Bevisbörda och beviskrav i tvist om värdering vid tvångsinlösen av fastighet Peter Tagestam

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Bevisbörda och beviskrav i tvist om värdering vid tvångsinlösen av fastighet Peter Tagestam Examensarbete i Civilrätt, 30 hp Examinator: Christian Diesen Stockholm, Höst 2011

Förkortningar HD NJA SOU RF RB ExprL PBL FBL Högsta domstolen Nytt juridiskt arkiv Statens offentliga utredningar Regeringsformen Rättegångsbalken Expropriationslag Plan- och bygglag Fastighetsbildningslag 2

Innehållsförteckning 1 Inledning... 5 1.1 Syfte... 5 1.2 Metod och disposition... 6 1.3 Avgränsning... 7 2 Tvångsinlösen av fastighet... 8 2.1 Grundlagen... 8 2.2 Europakonventionen... 9 2.3 Expropriationslagen... 11 2.4 Fastighetsbildningslagen... 12 2.5 Plan- och bygglagen... 12 3 Ersättning och värdering vid tvångsinlösen... 14 3.1 Ersättning... 14 3.2 Värdering... 15 3.2.1 Marknadsvärde... 16 3.2.1.1 Ekonomisk värdering... 16 3.2.1.2 Värdering i juridiska sammanhang... 18 3.2.2 Ortsprismetoden... 20 3.2.3 Avkastningsmetoden... 20 3.2.4 Produktionskostnadsmetoden... 21 3.2.5 Influensregeln... 21 3.2.6 Vinstfördelning... 22 3.2.7 Lagändringen 2010... 23 4 Bevisbörda i tvistemål samt bevisbördeteorier... 24 4.1 Bevisning i civilprocesser... 24 4.1.1 Falsk bevisbörda... 25 4.1.2 Åberopsbörda... 25 4.1.3 Bevisning i tvister om ersättning för tvångsinlöst fastighet... 25 4.1.4 Bevisning i skadeståndsrättsliga tvister... 26 4.2 Bevisbördeteorier... 27 4.2.1 Dogmatiska teorier... 27 4.2.2 Sannolikhetsteorier... 28 4.2.2.1 Ursprungsteorin samt teorier som bestäms av det sedvanliga... 28 3

4.2.2.2 Överviktsprincipen... 29 4.2.3 Rättviseteorier... 30 4.2.4 Bevissäkringsteorier... 30 4.2.5 Stabilitetsteorin... 31 4.2.6 Konsekvensteorier... 32 4.2.7 Materiellträttsliga teorier... 32 4.3 Delad bevisbörda... 33 4.4 Bevisbördereglerna applicerade på uppsatsämnet... 34 4.4.1 Dogmatiska teorier... 35 4.4.2 Sannolikhetsteorier... 35 4.4.3 Rättviseteorier... 36 4.4.4 Bevissäkringsteorier... 36 4.4.5 Stabilitetsteorin... 37 4.4.6 Konsekvensteorier... 37 4.4.7 Materiellträttsliga teorier... 38 5 Beviskrav i tvistemål... 39 5.1 Allmänt om beviskrav... 39 5.2 Flexibelt eller konstant beviskrav... 39 5.3 Normalbeviskravet i tvistemål... 40 5.4 Bevislättnadsregler i lagen... 41 5.4.1 RB 35:5... 41 5.4.2 Miljöbalken 32 kap. 3 3st... 42 5.5 Bevisvärdering... 42 5.5.1 Värdemetoden... 42 5.5.2 Temametoden... 43 5.6 Beviskrav i expropriationsmål... 44 6 Genomgång av praxis... 45 6.1 Rättsfall... 45 6.2 Sammanfattning av praxis... 56 7 Avslutande kommentarer... 57 8 Sammanfattning... 60 Källförteckning... 62 4

1 Inledning Att tvångsvis förvärva en fastighet kan vara den sista åtgärden efter en lång förhandling om köp av fastighet. Många gånger är anledningen till att förhandlingarna om förvärv strandat grundat på olika uppfattningar om värdet på fastigheten. När parterna till slut hamnar i domstol och skall bevisa vilket värde fastigheten har, krävs det att parterna övertygar domstolen på vilket vis ersättningen skall beräknas. Det ligger i sakens natur att en fastighetsägare begär så mycket ersättning som möjligt för sin egendom och att en förvärvare inte har för avsikt att betala mer än vad han anser att marken är värd. Domstolen har en svår uppgift avseende bevisbörda och beviskrav i mål om ersättning för fastigheter, speciellt då den exproprierade parten enligt lag har rätt till full ersättning för skadan. Att beräkna ett värde på en fastighet utan att realisera fastigheten är väldigt svårt och ställer höga krav på domstolen. Jag intresserar mig för hur domstolen skall hantera bevisningen i dessa fall då man ofta arbetar med hypotetiska siffror och sällan kan anse att bevisningen är av sådan stark karaktär att den kan anses avgörande. Min intuition med arbetet har varit att belysa några av de svårigheter med en korrekt värdering som finns på området samt att försöka undersöka hur beviskravets och bevisbördans placering ser ut i svensk rätt vad det gäller värdering av tvångsvis inlöst fastighet. Jag kommer även att gå igenom grunderna för både tvångsvis markåtkomst samt för bevisbörda och beviskrav. 1.1 Syfte Syftet med uppsatsen är att analysera beviskrav och bevisbörda när det uppstår en tvist mellan parter om värdet av fastigheten där man har ansökt om tvångsinlösen. Vidare skall jag belysa problematiken med bevisningen i mål om bestämmande av värdet i ovan nämnda situationer. Jag kommer även att 5

studera praxis på området för att se om det finns likheter i metoderna som används mellan domstolarna. 1.2 Metod och disposition Jag har valt att undersöka ämnena i examensarbetet med en rättsdogmatisk metod vilket innebär att jag har utgått delvis från praxis på området men främst genom doktrin. De rättskällor jag har använt mig av är lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. När det gäller urvalet av materialet har jag fokuserat på nyare rättsfall och litteratur, i vissa fall har jag använt äldre källor då jag har ansett att de har varit relevanta. För att utvärdera rättsläget på området har jag ibland behövt analysera och resonera för att komma fram till de slutsatser som redovisas. Arbetet startar med att jag gör en översiktlig genomgång av möjligheterna att tvångsvis förvärva fast egendom. Denna genomgång har ej som syfte att vara uttömmande utan skall ses som en redogörelse av vanligt förekommande metoder som används. Därefter kommer jag att göra en liknande framställning av ersättning och värdering av fastigheter som är tvångsvis förvärvade. I efterföljande avsnitt kommer jag att gå igenom bevisbördan och dess placering i tvistemål. En genomgång av de olika bevisbördeteorier som finns i doktrinen kommer att belysas. I avsnitt 5 kommer jag att undersöka beviskravet i tvistemål och även där gå igenom doktrinens olika metoder för att avgöra bevisningens styrka i olika situationer. I det sista avsnittet kommer jag att belysa ett antal fall gällande bevisbörda och beviskrav i samband med tvångsinlöst fastighet för att göra en analys av hur domstolen har avgjort frågorna. Dessa fall är endast slumpvis utvalda och inte heller de avspeglar någon uttömmande belysning av praxis på området. 6

