Brottsprovokation och rätten att inte bli lurad

Brottsprovokation och rätten att inte bli lurad Björn Rothpfeffer Handledare: Kajsa Henning-Mäki Björn Rothpfeffer HT 2010 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, Termin 9

Jag vill ta tillfället i akt att tacka Nils-Eric för tid, entusiasm och intresse, Pehr för ämnesval och livsgnista, Maja för att Du är Du, Clea för vägledning i livet och Kajsa för Ditt stöd som bollplank och stöttepelare under denna process. 2

Innehåll 1. Inledning... 4 1.1 Introduktion... 4 1.1 Syfte... 4 1.2 Metod, material och avgränsningar... 5 1.2.1 Metod och material... 5 1.2.2 Avgränsning... 6 1.3 Förklaring av begrepp... 6 1.4 Disposition... 8 2 Kort om den straffrättsliga regleringen av provokatörens ansvar... 9 3 Bakomliggande svensk lagstiftning... 10 3.1 Rättegångsbalken/Förundersökning... 10 3.2 Polislagen... 11 3.2.1 Polislagens inledande paragrafer... 11 3.2.2 Polislagen 8... 12 3.3 EKMR... 13 4 Förarbetsuttalanden... 14 4.1 Propositionen till Polislagen... 15 4.2 Polismetodutredningen... 17 4.2.1 Infiltration... 18 4.2.2 Provokativa åtgärder... 18 5 Domstols- och myndighetspraxis... 20 5.1 Praxis från Europadomstolen... 20 5.3 Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4... 29 6 Doktrin... 30 7 Intervju med Statsåklagare Nils-Eric Schultz... 32 8 Diskussionsdel... 34 8.1 Är rådande principer förenliga med artikel 6 i EKMR?... 34 8.2 PMU:s lagförslag... 35 8.3 Särskilt om informatörsverksamheten... 38 8.4 Avslutande anmärkningar... 41 3

1. Inledning 1.1 Introduktion Tillfället gör tjuven, säger ett gammalt ordspråk. Alla kan begå en brottslig gärning under vissa omständigheter: En förälder brukar våld för att försvara sitt barn i fara, en person i hungersnöd stjäl för att överleva och en narkoman kan göra vad som helst för att få sin fix för dagen. Under dessa premisser förstår vi människor att de uppsatta gränserna för vad som är rätt eller fel kan komma att överskridas. Men hur fungerar det när myndigheterna påverkar en person att begå brott? Polisen agerar under täckmantel och får insyn i en knarkliga och lyckas med hjälp av provokativa åtgärder skaffa bevis så att det största kokaintillslaget i historien får sitt rättsliga efterspel. Vid första anblick kommer betraktaren kanske att tänka på en spionfilm och hur polisen under spektakulära former gillrar en fälla för den misstänkte. Polisen i Sverige har nämligen mandat att under vissa förhållanden använda sig av provokationer för att förmå redan misstänkta personer att begå brott. Detta i syfte att säkra bevisning och för att beivra särskilt grov brottslighet. Provokativa åtgärder är en av de s.k. okonventionella spaningsmetoder som polisen tillämpar och som alla har det gemensamt att de inte är lagreglerade. Metoderna har istället att följa allmänna principer och myndighetspraxis på området. Men bakom den publika, spännande fasaden och polisens spaningsarbete finns många frågor att ställa sig. Hur samspelar t.ex. provokativa åtgärder med reglerna i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR)? Är det förenligt med svensk lag att utföra undercover-operationer där man senare under rättegången undanhåller information om exakt hur spaningsarbetet utförts? Är metoden vad vi brukar benämna som rättssäker? 1.1 Syfte I Sverige är inte polisens möjligheter att använda provokativa åtgärder i brottsutredningar positivt eller direkt lagreglerade trots att frågan om det rättsenliga i metoderna har behandlats av många offentliga utredningar under åren. Tillåtligheten vilar istället på principer som har utformats från uttalanden i förarbeten, rättspraxis, olika uppfattningar och uttalanden av JO och JK. Denna uppsats har till syfte att sammanställa dessa principer för att undersöka om det svenska rättsväsendets metoder i detta avseende är förenliga med reglerna i Europeiska 4

konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det jag huvudsakligen vill påvisa med mtt arbete är att området bör lagregleras. 1.2 Metod, material och avgränsningar 1.2.1 Metod och material Under mina år som jur. stud. vid Umeå universitet har jag förstått att den juridiska metoden inte är så självklar som man först kan tro. Rättsdogmatisk metod hävdas av vissa vara den enda rätta metoden medan andra hävdar att någon sådan inte ens existerar. Som grund för den rättsdogmatiska metoden ligger rättskälleläran. Den innebär att man förutsättningslöst ser till den information som finns i rättskällorna enligt den i Sverige rådande rangordningen av dessa. Jag anser inte att man kan vara helt objektiv vid studierna av de tillkomna rättskällorna av tre olika orsaker, varför jag inte kan ange mitt tillvägagångssätt som strikt rättsdogmatiskt. För det första, lagstiftaren som skapat lagarna är till syvende och sist personer med egna värderingar och tankar som utifrån sina egna föreställningar skapat det som han eller hon, förhoppningsvis, ansett vara det bästa för vårt samhälle. I lagstiftandet finns alltså en viss portion av subjektivitet. För det andra är information som jag tar in och bearbetar påverkad av det filter som mina föreställningar, tankar och idéer utgör. Slutligen ser lagstiftandet inte ut på samma sätt nu som det gjorde när man först talade om rättskälleläran. Min metod kommer att gå ut på att utreda den svenska lagstiftningen, i den mån det finns någon sådan, förarbetsuttalanden, domstolspraxis, doktrin samt myndighetspraxis. Utöver dessa källor kommer jag även att studera EKMR samt praxis från Europadomstolen för att finna i vilken utsträckning konventionen interagerar med de spaningsmetoder i Sverige som är föremål för mitt arbete. För att få ytterligare inblick i polisens metoder har en intervju hållits med statsåklagare Nils-Eric Schultz som tidigare varit aktiv vid en åklagarkammare som varit inriktad mot grov brottslighet. Därefter kommer jag analysera det inhämtade materialet för att kunna framföra en, förhoppningsvis, intressant diskussion om vilka rättsliga problem som kan uppkomma i situationer där polisen i sin brottsutredning använt provokativa åtgärder och om vi behöver en tydligare nationell reglering för att tackla dessa problem. 5

