Bekämpning av marknadsmissbruk

1(8) Beredningsdatum 2016-05-10 Finansdepartementet Magnus Lundberg 103 33 Stockholm +46725776761 Sverige magnus.lundberg@tco.se Bekämpning av marknadsmissbruk Fi2016/01010/V TCO har tagit del av promemorian Bekämpning av marknadsmissbruk. TCO ger kommentarer och synpunkter på de förslag som är av särskilt intresse för TCO. Yttrandet följer utredningens disposition. 5.1 En straffrättslig eller en administrativ sanktion inte både och TCO delar promemorians bedömning. 6.1 Rätt att genomföra undersökningar på plats för att beslagta dokument och data I promemorian föreslås att Finansinspektionen, efter beslut av Stockholms tingsrätt, har rätt att genomföra en undersökning i en fysisk eller juridisk persons verksamhetslokaler. Det framgår vidare av promemorian att även om verksamhet bedrivs i en privatbostad bör en undersökning kunna tillåtas. TCO anser att det måste framgå att verksamhet i sammanhanget innebär regelbunden och yrkesmässig affärsverksamhet som bedrivs i privatbostaden samtidigt som annan verksamhetslokal saknas. TCO anser inte att det fall att någon arbetar hemifrån ska medföra att privatbostaden är att betrakta som verksamhetslokal. TCO anser också att det tydligt måste framgå att regeln inte kan tillämpas för att göra utredningar på redaktioner. Med hänvisning till bl.a. NJA 2015 s 631 anför promemorian att platsundersökningar på redaktioner inte kommer att bli aktuella mot bakgrund av den proportionalitetsavvägning som ska göras enligt 4 kap 1 p 3 i kompletteringslagen. TCO anser dock att det inte tillräckligt tydligt framgår att proportionalitetsregeln i 4 kap 1 p 3 i kompletteringslagen har samma tillämpningsområde som proportionalitetsregeln i 28 kap 3 a rättegångsbalken (1942:740), detta särskilt då orden eller för något annat motstående intresse saknas i kompletteringslagens bestämmelse. TCO 114 94 Stockholm Org nr: 802003-5252 Besöksadress Linnégatan 14 Stockholm Leveransadress: Linnégatan 12 114 47 Stockholm Tel: 08 782 91 00 www.tco.se info@tco.se C:\Users\MaLun\Documents\Remiss Bekämpning av marknadsmissbruk.docx TCO ref nr: Ange nummer

2(8) Om dessa ändringar och förtydliganden genomförs kan TCO i övrigt tillstyrka förslaget. 8.1 Förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation TCO avstyrker förslaget. I promemorian föreslås att förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation även ska gälla för en fysisk person som, för en juridisk persons räkning, vidtar sådana åtgärder som är förbjudna. I utredningen som föregick promemorian, SOU 2014:46, gjordes bedömningen att det inte skulle krävas någon bestämmelse om att förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation ska gälla för en fysisk person som, för en juridisk persons räkning, vidtar sådana åtgärder som är förbjudna. TCO anser att förslaget i promemorian är alltför långtgående och anser att det i första hand är den juridiska person för vars räkning överträdelsen skett som ska påföras en sanktion. Om det, såsom föreslås, ska vara tillräckligt att en fysisk person vidtar sådana åtgärder som är förbjudna för att denne ska kunna påföras en sanktion, riskerar det att skapa en stor rättsosäkerhet. Förslaget innebär att det blir mycket otydligt vad anställda får och inte får göra och de riskerar dessutom att hamna i konflikt med sin arbetsgivare. Det framgår av promemorian att de personer som ska kunna hållas ansvariga för överträdelser inte bara ska omfatta de som deltagit i själva beslutsfattandet, utan även den som har medverkat i överträdelsen på ett sådant sätt att den kan anses ha överträtt bestämmelserna. TCO anser att detta på ett omotiverat sätt utvidgar kretsen av potentiellt ansvariga jämfört med de som enligt ordalydelsen omfattas av artiklarna 8.5 och 12.4 i marknadsmissbruksförordningen, som förslaget baseras på. Förslaget innebär att den anställde ansvarar för att göra egna tolkningar av vad som är förbjudet eller inte. TCO anser att en anställd som följt företagets rutiner, instruktioner eller praxis och därmed brutit mot någon lagregel inte ska åläggas sanktioner. Bristande rutiner, instruktioner, företagskultur, praxis, utbildning, översyn eller kontroll ska istället medföra att ansvaret läggs på arbetsgivaren. TCO anser vidare att en anställd som tilldelats en uppgift inte ska behöva göra en bedömning om eventuell överträdelse i varje enskilt fall.