1.3 Avgränsning Denna uppsats kommer endast att ta upp bevisbörda och beviskrav vid värdering av fastighet. Således kommer frågan om regler och krav för tvångsinlösen att beröras mer ur ett upplysningssyfte än ur ett utredningssyfte. Vid prövning av bevisbörda i tvistemålen är frågan om rätten till tvångsinlösen redan avgjord varför jag inte kommer att gå in på det ytterligare. Ämnena bevisbörda och beviskrav i tvistemål är vida omskrivna i doktrinen, på grund av utrymmesskäl har jag varit selektiv vad det gäller referenser och då valt de ledande författarna på området. Jag vill tillägga att jag har medvetet valt att använda mig av Per Olof Ekelöfs Rättegång IV äldre upplaga i kombination men den senare upplagan då den förre upplagan utgår från Ekelöfs egna anteckningar till skillnad från den senare upplagan, som har omarbetats i stor utsträckning av andra författare. 7

2 Tvångsinlösen av fastighet Det är viktigt för ett samhälle eller en stat att kunna nyttja marken optimalt. Eftersom vi i Sverige, likt de flesta andra länder, har rätt att äga mark som enskild eller juridisk person måste det finnas en möjlighet för staten att säkerställa nödvändiga byggprojekt för exempelvis infrastruktur och bostäder. Sverige har genom lagstiftning tillsett att det finns möjligheter för en sådan tvångsvis markåtkomst genom ett flertal lagar. Orsaken till att en fastighet tvångsinlöses kan variera. Det anses viktigt ur ett samhällsperspektiv att det finns en möjlighet att nyttja mark så optimalt som möjligt och syftet med lagstiftningen är att planera bebyggelsen effektivt, även ekonomiska aspekter har haft betydelse. Möjligheten att ha kontroll över markpriserna samt att motarbeta markspekulationer har också legat till grund för lagstiftningen kring expropriation. 1 Nedan kommer en genomgång av några av de lagar som möjliggör tvångsvis markåtkomst. Denna genomgång är inte uttömmande utan endast ett urval av lagar för att läsaren skall få en inblick i reglerna kring tvångsinlösen av fastighet. 2.1 Grundlagen Att vi i Sverige har en möjlighet att tvångsvis överta äganderätten på en fastighet är i sig inte speciellt kontroversiellt och är till och med reglerat i grundlagen, 2 kap. 15 RF Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. 1 Bengtsson, Speciell fastighetsrätt miljöbalken, 2008 s. 111. 8

Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Alla ska ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som föreskrivits ovan. Enligt denna paragraf är det möjligt att tvingas avstå egendom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. I samma lagrum finner man också att den som avtvingats sin egendom skall vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Anledningen till lagstadgandet är att maximera samhällets vinst. Eftersom det är en grundlag får det ej stiftas en lag som står i strid med denna lag. 2.2 Europakonventionen Artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen från den 20 mars 1952 som gäller som lag i Sverige sedan 1995 2 föreskrivs det att Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får beröva sin egendom annat än i det 2 Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 9

allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. Europadomstolen har i praxis tolkat artikeln utifrån att den innehåller tre regler. Den första regeln, som anses vara en huvudregel, utgör grunden om att egendom skall respekteras. Den andra regeln ställer upp villkor för när en egendom får berövas och den tredje regeln tar upp frågan hur en ägare kan begränsas i sin nyttjanderätt. 3 Att den första regeln (allmänna principen om egendoms respekt) alltid skall komma först och återspeglas i de andra två reglerna har tydliggjorts i fallet Sporrong och Lönnroth mot Sverige 4. Både grundlagen och europakonventionen bygger på att varje juridisk eller fysisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom och det krävs att det görs en avvägning mellan det allmänna och det enskilda intresset i syfte att skapa en balans där emellan. För att tillförsäkra denna balans har Europadomstolen slagit fast att någon ersättning för ingreppet i äganderätten måste utges. 5 Att det finns ett krav på laglighet i artikeln innebär inte enbart att det skall finnas en laglig grund för tvångsvis markåtkomst utan även att lagen skall vara tillräckligt tydlig för att ingreppet skall kunna förutses och på så vis upprätthålla rättssäkerheten. 6 3 SOU 2007:29 s. 16 f. 4 Sporrong och Lönnroth mot Sverige, dom den 23 september 1982, serie A nr 52. 5 James m.fl. mot Storbritannien, dom den 21 februari 1986, serie A nr 98. 6 SOU 2008:99 s. 75f. 10

2.3 Expropriationslagen Expropriationslagen (1972:719) (ExprL) är den grundläggande lagen om tvångsvis markåtkomst i svensk rätt. Lagen ger en möjlighet att tvångsvis överta äganderätten till en viss fastighet, helt eller delvis. För att expropriation skall vara möjlig, måste ett lagstadgat expropriationsändamål vara uppfyllt, dessa ändamål regleras i 2 kap ExprL. I detta lagrum anges bland annat möjligheten för kommunen att expropriera mark för exempelvis framtida tätbebyggelse, kommunikationer, militära ändamål och näringsverksamhet. Näringsverksamhet enligt 2 kap. 4 ExprL är vanligt förekommande vid expropriationen för jord- och skogsbruk samt industrier. Eftersom det ofta är privata aktörer inblandade i näringsverksamheter är det av särskild vikt att man använder sig av expropriation som en sista utväg. Näringsverksamhet är det ändamål som majoriteten av privata aktörer använder sig av vid expropriationsansökningar. 7 För att tvångsförvärv genom lag får tillämpas krävs det principiellt att det är ekonomiskt lönsamt för samhället i stort. Man måste i samtliga fall göra en avvägning huruvida det är försvarbart att tvinga någon att avstå mark för någon annan och på så sätt förlora sin äganderätt. 8 Det är inte bara stat och kommun som kan använda sig av ExprL utan även andra, som tidigare nämnts, kan nyttja rätten till expropriation om de på ett betryggande sätt kan svara för att den exproprierade marken används på de sätt som avser ändamålet. Denna begränsningsregel har som syfte att förhindra missbruk av expropriation. 9 Antalet ärenden med ExprL som grund för tvångsvis marköverlåtelse är relativt få i förhållande till det totala antalet ärende om markåtkomst. Hänvisningar från andra lagar till ExprL är ofta förekommande och framförallt avseende beräkning av ersättning. Exempel på hänvisningar från andra lagar kan vara plan och bygglagen, ledningsrättslagen, väglagen och fastighetsbildningslagen. Andelen privata rättssubjekt som ansöker om markåtkomst har ökat de senaste 7 SOU 2007:29 s. 26. 8 Se t.ex. 2 kap 12 expropriationslagen eller 6 ledningsrättslagen. 9 Expropriationslagen 2 kap. 12. 11