1.2.2 Avgränsning I praxis från Europadomstolen har man i flera fall tagit ställning till om provokationer kränkt rätten till privatlivet som skyddas i artikel 8 i EKMR. Av utrymmesskäl berörs denna artikel inte i någon större utsträckning men nämns dock i samband med diskussioner om skyddet som stadgas i artikel 6 i EKMR. Provokativa åtgärder innefattar i flesta fall någon som agerar provokatör och någon som utsätts för provokationen. Denna framställning syftar till att utreda tillåtligheten av provokativa åtgärder och på vilket sätt sådana påverkar den person som blir provocerad. Därför kommer endast provokatörens straffrättsliga ansvar att redogöras för i korthet. 1.3 Förklaring av begrepp I förarbeten och doktrin används tre olika begrepp för polisens spaningsmetoder som innefattar provocerande åtgärder: okonventionella spaningsmetoder 1 eller manipulativa spaningsmetoder 2. I Polismetodutredningen kallas åtgärderna särskilda spaningsmetoder. 3 Jag använder mig av samtliga dessa uttryck samt provokativa åtgärder. Termen provokation innebär i vardagligt tal ett aktivt handlande att förmå någon att vidta eller underlåta viss handling eller, som Svenska Akademiens Ordbok uttrycker det, ett retande till handling. I de flesta fall innefattar en provokation ett psykiskt påverkande av en annan person. Ordet provokation i juridiska sammanhang har troligen inhämtats från det franska uttrycket agent provocateur som syftar på en person som under täckmantel infiltrerar en kriminell organisation. Ordet har sedan kommit att användas som begrepp för de spaningsmetoder som innefattar att polisen manipulerar en misstänkt persons handlande passivt eller aktivt. 4 Det juridiska begreppet provokation ges ofta en mer omfattande och vidsträckt innebörd, speciellt inom straffrätten. Som exempel kan nämnas den i Brottsbalken (1962:700) (BrB) stadgade förmildrande omständigheten att den tilltalade blivit provocerad att begå brottet genom kränkande handlande från t.ex. målsäganden. När man syftar på den bevis- och 1 Prop. 1983/84:111 s. 45. 2 Helmius 2000, s. 180. 3 SOU 2010:13, s. 1. 4 Axberger 1989, s. 9. 6

brottsprovokation som kan förekomma som en del av polisens spaningsmetoder har ordet provokation inte alltid innebörden av ett psykiskt påverkande. I vissa fall kan det röra sig om ett handlande som i vardagligt tal skulle beskrivas som ett underlättande av ett handlande eller ett förslag att begå en viss gärning. 5 Nedan följer en närmare beskrivning av de termer som finns inom området och innebörden av dessa. Provokation innebär enligt polisberedningen 6 att polisen i sitt brottsbekämpande arbete använder sig av metoden att locka eller utmana någon till en handling eller ett uttalande, som kan vara besvärande eller på annat sätt negativt för denne eller annan i dennes närhet 7. Vidare skiljer man begreppen, bevis- respektive brottsprovokation åt. Brottsprovokation har kommit att bli benämningen på de gånger polisen gått utöver det som anses vara tillåtna spaningsmetoder. När man talar om bevisprovokation syftar man främst till fall när polisen, vid stark misstanke om brott, använder en provocerande åtgärd för att säkra bevisning om ett redan begånget eller perdurerande brott. 8 Begreppet brottsprovokation kommer fortsättningsvis användas som beskrivning av ett tillvägagångssätt som överskrider tillåten provokation om inget annat anges. Med infiltration menas att en person (infiltratör) anställd hos polis, alternativt någon på uppdrag av polis, utger sig för att vara någon annan och på så sätt tar sig in i en kriminell organisation eller får större inblick i kriminell verksamhet. Den vunna positionen i, alternativt informationen om, organisationen används sedan för att binda andra till brott. En polis som agerar under täckmantel på sagda sätt kallas ibland även för agent, fri spanare, eller som tidigare nämnts, agent provocateur. 9 Termen informatör är mer komplex och kan ha två olika betydelser även om slutprodukten är densamma information. I en statlig utredning från 2003 beskriver man att en informatör, till skillnad från en infiltratör, är en person som lämnar information till polisen utan att vara i tjänst hos myndigheten. Vidare anförs att informatören ibland själv är involverad i kriminell verksamhet och lämnar information till polisen för att bli av med en konkurrent i branschen. Med detta synsätt ses informatörer inte som underställda polisen i organisatorisk 5 A a, s. 7. 6 Utredningen som föregick nuvarande polislag. 7 SOU 1982:63, s. 129. 8 Axberger 1989, s. 10 f. 9 Prop. 1983/84:111, s. 45. 7

bemärkelse. 10 I en utredning från 2010 beskriver man att en informatör istället kan vara en person som är underställd polisen och som mot betalning har i uppgift att skaffa fram information genom ett passivt förhållningssätt. 11 Även om det i många fall egentligen är en åklagare som beslutar om provokativa åtgärder, se avsnitt om gällande rätt nedan, kommer jag använda mig av ordet polis vid beskrivningar av händelseförlopp när det för framställningen inte är av avgörande betydelse vem som fattat beslut om åtgärden. Personer av båda kön kan komma att begå brott, vara infiltratör, agera som informatör eller arbeta som åklagare, försvarare eller polis. Eftersom det oftast rör sig om män som begår brott kommer jag av utrymmesskäl använda mig av ordet han eller honom, även om hon eller henne likväl skulle kunna vara aktuellt. Att konsekvent använda könsneutrala ord, anser jag, försämrar flödet i texten. Jag kommer fortsättningsvis använda uttrycket provokatör som benämning på den som utför den provokativa åtgärden, oavsett om det rör sig om polis eller privatperson. 1.4 Disposition Uppsatsen är indelad i sammanlagt åtta kapitel med tillhörande underavsnitt. Trots att provokatörens straffansvar endast ligger i utkanten av mitt egentliga syfte har jag ändå valt, för helhetens skull, att inleda mitt arbete i kapitel 2 med en kort redogörelse för denna persons straffansvar. Egentligen kan tyckas att, avsnittet på grund av sin marginella betydelse, borde ha placerats sist i arbetet men genom sin tidiga placering stör den minst. Under kapitel 3 redogör jag för den svenska lagstiftning som indirekt påverkar tillåtligheten av polisens provokativa åtgärder. Även EKMR finns upptagen här eftersom den i allra högsta grad är en del av den svenska lagstiftningen. Kapitel fyra ägnar jag åt olika förarbetsuttalanden, varav jag ägnar ett eget avsnitt åt den nyligen framlagda Polismetodutredningen 12. Det femte kapitlet berör praxis på området såväl från Högsta domstolen som från Europadomstolen. Under detta kapitel har jag även ett avsnitt om myndighetspraxis i form av en promemoria 10 SOU 2003:74, s. 185. 11 SOU 2010:103, s. 55-56. 12 SOU 2010:103. 8