3(8) Ett sådant ansvar riskerar att leda till situationer där den anställde kan komma att göra en annan bedömning än arbetsgivaren. Av promemorian framgår visserligen att en anställds agerande i vissa fall skulle kunna anses ursäktligt när det beror på bristande rutiner eller instruktioner från ledningen i företaget i fråga, men promemorian behandlar och analyserar inte t.ex. de arbetsrättsliga frågor som kan tänkas uppstå till följd av att en anställd vägrar utföra en order med anledning av att denne annars riskerar att bryta mot förbuden i lagen, vilket är en klar brist som måste avhjälpas. TCO anser att en ordning motsvarande den i skadeståndslagen (1972:207) 4 kap. 1 borde gälla även på detta område. Detta innebär att arbetstagare som vållar skada i tjänsten endast är skadeståndsskyldig i den mån synnerliga skäl föreligger, det gäller enligt förarbeten och praxis t.ex. vid grova brott där det inte är rimligt att låta arbetsgivaren ansvara. Huvudregeln bör alltså vara att den som i tjänsten begår en överträdelse endast kan påföras en sanktion i den mån synnerliga skäl föreligger. För det fall förslaget kvarstår anser TCO att vidtar åtminstone ska ersättas av beslutar om, så att det tydligare framgår att sanktioner i första hand ska påföras personer med ledningsansvar. Detta ligger också mer i linje med ordalydelsen i artiklarna 8.5 och 12.4 i marknadsmissbruksförordningen. 8.3 Förbud mot att utöva ledningsuppdrag 8.4 Förbud att handla för egen räkning TCO avstyrker promemorians förslag. Även i dessa frågor blir det tydligt att promemorian går längre än vad som krävs enligt förordningen (artikel 30). Förslagen i promemorian går också längre än vad utredningen föreslog, nämligen att sådana förbud ska kunna meddelas endast för någon som är styrelseledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut, eller ersättare för någon av dem. TCO anser att förslagen i utredningen var bra, och att det inte finns någon anledning att ytterligare utvidga kretsen av berörda personer. I likhet med vad som anförts under 8.1 anser TCO att en sådan utvidgning inte bara riskerar att straffa personer som saknat inflytande på de processer som föregått en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen, utan också riskerar att skapa en konkurrensnackdel för svenska värdepappersinstitut då regleringen går längre än vad förordningen kräver.

4(8) 8.5 Rätt till offentlig försvarare TCO avstyrker promemorians förslag. Då promemorians förslag är mer långtgående än såväl förordningen som utredningen och drastiskt utvidgar kretsen av personer som kan komma att påföras administrativa sanktioner, anser TCO det vara otillfredsställande att den i utredningen föreslagna rätten till offentlig försvarare enligt rättegångsbalken inte finns kvar i promemorian. Promemorians invändning om att införandet av en rätt till offentlig försvarare skulle utgöra ett avsteg från förvaltningsrättsliga principer inte är relevant, då hela den prövningsmodell som föreslås utgör ett avsteg från förvaltningsrättsliga principer. Promemorians invändning om att det inte föreligger misstanke om brott som därför skulle motivera offentlig försvarare kan också ifrågasättas med hänvisning till att en rätt till offentlig försvarare redan finns i lagstiftning som inte nödvändigtvis förutsätter brottslighet, t.ex. lag (2014:836) om näringsförbud. TCO anser därför, i likhet med utredningen, att en rätt till offentlig försvarare bör införas enligt de villkor som föreskrivs i 21 kap. 3 a rättegångsbalken. Då promemorian föreslår en så omfattande utvidgning av den personkrets som kan komma att omfattas av sanktionerna, vilket innebär att majoriteten av de som kan komma att träffas av bestämmelserna befinner sig i ett avsevärt underläge (såväl kunskapsmässigt som ekonomiskt) gentemot Finansinspektionen, anser TCO eventuella avsteg från förvaltningsrättsliga principer vara högst motiverade. 10.2 Finansinspektionens rapporteringssystem TCO delar promemorians bedömning, men vill i sammanhanget framhålla vikten av att Finansinspektionen tillförs tillräckliga resurser för att utföra uppgifterna. 10.3 Information och stöd från Finansinspektionen till den som rapporterar TCO delar promemorians bedömning vad gäller information och stöd, men vill vara tydlig med att information om vad som gäller enligt svensk rätt inte är detsamma som ett fullgott skydd mot repressalier, diskriminering och andra former av orättvis behandling i enlighet med artikel 32.2 b. Frågan om själva skyddet berörs inte i promemorian, utan utgår från utredningens konstaterande att någon särskild lagstiftning för att genomföra artikel 32.2.b inte behövs. TCO hävdar att det inte finns ett tillräckligt skydd för anställda mot att drabbas av repressalier från