åren och är idag fler än statens ansökningar. 10 Möjligheten att tvångsinlösa fastigheter finns i alla stater i västvärden och ser förhållandevis likartad ut. 11 2.4 Fastighetsbildningslagen Genom fastighetsbildningslagen (FBL) kan man åstadkomma förändringar i äganderätten vad det gäller fastigheter. FBL är främst till för att skapa lämpliga fastigheter. Om en fastighet inte är lämplig för de ändamål som är tänkt, kan en fastighetsreglering enligt 5 kap justera fastigheterna vilket medför att de blir mer ändamålsenliga. Det finns två typer av marköverföring i FBL. Den ena är att mark byts mellan olika fastigheter för att få så optimala fastigheter som möjligt. Det kan även vara frågan om marköverlåtelse som liknar expropriation till exempel järnväg eller att allmän plats skall byggas. Enligt 5 kap. 2 FBL skall ersättning för överföring av mark ersättas med annan mark eller del i samfällighet om inte ersättning i pengar är mer ändamålsenligt. Om det är frågan om det mer expropriationsliknande intrånget skall reglerna i 5 kap. 10a FBL användas, som hänvisar till 4 kap ExprL. 12 2.5 Plan- och bygglagen Plan och bygglagen (PBL) innehåller många bestämmelser om hur mark får tagas i anspråk. Enligt 6 kap. 13 PBL har kommunen rätt att lösa ut fastigheter, mark och andra utrymmen genom detaljplanläggning om marken skall användas till allmän plats, där kommunen skall vara huvudman, samt annat än enskilt byggande om markens eller utrymmets användning för det avsedda ändamålet inte kan säkerställas ändå. I 2 kap. och 4 kap. anges vilka områden som skall redovisas i detaljplanen samt vilka intressen man skall ta hänsyn till vid planläggningen. Detta ger en bild av effektivitetskravet på markanvändningen. 13 10 SOU 2007:26 s. 96. 11 SOU 2008:99 s. 109ff. 12 Victorin, Hager, Allmän Fastighetsrätt, 2008 s. 45. 13 Victorin, Hager, som ovan, s. 46 f. 12

Genom lagstiftningen har man tillsett att kommunerna använder marken samhällsekonomiskt samt att vikten av proportionalitet vidhålls. Genom detaljplanering kan kommunen tvinga enskilda fastighetsägare att avstå mark för allmänna ändamål. 14 Enligt 4 kap. 36 PBL måste en detaljplan utformas så att fördelarna som kan vinnas med detaljplanen överväger de olägenheter som planen orsakar den enskilde, lagrummet kan jämföras med ExprL 2 kap 12. 14 Victorin, Hager, som ovan, s. 46 f. 13

3 Ersättning och värdering vid tvångsinlösen 3.1 Ersättning Att den som fråntvingats sin egendom i form av mark har rätt till ersättning framgår som jag tidigare har berört direkt av lag. Det är brukligt att beräkning av ersättningen för tvångsinlösta fastigheter, eller mark, skall göras med utgångspunkt i ExprL 4 kap. Enligt reglerna i 4 kap. skall en fastighetsägare som tvingas avstå äganderätten till sin fastighet på grund av tvångsförvärv, ersättas med hela värdet på fastigheten med en löseskilling. Om endast en del av fastigheten tvångsinlöses, skall en intrångsersättning som motsvarar minskningen av värdet på den kvarvarande fastigheten grunda storleken på ersättningen. Utöver intrångsersättning eller löseskilling skall en ersättning på 25 procent av det beräknade värdet betalas ut enligt 4 kap. 1 2st. Ersättning skall också lämnas för annan skada som har uppkommit. Detta kan till exempel vara ersättning för avveckling av ett företag, dock lämnas ingen ersättning för ideella värden. 15 Grundtanken i ExprL gällande ersättning bygger på skadeståndsrätten. Som exempel på vad som omfattas av rätten till ersättning kan nämnas orsakssambandet, grunderna för ersättningens bortfall och värderingen av skadan. Inom skadeståndsrätten delar man upp skadeståndet i två delar, inomoch utomobligatoriskt skadestånd. Inomobligatoriskt skadestånd skall ersätta avtalsbrott mellan parter som har ingått avtal medan det utomobligatoriska skadeståndet ersätter skada då det inte finns något relevant avtalsförhållande mellan parterna. När man beräknar storleken på ersättningen som skall utgå som skadestånd skall man jämföra den skadelidandes ekonomiska ställning efter skadan mot den ekonomiska ställningen före skadan. Skadeståndet skall motsvara skillnaden mellan dessa två ställningar vilket betyder att den 15 Prop. 2009/10:162 s.41. 14

skadelidande förblir skadeslös i ekonomiska termer. Metoden som beskrivits ovan kallas för differensprincipen. 16 Även om grundtanken bygger på skadeståndslagens principer finns det avvikande regleringar och principer som man bör beakta. En tydlig avvikelse är uppdelningen i ExprL 4 kap. 1 om intrångsersättning, löseskilling och tillägget med 25 procent som inte används i de skadeståndsrättsliga principerna. Även i andra lagar som reglerar tvångsvis markåtkomst finner man avvikelser från principerna i skadeståndsrätten. I FBL finner vi en lösning som bygger på en vinstfördelningsprincip. Då FBL har som syfte att öka värdet på de reglerade fastigheterna uppkommer en vinst. Denna vinst, som kallas båtnad, skall fördelas på de inblandade fastigheterna. I förarbetena till FBL 17 ansåg man att det inte gick att använda sig av samma metod vid beräkning av ersättning som finns i ExprL då expropriation ansågs vara ett ensidigt tvångsförvärv. Diskussionen om ersättningsbestämmelserna fortsatte även efter lagens ikraftträdande. Först år 1993 reformerades lagen vilket innebar att reglerna i ExprL om ersättning skall tillämpas enligt FBL även om vinstfördelningsprincipen fortfarande skall beaktas. 18 I den nuvarande lydelsen finner man vinstfördelningsprincipen i 5 kap. 10 a st. 3 FBL. 3.2 Värdering När ett värde skall bestämmas för en del eller en hel fastighet krävs det antingen att parterna kommer överens om ett specifikt värde eller att domstolen avgör värdet efter vad som framkommit under förhandling. I ExprL 4 kap 1 framgår det att en exproprierad fastighet skall ersättas enligt marknadsvärdet. För att komma fram till en summa som skall avspegla det faktiska marknadsvärdet använder domstolen sig av olika metoder. Nedan kommer jag först att 16 SOU 2008:99 s. 95. 17 Prop. 1969:128 s. B 383 f. 18 Prop. 1991/92:127 s. 41 f. 15

