigt att det finns vissa problemområden. Ett av dessa problem, menar han vara polisens informatörsverksamhet. Informatörerna är vanliga människor som lämnar information till polisen mot betalning. Varje informatör har en hanterare hos polisen som är den enda person som känner till att informatören arbetar för myndigheten. Som en säkerhetsåtgärd har även hanterarens överordnade kännedom om informatören, men känner inte till dennes identitet utan endast det alias som tilldelats informatören. Schultz anser att det finns tre stora problem med informatörsverksamheten. Dels att staten inte tar ett socialt ansvar för informatören, dels att man ofta hemlighåller uppgifter från 92 Vid påföljdsbestämning skall rätten utöver brottets straffvärde i skälig omfattning beakta skilda personrelaterade omständigheter, s.k. billighetsskäl. Gemensamt för billighetsskälen är att de endast verkar i mildrande riktning. 93 Asp 2001, s. 296-331. 32

förundersökningen och inte delger den tilltalade och hans försvar information om att en informatör förekommit i utredningen och dels att man inte dokumenterar information om och kring informatören på korrekt sätt. Schultz menar att de personer som rekryteras till att bli informatörer ofta är unga och omedvetna om vilka risker de utsätter sig själva för. Informatörerna får ingen utbildning eller psykologiskt stöd för de potentiellt livsfarliga situationer de kan tänkas hamna i. Den ersättning informatören får betalas ut kontant för att inte röja uppdraget och undvika att informatören avslöjas. Av samma skäl lämnar inte heller polisen ut något anställningsintyg eller liknande uppgifter efter avslutad tjänst. På grund av den kontanta lönen har informatören ingen försäkringsgrundande inkomst och kan även ha svårigheter med att söka nya jobb, lån och dylikt, eftersom det inte finns intyg från den tidigare arbetsgivaren. Schultz anser vidare att polisen framhåller att informatörsverksamheten i många fall varit nyckeln till att komma åt särskilt grov verksamhet och att man lyckats avslöja många brott genom denna metod. Trots att polisen visar statistik på detta återfinner man nästan aldrig information i tingsrättsdomar om att informatörer varit delaktiga i utredningen. Schultz menar att det tyder på att polis och åklagare medvetet inte inkluderar information om att man använt sig av informatörer i den förundersökning som presenteras vid åtalet. Ett tredje problem är att polisen inte dokumenterar, varken rekryteringen av informatörer, deras identiteter eller uppdrag på ett tillfredställande sätt. Eftersom det i många fall saknas information om att en informatör rekryterats är det även svårt att kontrollera under vilka premisser personen är anställd eller hur många som är anställda. Schultz anser att provokativa åtgärder kan vara ett utmärkt tillvägagångssätt för att beivra grov brottslighet, så länge man följer den praxis som finns på området. Han berättar om ett tillslag som han själv varit delaktig i: Polisen hade gripit en kvinna på Arlanda som försökt smuggla in ca 5 kg kokain till Sverige. I förhör berättade kvinnan att hon skulle lämna över narkotikan till personer på ett hotell i centrala Stockholm. Dagen därpå fick polisen ett telefonsamtal från det aktuella hotellet. Personalen meddelade att man sett ett antal suspekta personer röra sig i hotellets lokaler och ville därför uppmärksamma polisen på detta. Polisen lade ihop 1+1 och förstod att det rörde sig om mottagarna av narkotikan. Kvinnan, som kände sig lurad av sina kumpaner, gick med 33