som Åklagarmyndigheten sammanställt. 13. I kapitel sex redogör jag för den doktrin som jag använt mig av och sammanfattar de slutsatser de olika författarna nått. Trots att doktrinen är av äldre datum och därför inte heller alltid fullt ut har kunnat beakta Europarätten vill jag ändå lyfta fram dessa arbeten eftersom de visar hur diskussionen i ämnet sett ut utanför domstolar och ge en bild av den kritik och de tankar som luftats kring provokativa åtgärder. I det sjunde kapitlet som avslutar min resultatdel redogör jag för de tankar i ämnet som jag fått genom intervju och samtal med statsåklagare Nils-Eric Schultz. Det avslutande kapitlet med underrubriker består i en diskussion och analys utifrån egna synpunkter och vad som framkommit under uppsatsarbetet. Även om det avslutande kapitlet är tänkt att redovisa mina egna reflektioner har jag även i vissa andra avsnitt lämnat egna kommentarer som jag inte bedömt vara tillräckligt relevanta att redovisa i diskussionskapitlet. 2 Kort om den straffrättsliga regleringen av provokatörens ansvar För att bli dömd till ansvar för brott i Sverige krävs för det första att gärningen man begått är straffbelagd inget straff utan lag 14. De i lag reglerade brotten är uppdelade i subjektiva och objektiva rekvisit som måste vara uppfyllda för att en person ska kunna dömas till ansvar. Många brott är straffbara, även om brottet inte kommit att fullbordas. Försök, förberedelse, anstiftan, stämpling och medverkan till brott är straffbart om det i lag är föreskrivet för det aktuella brottet. Det innebär att det objektiva rekvisitet inte alltid behöver vara uppfyllt för att fälla någon till ansvar. Exempelvis kan en person som planerar att råna en bank dömas för försök till rån trots att han grips när han är på väg in genom dörrarna till banken. Även fast han inte uppfyllt något av de lagstadgade objektiva rekvisiten för rån 15 har man på systematisk väg genom 8 kap. 12 BrB och 23 kap. BrB skapat en metod att beivra även icke fullbordade brott. Om provokatören har för avsikt att genom sin åtgärd förmå en misstänkt person att t.ex. överlåta en viss mängd narkotika och ingriper innan överlåtelsen sker, har inte brottet 13 Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4. 14 Detta följder av den allmänna rättsgrundsatsen, den s.k legalitetsprinipen, se b.la BrB 1:1 och HD i dom 2007-04-03. 15 BrB 8:5. 9

fullbordats. Provokatören har i detta fall inte haft uppsåt till brottets fullbordande varför ansvar för brott inte kan ådömas, eftersom det subjektiva rekvisitet inte är uppfyllt. Mer komplicerat är fallet om provokatören genom spaningsåtgärden främjar ett brotts fullbordande. Lagtekniskt skulle provokatören i detta fall kunna göra sig skyldig till anstiftande, stämpling eller medhjälp till brott. Men även hos den som medverkar (som stämplare, antiftare eller medhjälpare) krävs för straffansvar uppsåt till ett fullbordat brott. Det finns dock inte någon frihetsgrund som uttalat och exklusivt friar från ansvar vad gäller provokativa spaningsåtgärder. Det finns inte heller någon detaljreglering om polisens ansvar om en otillåten brottsprovokation utförts, annat än de i 20 kap. BrB uppställda brotten (tjänstefel, mutbrott etc.). 3 Bakomliggande svensk lagstiftning 3.1 Rättegångsbalken/Förundersökning Hur en förundersökning ska bedrivas finns huvudsakligen reglerat i 23 kap. Rättegångsbalken (1942:740) (RB). I kapitlets portalparagraf stadgas att förundersökning ska inledas när någon angivit, eller det på annat sätt kommit till kännedom, att brott som hör under allmänt åtal har begåtts. 16 Syftet med förundersökningen är sedan att utreda vem som kan misstänkas för brottet och om det finns tillräckliga skäl för att väcka åtal mot den personen. 17 Förundersökningen kan ledas av polismyndighet eller åklagare, men ska ledas av åklagare om ärendet inte är av lättare beskaffenhet och någon är skäligen misstänkt för brottet, eller om det föreligger särskilda skäl. 18 Beslut om att vidta provokativa åtgärder av någon form ska tas av åklagare och är således ett skäl som särskilt påkallar att åklagare är förundersökningsledare. 19 Förundersökningen ska bedrivas objektivt varför även omständigheter som talar friande för den misstänkte ska beaktas till lika stor del som det som talar mot honom. 20 Vidare stadgas i Förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK) närmare hur en förundersökning ska bedrivas. Den viktigaste paragrafen i FUK gällande provokativa 16 RB 23:1. 17 RB 23:2. 18 RB 23:3. 19 JO 1997/98 s 130 och JK 1982 s 156. 20 RB 23:4. 10