göra en genomgång av termen marknadsvärde för att vidare redogöra för de vanligaste värderingsmetoderna som används vid värdering av fastigheter. 3.2.1 Marknadsvärde Marknadsvärdet är en objektiv bedömning av ett värde på en egendom vid en fastställd tidpunkt. Det betyder att det fastställda marknadsvärdet är det pris fastigheten sannolikt skulle betingat vid en försäljning på den allmänna marknaden. För att komma fram till ett marknadsvärde använder man olika metoder, till exempel ortprismetoden, som jag nedan kommer att gå igenom. I 1971 års proposition framhöll man denna metod som den som var mest användbar vid bedömningen av marknadsvärdet. 19 I remissvaren för proposition 2009/10 om ersättning vid expropriation efterfrågades en tydligare definition av begreppet marknadsvärde i lagen. Regeringen ansåg dock att någon sådan definition inte var nödvändig. 20 Eftersom det är av stor vikt att bedömningen blir exakt, uttalar man även i 1971 års proposition att det i slutändan är upp till domstolen att avgöra vilken metod som passar bäst in i det enskilda fallet då bedömningar i marknadsvärde skall ske. Vid en värdering för ett juridiskt ändamål krävs exakthet då det inte är godtagbart att domstolen lämnar ett ungefärligt värde till parterna. Jämför man detta med en fastighetsekonomisk teori räcker det där med ett prisintervall då någon mer exakthet inte går att beräkna. 21 3.2.1.1 Ekonomisk värdering Som ovan nämnts skall ett marknadsvärde vara en objektiv bedömning av ett värde på en viss egendom vid en viss fastställd tidpunkt. I utomrättsliga värderingar är det nästan alltid ett ungefärligt värde man söker. Det är i det närmaste alltid ett intervall mellan två möjliga värden där det sökta värdet 19 Prop. 1971:122 s. 171. 20 Prop. 2009/10:162 Ersättning vid expropriation s. 51. 21 Hager, Värderingsrätt, 1998 s. 388ff. 16

återfinns någonstans mitt i mellan. Eftersom marknadsvärdet enligt ekonomisk teori är ett statiskt begrepp där en försäljning är en abstraktion som inte kommer att realiseras kan man inte göra annat än att uppskatta eller bedöma dess värde. För att få fram ett värde som kan uttrycka ett marknadsvärde, krävs det att man genom ett flertal prisobservationer för ett identiskt objekt sammanställer data i ett diagram där det mest frekventa priset kommer visa sig. Det kommer förekomma priser både över och under denna nivå och desto längre ifrån det mest frekventa priset man kommer avtar antalet överrenskommelser, denna metod brukar kallas för normalfördelning. 22 Den centrerade vertikala linjen markerar det mest frekventa pris som uppmätts. Detta pris är det mest sannolika pris som objektet skulle inbringa vid försäljning. Med detta sagt kan man konstatera att marknadsvärdet noteras i den mest frekvent återkommande prissumman. Det bör noteras att även om ett pris är relativt frekvent men det ligger utanför den mest frekventa punkten, är det priset inte ett marknadsvärde. 23 Eftersom marknadsvärdet återspeglar det normala priset eller det genomsnittliga värdet betyder det att man inte eftersöker något individuellt värde utan det är endast en uppskattning av vad man eventuellt kan förvänta sig, oftast är resultatet också utformat som ett intervall. Att värdet oftast är ett intervall beror på att det finns alltid ett mått av osäkerhet i värderingen. I praktiken utgör denna osäkerhet ingen skillnad när det handlar om ekonomiska värderingar då en aktör på marknaden alltid söker 22 Hager. Ämnet värderingsrätt och förhållandet mellan juridik och ekonomi en grundläggande frågeställning. Om förutsättningar och brister. SvJT 2007 s. 288 f. 23 Hager, som ovan, s. 288 ff. 17

det bästa möjliga priset. Priset förhandlas och på så vis fördelas osäkerheten mellan parterna. 24 3.2.1.2 Värdering i juridiska sammanhang När man skall värdera ett objekt för ett rättsligt avgörande krävs det att värderingen är korrekt och visar en sann bild av vad objektet är värt för att avgörandet skall vara riktigt. Om man i en rättslig tvist har att avgöra värdet på ett objekt där en part skall sättas i samma ekonomiska situation som innan skadan, krävs det att man preciserar skadan i kronor och ören för att den skadade parten ska försättas i oförändrad situation. Vid situationer som nu sagts är det i förarbeten och praxis uttalat att man i första hand skall ersätta marknadsvärdet på objektet. 25 Här har man hänvisat till en ekonomisk teori som ger en väldigt schabloniserad och osäker redovisning av ett belopp. Som jag tidigare har påtalat återger det ekonomiska marknadsvärdet en fingervisning av hur stort värdet på objektet är. Detta marknadsvärde indelas också som ovan visats oftast i intervaller om belopp och inte i en exakt siffra vilket i sin tur medför problem då man skall använda marknadsvärdet i juridiska värderingar. 26 Vid juridiskt värderingar finns det ofta parametrar som måste föras in i bedömningen vilka inte har någon betydelse vid en ekonomisk värdering. Detta kan till exempel vara kausalsambandet mellan två händelser eller att domstolen skall bortse från omständigheter som exempelvis influensregeln 27. Genom att dessa parametrar läggs till förändras grunden för hur marknadsvärdet beräknas vilket medför att man skapar ytterligare osäkerhet i beloppet som redovisas. Eftersom denna uppsats handlar om tvångsinlösen av fastighet finns det anledning att här ta upp de problem som finns med att använda den ekonomiska beräkningsmodellen av marknadsvärdet då man skall ta fram ett 24 Hager, som ovan, s. 285 f. 25 SOU 2008:99 s. 143 f. 26 Hager, Ämnet värderingsrätt och förhållandet mellan juridik och ekonomi en grundläggande frågeställning. Om förutsättningar och brister. SvJT 2007 s. 290 ff. 27 Se vidare 3.2.5 18