på att under polisens medverkan föra kokainet till hotellet och iscensätta ett överlämnande. Detta förankrades hos Riksåklagaren och även hos chefsrådmannen vid Stockholms tingsrätt. Kvinnan kontaktade sina kompanjoner och man stämde träff. Efter att kvinnan anlänt till hotellet och väntade i lobbyn uppmärksammade övervakande poliser att en bil med två personer i, cirkulerade i området ett par varv och därefter stannade utanför hotellet. Kvinnan mottog ett telefonsamtal och blev ombedd att komma och sätta sig i bilen. Hon tog med sig väskan med narkotikan och satte sig i bilen. I samma sekund agerade poliserna på platsen och de två personerna i bilen kunde gripas. Schultz framhåller att om man följer handboken är provokation och undercover-operationer ett mycket bra tillvägagångssätt att komma åt viss typ av brottslighet. Den enda bristen i operationen ovan, säger Schultz, var att de inte i tillräcklig utsträckning beaktat risken i momentet när kvinnan satte sig i bilen. Eftersom man inte kunnat förutse detta i förväg hade man inte tagit med det i beräkningen, men som tur var gick allting enligt planen. Okonventionella spaningsmetoder nämns ofta i samband med organiserad grov brottslighet och att metoderna är viktiga och dessutom väldigt framgångsrika i bekämpandet av denna. Schultz anser att den organiserade brottsligheten i Sverige är överdriven och går att begränsa till några få kriminella gäng, exempelvis Hells Angels samt Original Gangsters. Han anser vidare att begreppet används av polisen vid presentation av statistik för att allmänheten ska vara mer välvilligt inställd mot polisens metoder och prestationer. Grov brottslighet? Javisst, men särskilt organiserad är den inte. 8 Diskussionsdel 8.1 Är rådande principer förenliga med artikel 6 i EKMR? Slutsatsen man kan dra av de presenterade rättsfallen från Europadomstolen är att en provokation är tillåten under följande omständigheter: - Det måste finnas en stark misstanke mot den provocerade. Om den provocerade tidigare begått brott av samma art verkar det som att detta krav lättas något. - Det kan fastställas att den misstänkte skulle kommit att fullborda brottet utan provokatörens medverkan. 34

- Provokatören får inte vara den som anstiftar brottet utan får endast agera passivt (in an essentially passive manner). - Utredningsmaterial och vittnen får inte undanhållas den provocerade och hans försvar. Sammanställningen av de principer som utarbetats i Europadomstolen korrelerar i huvudsak med de principer som varit vägledande för provokativa metoder i Sverige. Det är i vissa fall tveksamt att avgöra i vilken mån polis och åklagare följt principerna eftersom man inte vet om användning av provokationer redovisas i alla utredningar som polisen gör. På det hela taget verkar det i alla fall som att man har ambitionen och viljan att möta Europadomstolens krav för att tillförsäkra enskilda en rättvis rättegång. PMU redovisar förslag till lagstiftning som förstärkande tydliggörande åtgärd, vilket visar på att man i Sverige nu tar frågan på allvar efter några års tystnad kring ämnet. Förhoppningsvis leder denna utredning till lagstiftande åtgärder till skillnad från BRU. Av den bristfälliga praxis som finns från HD kan man dra slutsatsen att man under de senaste åren oftare beviljat prövningstillstånd, för mål med denna karaktär, vilket kan tyda på att man vill förtydliga rättstillämpningen. Att man även börjat bevilja resning i mål om provokation tyder på att man öppnat ögonen för att vissa otillåtna provokationer förekommit. Förhoppningsvis kommer flera fall att tas upp i HD för att ge vidare vägledning i rättstillämpningen. Om PMU:s lagförslag blir verklighet kommer man antagligen se ett ökat antal mål som behandlar provokation i och med att man kommer behöva skapa en enhetlig praxis i tillämpningen av den nya lagen. Det viktigaste är att man fortsätter att följa de mål som avgörs i Europadomstolen för att kunna upprätthålla EKMR i Sverige och stärka Sveriges anseende som en rättssäker stat. 8.2 PMU:s lagförslag Det lagförslag som PMU lagt fram är resultatet av en grundlig utredning som pågått i flera år. I de flesta fall ställer jag mig bakom förslaget och motiven till denna lag, men vill särskilt peka på några områden som kan komma att diskuteras framöver. PMU föreslår att man inför en bestämmelse i lag som innebär att alla beslut om provokativa åtgärder som kan komma att innebära att ett brott begås av den misstänkte (dvs. brottsprovokation), ska fattas av åklagare. Det kan komma att innebära att en polisman först 35