spaningsåtgärder är att förundersökningsledaren ska se till att den enskildes rättssäkerhetsintressen tillvaratas under förundersökningen. 21 3.2 Polislagen 3.2.1 Polislagens inledande paragrafer Polisens spaningsarbete kan vara en del av förundersökningen men utförs oftast innan ett beslut att inleda förundersökning fattas. 22 Spaningsarbetet faller därför varken under 23 kap. RB eller FUK och är inte detaljreglerat i lag eller författning. Riktlinjer för hur polisen ska agera och hur polisarbetet ska utföras regleras i Polislagen (1984:387) (PL) och till organisatorisk del i Polisförordningen (1998:1558) och man får därför utgå från dessa regler vid granskning av spaningsfasen. Ändamålet med polisens verksamhet är att främja rättvisa och trygghet genom att tillförsäkra allmänheten skydd och hjälp. 23 2 PL beskriver i fem punkter hur ovanstående syfte ska åstadkommas: Till polisens uppgifter hör att 1. förebygga brott och andra störningar av den allmänna ordningen eller säkerheten, 2. övervaka den allmänna ordningen och säkerheten, hindra störningar därav samt ingripa när sådana har inträffat, 3. bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal, 4. lämna allmänheten skydd, upplysningar och annan hjälp, när sådant bistånd lämpligen kan ges av polisen, 5. fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. De punkter som är intressanta för den aktuella framställningen är punkterna 2-3. 24 Huvudregeln är enligt punkt 2 att polis ska ingripa när störning av allmänheten sker eller när någon befinner sig i fara. Punkt 3 tar upp två olika begrepp: Spaning och utredning. Helmius gör skillnad på dessa begrepp och menar att spaning enbart är det arbete som sker innan man beslutat att inleda förundersökning och utredning är ett samlingsnamn på all den information som inhämtas och bearbetas under hela arbetet från spaning till åtal. 25 21 1a 2 st FUK. 22 Helmius 2000, s. 21. 23 1 PL. 24 Punkten 1 avser polisens arbete att på ett samhälleligt plan förhindra brottslighet genom att t.ex. informera skolungdomar etc. 25 Helmius 2000, s. 21. 11

3.2.2 Polislagen 8 Den viktigaste bestämmelsen angående polisens ingripanden återfinns i 8 PL: En polisman som har att verkställa en tjänsteuppgift ska under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas, skall detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet skall uppnås. Ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. regeringsformen får ej grundas enbart på bestämmelserna i första stycket. Av första stycket följer att polis måste följa behovs- och proportionalitetsprincipen. Dessa principer är allmänt rådande för nästan all förvaltningsrättslig verksamhet som innefattar tvångsmedel. Behovsprincipen innebär att polisen enbart får använda tvång om det behövs för att lösa en uppgift och åtgärden är verkningsfull. Om polisen har flera olika tvångsmedel att välja mellan för att åstadkomma syftet ska den minst ingripande vara första alternativet. 26 Som exempel kan nämnas att det kan vara tillräckligt för polis att meddela anmälningsskyldighet till en enskild istället för att häkta denne. Proportionalitetsprincipen är liksom behovsprincipen en princip som återfinns i all myndighetslagstiftning och som erkänts vara en av förvaltningsrättens grundpelare. För polisen innebär den att det tvång som en individ utsätts för ska vara proportionerligt i förhållande till vad man vill uppnå med tvånget. 27 Som exempel kan nämnas att det vore orimligt ur proportionalitetssynpunkt att häkta en person misstänkt för fortkörning. Paragrafens andra stycke ger ett extra skydd för ingripanden mot enskild som inkräktar på någon av de fri- och rättigheter som stadgats i 2 kap. Regeringsformen (1974:152) (RF). Bestämmelsen innebär att en polisman måste ha ett direkt lagstöd för att kunna utföra ingripanden som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheterna. Ett sådant ingripande får alltså inte ske endast på grunder som anges i första stycket. 26 Prop. 1983/84:111, s. 78, se även Helmius 2000, s. 89 f. 27 A prop., s. 78. 12

3.3 EKMR I den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) har man ställt upp vissa grundläggande krav som varje medlemsstat har att uppfylla. I Sverige är hela konventionen inkorporerad som svensk lagstiftning genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Rättigheterna som stadgats i EKMR finns också skyddade i svensk grundlag genom 2 kap. 19 RF som förbjuder att lag eller författning meddelas i strid med EKMR. Det är upp till medlemsstaterna att på nationell nivå se till att individen åtnjuter de friheter som skyddas av konventionen. 28 Det är också upp till nationen att eventuella misstag eller missgrepp mot individer korrigeras i största möjliga utsträckning samt att det finns effektiva rättsmedel för detta. 29 Det innebär att om Europadomstolen finner att en individ fått sina rättigheter kränkta av en stat ska den staten svara för att kränkningen upphör och att fri- och rättigheterna återupprättas. 30 EKMR innehåller flera bestämmelser som kan påverka polisens användning av spaningsmetoder. Som nämnts kommer framställningen att fokusera på artikel 6 som behandlar rätten till en rättvis rättegång. Artikeln lyder: Artikel 6 Rätt till en rättvis rättegång 1. Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från rättegången eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokratiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse. 2. Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts. 28 Artikel 1 EKMR. 29 Artikel 13 EKMR. 30 Danelius 2007, s. 33-34. 13

3. Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter: a) att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom, b) att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar, c) att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar, d) att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, e) att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som används i domstolen. 4 Förarbetsuttalanden I propositionen 31 till PL tar man upp principer gällande provokativa spaningsåtgärder vilka sedermera har kommit att verka vägledande på området, varför ett längre avsnitt tillägnas propositionen. Även utredningen som föregick nämnda proposition kommer att nämnas. 32 På senare år förekommer främst tre andra utredningar med direkt koppling till ämnet. 2003 färdigställdes utredningen Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen 33 (BRU). Utredningen mynnade ut i ett förslag att lagstifta angående provokativa åtgärder men ledde inte till någon ändring. Denna utredning har i stor del gjort samma överväganden som Polismetodutredningen 34 (PMU) som färdigställdes i december 2010. Den senare av dessa två utredningar kommer att presenteras mer ingående eftersom de huvudsakligen berör samma ämne och att den senare är av betydligt färskare datum. I mars 2010 presenterades Insynsutredningen 35 som bl.a. behandlar en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen. I ett avsnitt utreder man polisens informatörsverksamhet varför delar av denna utredning kommer att användas. 31 Prop. 1983/84:111. 32 SOU 1982:63. 33 SOU 2003:74. 34 SOU 2010:103. 35 SOU 2010:14. 14