marknadsvärde för en fastighet. Som jag tidigare har nämnt skall ersättningen då någon part tvingas sälja hela eller delar av sin fastighet ersättas fullt ut enligt marknadsvärdet. Då marknadsvärdet inte ger en individuell bedömning i det enskilda fallet medför det att den part som fått sin egendom tvångsvis inlöst i det flesta fall får ersättning som antingen är större eller mindre än det verkliga värdet. Det är endast i ett fåtal fall den skadelidande får korrekt ersättning i lagens mening. 28 För att domstolen skall kunna ge en rättvis bild av värdet på en fastighet som skall tvångsinlösas krävs det att domstolen tar särskild hänsyn till att det föreligger en skillnad mellan den rättsliga värderingen och den utomrättsliga värderingen. Om domstolen är medveten om denna problematik eller ej kan avgöra huruvida rätt ersättning utdöms och i slutändan också hur rättssäkra dessa lagregler som hänvisar till marknadsvärdemetoden är. Om man exemplifierar ovan sagda argument får man fram ett resultat som ser ut som följer. Om antalet prisnoteringar är högt och relativt fördelat på ett större spann på prislinjen medför det att osäkerheten är stor då intervallet mellan de olika prisnoteringarna är stor. Om det istället finns ett mindre antal prisnoteringar som är ungefärliga i storlek, stramas frekvenskurvan åt och säkerheten ökar avseende objektets värde, dock bör det påpekas att det krävs ett visst antal prisnoteringar för att man ens skall anse att det handlar om ett marknadsvärde. 29 28 SOU 2008:99 s. 128 f. 29 Hager. Ämnet värderingsrätt och förhållandet mellan juridik och ekonomi en grundläggande frågeställning. Om förutsättningar och brister. SvJT 2007 s. 294 f. 19

3.2.2 Ortsprismetoden Som jag tidigare har varit inne på är ortsprismetoden den metod som skall användas vid beräkning av marknadsvärdet i första hand. Ortsprismetoden innebär att man studera genomförda försäljningar med likvärdiga fastigheter på orten för att få fram ett snittpris som kan användas vid värderingen. Skillnader i fastigheternas skick, storlek, läge samt säljarens ställning vid försäljningen kan ha stor betydelse vid uträkningen av värdet. 30 Eftersom marknadsvärdet på den expropriationsaktuella fastigheten uppskattas efter en bedömning av jämförda fastigheter krävs det att likheten av de jämförda fastigheterna är så stor som möjligt. Är fastigheterna i stort sätt identiska vad det gäller ålder, storlek, läge och tidpunkt är säkerheten högre i frågan om uppskattningen av värdet, skiljer det sig mycket kan det krävas omfattande justeringar. Man bör också beakta att det krävs ett visst antal jämförbara objekt för att jämförelsen skall vara rättvis. Finns det för få objekt på orten att jämföra med är ortsprismetoden ingen bra metod att tillämpa. 31 3.2.3 Avkastningsmetoden När man använder sig av avkastningsmetoden gör man en bedömning av storleken på den framtida avkastningen för expropriationsobjektet. Denna metod skall enligt 1971 års utredning användas som en andrahandsmetod. 32 30 Prop. 1971:122 s. 172. 31 SOU 2007:29 s. 32ff. 32 Prop. 1971:122 s. 172. 20

Eftersom denna metod beräknar den framtida avkastningen av fastigheten är den inte lämplig då det handlar om fastigheter med bostadshus som skall tvångsinlösas. 33 Då det finns ett samband mellan vad marknaden vill betala för en avverkningsbar fastighet och vad fastigheten är värd då värdet återfinns i det avverkningsbara är avkastningsmetoden en bra metod för att få fram ett marknadsvärde när det är frågan om skog eller annan mark som är avverkningsbar. 34 3.2.4 Produktionskostnadsmetoden Den sista metoden som nämns i förarbetena för att få fram ett marknadsvärde är produktionskostnadsmetoden. Denna metod beräknar kostnaderna för att uppföra fastigheten. Eftersom man inte alltid kan säga att marknadsvärdet på fastigheten är lika med kostnaden att uppföra en fastighet, bör man vara särskilt noggrann när man tillämpar denna metod. I första hand skall metoden användas som en kontroll av de andra metoderna. 35 I förarbetena framhölls att metoden kan vara bra att använda om det inte föreligger något reellt marknadsvärde på den fastighet som skall tvångsförvärvas. Exempel på byggnader var gudstjänstlokaler, sjukhus samt militära byggnader. Produktionskostnadsmetoden innebär en förhöjning av marknadsvärdet med syfte att ersättningen skall vara skälig. 36 3.2.5 Influensregeln I ExprL 4 kap 2 finner man influensregeln som medför att man i vissa fall ej skall ta hänsyn till den påverkan som expropriationen har medfört på värdet av fastigheten. Detta är ett undantag från huvudregeln att ersättningen skall motsvara marknadsvärdet. När man använder sig av denna regel skall man ta 33 SOU 2007:29 s 32. 34 Hager, Värderingsrätt, 1998 s. 423. 35 Hager, som ovan, s. 427ff. 36 Prop. 1971:122 s. 173 f. 21

hänsyn både till den positiva inverkan som den negativa inverkan. Som exempel kan nämnas ett kärnkraftsverk som skall byggas, fastigheterna som exproprieras för detta ändamål får troligen ett lägre marknadsvärde på grund av närheten till kärnkraftsverket. 37 3.2.6 Vinstfördelning Enligt reglerna om vinstfördelning i FBL 5 kap. 10a 3st skall man vid värderingen av fastigheten ta särskilt hänsyn det värde fastigheten har för den tillträdande parten. Detta är en undantagsregel som är tillämpbar då det handlar om mark för enskilt ändamål. Man bortser då från ExprL beräkningsmetod och använder sig av den metod som passar bäst i det enskilda fallet. 38 I praktiken har det enligt praxis 39 blivit genomsnittsvärdeprincipen, som är en indirekt vinstfördelningsmetod, som är den dominerande metoden för att beräkna värdet. Enligt genomsnittsvärdeprincipen skall mark som överförs till en fastighet för enskild bebyggelse ersättas med det genomsnittliga tomtvärdet inom den utökade fastigheten. På så vis fördelas den vinst som skapas i den nya fastigheten till båda parter. 40 Det har i praxis framhållits att det inte är rimligt att en avstående fastighetsägare ej får ta del av den vinst som skapas genom den nya fastighetsbildningen. Det har till och med ansetts att den avstående parten skall få en större del av vinsten. 41 Då de kommersiella tvångsförvärven ökar från privata aktörer där man bedriver vinstdrivande verksamheter 42 har regeringen tillsatt en utredning som skall undersöka om en liknande regel om vinstfördelning kan införas i ExprL. Utredningen skall redovisas senast den 1 oktober 2012. 43 37 SOU 2007:29 s. 35. 38 Prop. 1991/92: 127 s. 69. 39 NJA 1956 s. 603. 40 SOU 2008:99 s. 193 f. 41 NJA 1989 s. 432. 42 SOU 2007:29 s. 95 f. och 137 f. 43 Dir 2011:20 Kommittédirektiv, Vinstfördelning vid expropriation. 22

