ett informationsbrev från mannheimer swartling nummer 5 december 2016 Immaterialrätt Marknadsrätt Medierätt Utvalt redaktör Julia Graflund julia.graflund@msa.se ansvarig utgivare Per Josefson per.josefson@msa.se kontaktpersoner stockholm Per Josefson per.josefson@msa.se Oscar Björkman Possne oscar.bjorkman.possne@msa.se göteborg Niklas Sjöblom niklas.sjoblom@msa.se malmö Sara Backman sara.backman@msa.se mannheimerswartling.se informationsbrevet utges i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. innehållet får citeras med angivande av källa. När koden tar över marknaden Allt fler branscher har blivit eller blir mjukvaruberoende. Det ställer ökade krav på företags hantering av mjukvaruavtal och immateriella rättigheter. Marknaden blir också allt mer heterogen och komplex, där gamla sanningar ifrågasätts och nya nischer uppstår. Det innebär en spännande och utmanande tid för immaterialrätten och IT-juridiken. Silicon Valley-entreprenören Marc Andreessen skrev 2011 en uppmärksammad artikel i Wall Street Journal. Han kallade den Software is eating the world och hävdade i korthet att alla företag med tiden behövde bli mjukvaruföretag för att överleva. Drygt fem år senare talar mycket för att han har rätt. Mjukvara tycks vara på väg att bli en del av alla produkter och få en nyckelroll i alla produktionsled. Framtiden förefaller immateriell. Hur snabbt skiftet går inom en viss bransch är sällan lätt att förutse innan förändringen är ett faktum. I vissa branscher sveper en helt ny aktör in och tar över med banbrytande teknik, i andra sker förändringen stegvis. Oavsett vilket är den amerikanska konsultbyrån Constellation Resarch slutsats värd att begrunda: över hälften av de företag som år 2000 var Fortune 500-företag
har idag gått i konkurs, blivit uppköpta eller upphört att existera. Hur många av dessa av företag som blev (b)eaten by software kan man bara spekulera i. Vi ser att de flesta av våra klientföretag sedan länge arbetar för att anpassa sig till detta paradigmskifte (eller rentav driver utvecklingen). Vi ser också att mjukvarans segertåg medför legala utmaningar, inte minst avtalsmässiga. Många standardvillkor som fortfarande används härstammar från gamla click-wrapavtal med extremt omfattade ansvarsfriskrivningar av innebörd att: Nej, mjukvaran är inte felfri, den kan inte garanteras vara användbar för något särskilt syfte, och ni kan förresten glömma att få minsta smakprov av källkoden. Den typen av friskrivningar kan fortfarande fylla ett legalt syfte, men i andra fall kan man fråga sig om det är en kommersiellt rimlig ansvarsfördelning. En parallell trend är den ökande medvetenheten om betydelsen av att förvalta sina immateriella tillgångar på ett strategiskt sätt. Den generella medvetenheten kring IP-frågor har stadigt ökat under tjugohundratalet, men kräver också allt mer sofistikerade överväganden. En väl övervägd och tillräckligt stor patentportfölj framstår fortsatt inom många branscher som en viktig komponent för möjligheten att försvara sig mot angrepp på dagens teknikbaserade marknad. Men att bygga upp en patentportfölj kräver kunskap, tid, resurser och pengar och få nystartade teknikbolag har möjlighet att innan produktlansering bygga upp en relevant patentportfölj för att kunna hävda sig. Å andra sidan erbjuder upphovsrätten ett huvudsakligen kostnadsfritt och automatiskt skydd för mjukvara. Den automatiska uppkomsten av upphovsrätt till mjukvara och frånvaron av registrering gör det dock svårt att utvärdera riskerna för att göra intrång i andras rättigheter. En strategi som enligt vissa kan användas i syfte att undvika dels upphovsrättsintrång, dels säkerhetsintrång är att använda öppen källkod (så kallad open source ). Det faktum att koden är öppen att nagelfaras, och att man därtill kan anta att ett stort antal duktiga programmerare redan granskat koden utan att hitta någon svaghet som kan utnyttjas av hackare, gör att risken för säkerhetsbrister och eventuella upphovsrättsintrång minskar. Öppenhet är lika med transparens. Denna tes har naturligtvis sina kritiker, som påpekar att öppenheten också lämnar dörren öppen för potentiella angripare att söka efter blottor i mjukvaran. Öppen källkod har också sitt pris, även om kostnaden inte nödvändigtvis är monetär. Användningen