4.1 Propositionen till Polislagen I propositionen till nuvarande PL behandlade man i ett särskilt avsnitt s.k. okonventionella spaningsmetoder 36. Anledningen till att frågan aktualiserats var att justitieutskottet år 1982 uttalat i ett betänkande att den ökade grova narkotikabrottsligheten samt annan grov brottslighet hade ökat i omfattning varför dessa brott, med sitt stora behov av just provokativa åtgärder, borde inta en särställning ur brottsbekämpningssynpunkt. Betänkandet innehöll också ett förslag på en utveckling av polisens arbets- och spaningsmetoder för komma till rätta med just denna typ av brottslighet. 37 I propositionen gav man förslag på ett antal principer som skulle verka vägledande för användningen av de nya spaningsmetoderna. Med andra ord, principer för under vilka omständigheter en provokation skulle anses tillåten, respektive förbjuden. Nedan följer de principer som fastslogs en och en, men kommer att presenteras med kompletterande kommentarer, från den doktrin som finns på området, för en förtydligande bild av dess innebörd. Den första principen som diskuterades var att polisen aldrig bör få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott 38. Man framhöll visserligen att polisen ska ha rätt att vidta vissa otillåtna handlingar i enlighet med nödbestämmelserna i 24 kap. BrB och t.ex. trafikbestämmelser. 39 Den andra principen man uttalade var att polisen aldrig bör få provocera eller eljest förmå någon att inleda en brottslig aktivitet 40 Principen innebär med andra ord att polisen inte får använda spaningsmetoder som leder till att ett brott begås. Principen är likartad den ovan nämnda men tar syfte på handlingar som begås av den provocerade och inte, som i tidigare stycke, provokatören. Beredningen betonade dock att åtgärder som vidtas för att förmå någon som redan inlett brottslig verksamhet att röja sig eller för att säkra bevisning kring brottet, kan vara försvarliga i specifika fall. Man framhåller slutligen i propositionen att sådana 36 Prop. 1983/84:111, s. 2. 37 JuU 1981/82:38. 38 Prop. 1983/84:111, s. 46. 39 A prop., s. 46-47. 40 A prop., s. 47, se även Asp 2001, s.196-197. 15

åtgärder aldrig får användas på det sätt att någon begår ett brott som inte skulle kommit att fullbordas utan polisens inblandning. 41 Den tredje princip som diskuterades var att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott, eller en för brott misstänkt person. Huvudregeln är att en polis som får kännedom om brott, genast ska anmäla detta till sin förman som sedan har att avgöra om förundersökning ska inledas. I propositionen framhölls att denna regel inte får eftersättas även i situationer när det rör sig om särskilt grov brottslighet. Vidare påpekades att vissa ingripanden ibland kan vara av sådan art att man måste skjuta upp ingripandet - T.ex. om polisen utför s.k. kontrollerad leverans (av narkotika) framhöll man vikten av att kunna avvakta med ingripandet för att avslöja samtliga inblandade personer och säkra så mycket bevisning som möjligt. 42 Slutligen belyste man att beslut om provokativa spaningsåtgärder alltid bör fattas av åklagare eller polisman i polischefsbefattning liksom att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas. 43 Uttalandet ger en indikation på att lagstiftaren ville förtydliga att provokationer inte ska kunna användas utan grundligt övervägande och därmed försvåra ett lättvindigt användande av sådana metoder. Man ville också försäkra sig om att man skulle komma att dokumentera alla åtgärder på korrekt sätt för att säkerställa att inga otillåtna provokationer skedde samt ha möjlighet att följa upp ärenden bakåt i tiden. 44 En noggrann dokumentation av arbetet är också en viktig del för att stärka den bevisning som åklagaren åberopar i en eventuell framtida rättegång. 45 Departementschefen anförde vidare att samtliga provokativa åtgärder som vidtas måste, utöver ovan beskrivna principer, även ses i ljuset av behovs- och proportionalitetsprinciperna. Polisen måste alltid, oavsett ingripande, göra en bedömning om metoden man använder sig av och dess syfte är försvarligt, i jämförelse med den skada och det intrång ingripandet innebär. Vilka parametrar som spelar in i bedömningen är olika från fall till fall. Brottets grovhet och vilken typ av bevisning som kan säkras med den aktuella metoden kan vara av vikt, samtidigt som ett större intrång i den privata sfären kan utgöra avgörande skäl för om en åtgärd ska 41 A prop. 42 A prop. 43 A prop. 44 Axberger 1989, s. 35. 45 A a, s. 36 och Asp 2001, s. 194 ff. 16

anses tillåten eller inte. 46 Förutsättningarna för att en provokation ska vara tillåten kräver därför, enligt behovsprincipen, att det inte finns någon alternativ mindre ingripande åtgärd att använda sig av eller att de alternativa åtgärderna redan prövats och inte gett resultat. Vidare måste polisen göra en bedömning på förhand om metoden kan komma leda till att syftet uppfylls. En metod som man från början antar kommer misslyckas är därför inte godtagbar. 47 Proportionalitetsprincipen uttrycker ett krav på att provocerande metoder endast får användas mot personer misstänkta för särskilt allvarlig brottslighet. Vid proportionalitetsbedömningen måste även beaktas mot vem eller vilka provokationen riktar sig. Det är särskilt viktigt att vara mer försiktig med sådana spaningsåtgärder om det är flera personer som berörs av den eftersom även oskyldiga personer kan finnas i grupperingar som utsätts för sådana åtgärder. 48 4.2 Polismetodutredningen I december 2010 presenterade Polismetodutredningen (PMU) sitt slutbetänkande Särskilda Spaningsmetoder 49. Det är en omfattande utredning som initierades 2007 med syfte att se över polisens spaningsverksamhet i allmänhet och de okonventionella spaningsmetoderna i synnerhet. Utredningen behandlar främst de polisrättsliga frågorna utifrån en rättighets- och integritetsskyddssynpunkt inte långt ifrån vad denna framställning syftar till. Utredningen utmynnade i ett förslag att en ny lag lag (0000:00) om särskilda inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet ska införas. Många delar av de i utredningen utredda frågorna och givna förslagen delar samma inställning som framställdes i BRU:s betänkande år 2003. 50 Lagen är, enligt förslaget, uppdelad i olika kapitel där jag nedan kommer att sammanfatta två av dessa som väsentligen berör provokativa åtgärder i olika former. Utredningen har valt att dela upp infiltration och provokativa åtgärder i olika kapitel i lagförslaget, även om dessa två företeelser ofta samspelar med varandra. 51 46 Prop. 1983/84:111, s. 47-48. 47 Axberger 1989, s. 34. 48 A a. 49 SOU 2010:103. 50 SOU 2003:74. Denna utredning ledde inte till några författningsändringar. 51 SOU 2010:103, s. 19-23. 17