3.2.7 Lagändringen 2010 Den 1 augusti 2010 ändrades lagen om ersättningsreglerna i ExprL. Man tillförde de ovan nämnda påslaget på 25 procent av ersättningen samtidigt som man tog bort de tidigare reglerna om begränsning i ersättningen (presumtionsregeln samt toleransavdraget). Anledningen till ändringen var att stärka äganderätten och skapa en säkrare ställning för fastighetsägaren ur ett värderingshänseende. 44 44 Se vidare i Prop. 2009/10:162 23

4 Bevisbörda i tvistemål samt bevisbördeteorier 4.1 Bevisning i civilprocesser Att åläggas bevisbördan betyder att bära risken för att ett rättsfaktum kan utredas tillräckligt i målet. Kan parten inte framställa tillfredsställande bevis för domstolen kan domstolen inte lägga omständigheten till grund för prövningen i målet. 45 Reglerna om bevisning i civilprocesser finner man i rättegångsbalken. I 35 kap. 1 finner man grundregeln i det svenska rättssystemet vad det gäller bevisning, principen om fri bevisprövning. Denna paragraf ger rätten en möjlighet att efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra vad i målet som är bevisat. Det betyder att rätten avgör vad som skall användas som bevisning i målet för att fastslå en dom. Svensk rätt har i princip 46 fritt att bedöma bevisvärdet av det som har lagts fram vid rättegången. Bevisbördan i tvistemål skiljer sig relativt mycket från den i brottsmål. Vanligtvis är reglerna enklare i brottsmål än i tvistemål. Det är inte ovanligt att bevisbördan fördelas mellan parterna i tvistemål vilket innebär att en part kan ha bevisbördan för ett rättsfaktum medan den andre parten har bevisbördan för något annat rättsfaktum i samma tvist. Ordet bevisbörda är en viktig och central del i en process men bevisbördan är inte reglerad i svensk rätt, det finns dock specialregler i till exempel konsumentköplagen som tydligt återger vem som skall bevisa vad. Dessa regler benämns i doktrinen som bevisbörderegler. 47 En princip som är viktig och ofta tillämpad är att den part som har bäst möjlighet att säkra bevisningen för ett visst rättsfaktum skall bevisa detta. Tidigare har man ansett att kärande part skall vara den som bevisbördan läggs på, detta har sedermera förändrats och numera är den rådande uppfattningen att 45 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2009 s. 79. 46 Jfr. RB 35 kap 14 och 36 kap 3 och 6 47 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2005 s. 68. 24

bevisbördans placering skall bero på ändamålet med den ifrågavarande materiella regel som tillämpas i fallet. 48 4.1.1 Falsk bevisbörda Den falska bevisbördan, som ofta blandas ihop med den äkta bevisbördan, kan skifta mellan parterna under processens gång. När en kärandepart lyckas lägga fram tillräcklig bevisning för ett rättsfaktum som han har bevisbördan för, övergår bevisbördan till motparten som måste motbevisa de påståenden kärande bevisat, annars tappar han målet. Om svaranden lyckas motbevisa käranden återgår bevisbördan till käranden. Detta brukar kallas den falska bevisbördan. Man skall inte sammanblanda den äkta bevisbördan med den falska då den äkta bevisbördan alltid bärs av samma part. 49 4.1.2 Åberopsbörda Att ha åberopsbördan i dispositiva tvistemål betyder inte att man skall bevisa något utan endast att man måste påstå något. Påståendet måste vara så tydligt att motparten förstår vilka rättsfakta som åberopas. Dessa rättsfakta begränsar rättens prövning i målet vilket innebär att ett rättsfaktum som inte åberopas får ej heller läggas till grund för domen. Det är vanligast att den som åberopar ett rättsfaktum också skall bevisa detta. 50 4.1.3 Bevisning i tvister om ersättning för tvångsinlöst fastighet Det ligger i sakens natur att det är svårt att bevisa en fastighets värde då det finns många variabler i en jämförelsemodell som kan vara svårbedömda. Innan expropriationslagens tillkomst åvilade bevisbördan på den exproprierande parten, i samband med lagens tillkomst förändrades denna ordning och 48 SOU 2008:99 s. 315. 49 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2009 s. 87 f. 50 Ekelöf m.fl. som ovan, s. 93 f. 25

uttalanden i förarbetena 51 medförde att domstolen skall använda sig av samma regler i mål om expropriation som i skadeståndsmål. Man bör ha i åtanke att det innan 1948 ansågs av många att skadestånden var alldeles för lågt satta. Domstolarna hade för vana att tilldöma ett alldeles för lågt skadestånd till den skadeståndsberättigade. 52 På grund av detta infördes år 1948 den bevislättnadsregel som nu återfinns i rättegångsbalken 35 kap. 5 (se mer om detta under 5.4.1). 4.1.4 Bevisning i skadeståndsrättsliga tvister Inom skadeståndsrätten är det enlig både praxis och doktrin käranden som skall bevisa att han har åsamkats en skada. Detta är oftast inte någon svårighet i sig utan svårigheten kan vara att bevisa att det finns ett kausalsamband mellan skadan och den skadevållande handlingen hos svaranden. 53 I praxis har det förekommit att man har sänkt beviskravet för käranden då förhållandena har varit svårbedömda och fallet har varit komplicerat. Man kan enligt Heuman utläsa två uttryck som har använts då man sänkt beviskravet. Det ena är att kärandes påstående är klart mera sannolikt än motpartens och det andra är att det är mera antagligt än motpartens. Om man ser till uttrycket klart mera sannolikt tycks detta betyda att det inte räcker med en sannolikhetsövervikt utan att det då krävs en klart mer sannolikhetsövervikt (se mer under 4.2.2 sannolikhetsteorier). 54 Det finns även andra fall då det kan vara svårt att styrka skada, framförallt de fall då det är svårt att avgöra om skadan verkligen har gett upphov till någon negativ inverkan. Enligt doktrin och praxis skall samma regler om bevisbörda föreligga vid dessa typer av fall. Det är enligt Heuman möjligt att sänka beviskravet och tillämpa RB 35:5 och endast kräva att käranden frambringar den bevisning som han skäligen kan åstadkomma. 55 51 Prop 1971:122 s.169 f. 52 SOU 2008:99 s. 310. 53 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2009 s. 288. 54 Heuman, som ovan, s. 79 f. 55 Heuman, som ovan, s. 289 f. 26

4.2 Bevisbördeteorier För att förstå hur en domstol skall kunna avgöra vem av parterna som skall ha bevisbördan i vissa särskilda fall kommer jag här att gå igenom några olika bevisbördeteorier. Dessa teorier är inte absoluta och det är inte meningen att man skall eller kan tillämpa dem ensidigt vid bedömningen av bevisbörda, de skall främst ses som ett hjälpmedel för att förstå hur domstolen kan behandla frågan. 4.2.1 Dogmatiska teorier Länge var det käranden som skulle styrka sina påståenden i alla lägen. Detta är ett exempel på en dogmatisk teori som har spelat en stor roll inom den svenska rätten. Dogmatiska teorier kännetecknas av att vara teorier som tidigare var stora men som i dagsläget är förlegade. 56 De dogmatiska teorierna är en samling av teorier som bygger på en dogmatisk tanke som ej rationellt förklaras utan slår fast hur bevisbördan skall fördelas genom logik. 57 De vanligaste dogmatiska teorierna som benämns i doktrinen är till exempel, den som påstår något har bevisbördan för det eller bevisbördan skall läggas på den som vill förändra något. De dogmatiska teorierna har av många ledande författare kritiserats för att de ger en missvisande bild av verkligheten. Ekelöf anser inte att bevisbördans placering skall vara beroende av den partsställning man har. I vissa fall kan dessa principer orsaka mycket märkliga scenarier där båda parter får bevisbördan för samma rättsfaktum i en tvist då den som åberopar ett rättsfaktum till sin fördel skall ha bevisbördan, det är inte sällan parterna åberopar samma rättsfaktum på varsitt håll. 58 Enligt Heuman används de dogmatiska teorierna mer sällan i avgöranden från Högsta domstolen. Han är kritisk till att använda dessa slutsatser då de inte underbygger de, modernare, sakligare och mer välmotiverade teorierna. 59 Heuman menar även att de dogmatiska teorierna i praxis har en övervikt, bland de få som finns, när 56 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2009 s. 479. 57 Heuman, som ovan, s. 42ff. 58 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2005 s. 100 f. 59 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2009 s. 480. 27

bevisbördan skall fördelas inom avtalsrätten och då speciellt försäkringsrätten. Enligt försäkringsrätten skall försäkringstagaren styrka att han är berättigad ersättning för den skada som har inträffat medan det åligger försäkringsgivaren att styrka undantag i villkoren eller att försäkringstagaren inte har följt de villkor som finns för att befrias från betalningsskyldighet. 60 Enligt Heuman saknas det belägg för att HD har använt en dogmatisk sats som en in dubio princip då bevisbördefrågan inte har kunnat lösas med ledning av de mer välmotiverade bevisbördeteorierna. 61 4.2.2 Sannolikhetsteorier Denna grupp av teorier, som benämns som sannolikhetsteorier, syftar till att skapa största möjliga sannolikhet för att den materiella rätten förverkligas. Beroende på vilket sannolikhetsbegrepp som används skiljer sig de olika teorierna åt. Man brukar dela upp teorin i två huvudgrupper, teorier som bygger på en ursprungssanning och teorin om överviktprincipen. 62 Jag kommer nedan att gå igenom dessa teorier översiktligt. 4.2.2.1 Ursprungsteorin samt teorier som bestäms av det sedvanliga Ursprungsteorin samt teorier som bestäms av det sedvanliga bygger på ursprungssannolikhet där man fastställer sannolikheten för bevistemat utan att bevisningen analyseras ytterligare. Det betyder att den som påstår något som avviker från vad som är en ursprunglig sanning måste bevisa det. De här teorierna bygger på vad som allmänt sett är vanligt förekommande, som exempel kan här nämnas att en borgenär anses ha lånat ut pengar om det finns ett skuldebrev som är undertecknat eller att ett konstverk är en kopia om det finns ett sort antal särpräglade likheter med ett tidigare framställt verk. 63 Ekelöf menar att användandet av ursprungssannolikheten på detta sätt medför att man 60 Heuman, som ovan, s. 42 ff. 61 Heuman, som ovan, s.495. 62 Heuman, som ovan, s. 44. 63 Heuman, som ovan, s. 44 f. 28

går en omväg för att avgöra bevisbördan. 64 Problemet med att använda sig av denna metod är svårigheten att fastställa den med betryggande precision. Det finns även en viss kritik emot denna metod som går ut på att den inte tar hänsyn till svårigheterna som uppkommer när det finns fler än ett alternativ. Heuman menar att man kan använda dessa teorier även om det finns flera val då man kan lägga bevisbördan på den som har den lägre ursprungssannolikheten. 65 Ekelöf har kommit med ytterligare kritik som menar att det är felaktigt att låta ursprungssannolikheten vara bevisbördegrundande då utgången av bedömningen avgörs om det har varit vanligt eller ovanligt i tidigare bedömningar. 66 Heuman menar också att det i vissa fall kan leda till att en domstol dömer efter hur en part mer allmänt borde ha agerat vilket då inte bygger på en sannolikhetsbedömning utan på ett normativt synsätt. 67 4.2.2.2 Överviktsprincipen Som utgångspunkt vid användningen av överviktsprincipen skall ingen av parterna ha bevisbördan. Tanken med modellen är att om en part lyckas få fram en övervägande sannolikhet, även med ytterst lite övervikt, skall domstolen grunda sina beslut på det. Vissa författare menar att denna princip medför att man maximerar antalet domslut med en korrekt utgång. Dock finns det flera som anser att den inte alls ger en rättvis bedömning i slutändan. 68 Ekelöf är skeptisk till att använda principen då han anser att bevisbördereglerna skall bidra till att genomslagskraften för de materiella reglerna skall öka i samhället och inte att det inte är lika viktigt att alla mål skall få en materiellt korrekt utgång. 69 Heuman å sin sida tycker att överviktprincipen i grunden är en bra princip som tillsammans med andra principer balanserar upp den rättspolitiska grunden. Genom att sänka beviskravet (överviktprincipen) för en part och 64 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2005 s. 103. 65 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2009 s. 45. 66 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2005 s. 103. 67 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2009 s. 423. 68 Heuman, som ovan, s. 45 ff. 69 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 2005 s. 103. 29