kräver ofta fortsatt öppenhet av licenstagaren, i vart fall när man talar om så kallad copyleft licenser. Vid användning av open source är det naturligtvis viktigt att göra strategiska överväganden avseende bland annat vilken typ av licenser som mjukvaran görs tillgänglighet under och på vilket sätt implementering sker. Nackdelen med det som är öppet för alla är också att det inte i sig erbjuder någon konkurrensfördel. I statens offentliga utredning Ökat värdeskapande ur immateriella tillgångar (SOU 2015:16) kan utläsas att metoder som tidsmässigt försprång, komplex utformning och företagshemlighet värderades högre än patent och upphovsrätt i fråga om att bibehålla eller öka konkurrenskraften för produkt- och processinnovationer. I princip alla kategorier av företag var eniga om detta. Snabbt, svårt och hemligt tycks alltså vara det viktigaste när det gäller att ligga före sina konkurrenter. Från juristens perspektiv innebär bibehållandet av dessa framgångsfaktorer att man måste ha robusta avtal att luta sig mot. Bra mjukvaruavtal förutsätter i sin tur kontroll över 2
underliggande immaterialrättigheter och en strategisk medvetenhet i organisationen. Sedan en tid ser vi ett ökat fokus på skräddarsydda och branschanpassade mjukvaruavtal, såväl när vi biträder i kommersiella upphandlingar som i M&A sammanhang. På beställarsidan är man t.ex. allt mindre benägen att acceptera standardvillkor med för tuffa inlåsningseffekter, eller som inte ger tillräckliga garantier för den användning som ska ske. Frågor kring produktansvar blir allt mer aktuella, särskilt i relation till anordningar som är sammansatta av komponenter från en rad olika underleverantörer i en symbios mellan hård- och mjukvara. Den växande mängden gränssnitt och integrationer mellan olika system ställer också höga krav på parternas förmåga och vilja att samarbeta med varandra och med tredje parter. niklas sjöblom niklas.sjoblom@msa.se andreas blomberg andreas.blomberg@msa.se Får man lägga upp konstverk som finns på allmän plats på webben? Högsta domstolen besvarade tidigare i år två frågor från Stockholms tingsrätt. Frågorna avsåg hur inskränkningen i upphovsmannens ensamrätt i 24 upphovsrättslagen, som rör avbildning av konstverk som stadigvarande placerats utomhus, ska tolkas. Avgörandet fastslår att rätten att exploatera ett sådant verk genom ny teknik, t.ex. på internet, i vissa situationer inte omfattas av undantaget. Wikimedia Sverige hade en webbplats med en fritt tillgänglig databas som innehöll fotografier av konstverk som stadigvarande placerats på eller vid allmän plats utomhus, t.ex. skulpturer. Användare av webbplatsen kunde utan kostnad använda databasen och därigenom få tillgång till bilder på konstverken. Föreningen för Bildupphovsrätt i Sverige väckte talan vid Stockholms tingsrätt och gjorde gällande att Wikimedia Sverige gjorde sig skyldigt till upphovsrättsintrång genom att på sin webbplats tillgängliggöra vissa konstverk till allmänheten. Wikimedia Sverige menade att tillgängliggörandet var tillåtet med stöd av 24 upphovsrättslagen. Tingsrätten hänsköt med anledning av målet två frågor till Högsta domstolen för tolkning. Frågorna som Högsta domstolen skulle ta ställning till var: (a) om begreppet avbilda enligt 24 upphovsrättslagen ska tolkas som att de konstverk som omfattas av bestämmelsen ska kunna överföras till allmänheten via internet, utan krav på tillstånd och utan ersättning till upphovsmannen, och (b) om bedömningen påverkas av om överföringen sker med, eller i avsaknad av, ett kommersiellt syfte. Högsta domstolen inledde med att redogöra för den grundlagsskyddade rätten till egendom som tillkommer alla medborgare. Domstolen konstaterade vidare att det i Regeringsformen anges att författare, konstnärer, fotografer och andra upphovsmän har rätt till sina verk i den utsträckning som framgår av lag. Det konstaterades vidare att upphovsrättslagens andra kapitel tillgodoser det allmännas intresse av att använda upphovsrättsskyddade verk. Detta till exempel genom det så kallade panoramaundantaget i 24, som tillgodoser det allmänna intresset av att kunna återge stads- eller landskapsbilden oavsett om stads- eller landskapsbilden innehåller verk som är skyddade av upphovsrätt. Högsta domstolen framhöll att det i förarbetena till upphovsrättslagen understrukits att restriktivitet ska tillämpas vid tolkningen av inskränkningen av upphovsmannens ensamrätt, med hänsyn till att en ensamrätt även är en förmögenhetstillgång. Därefter konstaterade Högsta domstolen att bedömningen av omfattningen av inskränkningen i upphovsmannens ensamrätt bör göras enligt den trestegsregel som följer av Infosoc-direktivet. Med andra ord ska en inskränkning endast vara tillåten om den (i) tillämpas i vissa särskilda, 3