5(8) arbetsgivaren i svensk rätt, och anser att det krävs lagstiftning för att genomföra artikel 32.2.b fullt ut. Utredaren hänvisar till genomförandet av artikel 71.2 b i kapitaltäckningsdirektivet 1, där det finns ett uttryckligt krav på att anställda som anmäler överträdelser av institutet inte ska drabbas av repressalier, diskriminering eller liknande från arbetsgivarens sida. Vid genomförandet av det direktivet ansågs att denna bestämmelse redan omfattades av gällande rätt och att någon ny lagstiftning därför inte var nödvändig i den delen. Regeringen hänvisade därvid till den bedömning som gjordes när Sverige tillträdde Europarådets civilrättsliga konvention om korruption. Artikel 9 i konventionen rör förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Artikeln föreskriver att konventionsstaterna ska se till att arbetstagare åtnjuter ett lämpligt skydd mot oberättigade påföljder, om de haft skälig anledning att misstänka korruption hos sin arbetsgivare och i god tro anmält detta till ansvarig person eller myndighet. Vid Sveriges tillträde till konventionen gjordes bedömningen att svensk rätt uppfyller de krav som anges i artikel 9 i konventionen. Denna slutsats grundades bland annat på det skydd som arbetstagare åtnjuter enligt 7 och 18 lagen om anställningsskydd (1982:80). Gällande rätt kan dock inte sägas täcka repressalieskyddet som det uttrycks i kapitaltäckningsdirektivets artikel 71.2 b, som utredaren hänvisar till. Enligt nuvarande praxis kan nämligen en hänvändelse direkt till myndighet, utan att först ha sökt åstadkomma rättelse internt, betraktas som illojalt mot arbetsgivaren, och följaktligen vara uppsägnings- eller t.o.m. avskedsgrundande. I AD 1986 nr 95 framgår att avsevärd vikt måste emellertid läggas vid frågan, i vad mån arbetstagaren före en anmälan e d till myndighet sökt att åstadkomma rättelse av missförhållanden, som han eller hon anser råda, genom kontakter direkt med arbetsgivaren. I utredningen Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65) konstateras att det främsta skälet till att anställda inte anmäler misstankar i många fall är en rädsla för repressalier. Om skyddet ska medföra att anställda uppmuntras att göra anmälningar, får ett krav om att först påtala eventuella missförhållanden internt antagligen motsatt effekt. 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

6(8) I den bedömning som gjordes när Sverige tillträdde Europarådets civilrättsliga konvention om korruption hänvisas också till rättsgrundsatsen god sed på arbetsmarknaden, vilken är en oskriven princip som upprätthålls i Arbetsdomstolens praxis. Innebörden är bl.a. att arbetsledningsrätten inte kan utövas otillbörligt och i strid mot goda seder. En omplacering i strid mot goda seder kan t.ex. angripas med rättsliga medel även om omplaceringen inte fått så ingripande verkningar att den innebär ett skiljande från anställningen och därmed kan underkastas rättslig prövning på ett sätt som påminner om vad som gäller vid uppsägning i enlighet med den s.k. bastubadarprincipen (jfr AD 1983 nr 46). En arbetstagares lojalitetsplikt följer av anställningen och är mer långtgående för privatanställda än för offentliganställda. I privat verksamhet är acceptansen typiskt sett lägre för medarbetares kritik mot verksamheten och larm till myndigheter om missförhållanden. Den som ändå vågar kritisera kan drabbas av repressalier och till och med äventyra hela sin anställning. Det medför att missförhållanden och ibland till och med brottslig verksamhet kan komma att pågå under lång tid. Givet lojalitetspliktens starka ställning i den svenska arbetsrätten är åberopandet av god sed på arbetsmarknaden inte tillräckligt för att arbetstagare skulle vara skyddade mot repressalier vid en myndighetsanmälan om missförhållanden. Sammanfattningsvis är de hänvisningar som görs till lagen om anställningsskydd som den tolkats av Arbetsdomstolen och principen om god sed på arbetsmarknaden inte tillräckliga för att man med säkerhet ska kunna säga att en arbetstagare som vänt sig till en myndighet i syfte att påtala ett missförhållande är skyddad mot repressalier från sin arbetsgivare. I sammanhanget ska också nämnas att personer med tidsbegränsade anställningar har en ännu svagare ställning än tillsvidareanställda. Exempelvis sker i dag i princip inte någon rättslig prövning av en arbetsgivares skäl att avbryta en provanställning eller att inte låta en sådan anställning övergå till en tillsvidareanställning. För en visselblåsare som i dessa avseenden missgynnats på grund av att han eller hon slagit larm om missförhållanden hos arbetsgivaren finns det i dag inget särskilt medel för att angripa missgynnandet rättsligt. Även andra personer än direkt anställda, t.ex. inhyrda arbetstagare och uppdragstagare, kan iaktta missförhållanden i det företag där de är verksamma. Sådana personer som på annat sätt än genom anställning deltar i verksamheten bör också anses vara skyddsvärda på samma sätt som arbetstagare. Det ska alltså inte heller krävas att man först försöker påtala missförhållanden internt för att först efter detta gjorts, ha möjlighet att vända sig till myndighet. TCO menar att det ska vara skyddat att vända sig till en myndighet i syfte att påtala faktiska eller misstänkta

7(8) missförhållanden, och att arbetstagare i verksamheter som kommer i kontakt med inspektions- och tillsynsmyndigheter bör ha ett bättre, uttryckligt arbetsrättsligt skydd mot repressalier från arbetsgivaren. Det finns många sätt en arbetsgivare kan straffa en anställd som påtalar missförhållanden. Repressalier kan, och är vanligtvis, något annat än uppsägningar och avskedanden. Det kan handla om mer sofistikerade åtgärder som är kopplade till försämringar i olika avseenden när det t.ex. gäller arbetsmiljö, löneutveckling och kompetensutveckling. I promemorian hänvisas också till prop. 2015/16:128 Ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. TCO gör bedömningen att inte ens det lagförslaget helt uppfyller de krav som ställs i artikel 32.2 b. Enligt artikel 32 ska medlemsstaterna se till att behöriga myndigheter etablerar effektiva mekanismer för att möjliggöra rapportering till de behöriga myndigheterna av faktiska eller potentiella överträdelser av förordningen. Bland de mekanismer som avses ska minst ingå ett lämpligt skydd av personer vars arbete utförs inom ramen för ett anställningsavtal och som rapporterar överträdelser eller anklagas för överträdelser, mot åtminstone repressalier, diskriminering och andra former av orättvis behandling. TCO anser inte att det finns tillräckliga mekanismer i lagförslaget i detta avseende. TCO anser att kraven för att få arbetsrättsligt skydd är mycket högre ställda i prop. 2015/16:128 än i förordningen. För att åtnjuta skydd vid larm till myndighet måste visselblåsaren enligt prop. 2015/16:128 bl.a. först ha larmat arbetsgivaren internt och dessutom framställa konkreta misstankar om allvarliga missförhållanden i verksamheten. Allvarliga missförhållanden innebär brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. TCO anser att konkreta misstankar är ett högre ställt krav än faktiska eller potentiella överträdelser. Dessutom finns i förordningen inget krav på att det larmet avser måste röra sig om allvarliga missförhållanden. Vidare saknar förordningen ett krav på internt larm innan hänvändelse till myndighet. Sammanfattningsvis gör TCO bedömningen att varken gällande rätt eller den föreslagna lagstiftningen i prop. 2015/16:128 lever upp till de krav som ställs på medlemsstaterna i artikel 32.2 b. 10.4 Rätt att åsidosätta tystnadsplikt TCO tillstyrker promemorians förslag.

8(8) 11.1 Sekretess till skydd för enskilds personliga och ekonomiska förhållanden TCO tillstyrker promemorians förslag. 11.2 Sekretess för uppgifter i en anmälan TCO tillstyrker promemorians förslag. Eva Nordmark Ordförande Magnus Lundberg Jurist