Utredningen föreslår även att ett nytt beslutsorgan ska införas Nämnden. Nämnden ska ha till uppgift att besluta om kvalificerade åtgärder som kan komma att vidtas under en förundersökning och som ska avgöras av domstol. 52 4.2.1 Infiltration Utredningen slår till en början fast att spaning som sker dold, under täckmantel infiltration idag regleras genom polisens allmänna befogenheter i PL. Utredningen har i sin bedömning funnit att infiltrationsoperationer i sig inte utgör ett så pass stort intrång i den personliga integriteten att dessa ska behöva regleras särskilt. Däremot, menar utredningen, är vissa av åtgärderna som infiltratören kan komma att utföra av sådan art att det kan vara aktuellt att reglera dessa i lag. Ett exempel på en sådan åtgärd kan vara att infiltratören bereder sig tillträde till annans bostad genom att utge sig för att vara någon annan. Man har därför i lagförslaget 53 infört ett krav på att åtgärder av denna typ först måste godkännas av Nämnden för att kunna utföras lagenligt. 54 I motiven till lagförslaget är man tydlig med att skilja på infiltrations- och informatörsverksamhet samt i vilken utsträckning infiltrationen utgör ett passivt handlande eller inte. Om inte kraven uppnås för att kvalificera som infiltration omfattas åtgärden inte av lagförslaget. Således är polisens informatörsverksamhet inte omfattad vilket också förtydligas i utredningen. 55 För att uppfylla kraven för en infiltrationsoperation måste de vidtagna åtgärderna vara av aktiv karaktär. Det är t.ex. inte en tillräckligt ingripande åtgärd att som civilklädd polis, sätta sig på en bar och prata med andra, utan att uppge att han är polis, för att kvalificera som en infiltrationsoperation. Operationen måste också pågå över en längre sammanhängande tid för att omfattas av bestämmelserna i lagförslaget. 56 4.2.2 Provokativa åtgärder I lagförslaget som PMU lämnar finns ett kapitel om särskilda provokativa åtgärder. Förslaget innebär i korthet att provokativa åtgärder som vidtas under en förundersökning och som 52 A a, s. 20. 53 A a, s. 34. 54 A a, s. 81-121. 55 A a, s. 55-56, 102. 56 A a, s. 101. 18

föranleder att den provocerade kan komma att utföra en brottslig gärning, måste godkännas skriftligen av åklagare. Provokativa metoder får endast användas för det fall att det redan föreligger misstanke om allvarlig brottslighet och åtgärderna är av synnerlig vikt för utredningen. För det fall den provocerade genomför en brottslig gärning på grund av provokationen ska han inte lagföras för detta. 57 I utredningen framhåller man att gränsdragningen för vad som är en otillåten, respektive tillåten provokation, på flera områden är en gråzon. Man anför, i likhet med inställningen i BRU, att en lagreglering skulle ge ökad tydlighet vilket skulle leda till ökad rättssäkerhet för den enskilde. Man påstår också att ett tydligare regelverk skulle verka i positiv riktning för de brottsbekämpande myndigheterna eftersom man minskar osäkerheten och risken för ofrivilliga övertramp. Eftersom myndighetsanställda står under tjänsteansvar är det angeläget för dem vilka regler som inte ska överskridas. 58 Förslaget ligger till stor del i linje med de befintliga principerna för användning av provokationer, bl.a. att provokationer endast får användas när det föreligger stark misstanke om grov brottslighet. PMU:s bedömning är att man bör ändra denna benämning till stark misstanke om allvarlig brottslighet för att även omfatta brott som är av allvarlig karaktär sett utifrån allmänhetens perspektiv istället för att bara se till straffskalan för brottet. Som exempel nämner PMU alkohollangning till ungdomar på en skola. Även fast brottet inte har en sträng straffskala är det av allvarlig karaktär. 59 Kravet på stark misstanke ska kvarstå för att reducera risken att en oskyldig person drabbas av det intrång som en provokation innebär. 60 Utredningens inställning är vidare att man inte ska begränsa tillåtligheten av en provokation med utgångspunkt i om den provocerade kan komma att begå brott eller inte. Genom att införa ett strafförbud för brottsliga gärningar som provocerats fram, vill utredningen skapa en möjlighet att utföra bevisprovokationer trots att de kan innebära att nya brott begås av den misstänkte. Man anför vidare att behovs- och proportionalitetsprincipen istället ska verka vägledande för om en provokation är tillåten eller inte. 61 57 A a, s. 36. 58 A a, s. 156-157. 59 A a, s. 161-163, se även Axberger 1989, s. 62-63. 60 A a, s. 158-161. 61 A a, s. 150-155. 19

Förslaget innebär att den som fattar beslutet om åtgärden, på förhand måste ta ställning till om den kan leda till att någon begår ett brott. Om sådan risk saknas rör det sig om en ren bevisprovokation och utredningen menar att metoden inte omfattas av lagförslaget. Man föreslår att man inom Åklagarmyndigheten ska välja ut ett antal åklagare som specialiseras på denna fråga för att nå en mer konsekvent bedömning. 62 5 Domstols- och myndighetspraxis Hur provokativa åtgärder och i vilken utsträckning dessa får användas, finns som redovisats inte reglerat i lag eller författning. I stället har riktlinjer för hur provokationer får användas växt fram utifrån de principer som diskuterats i förarbeten samt i praxis från både svenska domstolar och Europadomstolen. Vidare har man genom myndighetspraxis utarbetat instruktioner för hur de okonventionella spaningsmetoderna bör användas. Praxis från Högsta domstolen (HD) är relativt begränsad i omfattning, men de senaste åren har ämnet behandlats i ett antal fall som redovisas nedan. Frågan om provokativa spaningsåtgärder har även behandlats i Europadomstolen vid ett antal tillfällen. HD har till stor del funnit vägledning i denna praxis varför en redogörelse för praxis från Europadomstolen följer härnäst för att ge ökad förståelse för de slutsatser HD senare dragit. 5.1 Praxis från Europadomstolen I den praxis om återfinns från Europadomstolen finner man att fallet Teixeira i många fall gett vägledning i många av de efterföljande målen som tagits upp. Även fast många av de nedan redovisade fallen bedömts snarlikt har man dragit paralleller även till omständigheter som inte redovisas i Teixeira. Av de sex redovisade målen nedan har Europadomstolen funnit att rätten till en rättvis prövning kränkts i tre av dessa. Även fast det finns fler fall än de nedan redovisade är det ofta samma återkommande argumentation från Domstolen varför jag valt att begränsa antalet till följande sex. 62 A a, s. 166-167. 20