tydligt avgränsade, fall, (ii) inte strider mot ett normalt utnyttjande av verket, och (iii) inte inkräktar på upphovsmannens legitima intressen på ett sätt som är oskäligt. Högsta domstolen ansåg att bedömningen ska göras mot bakgrund av ett normalt utnyttjande av konstverket på allmän plats. Det klargjordes även att hänsyn vid bedömningen ska tas till att inskränkningen uppställdes i en tid då framställning och spridning av konstverk skedde analogt och i begränsad omfattning. Vid bedömningen av om Wikimedias databas inkräktar på upphovsmannens legitima intresse på ett oskäligt sätt framhöll Högsta domstolen att databasen möjliggör en omfattande användning av upphovsrättsliga verk. Vidare konstaterades att användningen görs utan att ersättning utgår till upphovsmännen. Detta ansågs som en större inskränkning än vad bestämmelsen syftar till. Detta oavsett om syftet med databasen får anses ligga inom ramen för ett allmänt intresse. Den andra frågan besvarades med att förekomsten eller avsaknaden av kommersiellt syfte hos webbplatsinnehavaren saknade betydelse i ett fall som detta då användningen av konstverken görs i en kontext som i sig får anses ha ett icke obetydligt kommersiellt värde. Högsta domstolens dom besvarar inte helt var gränsen för tillämpligheten av 24 upphovsrättslagen går. Är det till exempel tillåtet att göra enstaka exemplar av konstverk som stadigvarande placerats på eller vid allmän plats utomhus tillgängliga vi internet? Är det problematiska det digitala tillgängliggörandet i sig, som möjliggör en stor användning av upphovsrättsligt skyddade verk? Eller var det antalet verk som tillgängliggjorts i databasen som var det avgörande i detta fall? En slutsats som kan dras är att man bör vara försiktig med att tillämpa undantag från upphovsrätten som uppkommit utan beaktande av dagens digitaliserade och uppkopplade samhälle. ida narkander ida.narkander@msa.se Risken vid länkning till andras webbplatser I början av september klargjorde EU-domstolen att länkning till upphovsrättsskyddade verk som gjorts fritt tillgängliga på andras webbplatser utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd kan utgöra upphovsrättsintrång, om tillhandahållaren av länken visste eller rimligen kunde känna till att offentliggörandet varit olagligt. Bedrivs den webbplats som länkar till innehållet i vinstsyfte presumeras dess operatör ha kännedom om eventuell olaglighet. I tidigare nummer av IMM Utvalt har vi belyst situationer när länkning till upphovsrättsligt skyddat material kan innebära upphovsrättsintrång. När det gäller sådan länkning har EU- domstolen slagit fast att den inte innebär överföring till allmänheten, och därmed inte upphovsrättsintrång, om länkningen avser material som är tillgängligt för allmänheten och inte skyddas genom någon teknisk åtgärd. Frågan om länkning till upphovsrättsligt skyddat material som gjorts allmänt tillgängligt på nätet utan upphovsrättsinnehavarens samtycke har inte diskuterats i samma utsträckning, men aktualiserades i samband med EU-domstolens dom den 8 september 2016 i det så kallade GS Media BV v. Sanoma -målet. I korthet är bakgrunden till målet följande. Den nederländska nyhetswebbplatsen GeenStijl hade publicerat en artikel som via en hyperlänk gav läsaren tillgång till opublicerade bilder tillhörande tidningen Playboy. Bilderna hade gjorts fritt tillgängliga på en australiensisk webbplats utan Playboys ägarbolags tillåtelse och frågan var om GeenStijls agerande kunde anses utgöra upphovsrättsintrång. 4