måste ta ställning till om det rör sig om en bevis- eller brottsprovokation innan han eller hon för vidare ärendet till förundersökningsledaren. Det finns en svårighet i att på förhand göra en bedömning om en åtgärd är en bevis- eller brottsprovokation. För att beslut ska lyftas till åklagarnivå krävs det alltså i praktiken att en polis först drar slutsatsen att det rör sig om en brottsprovokation. Lagförslaget omfattar endast de provokationer som genomförs i en förundersökning. Om en förundersökning inte inletts är det 8 PL som ger förutsättningarna för vilka metoder som ska användas. 94 Provokativa åtgärder får inte användas innan det finns en stark misstanke om brottslighet. Om sådan misstanke finns ska förundersökning inledas enligt bestämmelserna i 23 kap. RB. Regleringen borde alltså utesluta att provokationer förekommer i andra fall än under förundersökning men det finns ingen garanti för detta, varken i nuläget eller i lagförslaget. Det dokumentationskrav som föreslås skulle alltså genom lagens uppbyggnad endast omfatta förundersökningsfall och inte spaningsåtgärder. Uppföljning av i vilken mån provokationer använts redan på spaningsstadiet är alltså inte garanterad. Dokumentationskravet är dock en väldigt viktig ingrediens i lagförslaget och positivt för rättssäkerheten i dubbel bemärkelse. Man kan genom tydlig och bra dokumentation se över polis och åklagares verksamhet och utöva tillsyn för att upptäcka felaktigheter i myndighetsutövningen. Dessutom är en tydlig dokumentation viktig för att kunna delge den misstänkte allt material och på så sätt ge honom en bättre möjlighet att bemöta de anklagelser han ställs inför. Även om vi redan idag har krav på att myndighetsövning ska dokumenteras skulle ett lagstadgande angående provokationer förtydliga rättssäkerhetsaspekten i frågan. På så sätt kan man också förstärka ambitionen hos polis och åklagare att inte göra sig skyldiga till tjänstefel. Kravet på Sverige som rättsstat att agera i linje med de uppställda fri- och rättigheterna i EKMR skulle lättare kunna mötas i och med denna tydlighet. Samtliga utredningar som gjorts under åren tar alla upp kravet på dokumentation. Även fast detta påtalats flera gånger verkar det fortfarande inte som att denna princip följs samtliga fall. Det är därför positivt med ett lagstadgande som genom sin dignitet som rättskälla kan förtydliga principen och eventuellt förmå myndigheterna att lägga mer resurser på att åstadkomma förändringar på denna punkt. 94 SOU 2010:103, s. 157. 36

Ett av huvudargumenten för att tillåta provokationer är att metoden är framgångsrik mot allvarlig brottslighet. Därför menar man att provokativa åtgärder i alla dess former ska kunna användas som vapen mot denna typ av brott. Man gör ingen hemlighet av att det är spaningsformer som kan möta ett visst motstånd, inte minst vad gäller rättssäkerhetsfrågor. 95 Problemet ligger i gränsdragningen av vad som ska betecknas såsom allvarliga brott. Det kan finnas en risk med att bli alltför generös i tillåtligheten av provokationer eftersom man på detta sätt kan komma att flytta gränsen för vad som anses allvarligt. Av de principer som lades fast i propositionen till PL framgår att det måste handla om ett särskilt grovt brott och stark misstanke om vem gärningsmannen är för att en provokation ska vara tillåten. Nu har man övergått till ett synsätt som istället fokuserar på allvarliga brott vilket innebär att man utvidgat området för när provokationer ska anses tillåtna. Om denna trend fortsätter, innebär det att provokationer i framtiden kan vara tillåtna även vid ringa förseelser? Om man hela tiden flyttar fram gränsen för det som är tillåtet finns det risk att det går över styr och man uppnår en rättsordning som inte är önskvärd ur rättssäkerhetssynpunkt. JO har i ett beslut 96 belyst problematiken i att polisen ibland kan ha ett intresse av att bortse från viss brottslighet som t.ex. en infiltratör begår för att inte i framtiden gå miste om värdefull information. Jag tycker att problemet skiljer sig väsentligen åt beroende på om en polis eller en privatperson utfört provokationen. Polis har bemyndigats med mandat av samhället att motverka brott. Metoden kan ifrågasättas eftersom det på ett etiskt plan går stick i stäv att den som motverkar brott använder brottsliga metoder för detta. Jag anser att den etiska aspekten av detta får kliva åt sidan, så länge det sker enligt EKMR och utan kränkningar av fri- och rättigheter. Viss typ av brottslighet är essentiell att komma åt. Övervägandena bör alltså ske innan polisen fattar beslut om provokation över huvud taget. Däremot anser jag att situationen är annorlunda när en privatperson används för att utföra en provokation av tre orsaker. För det första kan man som ovan anförts inte ställa samma krav på dokumentation eftersom man inte har kontroll över en privatpersons handlande i samma utsträckning som för en myndighetsanställd. För det andra är privatpersoner inte berättigade att vidta samma åtgärder som polis vad gäller straffrihetsgrunder. Slutligen omfattas inte privatpersoner av PL:s bestämmelser vilket innebär att proportionalitets- och behovsprincipen inte beaktas på samma sätt. En privatperson som inte är utbildad och vet vilka regler som 95 SOU 2010:103, s. 153. 96 JO Dnr 1772-2007. 37

gäller för polis kan inte förväntas göra samma överväganden som en polis. Om provokationer, infiltrationer eller informatörsverksamhet ska ske bör det alltså vara utbildad polis som genomför dessa. Som tidigare tagits upp i avsnittet om PL måste polis, för att ingripa med åtgärder som begränsar de i RF lagstadgade fri- och rättigheterna, ha stöd i lag. I nuläget finns ingen lag som särskilt sanktionerar användandet av provokationer. Det är även därför viktigt att en lagreglering sker. 8.3 Särskilt om informatörsverksamheten Den bild Nils-Eric Schultz förmedlar av polisens informatörsverksamhet är oroväckande. PMU går inte på ett djupare plan in på informatörer, utan nämner endast förbigående i avsnittet om infiltration, att informatörsverksamheten inte ska förväxlas med infiltration och därför skulle stå utanför omfattningen av det presenterade lagförslaget. 97 Man har på terminologisk väg, både i PMU och tidigare förarbeten varit tydlig med att skilja på de två begreppen infiltratör och informatör. Man har i dessa utredningar fokuserat på att utreda infiltration på ett djupare plan eftersom det terminologiskt innebär ett mer aktivt handlande från provokatören. Jag anser att det innebär att man förbiser en viktig detalj i informatörens arbete. Eftersom en informatör kan komma att få betalt för att avslöja brott, har han därmed även ett intresse i att brott begås. Informatören kan komma att agera provokativt för att förmå andra att begå brott utanför polisens kontroll. Brottet blir därför en indirekt följd av att polisen anlitat informatören. Provokationen är i sådana fall otillåten och gärningsmannen kan inte dömas för brottet. Detta följer av praxis från Europadomstolen 98, förarbetena till polislagen (se ovan) och den myndighetspraxis 99 som finns på området. Problemet är att de vidtagna åtgärderna, på pappret, inte utförts på uppdrag av polis och därför inte heller finns dokumenterade. För en domstol är därför provokationen ovidkommande och gärningsmannen kan komma att dömas för brottet. I ett av de resningsärenden som återgivits ovan 100 beviljade HD resning eftersom det i efterhand blivit känt att brottet föregåtts av en provokation från en informatör och att det inte funnits någon information om detta vid huvudförhandlingen. Antagligen finns det fler fall liknande dessa och jag tror att vi kommer se fler 97 SOU 2010:103, s. 100. 98 Se t.ex. Teixeira mot Portugal. 99 RättsPM 2007:4. 100 NJA 2009 s. 475 II. 38

resningsansökningar av samma typ i och med att t.ex. avhoppade informatörer kan komma att berätta sina historier. I Insynsutredningen 101 som överlämnades i början av 2010 har man i ett avsnitt tagit upp ämnet informatörer. 102 Sammanfattningsvis är utredningens förslag att det behövs särskilda sekretessregler för personer verksamma som informatörer och att behovet av skydd ska tillgodoses genom att införa ett frågeförbud för frågor som kan komma att röja informatörens identitet. 103 Utredningen anför även följande: Det finns också ett allmänt intresse i att informatörsverksamheten som polisiär arbetsmetod skyddas vilket ibland kan innebära ett behov av att inte öppet redovisa ens förekomsten av icke identifierbara informatörer i ett enskilt ärende. Informatörsskyddet har en mycket stor betydelse för brottsbekämpningens effektivitet och självklart också för den enskilde uppgiftslämnaren själv. 104 Jag ifrågasätter denna inställning eftersom den går emot Europadomstolens praxis 105 och kan inte sägas ligga i linje med de i artikel 6 i EKMR uppställda kraven. Att hemlighålla uppgifter i en utredning från den tilltalade och hans försvar är att inkräkta på rätten till en rättvis rättegång. HD har ifrågasatt ett liknande handlande och uttryckte i det fallet att det var ytterst anmärkningsvärt att varken försvar, åklagare eller domstol fått del av samtliga uppgifter i utredningen. 106 Oavsett om personen står under åtal för ett särskilt grovt brott är det en mänsklig rättighet att få tillgång till alla uppgifter om de anklagelser som riktas mot honom. I annat fall kan anklagelserna inte bemötas utifrån likställda förutsättningar i likhet med principen om Equality of Arms (se ovan). Uttalandet är inte heller förenligt med de principer som presenterats i förarbetena till polislagen eller den promemoria som Riksåklagaren tagit fram. Dokumentation av information av informatörsverksamhet, liksom provokativa åtgärder i övrigt, är viktigt av flera olika anledningar. För det första är det viktigt att kunna se över vilka metoder som använts och vem som har gjort vad. Om man inte kan stödja framlagd bevisning med förklaringar om hur man rekvirerat den och därmed försäkra att den inte är resultat av en otillåten provokation, 101 SOU 2010:14. Utredningen hade i uppdrag att se över om den tilltalades rätt till partsinsyn enligt Rättegångsbalken. 102 SOU 2010:14, s. 159-171. 103 A a, s. 159-160. 104 A a, s. 163. 105 Se Malininas mot Litauen. 106 NJA 2009 s. 475 II, se även JO Dnr 1772-2007. 39

kan det inte ses som rättssäkert. För det andra är dokumentationen av informatörer i sig ett skydd mot att uppgifterna röjs. Om dokumentation förs på rätt sätt kan man sekretessbelägga de uppgifter som utgör en risk för att personer kan komma att avslöjas. Slutligen är dokumentationen viktig för att kunna tillförsäkra informatören säkerhet i sitt uppdrag och även efter att det slutförts. T.ex. är det viktigt att informatören redan på rekryteringsstadiet upplyses om de risker som arbetet kan innebära samt hur han ska agera för det fall att obehagliga situationer uppstår. Om dessa åtgärder måste dokumenteras är det också större chans att de förberedande åtgärderna vidtas. Det borde snarare finnas ett krav på dokumentation, än den inställning som Insynsutredningen redovisar. En lösning på problemen med informatörsverksamheten är svårfunnen. Ett tydligare uppställt dokumentationskrav skulle kunna vara ett steg i rätt riktning, både för informatörer och för säkerställandet av rätten till rättvis rättegång. Till informatörens fördel bör rekrytering, utbildning och tjänstgöring dokumenteras. Det skulle genom ett sådant krav kunna ställas högre krav på hur rekryteringen går till. Det skulle leda till att man, på papper, har intyg om vem personen är, varför personen valts ut, att han är medveten om riskerna för arbetet och ett bevis på att han är villig att ta dessa risker. Man skulle även på så sätt kunna ge informatören en möjlighet att efter avslutad tjänst redovisa, t.ex. för en annan presumtiv arbetsgivare, att han haft ett jobb och genom detta även omfattas av socialförsäkringar etc. Därmed inte sagt att man behöver ange i intyget att personen har hjälpt polisen att sätta dit den och den förbrytaren. Man borde med lätthet kunna utforma arbetsintyget utan att röja särskilt känsliga uppgifter. Uppgifterna kan också sekretessbeläggas och därmed hindra att informationen läcker ut till fel personer. Till den tilltalades fördel skulle ett dokumentationskrav innebära att man får möjlighet att begära ut all information angående de gärningar man står anklagad och vad som ligger till grund för anklagelserna. Den tilltalade har därmed möjlighet att försvara sig mot dessa och har möjlighet att ge förklaringar i större utsträckning. Man skulle genom sekretessbeläggning av uppgifter och upprättande av regler om frågeförbud, kunna tillfredställa kravet på full insyn i förundersökningen samtidigt som man skyddar informatörens identitet. Jag inser att detta förfarande skulle äventyra att identiteten i vissa fall kan komma att avslöjas, men genom ovanstående argument om krav på utbildning av informatörer är de medvetna om att den 40

risken finns och även godtagit denna. Genom ett dokumentationskrav skulle man på ett bättre sätt tillgodose kraven för en rättvis rättegång och principen om Equality of Arms. Ett annat alternativ är att man helt upphör med att anlita privatpersoner som informatörer och istället värvade personer till denna verksamhet redan på polisaspirantstadiet. På detta sätt skulle man genom en gedigen utbildning kunna förbereda de blivande informatörerna på de svårigheter som kan uppkomma och erbjuda stöd för det fortsatta arbetet. 8.4 Avslutande anmärkningar För att återknyta till de frågeställningar som gavs inledningsvis kan man sammanfatta att provokativa åtgärder är tillåtna i Sverige så länge de sker enligt följande principer: Polisen får inte vara aktiv till den grad att ett brott, som utan deras medverkan inte skulle begåtts, begås. Det måste finnas en stark misstanke riktad mot personen mot vilken åtgärden riktas. Det måste röra sig om allvarlig brottslighet. Behovs- och proportionalitetsprincipen måste alltid beaktas. Alla beslut om provokativa åtgärder ska fattas av åklagare. Alla åtgärder ska dokumenteras noggrant. Vid en jämförelse av ovanstående principer och de förutsättningar som diskuterats i fall från Europadomstolen finner man stora likheter. Det är positivt att många av dessa principer togs fram redan långt innan brottsprovokation blev föremål för rättslig prövning av Europadomstolen. Mindre positivt är det att det på senare år visat sig att otillåtna provokationer förekommit. Under mitten av 2000-talet avslöjades att en polis systematiskt använt sig av flertalet informatörer och infiltratörer för att framkalla brott. 107 I många av dessa fall undanhöll man information om att någon infiltratör/informatör använts vilket självklart inte matchar varken de i Sverige rådande principerna eller rätten till en rättvis rättegång. Avslöjandet gäller en av många poliser och därmed inte sagt att det måste finnas fler som använts sig av samma metoder, förhoppningsvis inte. Däremot är det en risk för rättssäkerheten minskar bara genom att sådana metoder kunnat genomföras över huvud taget. 107 Wierup 2008. 41

Troligen skulle lagstadgade bestämmelser kunna öka skyddet för en rättvis rättegång och tydligheten för de regler som gäller användandet av provokativa åtgärder. Det skulle också öka medvetenheten, både hos myndigheter och allmänhet, om att det finns en problematik i användandet av provokativa åtgärder och som skulle kunna leda till en mer ingående debatt i ämnet. De grundläggande fri- och rättigheterna som tillförsäkrats invånarna genom konventioner och lag är essentiella delar av vårt rättssamhälle. Den fortsatta diskussionen är därför viktig att upprätthålla som en del i upprätthållandet av grundläggande moraliska värderingar. Alla enskilda har rätt till en rättvis rättegång, även de som någon gång gjort ett snedsteg. 42

Källförteckning Offentligt tryck JuU 1981/82:38. Betänkande om anslag till lokala polisorganisationen m.m. Proposition 1983/84:111 med förslag till polislag m.m. SOU 1982:63. Polislag. SOU 2003:74. Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen SOU 2010:14. Partsinsyn enligt rättegångsbalken. SOU 2010:103. Särskilda spaningsmetoder. Praxis Högsta domstolen NJA 2007 s. 1037. NJA 2009 s. 475 I. NJA 2009 s. 475 II. Europadomstolen Lüdi v. Schweiz, ECHR, Ser. A, No. 238, 1992. Müller v. Austria, No. 22463/93, 28 June 1995. Shahzad v. United Kingdom, No. 34225/96, 22 Oct 1997. Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451. Sequeira v. Portugal, No. 73557/01, 6 May 2003. Edwards and Lewis v. the United Kingdom, Nos. 39647/98 and 40461/98, ECHR 2004-X. Ramanauskas v. Lithuania, No. 74420/01, 5 Feb 2008. Pyrgiotakis v. Greece, No. 15100/06, 21 Feb 2008. Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008. Övrig praxis JO 1997/98 s 130. JK 1982 s 156. Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4. Provokativa åtgärder. 43

Doktrin Asp, Petter, Straffansvar vid brottsprovokation, uppl. 1:1, Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2001. Axberger, Hans-Gunnar, Brottsprovokation, Juridiska fakulteten i Stockholm, 1989. Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, uppl. 3:1, Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2007. Helmius, Ingrid, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, Uppsala: Iustus Förlag AB, 2000. Litteratur Wierup, Lasse, Infiltratören den smutsigaste härvan inom svensk polis, Stockholm: Norstedts, 2008. 44