5.1.1 Müller mot Österrike Müller var tidigare dömd för narkotikabrottslighet efter att han försökt sälja ett större parti narkotika och var därför under utredning av den österrikiska polisen. Efter indikationer på att Müller återigen var inblandad i narkotikaaffärer avslöjade polisen honom genom en undercover-operation. Kommissionen förklarade ansökan inadmissible och fann att polisens operation inte kränkt Müllers rätt till rättvis rättegång eftersom han, redan innan polisens ingripande, överlåtit narkotika. Mot bakgrunden att han tidigare gjort sig skyldig till brott av visst slag ansåg Kommissionen att han inte heller blivit utsatt av ett intrång i privatlivet och att operationen inte heller utgjort ett brott mot artikel 6.1 EKMR. 63 5.1.2 Teixeira de Castro mot Portugal Två civilklädda poliser tog på eget initiativ kontakt med en person, (V.S) misstänkt för mindre omfattande langning, i syfte att komma i kontakt med hans leverantörer. Poliserna efterfrågade först hasch men V. S lyckades inte etablera någon kontakt med sina leverantörer. Civilspanarna lade därför istället en beställning på 20 gram heroin och V.S tog därför kontakt med en person, Teixeira, som skulle kunna inhandla och förmedla köpet. Teixeira införskaffade därefter den efterfrågade narkotikan och arresterades sedan av poliserna i samband med att överlåtelsen skulle ske. 64 Teixeira dömdes för brott av högsta instans i Portugal och överklagade till Europadomstolen och anförde att han dömts i strid med artikel 6.1. i EKMR. Teixeira yrkade att han berövats rätten till en rättvis rättegång eftersom han aldrig skulle ha begått förseelsen om han inte blivit utsatt för provokationen från polismännen. Vidare anförde Teixeira att poliserna agerade på egen hand utan godkännande från de portugisiska myndigheterna. 65 Domstolen fann att det förelåg ett brott mot artikel 6.1. och att Texeira berövats rätten till en rättvis rättegång genom polisernas agerande. Europadomstolen lämnade först ett generellt utlåtande om att bevisregler i medlemsstaterna är en nationell angelägenhet och att varje stat på egen hand har att avgöra vilka medel som ska användas mot grov brottslighet i preventivt syfte. Domstolen framhöll därefter att det ändå måste finnas gränser för vilka metoder som är 63 Müller v. Austria, No. 22463/93, 28 June 1995. 64 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 9-12. 65 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 31. 21

tillåtna och att ändamålet inte alltid helgar medlen eftersom rätten till en rättvis rättegång och människans integritet väger starkare än ändamålet. 66 Vidare följde Europadomstolens bedömning av de, för fallet, specifika omständigheterna. Domstolen drog en parallell till ett tidigare mål (Lüdi vs Schweiz) 67 i vilket polisen i Schweiz använt sig av provokativa åtgärder mot en person som sedan tidigare var misstänkt för narkotikabrottslighet. Schweizisk domstol hade även, innan åtgärden vidtogs, godkänt provokationen. Sammantaget menade man i Lüdifallet att poliserna uppträtt som undercoveragenter ska uppträda. Till skillnad från fallet Lüdi menade Europadomstolen att den portugisiska polisen inte hade några misstankar mot den provocerade samt att narkotikabeställningen inte var förankrad hos vare sig domstol eller annan myndighet. Avsaknaden av misstanke och domstols godkännande visade på att de portugisiska poliserna gått över gränsen för de metoder som anses godtagbara för undercover-verksamhet. 68 Vidare framhöll domstolen att förhållandet att Teixeira inte haft drogerna hemma, utan varit tvungen att beställa dem, samt att han inte haft mer än den efterfrågade mängden heroin i sin besittning vid arresteringstillfället, talade för att försäljningen inte skulle ha skett om inte polisen varit inblandad. Domstolen ansåg vidare att omständigheten att Teixeira inte tidigare fanns i belastningsregistret talade för samma slutsats. Slutligen anförde domstolen att poliserna agerat utanför sina befogenheter som provokatörer och istället anstiftat och provocerat fram brottet genom sitt handlande och på så sätt, redan från den initiala tidpunkten, berövat Teixeira rätten till en rättvis rättegång och att Portugal därmed brutit mot artikel 6 i EKMR. 69 5.1.3 Shahzad mot Storbritannien En av polisens informatörer kom i kontakt med två personer i Pakistan. Personerna erbjöd informatören att köpa heroin. Polisens informatör uppgav för personerna att han kände till en pilot som kunde agera kurir för leverans till Storbritannien. Efter att de kommit överens om köpet kom informatören i kontakt med huvudmannen Shahzad som erbjöd honom att köpa ytterligare 20 kilo heroin för transport till Storbritannien. Köpet fullbordades och piloten, som 66 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 34-36. 67 Lüdi v. Schweiz, ECHR, Ser. A, No. 238, 1992. 68 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 37-38. 69 Teixeira de Castro v. Portugal, ECHR, Rep. 1998-IV, s. 1451, p. 39. 22

i själva verket var tulltjänsteman, transporterade heroinet till Storbritannien. Informatören försökte vid flera tillfällen efter transporten skett förmå Shahzad komma till London. När Shahzad till slut anlände, greps han av brittisk Polis. Shahzad anförde att hans rätt till rättvis rättegång kränkts eftersom informatören uppmuntrat honom att genomföra köpet och dessutom lurats att komma till London. Domstolen fann att förhållandet att Shahzad själv tagit initiativ till narkotikaöverlåtelsen och att infiltratören sedan endast reagerat på erbjudandet. Domstolen framhöll vidare detta förhållande skilde sig från fallet Teixeira och att ingen kränkning av artikel 6.1. EKMR skett. Angående att Shahzad lurats att komma till London, anförde domstolen att Shahzad varit väl medveten om vilka konsekvenser hans handlande kunde leda till. Han kunde därför inte anses ha blivit förledd i den bemärkelsen att hans rätt till rättvis rättegång blivit kränkt. Domstolen noterade även att Shahzad tidigare varit inblandad i grov brottslighet och var villig att begå brottet oavsett om polisen medverkat eller inte. 70 5.1.4 Pyrgiotakis mot Grekland Avgörandet gällde fråga om polisen i samband med användande av okonventionella spaningsmetoder hade provocerat fram brott eller om de endast kunde anses ha agerat för att avslöja ett brottsligt syfte. Polisen handlade på ett sätt som gav den provocerade möjlighet att fullgöra syftet och därmed också fullföljde brottet. Även om ändamålet med polisens agerande endast varit att i bevissyfte ta reda på vilka intentioner den misstänke hade, resonerade Europadomstolen på samma sätt som i Teixeira och slog fast att brottsligheten med största sannolikhet inte skulle ha fullbordats utan polisens medverkan. Den grekiska polisen ansågs således agerat på ett sätt som brutit mot artikel 6.1 i EKMR. 71 5.1.5 Sequeira mot Portugal Sequeira kontaktade en person han delat fängelsecell med under avtjänande av ett straff och berättade att han vill ha hjälp att smuggla två ton kokain från Sydamerika. Fängelsekamraten tog i sin tur kontakt med en båtägare för att ordna med transport. Båtägaren hade tidigare arbetat tillsammans med polisen och övertalade den andre att hjälpa polisen även i detta fall. 70 Shahzad v. United Kingdom, No. 34225/96, 22 Oct 1997. 71 Pyrgiotakis v. Greece, No. 15100/06, 21 Feb 2008. 23

Båtägaren och cellkamraten agerade sedan som infiltratörer och hjälpte polisen att gripa Sequeira. Europadomstolen fann att ingen otillåten provokation skett. Rättegången hade i övrigt skett enligt praxis och förhållandet att det utöver infiltratörernas utsagor fanns muntlig bevisning från polis samt även skriftlig dokumentation över operationen talade för att man inte väsentligen undergrävt Sequeiras rättigheter. 72 5.1.6 Malininas mot Litauen I målet hade en polisman (V.) som jobbade under täckmantel tagit kontakt med en påstått misstänkt narkotikasmugglare, Malininas. Under deras samtal frågade V. om Malininas visste var han kunde få tag på psychotropic drugs. Malininas erbjöd V. att omedelbart skaffa fram en mindre mängd prover. V. erbjöd Malininas 3,000 $ om han kunde få fram en större mängd. Ca tre veckor senare hörde Malininas av sig till V. och sa att han nu hade 250 gram amfetamin att sälja och att han dessutom kunde förse honom med upp till fem kilo. De kom överens om att mötas och vid det tillfället greps Malininas. 73 Under den följande rättegången i Litauen hemlighöll man dokument och information rörande undercover-operationen från Malininas och hans försvarare. Detta godtogs av den litauiska domstolen eftersom man, genom ett eventuellt överlämnande av dokumenten, skulle avslöja agentens identitet samt äventyra narkotikarotelns arbete. 74 Malininas anförde i Europadomstolen att han fråntagits rätten till en rättvis rättegång, dels genom att polisen anstiftat brottet och att han inte skulle sålt någon narkotika utan polisens inblandning och dels, genom att man inte tillgängliggjort alla dokument relevanta för utredningen, vilket försämrat Malininas möjlighet att försvara sig och inkräktat på principen om equality of arms 75. Vidare anförde sökanden att han inte tidigare varit inblandad i någon 72 Sequeira v. Portugal, No. 73557/01, 6 May 2003. 73 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 6-9. 74 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 10-19. 75 Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, 46, ECHR 2004-X. Principen innebär den försvarandes rätt att få tillgång till allt material som läggs honom till last för att kunna försvara sig utifrån jämbördiga förutsättning och argument equality of arms. 24

narkotikasmuggling och att det inte fanns några bevis för att polisen skulle haft sådana misstankar innan provokationen skedde. 76 Svaranden anförde att man funnit indikationer på att Malininas tidigare varit inblandad i narkotikasmuggling och att man varit tvungen att hemlighålla viss information för att säkerställa att narkotikaspanarna skulle kunna fortsätta sitt framtida arbete, utan att äventyra V.s identitet. Vidare anförde man att provokationen skedde i enlighet med praxis eftersom Malininas hade kommit att sälja drogerna ändå. Europadomstolen redogjorde först i allmänhet av vilka principer som gäller för provokationer och framhöll med hänvisning till Teixeira mot Portugal att det allmänna intresset i att komma åt vissa typer av brottslighet inte rättfärdigar att använda bevisning som framkommit genom ett brott anstiftat av polis. Vidare framhöll Domstolen i denna del vikten av Equality of arms (se not 33). Vidare hänvisade Domstolen till det tidigare avgörandet Ramanauskas mot Litauen och citerade följande: Police incitement occurs where the officers involved [---] do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution. 77 Uttalandet är ett förtydligande av principen fastslagen genom Teixiera, att polisen endast får agera passivt och inte vara en aktiv del i anstiftandet av brottet. Domstolen utredde vidare om polisen agerat endast in an essentially passive manner i det aktuella fallet: Europadomstolen ansåg att förhållandet att det inte presenterades några bevis som visade att Malininas tidigare varit involverad i narkotikabrottslighet eller vid tidpunkten för provokationen, tydde på att åtgärden gick utöver det som kan anses som ett passivt agerande. Angående i vilken utsträckning Malininas fått ta del av de påstådda anklagelserna i samband med förberedelserna för rättegången, fann Domstolen att detta inte skett på korrekt sätt. 78 Slutligen bedömde Domstolen att det var polisen som genom V. tog initiativet till kontakten med Malininas och sedan föreslog narkotikaöverlåtelsen. Summan som Malininas erbjöds var 76 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 29-32. 77 Ramanauskas v. Lithuania, No. 74420/01, 5 Feb 2008, p. 55. 78 Malininas v. Lithuania, No. 10071/04, 1 July 2008, p. 36. 25