I domen slår EU-domstolen fast att tillhandahållande av hyperlänkar till skyddade verk som har gjorts fritt tillgängliga på andra webbplatser utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd inte utgör överföring till allmänheten, och således inte upphovsrättsintrång, om den som tillhandahåller länkarna inte känner till eller rimligen kunde känna till att offentliggörandet varit olagligt. När tillhandahållandet av hyperlänkarna görs i vinstsyfte kan det dock förväntas att tillhandahållaren av länken utför nödvändig kontroll för att försäkra sig om att materialet inte olagligen har publicerats på den webbplats som hyperlänkarna hänvisar till. I sådana fall kan det därför presumeras att denne har kännedom om att det är fråga om ett skyddat verk och att upphovsrättsinnehavaren inte har gett sitt tillstånd till publiceringen på internet. Enligt EU-domstolen hade GS Media BV, som bedrev GeenStijl, inte lyckats motbevisa presumtionen att länkarna till de opublicerade Playboybilderna tillhandahållits med full kännedom om att publiceringen skett olagligt. Tillhandahållandet hade således inneburit en överföring till allmänheten i EU-rättens mening. GS Media BV v. Sanoma -målet är intressant eftersom det klargör att det inte är riskfritt att tillhandahålla länkar till material på andras hemsidor. Det finns ett undersökningsansvar för webbplatser som tillhandahåller länkar i vinstsyfte (ett begrepp som skulle kunna innefatta alla typer av webbplatser med annonser). Nyhetswebbplatser, bloggar och andra webbplatser som bedrivs i vinstdrivande syfte bör därför vara särskilt vaksamma vid länkning till andra webbplatser. Visar det sig att det länkade materialet åtnjuter upphovsrättsligt skydd och har publicerats utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd presumeras tillhandahållaren av länken känna till detta och riskerar ansvar för upphovsrättsintrång. Även om frågan naturligtvis blir mest relevant för olika typer av aktörer inom media, så sträcker sig beslutets aktualitet i princip till alla organisationer med någon form av vinstsyfte som regelbundet publicerar material online. Många företag har till exempel nyhetsflöden på hemsidan och konton i sociala medier. Kommunikationsavdelningar bör med andra ord överväga lämpliga rutiner för källkritik utifrån ett upphovsrättsperspektiv, inte minst vad gäller länkning till bilder och filmklipp. emma kadri bergström emma.kadri.bergstrom@msa.se Ansvar för tredje man som överträder ett vitesförbud Ett vitesförbud ska riktas mot en eller flera namngivna fysiska eller juridiska personer. Att dessa personer (s.k. vitesadressater) måste förhålla sig till ett sådant förbud är en självklarhet. Men vad händer när någon annan agerar i strid med vitesförbudet? Högsta domstolen meddelade förra året en dom som tydliggjorde gränserna för när en vitesadressat kan göras ansvarig för tredje mans agerande i strid mot ett meddelat vitesförbud. Domen är en viktig påminnelse om att man bör överväga vilka åtgärder, utöver att upphöra med viss verksamhet, som måste vidtas för att följa ett meddelat vitesförbud. Swedese säljer och innehar rättigheterna till fåtöljen Lamino. Bolaget väckte talan för upphovsrättsintrång mot Buhrén Möbler. Swedese yrkade att Buhrén Möbler skulle förbjudas att sälja fåtöljen Stilo, som bolaget ansåg gjorde intrång i upphovsrätten till Lamino. Eksjö tingsrätt höll med om att Stilo gjorde intrång i upphovsrätten till Lamino och förbjöd bolaget vid vite att bl.a. tillverka, marknadsföra och sälja Stilo. Fem dagar efter att vitesförbudet meddelats beställde Swedese en Stilo -fåtölj hos Möbelhuset. Möbelhuset gjorde en beställning hos producenten Burhén Meble, ett polskt bolag som var delvis ägt av fadern till ägaren av Burhén Möbler. Burhén Möbler skickade cirka fem dagar efter Swedeses beställning hos Möbelhuset ett meddelande till Burhén Meble där man meddelade att Stilo inte fick levereras. Fåtöljen levererades trots det en månad senare till Möbelhuset och kunde hämtas ut av Swedese. Efter detta väckte Swedese talan mot Buhrén Möbler om utdömande av vitet. Tingsrätten kom till slutsatsen att Burhén Möbler hade överträtt vitesförbudet och dömde ut vite. Saken togs dock vidare till högre instans. Hovrätten bedömde att Burhén Möbler vidtagit tillräckliga åtgärder för att efterkomma vitesförbudet och ansåg inte att bolaget kunde hållas ansvarigt för Burhén Mebles åtgärder. Domen överklagades och fick prövningstillstånd av Högsta domstolen. Den centrala fråga som Högsta domstolen prövade var om Burhén Mebles leverans av Stilo - fåtöljen skulle tillräknas Burhén Möbler. Utgångspunkten enligt Högsta domstolen 5