samtidigt ta hänsyn till det rättspolitiska läget kan överviktsprincipen tillgodoses även om den inte används som en renodlad teori. 70 4.2.3 Rättviseteorier Man har i doktrin försökt finna teorier där rättvisan är den viktigaste grundtanken, vilket även återspeglar den grundsats i europakonventionen som säger att alla parter skall behandlas lika. I praktiken skulle dessa teorier innebära att kärande inte är tvingad att styrka alla de förutsättningar som krävs för att uppfylla den rättsregel som han åberopat. Om han åberopat en del av dem skall sedan bevisbördan övergå till svaranden som tvingas bevisa motsatsen för att det skall vara rättvist. 71 4.2.4 Bevissäkringsteorier Något som blivit allt mer förekommande när domstolarna skall avgöra bevisbördans placering är att den part som har den bästa möjligheten att säkra bevisningen skall ha bevisbördan för den. Heuman menar att detta framgår i den senare praxis som bekräftar bevissäkringsteorin även om det inte går att utläsas direkt ur rättskällorna på ett klart och tydligt sätt. 72 Heuman framför även att bevissäkringsteoriernas syfte till viss del är att förhindra att tvister uppkommer då det redan tidigt i parternas förhållande kan försöka reglera alla potentiella tvistefrågor eller före avtalets ingående utföra grundliga besiktningar. Självklart kan man inte genom bevissäkerhetsteorier förhindra alla tvister, men många enligt Heuman. 73 Hur domstolen skall fastställa vem som har den bästa möjligheten att säkra bevisningen avgörs från fall till fall. I vissa fall är det enklare än i andra till exempel då det handlar om avtal mellan konsument och en näringsidkare. Vid dessa typer av avtal får man förutsätta att näringsidkaren dokumenterar alla förutsättningar mellan parterna samt att man ser till att konsumenten förstår avtalet som ingås. 74 När det är mer jämlika 70 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2009 s. 44 ff. 71 Heuman, som ovan, s. 48. 72 Heuman, som ovan, s. 166. 73 Heuman, som ovan, s. 171. 74 Heuman, som ovan, s. 182 f. 30

parter som tvistar har ofta bevisbördan lagts på den som ansetts ha störst intresse av att utredningen skall bli fullständig. Denna tanke har Heuman kritiserat då han anser att båda parter har lika stort intresse av att vinna tvisten. 75 Det finns även fall då ingen av parterna har haft en möjlighet att säkra någon bevisning eller att det är väldigt svårt, då menar Heuman att man möjligen skall använda andra teorier för att lösa bevisbördefrågan. 76 4.2.5 Stabilitetsteorin Stabilitetsteorin grundas på att man skall känna sig trygg inför möjligheten att någon inte använder sig av domstolen som ett sätt att ta egendom ifrån en. Motparten till rättighetsinnehavaren skall enligt stabilitetsteorin bära bevisbördan då det är han som vill frånta rättighetsinnehavarens egendom, det vill säga den part som vill få till stånd en förändring. Denna teori kallas även för status quo principen och har ingen spridning i den svenska rättspraxisen. 77 En del av teorin bygger på konsekvensteorin (som nedan kommer att behandlas) eftersom grundtanken i teorin är att en dom som tar en rättighet ifrån någon är strängare än en dom som medför att en part går miste om rättigheten att få en rättighet tillförd sig. Heuman menar att man vid en bedömning som ovan förutsätter att den som innehar rättigheten har ett större värde av den än den part som vill ha tillgången tillförd sig. Han menar också att dagens samhälle och den industrialisering som finns många gånger kan gynna samhället i stort. Stabilitetsteorin har också några gemensamheter med de materiella teorierna som jag återkommer till nedan. En likhet man finner är den nyttoaspekt som återfinns där de materiella reglerna styr bedömningen av var bevisbördan skall placeras. 78 75 Heuman, som ovan, s. 55 f., s. 183. 76 Heuman, som ovan, s. 189. 77 Heuman, som ovan, s. 492. 78 Heuman, som ovan, s. 492 ff. 31

4.2.6 Konsekvensteorier Konsekvensteorierna är även de teorier som många menar är en blandning av andra teorier. Teorierna går ut på att rättsföljden skall få en betydelse för var bevisbördan placeras. Om det tvistas om ett stort skadestånd kan det betyda att bevisbördan skall åläggas kärandeparten eftersom konsekvensen av en fällande dom medför ett stort ingrepp i svarandens ekonomi. Det finns också en mening med att sammankoppla bevisbördan och beviskravet i denna teori vilket medför att kravet ökar i takt med storleken på skadeståndet. Konsekvensteorierna har kritiserats av många författare. En del av kritiken har gått ut på att det inte finns någon skillnad i olägenheterna som en felaktig dom medför parterna. Konsekvensen blir lika ingripande för vem som än förlorar tvisten. Enligt Heuman finns det ingen anledning att prioritera någondera av parternas intresse vilket medför att storleken på beloppet saknar betydelse. 79 4.2.7 Materiellträttsliga teorier Den sista gruppen av de teorier jag skall gå igenom är de materialrättsliga teorier som förenklat kan utryckas som tvådelade, där den ena är att bevisbördan skall bestämmas utifrån de ändamål som ligger bakom den materiella regeln som skall tillämpas. Den andra bygger på Ekelöfs bevisbördelära. 80 Ekelöfs bevisbördelära är väl omskriven i doktrinen och går ut på att den materiella rättsregel, som hade varit ändamålsenlig om rättsfakta klargjorts med fullständig säkerhet, skall vara utgångspunkt vid placeringen av bevisbördan. Bevisbördans placering skall dessutom bli beroende av om den materiella regeln skall tillämpas analogt eller e contrario när ett rättsfaktums existens är osäkert. Avgörande bör vara vilket av dessa två alternativ som bäst stämmer överens med den materiella regelns syfte. Som exempel där materialrättsliga teorier kan användas är konsumenträttsliga bestämmelser då syftet med lagstiftningen många gånger är att skydda konsumenten. Ekelöf anser att ett effektivitetstänkande för samhället i stort är avgörande i bedömningen och att det är viktigt att det till exempel fanns ett väl fungerande 79 Heuman, som ovan, s. 58 f. 80 Heuman, som ovan, s. 129. 32