är att tillräknande av annans handlande inte ska ske (en förpliktelses så kallad subjektiva begränsning ). Dock finns det undantag från denna regel. Ett sådant undantag föreligger då vitesadressaten och tredje man ingår i samma ekonomiska sfär eller ytterst ägs av samma personer. En ytterligare förutsättning är då att vitesadressaten praktiskt och rättsligt kontrollerar den verksamhet hos tredje man som vitesförbudet avser eller att vitesadressaten och tredje man står under gemensam kontroll. Så var dock inte fallet i detta mål. Ett annat undantag från utgångspunkten om förpliktelsers subjektiva begränsningar är i fall av så kallad kvalificerad otillbörlighet. Tröskeln för när kvalificerad otillbörlighet föreligger konstaterades av Högsta domstolen vara hög. Om vitesadressaten och tredje man samordnat kringgående av vitesförbudet (till exempel genom avtal) får detta i regel anses såpass kvalificerat otillbörligt att det motiverar att vitesadressaten tillräknas tredje mans handlande. Sådan samordning kan presumeras då de yttre förhållandena starkt talar för att samordning skett. En ytterligare förutsättning för tillräknande i sådana fall är att vitesadressaten underlåtit att vidta närliggande och rimliga åtgärder för att hindra tredje man att agera i strid med vitesförbudet. Det faktum att Burhén Möbler och Burhén Meble har gemensam bakgrund, att släktskap binder samman ägandet i bolagen och att verksamheterna är samordnade i ett produktionsled (Burhén Meble) och ett försäljningsled (Burhén Möbler) medförde enligt Högsta domstolen att samordningspresumtionen ovan kan tillämpas. Presumtionen hade inte motbevisats på grund av bristfällig utredning om bolagens inbördes förhållanden. Det meddelande som Buhrén Möbler skickade till Burhén Meble om att leverans av Stilo inte skulle ske, ansåg Högsta domstolen vara en åtgärd som i regel skulle ses som tillräcklig. Dock skickades meddelandet först tio dagar efter att vitesförbudet hade meddelats, vilket Högsta domstolen inte ansåg vara tillräckligt skyndsamt. Buhrén Möbler hade inte heller visat att några andra åtgärder hade vidtagits utöver meddelandet. Högsta domstolen konstaterade mot denna bakgrund att Buhrén Möbler hade underlåtit att vidta närliggande och rimliga åtgärder för att hindra Buhrén Mebles agerande i strid med vitesförbudet. Tillräknande skulle alltså ske, med följden att Burhén Möbler dömdes att betala vitet. Domen illustrerar vikten för vitesadressater att aktivt se till att ett vitesförbud efterlevs. Det är inte tillräckligt att själv upphöra med de åtgärder som omfattas av vitesförbudet. Koncernbolag, bolag i vilka vitesadressaten äger andelar och bolag i vilka närstående är delägare som bedriver verksamhet i vilken det finns en risk för att ett vitesförbud kan komma att överträdas, bör snabbt kontaktas för att upplysas om innebörden av vitesförbudet. Det är också viktigt att dokumentera de åtgärder som vidtas, för att i en eventuell process om utdömande av vitet kunna visa att man faktiskt gjort vad som rimligen kan krävas för att inte bryta mot vitesförbudet. Även om Högsta domstolens dom kan upplevas som sträng är det uppenbart att effekten av ett vitesförbud skulle bli närmast illusorisk om man kunde kringgå förbudet genom att låta en tredje part fortsätta den verksamhet som föranledde förbudet. emeli molin emeli.molin@msa.se 6
stockholm norrlandsgatan 21 box 1711 111 87 stockholm göteborg östra hamngatan 16 box 2235 403 14 göteborg malmö carlsgatan 3 box 4291 203 14 malmö helsingborg södra storgatan 7 box 1384 251 13 helsingborg moskva romanov dvor business centre romanov per. 4 125009 moskva, ryssland shanghai 25/f, platinum no. 233 taicang road, huangpu dstrict shanghai 200020, kina hong kong 33/f, jardine house 1 connaught place central, hong kong, kina bryssel it tower avenue louise 480 1050 bryssel, belgien new york 101 park avenue new york ny 10178, usa mannheimerswartling.se Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokatbyrå. Genom att kombinera juridisk spetskompetens med branschkunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärsjuridisk rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen.