Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen

Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen Av professor Per Jonas Nordell 1 1. Sammanfattning I promemorian, som har utarbetats av professor Per Jonas Nordell i samråd med Konsumentverket (KOV) och konsumentombudsmannen (KO) (KO/KOV), utreds framför allt vilka möjligeter som kan finnas för att stärka KO:s egna sanktionsmöjligheter. Ett syfte har också varit att utreda och ge förslag till åtgärder för att skapa större homogenitet i det marknadsrättsliga systemet. I promemorian föreslås i huvudsak att KO, i likhet med det konkurrensrättsliga systemet, ges en primär förbuds- och ålägganderätt enligt marknadsföringslagen (2008:486) (MFL) och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (1994:1512) (AVLK), samtidigt som sanktionen förbudsföreläggande och informationsåläggande föreslås avskaffas. I likhet med konkurrensrätten föreslås införande av sanktionerna avgiftsföreläggande och näringsförbud i MFL. I promemorian utreds vidare förutsättningarna för att rikta marknadsstörningsavgift mot fysiska personer. Det övre beloppstaket för marknadsstörningsavgift i MFL föreslås lyftas av. Dessutom föreslås att förutsättningarna för beräkning av marknadsstörningsavgiften preciseras närmare. Det är också ett önskemål att beslut och domar som gäller tillämpning av materiell rätt ska kunna överklagas. Det bör särskilt påpekas att detta är ett uppdrag av KO/KOV, vilket medför att det speglar uppdragsgivarens uppdrag och önskemål. Promemorian avslutas med ett tentativt kommenterat lagstiftningsförslag med förslag till ändringar i MFL, AVLK och lagen (1986:436) om näringsförbud. Stockholm den 6 februari 2014 Per Jonas Nordell 1 Professor i civilrätt med särskild inriktning mot immaterialrätt och konsumenträtt vid juridiska fakulteten, Stockholms universitet, jur. dr, ämnesansvarig för området immaterialrätt och marknadsrätt vid Stockholms universitet, föreståndare för Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt (IFIM) vid Stockholms universitet. 1

Innehåll: 1. SAMMANFATTNING... 1 2. INLEDNING OCH UPPDRAG... 3 3. HISTORISK BAKGRUND UTVECKLINGEN AV DEN SVENSKA MARKNADSFÖRINGSLAGSTIFTNINGEN... 4 3.1 1970 ÅRS MFL LAGEN OM OTILLBÖRLIG MARKNADSFÖRING... 5 3.2 1975 ÅRS MFL NY RUBRIK OCH UTÖKAT TILLÄMPNINGSOMRÅDE... 7 3.3 1996 ÅRS MFL FRÅN MISSBRUKSPRINCIP TILL FÖRBUDSPRINCIP?... 7 3.4 2008 ÅRS MFL INFÖRLIVANDE AV DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER... 12 4. NU GÄLLANDE ORDNING ENLIGT MFL... 13 4.1 KO OCH KOV:S ROLLER... 14 5. MÖJLIGA VÄGAR ATT STÄRKA KO/KOV:S EGNA SANKTIONSMÖJLIGHETER... 15 5.1 FÖRBUD OCH ÅLÄGGANDE SAMT FÖRBUDSFÖRELÄGGANDE... 16 5.1.1 KL:s bestämmelser om åläggande (förbud)... 17 5.1.2 PSL:s förbudsbestämmelser... 18 5.1.3 KkrL:s förbudsbestämmelser och varning... 21 5.2 AVGIFTSFÖRELÄGGANDE, STRAFFAVGIFT/SANKTIONSAVGIFT... 21 5.2.1 Avgiftsföreläggande... 22 5.2.2 Straffavgift / sanktionsavgift... 23 5.3 NÄRINGSFÖRBUD... 26 5.4 MARKNADSSTÖRNINGSAVGIFT... 33 5.4.1 Avgiftens beräkning... 34 5.4.2 Avgiftens syfte och målgrupp... 38 6. ÖVERVÄGANDEN: ÄNDAMÅL, SYSTEM OCH RÄTTSSÄKERHET... 39 6.1 FÖRBUD, FÖRBUDSÅLÄGGANDE ELLER FÖRBUDSFÖRELÄGGANDE... 41 6.2 AVGIFTSFÖRELÄGGANDE OCH STRAFFAVGIFT... 43 6.3 NÄRINGSFÖRBUD... 43 6.4 MARKNADSSTÖRNINGSAVGIFT... 46 6.4.1 Avgiftens beräkning... 46 6.4.2 Avgiftens målgrupp... 49 7. LAGSTIFTNINGSFÖRSLAG MED KOMMENTARER... 49 2

2. Inledning och uppdrag Konsumentombudsmannen (KO) och Konsumentverket (KOV) (KO/KOV) har givit mig i uppdrag att utreda möjligheterna att stärka verkets egna sanktionsmöjligheter. Uppdraget har sin grund i att KO/KOV på senare tid har uppfattat att de i dag befintliga sanktioner som ges framför allt inom ramen för MFL i vissa hänseenden är allt för verkningslösa för att lagstiftningen ska kunna uppfylla sitt syfte. Av det skälet blev jag, i december 2012 kontaktad av ställföreträdande KO Cecilia Tisell med en förfrågan om jag kunde vara behjälplig i arbetet med en översyn av de marknadsföringsrättsliga sanktionsmedlen. Förfrågan resulterade i ett inledande formlöst möte på Stockholms universitet den 25 januari 2013. Vid mötet deltog från KOV, förutom Cecilia Tisell även processrådet Gunnar Wikström. Från Stockholms universitet deltog, förutom Per Jonas Nordell, professor Ulf Bernitz, professor Antonina Bakardjieva Engelbrekt, professor Marianne Levin samt doktoranden Johannes Wickbom. Under mötet diskuterades och utvecklades en rad frågor och problemställningar, vilka sedermera resulterade i att jag gavs i uppdrag att arbeta med ett antal frågor om hur KO/KOV enkelt uttryckt skulle kunna få bättre eller vassare verktyg för att agera mot dels allvarliga överträdelser mot MFL och AVLK, dels mot mindre seriösa näringsidkare. Förutsättningarna för det fortsatta arbetets gång blev att jag i ett första steg skulle identifiera nya möjliga sanktionsformer för att därefter och i samråd med KO/KOV gå vidare med en fördjupad utredning, som skulle kunna resultera i en promemoria med ett preliminärt förslag till KO/KOV i juli 2013. Den behandlades sedan vid ett möte den 18 september, då vi kom överens om att arbetet skulle redovisas vid årsskiftet 2013/14, vilket således redovisas här. Det bör i sammanhanget särskilt påpekas att flera av de här angivna mer konkreta förslagen till lagändringar och överväganden bakom dem är grundade i det i dag gällande marknadsrättsliga systemet. Emellertid har frågan om Marknadsdomstolens (MD) framtid 2 och den framtida process- och domstolsordningen för immaterial- och marknadsrättsliga mål varit föremål för överväganden under lång tid. År 2010 överlämnade den så kallade Målutredningen ett betänkande om bland annat behov av särskilda åtgärder för vissa måltyper i organisatoriskt eller processuellt hänseende i syfte att åstadkomma särskild snabbhet eller särskild kompetens i domstolsförfarandet, där immaterialrättsprocessen och processen i MD var två viktiga komponenter. 3 Utredningsarbetet har därefter gått vidare på skilda vägar och frågan om MD:s framtid har utretts i regeringskansliet, som i (Ds 2014:4) föreslår att inrätta en Patent- och marknadsdomstol som specialforum i Stockholms TR i första instans för immaterial- och marknadsrättsliga beslut och domar, med möjlighet att överklaga till Patent- och marknadsöverdomstolen med säte i Svea hovrätt och med möjlighet också för prövning i vissa fall i Högsta domstolen som sista instans. Regeringens förslag stöder en grundläggande uppfattning att beslut och domar inom marknadsrättens område ska kunna överprövas. Det gäller dels av allmänna rättssäkerhetsskäl, dels av behovet av prejudikatsbildning inom området. 2 Frågan om att avskaffa Marknadsdomstolen (MD) har varit föremål för övervägande vid flera tillfällen; jfr t.ex. Ds Ju 1993:34 s. 149, Ds 1993:34; s. 72 f.; prop. 1993/94:203 s. 233; SOU 2006:88 s. 291 f.; SOU 2006:99 s. 275 ff.). 3 SOU 2010:44 (Mål och medel särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol). 3

3. Historisk bakgrund utvecklingen av den svenska marknadsföringslagstiftningen Nedan ges en kortfattad redogörelse för den svenska marknadsföringslagstiftningens utveckling med huvudsakligt fokus på dess sanktionsmöjligheter. Inledningsvis ges en överblick över den svenska marknadsföringsrätten från tillkomsten av lagstiftningen mot illojal konkurrens till den första svenska marknadsföringslagen. Sedan presenteras marknadsföringslagarna var för sig under skilda rubriker. Efter uppvaktning från näringslivsorganisationer och på begäran av riksdagen uppdrogs åt den år 1908 tillsatta Patentlagstiftningskommittén att utreda bland annat vilka lagstiftningsåtgärder som kunde påkallas för att stävja illojal konkurrens. Kommittén lade år 1915 ett betänkande med förslag till lag mot illojal konkurrens. 4 Förslaget, som var starkt influerat av 1909 års tyska marknadsföringslag, 5 innehöll bland annat allmänna stadganden mot oriktig reklam, särskilda stadganden om realisationer och salubjudande av förutvarande konkursvaror eller panter samt om försäljning eller salubjudande av så kallade märkesartiklar till underpris, om present- och rabattmärkessystemen samt angivande av oriktigt geografiskt ursprung för varor. Kommittén diskuterade även möjligheterna att enligt franskt mönster bygga lagen kring en generalklausul. Enligt kommitténs majoritet skulle detta emellertid äventyra rättssäkerheten: Utan tvivel skulle nämligen därav uppstå ett osäkerhetstillstånd, som vore i hög grad menligt. I själva verket göras med ett sådant system domstolarna på sätt och vis till lagstiftare å ett område, där den verklige lagstiftaren ansett svårigheter möta för uppställande av speciella bestämmelser. Det är ett betydande krav, som sålunda ställes på domstolarna. Helt visst skulle det dröja en lång följd av år, innan bestämda rättsregler kunnat med stöd av det ifrågavarande generella lagstadgande utbildas; och att dessförinnan många svårigheter skulle vara att övervinna och många misstag komma att begås vid lagens tillämpningsområde, synes vara uppenbart. 6 Emellertid föreslog redan då en betydande minoritet inom kommittén med inspiration av 1909 års tyska lag att de mer preciserade bestämmelserna skulle kompletteras med en generalklausul av innehåll att om någon i näringsverksamhet i konkurrenssyfte företog handling som stred mot god sed, talan skulle kunna väckas med yrkande om förbud mot handlingens fortsättande eller upprepande. Överträdelse skulle föranleda straff och skadeståndsskyldighet. 7 Enligt majoriteten var emellertid den erfarenhet som man i Tyskland dittills hade vunnit på området för kort och osäker för att införa en generalklausul också i svensk rätt. 8 Av flera skäl bland annat med hänsyn till tryckfrihetslagstiftningen ledde kommitténs förslag endast i begränsad utsträckning till lagstiftning. Resultatet blev den första lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens från år 1919. Det var en rent straffrättslig lag som innehöll stadganden om bland annat obehörigt användande eller yppande av yrkeshemlighet och missbruk av teknisk förebild samt om bestickning och tagande av muta. 4 Se om den tidiga utvecklingen Patentlagskommitténs betänkande IV s. 54 ff. samt B. Levin, Lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, 1944 (cit. B. Levin) s. 11 f. 5 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG); se om den Köhler/Piper, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung 2002; jfr Patentlagskommitténs betänkande IV s. 45 ff. samt s. 80. 6 Patentlagskommitténs betänkande IV s. 75 f. 7 Se särskilt yttrande av Brundin, Magnuson, Rahm, Sachs och Thunholm om Behovet och lämpligheten av en så kallade generalklausul, Patentlagskommitténs betänkande IV s. 481 ff. 8 Patentlagskommitténs betänkande IV s. 80. 4

Efter tillkomsten av 1919 års lag gjorde näringslivet och Kommerskollegium framställningar om utvidgad lagstiftning mot otillbörlig konkurrens. 9 Därför utarbetades ett nytt lagförslag, som ledde till 1931 års lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens (IKL). 10 Den hade i 1 ett stadgande mot sådan oriktig uppgift om egna förhållanden i meddelande avsett för ett större antal personer, som var ägnat att framkalla uppfattningen om ett fördelaktigt anbud. 11 År 1929 inrättades den så kallade Plagiatkontrollen. Det var ett slags privat granskningsnämnd, som fortlöpande granskade reklamen och ingrep där så påfordrades. Plagiatkontrollen upphörde år 1935 i och med att Svenska Reklamförbundet inrättade Opinionsnämnden för reklam, med uppgift att inte endast söka motverka plagiat och annan efterbildning, utan också ta upp frågor som rörde reklamens innehåll, dess vederhäftighet och korrekthet från såväl konkurrens- som konsumentsynpunkt. Inom Stockholms Handelskammare inrättades år 1934 en opinionsnämnd med uppgift att avge yttranden om näringsidkares åtgärder företagna i konkurrenssyfte stod i överensstämmelse med god affärssed Näringslivets Opinionsnämnd (NOp). 12 Trots NOp:s insatser, fanns på det marknadsföringsrättsliga spåret, mot slutet av 1960-talet alltjämt oseriösa aktörer, som valde att hellre bryta mot god affärssed än att följa nämndens uttalanden. Typiskt sett var det konsumenterna som kom i kläm. Missförhållandena uppmärksammades också av lagstiftaren som gick ut på bred front och sjösatte flera konsumentskyddsmetoder samtidigt. Det första inslaget i en statlig reglering av konsumentpolitiken kan sägas ha varit Informationsbyrån Aktiv hushållning, som tillkom år 1940. Ett grundläggande syfte med den var att genom upplysning och opinionsbildning lära hushållen att effektivare utnyttja tillgängliga resurser. 1944 bildades Hemmens forskningsinstitut med stöd av näringslivet och staten. Genom forskning om tekniska och ekonomiska problem skulle hushållen få bättre kunskaper om hushållning med resurserna och om rationalisering av hemarbetet. År 1951 tillkom Varudeklarationsnämnden (VDN) med syfte att utveckla varudeklarationer som vederhäftig upplysning till konsumenterna vid köptillfället. År 1957 förstatligades Hemmens forskningsinstitut och fick namnet Statens institut för konsumentfrågor. Samtidigt bildades Statens konsumentråd med uppgift att samordna forskning inom konsumentvaruområdet för att främja informationen till konsumenterna och att stödja konsumenternas intressen i allmänhet. Rådet skulle också utarbeta riktlinjer för konsumentupplysning. År 1967 inleddes försöksverksamhet med lokal konsumentverksamhet. År 1968 tillkom Allmänna reklamationsnämnden som en försöksverksamhet vid Statens konsumentråd. Konsumenterna skulle lättare kunna få rättelse vid tvister om köp. Allmänna reklamationsnämnden blev egen myndighet år 1981. 3.1 1970 års MFL lagen om otillbörlig marknadsföring Motiven bakom lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring började i ett behov av att se över skyddet mot illojal konkurrens och går tillbaka till Varumärkes- och firmautredningen (VFU), där det mot bakgrund av de brister som redan då kunde ses i IKL och rättsutvecklingen i andra länder angavs att frågan om införande av en så kallad generalklausul borde utredas. 13 VFU gav sitt betänkande med förslag till varumärkeslag år 1958. 14 År 1966 avgav utredningen sitt slutbetänkande med förslag till lag om 9 Se B. Levin s. 13 f. 10 Se härom B. Levin s. 14 ff. 11 SOU 1966:71 s. 19 f. 12 Verksamheten bedrivs i dag på sätt och vis vidare genom Reklamombudsmannen. 13 Yttrande till statsrådsprotokollet för den 10 juni 1949; jfr SOU 1966:71 s. 39. 14 SOU 1958:10, jfr SOU 1966:71 s. 9 f. 5

otillbörlig konkurrens, 15 vilken avsåg att ersätta IKL. 16 Förslaget innehöll bland annat en generalklausul mot ohederliga konkurrensåtgärder. Utredningen konstaterade att det internationellt sett torde vara unikt att förfaranden, som ansågs etiskt-moraliskt oförsvarliga, kunde bekämpas endast med straffsanktion. Utredningen ansåg att ett mer varierat sanktionssystem var erforderligt. Därmed var en inarbetning i brottsbalken inte möjlig. I stället borde IKL ersättas av en ny fristående lag med syfte att ge medel till ingripande mot konkurrensåtgärder som enligt allmän etisk-moralisk värdering var förkastliga. Lagen borde i allmänhetens, näringslivets och samhällets intresse främja hederlighet och redlighet i konkurrensen. Vad den riktade sig mot uttrycktes enligt utredningens uppfattning bättre med termen otillbörlig konkurrens än med termen illojal konkurrens. Förslaget innehöll även ett straffrättsligt stadgande mot vilseledande reklam, enligt vilket man skulle kunna ingripa mot vilseledande meddelanden och andra framställningar i reklam, försäljning och annan avsättningsverksamhet samt i inköps- och liknande verksamhet. Erfarenheterna från svensk rättspraxis, från NOp samt från domstolar och opinionsnämnder utomlands visade nämligen att det övervägande flertalet av alla såsom otillbörliga bedömda förfaranden hade bestått av i ett eller annat avseende vilseledande framställningar. 17 Efter en omfattande remissbehandling och det efterföljande regeringsarbetet, snävade regeringen i propositionen in föremålet för den nya lagen till åtgärder i reklam och marknadsföring, varför kärnan i 1970 års MFL blev en mycket allmänt hållen generalklausul mot otillbörlig marknadsföring: Företager en näringsidkare vid marknadsföring av vara eller tjänst reklamåtgärd eller annan handling, som genom att strida mot god affärssed eller på annat sätt är otillbörlig mot konsument eller näringsidkare, kan marknadsrådet meddela honom förbud att fortsätta därmed eller att företaga annan liknande handling. Förbud skall förenas med vite, om ej detta av särskilda skäl är obehövligt. Förbud kan meddelas även anställd hos näringsidkaren och annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt bidragit till handlingen. Lagstiftningens två huvudaktörer blev KO och Marknadsrådet (sedermera MD). Generalklausulen fick viss stadga genom att de tillämpande organen förutsattes ta hänsyn till principer om otillbörlig marknadsföring som hade utvecklats inom näringslivet. 18 Det utomrättsliga systemet inom ramen för ICC och NOp:s verksamhet kom således att få stor betydelse för otillbörlighetsbedömningen under 1970 års MFL. Systemet i 1970 års MFL byggde i hög grad på informella förhandlingar. Om KO fann att en marknadsföringsåtgärd var otillbörlig togs förhandlingar upp med näringsidkaren i fråga i syfte att få en ändring till stånd. Det stora flertalet ärenden klarades av på detta sätt. 19 15 SOU 1966:71. 16 Se prop. 1970:57 s. 18. 17 SOU 1966:71 s. 50 f. 18 Prop. 1994/95:123 s. 35. 19 Se prop. 1975/76:34 s. 15; jfr Bernitz, Svensk marknadsrätt, 2 rev. uppl. 1990 s. 130. 6

3.2 1975 års MFL ny rubrik och utökat tillämpningsområde År 1972 antog riksdagen nya riktlinjer för konsumentpolitiken. 20 Målet skulle vara att stödja konsumenterna och förbättra deras ställning på marknaden. Marknadsföringslagstiftningen var en väsentlig del i politiken och i arbetet på en ny marknadsföringslag uttalade regeringen att den föreslagna lagstiftningen skulle innebära bland annat att näringsidkare också skulle kunna åläggas att lämna information om de marknadsförda produkterna, vilken hade särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Såväl åläggande att lämna information som förbud mot försäljning eller uthyrning skulle meddelas av MD på talan av KO. Generalklausulen överfördes i stort sett oförändrad till 1975 års MFL (1975:1418). Det nya i den lagen var i huvudsak en generalklausul om informationsplikt och en annan om förbud mot försäljning med mera av farliga och otjänliga varor. Bestämmelsen om farliga varor har sedermera flyttats över till den första produktsäkerhetslagen (1988:1604), vilken sedan har ersatts genom 2004 års PSL (2004:451). Vid utformningen av lagen beaktades särskilt de goda erfarenheterna av utrednings- och förhandlingsverksamheten. Man ansåg att det fanns all anledning att värna om de fördelar som fanns inom ramen för en förhandlingsverksamhet i obundna former. Det angavs som en grundtanke att myndigheterna visserligen måste ha möjlighet till tvångsvisa ingrepp, men att de önskvärda förändringarna av företagens beteenden så långt som möjligt borde genomföras på grundval av frivilliga åtaganden från företagens sida. 21 Förutom de två generalklausulerna innehöll lagen tre straffsanktionerade bestämmelser (6 8 ). Den första (6 ) gällde vilseledande marknadsföring och var därmed ett direkt arv ifrån IKL och 1970 års MFL. De andra gällde rabatterbjudanden (7 ) och andra kombinationserbjudanden (8 ). De infördes i lagen efter problem som hade identifierats främst i USA och där problemet uppfattades medföra framför allt att konsumenterna på ett otillbörligt sätt bands upp till att känna kundlojalitet genom att känna tvång att samla bonusmärken och kombinationserbjudanden. Förbudet fick sannolikt viss effekt på marknaden, men den straffrättsliga sanktionen fick aldrig något genomslag. 22 1975 års MFL genomgick vissa smärre förändringar. Den senaste ändringen trädde i kraft samtidigt med avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) den l januari 1994 (SFS 1992:1361) och innebar att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring blev tillämplig inte endast på avsättningsfrämjande marknadsföring, utan även på sådan som syftar till att främja anskaffningen av varor. Vidare utvidgades tillämpningsområdet för generalklausulen till att avse även reklam i vissa gränsöverskridande televisionssändningar inom EES-området. 23 3.3 1996 års MFL från missbruksprincip till förbudsprincip? I propositionen till 1996 års MFL konstaterade regeringen att de utvecklingsfaktorer som hade legat bakom tillkomsten av 1970 års lag fortlöpande hade kommit att stärkas. Det 20 Prop. 1972:33; bet. 1972:NU40; rskr. 1972:225. 21 Prop. 1975/76:34 s. 94 f. 22 Jfr allmänt Bernitz, Svensk marknadsrätt, 2. Rev. Uppl. 1990 s. 176 ff.; jfr Särskilt Carlén-Wendels i ULF, 50, 1986 s. 15 ff., där han anför befogad kritik mot rabatt- och kombinationserbjudandeförbuden. 23 Se SOU 1992:49 s. 29 ff.; jfr prop. 1994/95 123 s. 35. 7

konkurrensutsatta området hade vidgats som en effekt av den fortgående internationaliseringen och avregleringen. Den ökande konkurrensen innebar också i kombination med den tekniska utvecklingen att nya marknadsföringsmetoder hade utvecklats och att mer eller mindre sofistikerade system hade introducerats på marknaden för att göra det möjligt för företagen att bearbeta konsumenterna, också i deras egen hemmiljö genom radio- och TV-reklam, så kallad TV-shopping och så vidare. Marknadsföringen blev inte endast mer närgången, utan även som en följd av konkurrensen och det ökade utbudet allt mer omfattande. Marknadsekonomin byggde på tanken att marknadens aktörer skulle kunna träffas i största möjliga frihet. Det var samtidigt ett sedan länge erkänt förhållande att detta möte skulle vara underkastat bestämda spelregler. Den som yrkesmässigt marknadsförde varor, tjänster och andra nyttigheter fick endast använda tillbörliga marknadsföringsmetoder. Förbrukarna hade vidare rätt att få information om det som marknadsfördes så att de kunde ta ställning till marknadsföringserbjudandena på ett så välöverlagt sätt som möjligt. De skulle inte heller riskera att köpa varor som inte var användbara för sitt huvudsakliga ändamål. Även om detta var innebörden i 1975 års MFL, fanns likväl flera skäl för att överväga en ny marknadsföringslag. 24 I propositionen om en Aktiv konsumentpolitik 25 konstaterade regeringen också att den nya informationsteknologin (IT) påverkade konsumenternas vardag när det gällde varor och tjänster som bjöds ut på den privata marknaden: I samhället pågår en snabb utveckling och utbyggnad av metoderna för tele- och datakommunikation. När det gäller varu- och tjänstesektorn har nya former för reklam, marknadsföring och distribution vuxit fram bl.a. som en följd av internationaliseringen. Numera förekommer till exempel reklam både i TV och radio, liksom nya distributionsformer som exempelvis så kallad TV-shopping, fax och kommunikation via datorer. Frågor om tillgänglighet till varor och tjänster har avgörande betydelse för konsumenternas välfärd. Nya service- och informationssystem tas i bruk, såsom automater för sedeluttag och olika biljettautomater. Tågbiljett kan exempelvis dag på många håll köpas i automat. Även upplysningar om tågavgångar från den ort där man befinner sig kan fås genom att man knappar in vissa data på en terminal Det finns både fördelar och nackdelar med den nya tekniken. Konsumentverket och Handikappinstitutet redovisar i rapporten Service på lika villkor hur informationsteknologin kan innebära såväl problem som möjligheter för många människor, bl.a. äldre och handikappade. Tekniken kan underlätta tillvaron för många människor, exempelvis genom att vissa tjänster kan ombesörjas från hemmet såsom banktjänster av olika slag. 26 1975 års MFL och 1982 års konkurrenslag (1992:729) (1992 års KL) byggde båda på den så kallade missbruksprincipen. Lagarna var uppbyggda kring allmänt hållna generalklausuler, som angav att otillbörlig marknadsföring, respektive otillbörlig konkurrensbegränsning kunde förbjudas. Tidigt ansågs konkurrenslagstiftningen med sin då obligatoriskt stadgade förhandlingsrätt otillräcklig för att åtkomma de facto konkurrensbegränsande åtgärder. Ett förslag som gick ut på att lagen i stort skulle behålla sin gamla struktur, men skärpas något med avseende på processuell ordning och sanktioner, förkastades 27 och det nya förslag som antogs innebar en recipiering av EU:s konkurrensrätt med en utpräglad förbudsprincip, det vill säga att vissa angivna åtgärder 24 Prop. 1994/95:123 s. 35 f. 25 Prop. 1994/95:140. 26 Op. cit. s. 17. 27 Se Ds 1992:18. 8

är förbjudna och direktsanktionerade med en särskild sanktionsavgift (konkurrensskadeavgift), men att vissa undantag kan medges om verkningarna av åtgärden är konkurrensbefrämjande. 28 Missbruksprincipen uppfattades med tiden som ett allt för trubbigt vapen mot de allvarligare överträdelserna också av marknadsföringslagen. Samtidigt såg man problem med de straffsanktionerade bestämmelserna. Dels framstod det straffrättsliga systemet som allt för komplicerat, dels uppstod ofta problem med att finna en fysisk person att ställa till ansvar för en explicit marknadsföringsåtgärd. I motiven till 1996 års MFL anförde utredningen att huvuddelen av MFL hade varit i kraft i mer än 20 år. De lagbestämmelser som hade haft störst betydelse på området var generalklausulerna om otillbörlig marknadsföring respektive informationsskyldighet. Vid sidan av generalklausulerna fanns tre materiella regler som var straffsanktionerade. Över tid hade utvecklingen skett främst genom en omfattande praxisbildning i MD. Genom den föreslagna lagens utformning skulle generalklausuler ges en minskad betydelse och merparten av normerna som utvecklats i praxis kodifieras i preciserade staganden. Införandet av preciserade bestämmelser ökade tydlighet och genomslagskraft samt gjorde det möjligt att införa direktverkande sanktioner. 29 Marknadsföringslagstiftningen byggde enligt utredningen på uppfattningen att det var företagen som primärt hade ansvar för sitt agerande på marknaden. Detta ansvar ökade betydelsen av att näringslivet även fortsättningsvis inom olika branscher utformade egenåtgärdsprogram för information och utveckling av god sed avseende marknadsföring. Om näringslivet skulle bära ansvaret för sina marknadsföringsåtgärder var det lämpligast med en detaljerad lag som gav aktörerna på marknaden konkreta normer för sitt agerande. Med preciserade bestämmelser kunde man förvänta sig en bättre regelefterlevnad än om normerna kom till uttryck i generalklausuler kompletterade med rättspraxis. Valet av lagstiftningsteknik hade därför också som syfte att uppnå en ökad preventiv effekt. 30 Införandet av den nya sanktionsavgiften marknadsstörningsavgift motiverades i viss mån av de straffsanktionerade bestämmelserna, vilka i praxis huvudsakligen hade tillämpats vid tolkningen av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och således inte hade fungerat som straffstadganden i praktiken. Huvudskälet för förslaget att införa sanktionsavgiften var att den med erfarenheter från konkurrensrätten ansågs effektiv och bättre lämpad för den marknadsrättsliga lagstiftningen än straffrättsliga påföljder, som ju kunde träffa endast fysiska personer. Av rättssäkerhetsskäl nödvändiggjorde det att i lagen ta in en katalog över sådana typer av otillåtna marknadsföringsåtgärder som borde kunna föranleda att marknadsstörningsavgift kunde dömas ut. Utredningen fann det också lämpligt att utvidga möjligheterna till skadestånd vid överträdelse av bestämmelserna i katalogen. Utredningen fann därmed inte skäl att behålla de särskilda straffbelagda förbuden mot rabattmärken och vissa andra former av kombinationserbjudanden, utan föreslog att överträdelser av marknadsföringslagen i dess helhet skulle avkriminaliseras. 31 28 Jfr SOU 1993:59 s. 196 ff. 29 Op. cit. s. 21 f. 30 Op. cit. s. 22. 31 Op. cit. s. 192 ff. 9

Regeringen konstaterade att MD hade utvecklat en omfattande praxis sedan generalklausulen infördes. Samtidigt som detta hade inneburit att bestämmelsens innebörd hade kommit att fixeras ytterligare, hade generalklausulen i tillämpningen visat sig möjliggöra stor flexibilitet och anpassning till den utveckling som hade skett inom marknadsföringsområdet. Det hade emellertid också försvårat möjligheterna att överblicka rättsläget för den som inte var närmare insatt i den rättsutveckling som hade skett. Det gällde inte minst för dem vars verksamhet lagstiftningen var avsedd att reglera näringsidkarna själva. Av hänsyn till dem framstod det enligt regeringen som befogat att på ett tydligare sätt i själva lagen klargöra innebörden av generalklausulen, sådan den hade kommit att uttolkas i praxis. Det fanns således skäl att införa en ny lag som något så när klart beskrev beteenden på marknadsföringens område, vilka inte kunde godtas. 32 I fråga om sanktioner konstaterade regeringen att förbud och ålägganden vid vite ofta hade varit smidiga och effektiva instrument för att uppnå lagens syften. De hade flera fördelar framför bland annat en straffsanktion. En var att de kunde tillämpas på rent objektiva grunder, utan hänsynstagande till subjektiva rekvisit. En annan fördel var att de i allmänhet gav möjlighet till ett snabbare ingripande än som kunde ske inom ramen för en straffprocess. Ibland hade de emellertid visats vara i praktiken alltför trubbiga instrument (jfr ovan). Det hade särskilt att göra med att de hade förutsatt att en näringsidkare upprepade ett förfarande i strid med någon av generalklausulerna för att drabbas av en kännbar sanktion. Systemet byggde således på att MD kunde förbjuda en näringsidkare vid vite att upprepa ett otillåtet förfarande (eller ålägga näringsidkaren att lämna information), och det var först om näringsidkaren bröt mot vitesförbudet (eller -åläggandet), som överträdelsen gav ekonomiska konsekvenser. Det betydde att en näringsidkare som genomförde endast en marknadsföringskampanj av visst slag, utan att genomföra en ny av liknande slag, i praktiken inte drabbades av någon mera påtaglig påföljd, något som kunde utnyttjas av mindre nogräknade näringsidkare. Mot denna bakgrund ansåg regeringen att en ny och strängare sanktionsform borde införas, med innebörd att redan en första marknadsföringsåtgärd i strid med lagstiftningen i vissa fall borde kunna leda till en kännbar påföljd. Rättssäkerhetsskäl krävde emellertid att det av lagen framgick när en sådan påföljd kunde komma i fråga. Det var således i sig ett skäl för att lagen tydligare borde ange vilka beteenden som inte kunde godtas. Regeringen erinrade om den år 1993 i konkurrensrätten införda sanktionsavgiften konkurrensskadeavgift och konstaterade att det låg stora fördelar i att olika regleringar på marknadsrättens område låg så nära varandra som möjligt. Det gällde också förhållandet mellan marknadsföringslagen och konkurrenslagen (2008:579) (KL). Det fanns därför skäl att införa en ny marknadsföringslag. 33 I och med 1996 års MFL modifierades således den så kallade missbruksprincipen på marknadsföringsområdet genom att vitessanktionerade generalklausuler kompletterades med en katalog av direktsanktionerade åtgärder, för vilka en särkskild marknadstörningsavgift kunde utdömas. Den lösning som valdes genom 1996 års MFL kan därför ses såväl som en medelväg mellan missbruksprincipen och ett straffrättsligt system som mellan missbruks- och förbudsprincipen, genom att man på ett annat sätt än inom konkurrensrätten har angivit principerna missbruk och förbud som alternativa. 32 Prop 1994/95:123 s. 36; jfr SOU 1993:59 s. 195. 33 Prop. 1994/95:123 s. 36 f. 10

Det bör nämligen noteras att medan konkurrensskadeavgift har varit det normala inom konkurrensrätten, har talan om utdömande av marknadsstörningsavgift kommit att bli ett undantag inom marknadsföringsrätten. I marknadsföringsmål enligt 1996 års lag infördes ursprungligen ett tvåinstanssystem med Stockholms TR som första instans och MD som andra och sista. Detta ändrades emellertid redan år 1999, så att tvåinstansförfarandet bestod endast i fråga om talan om marknadsstörningsavgift och skadestånd medan talan om förbud eller åläggande kunde föras direkt i MD som första och sista instans. Vidare avskaffades KO:s primära talerätt när det gällde förbud och ålägganden. I mål om marknadsstörningsavgift gavs KO primär talerätt, med rätt för en enskild näringsidkare som berördes av överträdelsen och en sammanslutning av näringsidkare att föra talan, om KO beslutade att inte göra det. Instansordningen fick således då den form som gäller i dag. 34 Genom beslut vid regeringssammanträde den 7 januari 1999 beslutade regeringen att tillsätta en parlamentarisk kommitté med uppgift att lämna förslag om hur den framtida konsumentpolitiken skulle kunna ge människor förutsättningar att känna sig trygga som konsumenter och ha ett starkt inflytande över sin vardagssituation. År 2000 presenterade den så kallade Konsumentpolitiska kommittén sitt omfattande betänkande Starka konsumenter i en gränslös värld: 35 Kommittén skulle enligt direktiven identifiera konsumentpolitikens långsiktiga innehåll och prioriteringar. Den skulle genomföras i ett tydligt EU-perspektiv, där det nordiska samarbetet var en viktig bas. För detta ändamål skulle en utvärdering och en översyn av de konsumentpolitiska målen göras. Kommittén skulle särskilt analysera målen och medlen för konsumentaspekterna inom områdena hushållsekonomi och finansiella tjänster, informationsteknik, produktsäkerhet och marknadsbevakning. I direktiven konstaterades att konsumenternas förtroende för KO och KOV var stort, men kommittén borde ändå analysera om och i så fall hur ombudsmannafunktionen respektive KOV:s roll kunde vidareutvecklas och tydliggöras ytterligare. Kommittén skulle därför analysera om man borde stärka marknadsrätten och ge KO möjligheten att förordna om näringsförbud vid grova åsidosättanden på det marknadsrättsliga området. En sådan åtgärd skulle kunna underlätta för KO att sanera marknaden från de företag som systematiskt bröt mot den konsumentskyddande lagstiftningen. Kommittén skulle också analysera om KO:s roll kunde vidareutvecklas genom möjligheten att ge biträde åt enskilda även på andra områden än finansiella tjänster. 36 Kommittén ansåg att förhållandet att KOV inte kunde utfärda bindande förbud eller ålägganden var en allvarlig svaghet hos den marknadsrättsliga lagstiftningen. Kommittén föreslog att KOV skulle ges befogenhet att utfärda de beslut och förelägganden som var nödvändiga för att bestämmelserna i den lagstiftning som myndigheten hade tillsyn över skulle efterlevas. 37 Kommittén lämnade dock inte något författningsförslag. Enligt regeringen innebar kommitténs förslag en tämligen genomgripande förändring av den rättsliga processen på området. Enligt regeringen talade övervägande skäl sammantaget för att den gällande ordningen i huvudsak borde behållas. På produktsäkerhetsområdet föreföll det dock enligt regeringen finnas skäl att närmare överväga KO:s befogenheter att snabbt kunna ingripa, till exempel vad gällde produkter som utgjorde en omedelbar fara för konsumenterna. Regeringen anförde slutligen att denna fråga skulle övervägas i samband med den översyn av produktsäkerhetslagstiftningen som följde av det nya produktsäkerhetsdirektivet. 38 34 Se prop. 1997/98:188. 35 SOU 2000:29. 36 Dir. 1999:1. 37 SOU 2000:29 s. 396 ff. 38 Se prop. 2000/01:135 s. 80 f. och 135.; jfr prop. 2003/04 121 s. 132. 11

3.4 2008 års MFL införlivande av direktivet om otillbörliga affärsmetoder I direktiven till den utredning (Marknadsföringsutredningen), som lade förslag till den nu gällande MFL, slogs fast att utredaren skulle lägga fram förslag till de författningsändringar som var nödvändiga för att genoföra direktivet om otillbörliga affärsmetoder 39 (OAD) och andra åtgärder som direktivet kunde ge anledning till. Utredaren skulle särskilt beakta vikten av att genomförandet av direktivet så långt det var möjligt anpassades till den gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. 40 2008 års MFL har därför i grunden samma systematik, struktur och utformning som 1996 års MFL. Det bör också påpekas att utredningen hade väldigt snäva ramar där målsättningen med lagstiftningsarbetet endast var att implementera OAD med strävan att ligga så nära den befintliga svenska marknadsrättsliga lagstiftningen som möjligt. 41 Flera av katalogbestämmelserna i 1996 års MFL har därför också överförts mer eller mindre ändrade till 2008 års lag. 42 Nya är de mer specifika generalklausuler som förbjuder aggressiv respektive vilseledande marknadsföring (7 och 8 ), vilka i och för sig också är direktsanktionerade med marknadsstörningsavgift, varför de kan anses ha en dubbel karaktär av generalklausul och katalogregel. De kan sägas utgöra ett slags buffert mellan den svenska lagen och OAD: I propositionen till 2008 års MFL förklarade regeringen att OAD:s struktur uppvisade stora likheter med MFL:s uppbyggnad. Direktivets reglering hade ofta beskrivits som en inverterad pyramid. Den översta heltäckande byggstenen bestod av en generalklausul som var tänkt att definiera vad som utgjorde otillbörlig marknadsföring (art. 5.1). Inom ramen för generalklausulens tillämpningsområde uppställdes mer specifika bestämmelser som reglerade vilseledande respektive aggressiv marknadsföring (art. 6 9). Dessa regler utgjorde således de två underliggande byggstenarna. Vilseledandebestämmelserna var dock uppdelade i förbud mot vilseledande handlingar respektive underlåtenhet. Som en byggsten i botten på den inverterade pyramiden fanns slutligen vissa uttryckliga förbud mot vissa vilseledande och aggressiva åtgärder som på gemenskapsnivå hade bedömts som särskilt angelägna att reglera. Dessa framgick av den så kallade svarta listan. 43 Erfarenheterna av systemet med en generalklausul vid sidan av specialbestämmelser var goda. Ett nära genomförande av direktivet möjliggjorde att den nya marknadsföringslagen i mångt och mycket utformades efter samma modell som 1996 års MFL. Flera andra centrala regler föreslogs dock få ett ändrat innehåll till följd av genomförandet. 44 Även om utredaren var fri att lämna det förslag i övrigt som utredningsarbetet kunde föranleda, 45 är det tydligt att lagstiftaren inte har gjort några andra ansträngningar än att försöka anpassa lagen till harmoniserad Europarätt. Något utrymme att ta ställning till ändringar av vare sig materiellt eller processuellt slag vilka naturligtvis redan då hade kunnat konkretiseras och som enligt min mening hade varit välkomna fanns således, tyvärr, då inte inom ramen för utredningens uppdrag. 39 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. 40 Dir. 2005:72 s. 1. 41 Se Dir 2005:2005:72 (Genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder); jfr SOU 2006:76, s. 87 och Steen i ERT s. 620. 42 Prop. 2007/08:115 s. 61. 43 Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. 44 Prop. 2007/08:115 s. 69. 45 Loc. cit. 12

4. Nu gällande ordning enligt MFL För att strukturera lagstiftningen enligt den nu gällande ordningen definieras den i dels ett yttre dels ett inre område. Skillnaderna mellan områdena bestäms främst av de sanktioner som kan komma i fråga. Det yttre området avgränsas av den stora generalklausulen i 5 MFL och ger uttryck åt missbruksprincipen. Det är ett område som näringsidkarna i fråga inte bör beträda. Den som befinner sig endast inom det yttre området kan drabbas av ett förbud enligt 23 eller åläggande att lämna information enligt 24 MFL. Om näringsidkaren hörsammar förbudet eller åläggandet, aktualiseras inga faktiska sanktioner. Som påtryckning meddelas förbudet eller åläggandet normalt vid vite, vilket således fungerar som ett påtryckningsmedel att inte agera eller att agera på ett visst sätt. Det finns ingen övre beloppsgräns för vite. Domstolen kan bestämma det till ett belopp som gör förbudet eller åläggandet verkningsfullt. 46 Tanken är att vitesbeloppet ska vara så högt att företaget i fråga avhåller sig ifrån den otillbörliga åtgärden. Ett vanligt vitesbelopp i dag är en miljon kronor. Det dubbla har förekommit i enstaka fall. Om det finns skäl för det, till exempel för att minska skadorna för konkurrenter, kan domstolen också meddela interimistiska beslut om förbud eller åläggande. Om det interimistiska förbudet sedermera visar sig vara felaktigt, måste den som yrkar ett sådant förbud enligt huvudregeln kunna ställa ekonomisk säkerhet (27 MFL). Om näringsidkaren inte hörsammar ett vitesförbud eller -åläggande, kan en ny talan om utdömande av vite föras (49 MFL). Talan om förbud eller åläggande väcks enligt huvudregeln direkt i MD och kan inte överklagas. Talan får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 ). Det inre området ger uttryck åt förbudsprincipen och anger vissa företeelser som är direkt förbjudna. Det är ett område som näringsidkarna i fråga inte får beträda. Det avgränsas av de direktsanktionerade förbudsbestämmelserna (7 20 MFL). Överträdelse ger grund för utdömande av marknadsstörningsavgift (29 35 MFL). Marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor, men får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning (31 MFL). Talan om marknadsstörningsavgift väcks vid Stockholms TR som specialforum av KO (primär talerätt). Om KO beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare enligt 48 väcka en sådan talan (subsidiär talerätt). Mål om utdömande av marknadsstörningsavgift kan överklagas till MD (52 MFL). För den tid som näringsidkaren bryter mot förbudet eller åläggandet, föreligger också skadeståndsansvar mot den som lider skada på grund av överträdelsen. Åtgärder inom det direktsanktionerade området är direkt skadeståndsgrundande, det vill säga att skadeståndsansvaret inträder redan från och med den tidpunkt som åtgärden började vidtas (37 MFL). Talan om skadestånd enligt 37 väcks vid Stockholms TR som specialforum eller vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. RB (50 ). Mål om skadestånd överklagas till MD. Medan mål om förbud, åläggande eller marknadsstörningsavgift ska handläggas som indispositiva tvistemål, ska mål om skadestånd handläggas som dispositiva 46 Enligt 3 lagen (1985:206) om viten ska vitet fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet. 13

tvistemål (59 MFL). 4.1 KO och KOV:s roller KO är i sig en statlig myndighet som tillkom i samband med 1970 års marknadsföringslagstiftningsreform och inrättandet av Marknadsrådet, sedermera MD. KO:s främsta uppgift är att föra talan om förbud eller åläggande eller utdömande av marknadsstörningsavgift i MD. KO kan också själv meddela föreläggande om förbud eller åläggande enligt 21 MFL och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK). Föreläggandet eller åläggandet vinner laga kraft genom att en näringsidkare godkänner det skriftligen. Godkännandet bör i regel tecknas på föreläggandet. Om godkännandet tecknas på någon annan handling, gäller det endast om det klart framgår vilket föreläggande som avses (14 förordning (1995:868) med instruktion för KOV. Enligt 10 i KOV:s instruktion 47 är KO generaldirektör för KOV, som är en förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor och har ansvar för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs, att konsumenter har tillgång till information som ger dem möjlighet att göra aktiva val, om ingen annan myndighet har den uppgiften, och att stärka konsumenternas ställning på marknaden genom kontakter med privata aktörer och i det arbetet genomföra branschöverenskommelser och insatser på standardiseringsområdet (1 ). Myndigheten ska i sin löpande verksamhet integrera frågor om hållbar utveckling samt verka för att generationsmålet och miljökvalitetsmålen nås och vid behov föreslå åtgärder för miljöarbetets utveckling, och integrera ett funktionshindersperspektiv och utifrån detta stödja och driva på övriga berörda parter (2 ). KOV ska därutöver bevaka och analysera marknaderna i ett konsumentperspektiv samt vid behov vidta eller föreslå åtgärder, med utbildning och information stödja kommunernas konsumentverksamhet i frågor som rör konsumentskydd och konsumentlagstiftning, vara kontaktmyndighet för svenska myndigheters samarbete med myndigheter inom EES och med Europeiska kommissionen i konsumentrelaterade frågor som rör informationssamhällets tjänster enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, vara kontaktmyndighet enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen, och fullgöra de uppgifter som en behörig myndighet har enligt samma förordning, i fråga om efterlevnaden av sådana regler som myndigheten har tillsyn över (3 ). Myndigheten får meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna prisinformation och om beräkningen av pris och jämförpris enligt produktsäkerhetslagen (2004:451) (PSL) (4 ). Enligt 3 produktsäkerhetsförordningen (2004:469) ska KOV se till att bestämmelserna i PSL samt föreskrifter och beslut som har meddelats med stöd av den efterlevs. KOV har också möjlighet att meddela varning och förbud enligt 51 konsumentkreditlagen (KkrL). 47 Förordning (2009:607) med instruktion för Konsumentverket. 14

5. Möjliga vägar att stärka KO/KOV:s egna sanktionsmöjligheter Nedan görs en inventering av några existerande sanktionsmöjligheter och de vägar som i dag kan stå till buds för KO/KOV för att skärpa dess sanktionsmöjligheter. Därefter görs en analys med överväganden av för- och nackdelar, och genomförbarhet i skilda hänseenden följt av lagtekniska och processuella överväganden. - I dag gäller enligt 28 MFL (jfr AVLK) att KO, i fall som inte är av större vikt, får meddela föreläggande om förbud eller åläggande vid vite (förbudsföreläggande). För att bli gällande ska näringsidkaren godkänna föreläggandet omedelbart eller inom en viss tid. Om föreläggandet har godkänts gäller det som en lagakraftvunnen dom. Det är i första hand denna möjlighet som KO/KOV i dag anser vara en allt för svag sanktion. Inspiration till vad som skulle kunna åstadkommas kan ges från närliggande områden, framför allt KL, som bygger på en mer renodlad förbudsprincip. Enligt KL kan Konkurrensverket (KKV) meddela en förbudssanktion mot de direkt förbjudna åtgärderna i 2 kap. 1 och 7 KL (jfr härom vidare nedan under avd. 5.1.1). För att kunna ge en helhetsbild över möjliga sanktionsvägar är i sammanhanget värt att överväga för det första produktsäkerhetslagstiftningen, enligt vilken KOV har utsetts till tillsynsmyndighet med bemyndigande att självständigt fatta beslut om förbud. I det fallet har lagstiftaren således valt att föra över kontrollen från det marknadsrättsliga kärnområdet till ett rent offentligrättsligt förfarande med möjlighet till överklagande i allmän förvaltningsdomstol. För det andra finns det inte minst av systematiska hänsyn skäl att också överväga KkrL och dess sanktionsbestämmelser. - I 2008 års KL infördes sanktionen avgiftsföreläggande (3 kap. 16 KL). Det är en enkelt uttryckt mjukversion av sanktionsavgift med bemyndigande till KKV att utfärda sanktionsavgiften på i stort sett samma grunder som KO/KOV i dag kan meddela förbud eller åläggande enligt 28 MFL. - Ett alternativ till avgiftsföreläggande skulle kunna vara en straffavgift eller sanktionsavgift i enlighet med det system som gäller enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och som nu införs också i KkrL (jfr nedan under avd. 5.2.2). - Näringsförbud infördes i 2008 års KL som ett slags yttersta sanktion mot en fysisk person. Den sanktionen har, mig veterligt inte kommit till tillämpning enligt KL. Men, enligt vad som framkom bland annat vid mötet den 25 januari 2013 kan detta vara något som kanske passar bättre in vid otillbörlig marknadsföring i dag än vid konkurrensbegränsningar enligt KL. - I sanktionskatalogen kan också finnas skäl att något överväga sanktionsavgiften marknadsstörningsavgift. Även om den redan från början antogs spela en mer begränsad roll inom marknadsrätten än dess motsvarighet inom konkurrensrätten konkurrensskadeavgiften finns det flera frågor kring den som nu har anledning att aktualiseras. Sett över tid har sanktionen marknadsstörningsavgift kommit att tillämpas endast i en handfull avgöranden sedan den infördes för snart tjugu år sedan. En fråga som inställer sig är vad man kan göra för att så att säga öka förutsättningarna för mål om marknadsstörningsavgift, där den ena frågan är mot vem avgiften kan riktas. Den andra är om det finns skäl att se över avgiftens beräkning och dess beräkningsmodeller. 15

- Mot bakgrund av ovan angivna frågor och överväganden, ställs några avslutande frågor och ges några förslag av rättssystematiskt slag. 5.1 Förbud och åläggande samt förbudsföreläggande Enligt Nationalencyklopedin definieras ett förbudsföreläggande som en möjlighet för konsumentombudsmannen (KO) att enligt marknadsföringslagen förbjuda företagare vid vite att marknadsföra varor och tjänster på sätt som strider mot god affärssed eller på annat sätt är otillbörligt mot konsument eller näringsidkare. En bestämmelse om förbudsförelägganden finns i 28 MFL, som stadgar att: I fall som inte är av större vikt får Konsumentombudsmannen meddela föreläggande om 1. förbud som avses i 23 (förbudsföreläggande), 2. åläggande som avses i 24 (informationsföreläggande), eller 3. åläggande som avses i 25. Föreläggandet ska förenas med vite. För att bli gällande ska näringsidkaren godkänna föreläggandet omedelbart eller inom en viss tid. Om föreläggandet har godkänts gäller det som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som sker efter den utsatta tiden gäller inte. På motsvarande sätt stadgar 7 AVLK: En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid (förbudsföreläggande). Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdomstolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte. Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen. Bestämmelsen motsvarar 21 i 1996 års MFL, med undantag för hänvisningen till den tidigare bestämmelsen om otjänliga produkter, som utmönstrades i samband med 2008 års MFL. 48 Möjligheten för KO att meddela förbudsföreläggande infördes redan i 1970 års MFL. I motiven uttalade depch. att det i vissa klara och medgivna fall kunde förefalla onödigt att dra ärendet under Marknadsrådets prövning. Depch. föreslog därför att det med RB:s regler om strafföreläggande som förebild (jfr 48 kap. RB) infördes ett förenklat förfarande kallat förbudsföreläggande. Enligt det skulle KO kunna förelägga näringsidkaren ett förbud, som om det sedan godkänts fick samma verkan som ett av Marknadsrådet meddelat förbud. Om föreläggandet inte godkändes, fick det givetvis inte någon effekt. Föreläggandet borde inte få begagnas i ärenden som var av större vikt, till exempel därför att de rörde en fråga av principiellt intresse eller en åtgärd av stor praktisk räckvidd. 49 Detta framgår ju också av själva bestämmelsen, som anger att föreläggande får utfärdas endast i fall som inte är av större vikt. 50 I samband med 1975 års MFL infördes en motsvarande föreläggandemöjlighet vid underlåtenhet att lämna information (jfr ovan avd. 3.2 ang. 1975 års MFL och 24 ovan ang. åläggande). 48 Jfr prop. 2007/08:115 s. 156. 49 Prop. 1970:57 s. 84 f. 50 Prop. 1994/95:123 s. 98; jfr prop. 2007/08:115 s. 118. 16

I motiven till 1996 års MFL konstaterades att det varken i det lagstiftningsärendet eller i övrigt hade framförts kritik mot systemet med föreläggande som sanktionsform. Bestämmelserna borde därför föras över i princip oförändrade till en ny marknadsföringslag. Mot bakgrund av att domar om förbud och åläggande enligt regeringens förslag skulle kunna prövas i två instanser, borde det dock i den nya bestämmelsen anges att ett godkänt föreläggande gällde som en dom som vunnit laga kraft. Detta innebar att beslutet var gällande på samma sätt som en lagakraftvunnen dom, men utgjorde inte någon inskränkning av den möjlighet till omprövning av myndighetsbeslut som fanns i 27 förvaltningslagen (1986:223). Det kunde i sammanhanget påpekas att ett godkänt föreläggande, hindrade andra från att väcka talan vid domstol i samma fråga, till exempel vid missnöje med vitesbeloppets storlek eller föreläggandets utformning i ett visst hänseende. 51 Ett problem som KO/KOV har identifierat är att förbudsföreläggandet inte får den effekt som det ursprungligen syftade till, eftersom näringsidkare tenderar att inte godkänna föreläggandet, vilket leder till en ytterligare utdragen process i domstol, något som får närmast motsatt effekt mot det ursprungliga syftet med sanktionen. Frågan är då hur och på vilka sätt sanktionen skulle kunna skärpas. I sitt betänkande om Starka konusmenter i en gränslös värld (jfr ovan under avd. 3.3 och i detta hänseende nedan under avd. 6.1) uttalade Konsumentpolitiska kommittén att KO/KOV hade förhållandevis små möjligheter att direkt ingripa mot en näringsidkare som bröt mot en lagbestämmelse som myndigheten hade tillsyn över. KO hade rätt att utfärda förelägganden eller ålägganden i mindre viktiga fall, men för att ett sådant skulle gälla krävdes att motparten godkände föreläggandet. Skedde inte det, måste KO vända sig till domstolen. Ett sådant föreläggande kunde alltså inte jämställas med de bindande förelägganden som många andra myndigheter kunde utfärda. Att KOV inte kunde utfärda bindande förbud eller ålägganden var enligt kommitténs uppfattning en allvarlig svaghet och det fanns skäl att ge myndigheten mer kraftfulla redskap. 52 Närmast till hands skulle därför naturligtvis ligga att KO/KOV i egenskap av förvaltningsmyndighet gavs motsvarande beslutsrätt som KKV, det vill säga att KO/KKV borde kunna meddela självständiga förvaltningsbeslut om förbud eller åläggande enligt MFL. 5.1.1 KL:s bestämmelser om åläggande (förbud) Enligt 3 kap. 1 KL kan KKV omedelbart ålägga ett företag att upphöra med överträdelse av de grundläggande förbuden om konkurrensbegränsande sammarbete i 2 kap. 1 och missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 KL. Även om bestämmelsen formellt sett är utformad som ett åläggande, innebär den de facto i praktiken ett förbud. Beslutet kan enligt 7 kap. 1 överklagas till MD. Bestämmelsen motsvarar 23 i 1993 års KL. Motiven bakom den bestämmelsen är knapphändiga, vilket kan förklaras av tillkomsten av 1993 års KL (jfr ovan under avd. 3.3). I propositionen till 1993 års KkrL konstaterade regeringen att det föreslagna förbudssystemets syfte framför allt var att anpassa den svenska konkurrensrätten till EU-rätten. För att uppnå det syftet var det särskilt när lagen var ny mycket viktigt med en likformig 51 Prop. 1994/95:123 s. 98. Här bör åter påpekas att MD:s avgöranden om förbud endast prövas i en instans, vilket medför att, även om MD är en domstol i högsta instans, finns det ingen möjlighet att få en bedömning av prejudikatvärdet av dessa domar. 52 SOU 2000:29 s. 396 f. 17

och konsekvent rättstillämpning. Detta skulle säkrast uppnås om MD fick behålla det yttersta ansvaret för rättstillämpningen. Till saken hörde att MD inte bara prövade konkurrensrättsliga frågor, utan också frågor enligt ett flertal olika lagar, bland annat frågor om marknadsföring, avtalsvillkor och produktsäkerhet. 53 I sitt slutbetänkande konstaterade Konsumentpolitiska kommittén att det torde vara den gängse ordningen för myndigheter med tillsynsuppgifter som liknade KOV:s att själv utfärda de förbud eller ålägganden som var nödvändiga för att lagstiftningen skulle efterlevas. Det företag som omfattades av beslutet hade sedan rätt att överklaga i domstol. Inte heller konkurrenslagstiftningen som var den andra grenen av marknadsrätten hade längre kvar den organisation som gällde på konsumentområdet. Vikten av snabbhet och effektivitet talade enligt kommittén för en ordning med myndighetsbeslut i stället för domstolsbeslut. KL gav således KKV rätt att utfärda ålägganden vid vite mot företag att upphöra med överträdelser av lagens bestämmelser. Företagen kunde överklaga besluten hos MD. 54 5.1.2 PSL:s förbudsbestämmelser Frågan om vem som ska ha rätt att besluta om förbud och ålägganden när det gäller produktsäkerhet har diskuterats i åtskilliga lagstiftningsärenden. KOV föreslog i en rapport som låg till grund för de bestämmelser om allmän produktsäkerhet som ledde till 1975 års MFL (jfr ovan avd. 3.2) att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämde skulle bemyndigas närmare utfärda tillämpningsföreskrifter, innefattande förbud för en viss näringsidkare att saluföra farliga varor. Regeringen ansåg, bland annat av rättssäkerhetsskäl, att den lämpligaste lagtekniska lösningen i stället var att förelägganden och förbud skulle beslutas av MD. 55 Genom 1988 års produktsäkerhetslag (1988:1604) (1988 års PSL) överfördes bestämmelserna om produktsäkerhet från 1975 års MFL till en egen lag. I propositionen uttalade regeringen att en lösning med förvaltningsbeslut visserligen gav en snabbare procedurordning än en domstolslösning, men att en lösning med domstolsprövning var att föredra, eftersom förbud och ålägganden kunde få stor ekonomisk betydelse för de berörda företagen. 56 Enligt regeringen vägde kravet på rättssäkerhet tyngre, särskilt som domstolsvägen kunde göras snabb genom en prioritering av produktsäkerhetsärenden och en möjlighet till interimistiska beslut. Regeringen förordade därför i likhet med kommittén en domstolslösning, och fann MD vara särskilt lämpad att som första och sista instans att avgöra tvister enligt lagen. 57 Enligt lagens 6 kunde MD förbjuda en näringsidkare att fortsätta med att tillhandahålla en vara eller tjänst som medförde särskild risk för skada på person eller egendom. Enligt lagens 4 utövade KO tillsyn över att lagen och föreskrifter som hade meddelats med stöd av den efterlevdes. 53 Prop. 1992/93:56 s. 35 och 90. 54 SOU 2000:29 s. 397 f. 55 Prop. 1975/76:34 s. 107 f. 56 Prop. 1988/89:23 s. 63 f. 57 Se prop. 2003/04:121 s. 132; jfr prop. 1988/89:23 s. 63 f. 18

En myndighet, som enligt annan författning skulle se till att regler om produktsäkerhet i fråga om vissa varor eller tjänster efterlevdes, var dock tillsynsmyndighet även enligt 1988 års PSL och föreskrifter som hade meddelats med stöd av den. En fråga om åläggande eller förbud fick alltid väckas hos KOV. Om verket inte var tillsynsmyndighet beträffande den vara eller tjänst som frågan gällde, skulle frågan om den inte var uppenbart ogrundad överlämnas till tillsynsmyndigheten. Om en tillsynsmyndighet fann att ett förbud enligt 6 behövdes, skulle myndigheten enligt 17 överlämna frågan till KO. Delade KO tillsynsmyndighetens uppfattning, skulle KO ansöka hos MD om förbud. Om en tillsynsmyndighet beslutade att inte framställa en begäran eller om KO beslutade att inte göra ansökan hos MD, fick ansökan subsidiärt göras av en sammanslutning av konsumenter, arbetstagare eller näringsidkare. I fall av mindre vikt kunde KO på eget initiativ utfärda informations-, förbuds- och återkallelseförelägganden, vilka dock måste godkännas av näringsidkaren inom en viss tid för att bli gällande (jfr 22 i 1988 års PSL och 28 MFL). I samband med genomförandet av det första produktsäkerhetsdirektivet 58 bedömde Produktsäkerhetsutredningen att direktivets krav på en fungerande tillsyn i allt väsentligt var uppfyllda med det gällande systemet. 59 Denna ståndpunkt ifrågasattes av flera remissinstanser, men regeringen konstaterade trots det att 1992 års direktiv inte innehöll några konkreta krav på hur arbetet rent administrativt skulle bedrivas. 60 Enligt 24 i 2004 års PSL utövas tillsynen över lagens efterlevnad av den eller de myndigheter som regeringen bestämmer. Enligt 3 produktsäkerhetsförordningen (2004:469) är det KOV som ska se till att bestämmelserna i PSL samt föreskrifter och beslut som har meddelats med stöd av lagen efterlevs. Enligt 25 PSL ska tillsynsmyndigheterna utöva en effektiv tillsyn och därigenom säkerställa efterlevnaden av PSL och de föreskrifter som har meddelats med stöd av den. Enligt 27 PSL får tillsynsmyndigheten meddela de förelägganden och förbud som behövs i ett enskilt fall för att lagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av den ska efterlevas. Ett förbud ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (31 PSL). Tillsynsmyndighetens beslut får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. I dag krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten av förvaltningsrättens beslut enligt (44 ). Parentetiskt kan påpekas att Konsumentpolitiska kommittén ansåg att rättssäkerheten för näringsidkaren hade större betydelse inom produktsäkerhetsområdet. Ett beslut inom detta område kunde i hög utsträckning påverka ett enskilt företag, eftersom det kunde innebära att en näringsidkare förbjöds att fortsätta sälja en produkt eller åläggs att återkalla produkter som redan var sålda. Detta motiverade lagstiftaren att välja ett system med domstolsbeslut framför myndighetsbeslut. 61 Skälet till ändringen av den administrativa ordningen ligger främst i implementeringen av det senaste produktsäkerhetsdirektivet. 62 I propositionen konstaterades att medlemsstaterna enligt art 6.2 3 ålades att utse behöriga myndigheter för tillsynen och säkerställa att de hade nödvändiga befogenheter. I produktsäkerhetsdirektivets art. 6.1 anges att medlemsstaterna ska se till att tillverkare och distributörer iakttar sina skyldigheter enligt detta direktiv, så att de produkter som släpps ut på marknaden 58 Rådets direktiv 92/59/EEG av den 29 juni 1992 om allmän produktsäkerhet. 59 Se SOU 1993:88 s. 127 ff.; jfr prop. 2003/04:121 s. 132. 60 Prop. 1993/94:203 s. 231 ff.; jfr prop. 2003/04:121 s. 132. 61 SOU 2000:29 s. 399. 62 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/95/EG av den 3 december 2001 om allmän produktsäkerhet. 19

är säkra. Enligt direktivets art. 6.2 ska medlemsstaterna inrätta eller utse myndigheter med behörighet att övervaka produkternas överensstämmelse med de allmänna säkerhetskraven, samt se till att dessa myndigheter har och utövar de befogenheter som behövs för att vidta sådana lämpliga åtgärder som åligger dem enligt detta direktiv och enligt direktivets art. 6.3 ska medlemsstaterna fastställa de behöriga myndigheternas uppgifter, befogenheter, organisation och regler för samarbete. Direktivet ställde enligt regeringen inte några krav på hur medlemsstaterna skulle utforma sin tillsynsorganisation, så länge marknadskontrollen och tillsynen i övrigt skedde på ett effektivt sätt. En grundläggande förutsättning för en fungerande tillsyn var dock att samtliga varor och tjänster som fanns på marknaden omfattades av någon tillsynsmyndighets ansvarsområde. 63 Art. 9.1 i direktivet innehåller krav på en effektiv tillsyn. Den höga skyddsnivå som direktivet avsåg att garantera, och som var tillämplig även beträffande varor som omfattades av speciallagstiftning om produktsäkerhet, förutsatte enligt regeringen att en aktiv och systematisk marknadskontroll samt annan tillsyn bedrevs av medlemsstaternas tillsynsmyndigheter. Direktivet innehöll grundläggande krav på hur denna tillsyn skulle utövas: 64 Regeringen konstaterade att medlemsstaterna enligt art. 6.2 i direktivet skulle upprätta och utse myndigheter med behörighet att övervaka produkternas överensstämmelse med de allmänna säkerhetskraven. Ordningen enligt 1988 års PSL hade motiverats främst med rättssäkerhetsskäl. Den i flera lagstiftningsärenden uttryckta tveksamheten mot att ge tillsynsmyndigheterna beslutsbefogenheter måste emellertid ses mot bakgrund av att 1988 års PSL inte innehöll något allmänt säkerhetskrav, utan att det hade kommit att fastställas av MD i varje enskilt fall. Enligt regeringen ingav en ordning med beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna inte några betänkligheter när det i lagen fanns ett uttryckligt säkerhetskrav som skulle tillämpas av tillsynsmyndigheterna. Rättssäkerhetsintresset tillgodosågs också genom att en tillsynsmyndighets beslut skulle kunna överklagas till domstol. Näringsidkarnas säkerhet måste anses vara väl tillgodosedd även med en ordning som innebar beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna. Regeringen ansåg på grund av det anförda att tillsynsmyndigheterna skulle ha befogenhet att själva besluta om förelägganden och förbud. I enlighet med vad som regelmässigt gällde enligt speciallagstiftningen om produktsäkerhet borde bestämmelsen formuleras så att tillsynsmyndigheterna fick meddela de förelägganden och förbud som behövdes i ett enskilt fall för att lagen och föreskrifter som hade meddelats med stöd av lagen skulle efterlevas. Av produktsäkerhetsdirektivets art. 8.1 följde att de behöriga myndigheterna skulle ha befogenhet att bland annat vidta sådana åtgärder för att förbjuda att en produkt släpptes ut på marknaden. Den snabbhet och effektivitet som en ordning med beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna förde med sig utgjorde en viktig beståndsdel i den inre marknadens funktion. En effektiv marknadskontroll kompletterade principen om fri rörlighet för varor. Häri speglades också en av grundtankarna bakom produktregleringen enligt den nya metoden, nämligen att ansvaret för att varor var säkra i första hand föll på näringsidkarna själva och inte som tidigare på förhandskontrollerande myndigheter. Det borde tilläggas att Sverige var det enda land inom EU vars allmänna lag om produktsäkerhet ställde krav på domstolsbeslut för ingrepp mot farliga varor. En ordning med beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna tillämpades redan enligt nästan samtliga svenska speciallagar på produktsäkerhetsområdet [kursiv här]. 65 63 Jfr prop. 2003/04:121 s. 128. 64 Prop. 2003/04:121 s. 129. 65 Op. cit. s. 131 ff. 20

5.1.3 KkrL:s förbudsbestämmelser och varning Konsumentkreditlagstiftningen har alltid varit en del av den civilrättsliga konsumenträtten. Såsom så många civilrättsliga konsumentlagstiftningar i dag, innehåller även konsumentkreditlagen (2010:1846) (KkrL) bestämmelser med direkt bäring på marknadsföringsrätten (jfr 1 andra stycket MFL). Bestämmelserna avser information i samband med marknadsföring med hänvisning till 24 MFL. Speciellt för KkrL är att den lagen går längre i sanktionsmöjligheterna i och med att den därtill ger ett utökat utrymme åt KOV att rikta en varning mot företag som inte uppfyller lagens krav på kreditprövning: Enligt 12 KkrL ska en näringsidkare pröva om konsumenten har ekonomiska förutsättningar att fullgöra vad han eller hon åtar sig enligt kreditavtalet. Kreditprövningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om konsumentens ekonomiska förhållanden. Krediten får beviljas endast om konsumenten har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sitt åtagande. 51 KkrL innebär att om näringsidkaren inte följer 12, får KOV förelägga näringsidkaren att upphöra med att lämna krediter. Ett beslut om föreläggande får förenas med vite. Sedan anges i 51 andra meningen att om det är tillräckligt, får Konsumentverket i stället meddela varning. KOV:s beslut enligt 51 överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (52 KkrL). Bestämmelsen i 51 KkrL motsvarar 37 i 1992 års konsumentkreditlag (1992:830), som fick sin slutgiltiga lydelse år 2004. För att bestämmelserna i KkrL skulle tillgodose kravet på ett gott konsumentskydd krävdes enligt regeringen att tillsynsmyndigheterna hade tillräckliga befogenheter att ingripa om lagens bestämmelser inte följdes. För att införandet av bestämmelsen om kreditprövning skulle få avsedd effekt borde verket samtidigt få utökade möjligheter att ingripa mot oseriösa kreditgivare. Därför föreslogs att KOV skulle ges möjlighet att förelägga en näringsidkare att upphöra med att lämna krediter om näringsidkaren inte uppfyllde vad som föreskrevs i detta avseende. KOV hade anfört att det borde övervägas att utvidga den föreslagna sanktionsmöjligheten till att omfatta även andra överträdelser av lagen. Regeringen gjorde emellertid bedömningen att det för närvarande var framför allt i förhållande till kreditprövningen som den föreslagna sanktionen var nödvändig. Det gällde särskilt mot bakgrund av att KOV även hade andra möjligheter, till exempel med stöd av marknadsföringslagen, att ingripa om inte näringsidkaren i övrigt iakttog vad som låg i begreppet god kreditgivningssed. Att förelägga ett företag att upphöra med att lämna krediter var en ingripande åtgärd. Vid bedömningen av om ett sådant föreläggande skulle komma i fråga fick hänsyn tas till förhållandena i det enskilda fallet. Flagranta eller upprepade överträdelser talade exempelvis för ett föreläggande. Om KOV bedömde det tillräckligt, borde verket i stället kunna meddela varning. Ett föreläggande att upphöra med att lämna krediter borde kunna förenas med vite. 66 5.2 Avgiftsföreläggande, straffavgift/sanktionsavgift Det förefaller inte finnas någon vedertagen definition av vare sig begreppet avgiftsföreläggande eller av begreppet straffavgift. Därmed är det inte heller helt klart vad som ska anses skilja straffavgiften från sanktionsavgiften eller avgiftsföreläggandet. 67 Skillnaden 66 Prop. 2002/03:139 s. 254 ff. 67 Jfr Warnling Nerep, Sanktionsavgifter särskilt i näringsverksamhet 2010 s. 224. 21

dem emellan synes i dag även om de är delvis byggda på skilda principer i stället närmast stå att finna närmast i deras respektive lagtekniska konstruktioner. 5.2.1 Avgiftsföreläggande Sanktionen avgiftsföreläggande infördes i konkurrensrätten i och med 2008 års KL. Den innebär i praktiken att KKV kan fatta beslut om sanktionsavgift. Bestämmelser om avgiftsföreläggande finns i 3 kap. 16 19 KL. 3 kap. 16 KL stadgar att KKV i stället för att väcka talan om konkurrensskadeavgift vilken motsvarar MFL:s marknadsstörningsavgift enligt 5 får förelägga ett företag att betala en sådan avgift. Ett föreläggande får meddelas endast om KKV bedömer att sakomständigheterna rörande överträdelsen är klara. Enigt 3 kap. 17 KL ska ett avgiftsföreläggande innehålla uppgift om: 1. det företag som föreläggandet avser, 2. överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, 3. de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och 4. den konkurrensskadeavgift som föreläggs företaget. Företaget i fråga ska i föreläggandet upplysas om att talan om konkurrensskadeavgift kan väckas, om företaget inte godkänner föreläggandet inom den tid som KKV anger och i 3 kap. 18 KL anges att om ett avgiftsföreläggande godkänns skriftligen av företaget inom den tid som KKV anger, får talan enligt 5 inte väckas. Ett godkännande som inte sker på detta sätt saknar verkan. I 3 kap. 19 KL anges den processuella ordningen för avgiftsföreläggande. Bestämmelserna om avgiftsföreläggande motsvarar propositionen och i propositionen konstaterades att regeringens förslag i huvudsak överensstämde med utredningens förslag. 68 I propositionen konstaterade regeringen att det inte för närvarande var påkallat att ge KKV en generell behörighet att fatta bindande beslut om konkurrensskadeavgift. En avgiftstalan borde därför väckas i Stockholms TR och överklagas till MD. I vissa fall kunde det ändå vara angeläget att ge KKV rätten att besluta om avgift. Det gällde fall där företaget medgav KKV:s talan. Att behöva föra sådana mål till domstol var inte resurseffektivt, varken för företaget, KKV eller för domstolarna. En möjlighet för KKV att utfärda avgiftsförelägganden för godkännande borde därför införas. Ett företag skulle därmed kunna lägga överträdelsen bakom sig. KKV och domstolarna skulle kunna använda sina resurser för andra angelägna ärenden och mål. 69 Utgångspunkten för ett system med avgiftsföreläggande var att det skulle bygga på frivillighet. En grundläggande förutsättning för ett system med avgiftsföreläggande var att det tillgodosåg rimliga krav på rättssäkerhet. Ett föreläggande kunde komma i fråga först sedan omständigheterna kring överträdelsen hade utretts och företagen hade fått möjlighet att ta del av KKV:s utredning. Det var först vid den tidpunkten som företaget kunde ta ställning till KKV:s anspråk och göra en bedömning av vilka risker som en domstolsprövning skulle innebära. 70 Enligt regeringen borde ett avgiftsföreläggande få utfärdas när det stod klart att det inte fanns några betydande osäkerhetsmoment beträffande utgången av en alternativ domstolsprocess. Detta innebar att ett avgiftsföreläggande inte borde komma i fråga när sakomständighet- 68 Jfr prop. 2007/08:135 s. 85. 69 Op. cit. s. 87. 70 Loc. cit. 22

erna rörande överträdelsen var oklara, även om det aktuella företaget medgav överträdelsen. Sådana fall borde alltjämt prövas av domstol. Det gällde också när KKV bedömde att det fanns ett prejudikatintresse. Någon ytterligare begränsning av möjligheten att meddela avgiftsföreläggande borde inte göras. 71 Principerna för att fastställa avgiften skulle vara desamma, oavsett om talan väcktes eller ett avgiftsföreläggande utfärdades för godkännande. För att undvika att KKV väckte talan måste företaget skriftligen godkänna föreläggandet inom den tid som KKV bestämt. Tidsperioden borde vara kort. Om företaget uttryckligen hade förklarat att det inte godkände föreläggandet, borde KKV kunna väcka talan i domstol om den överträdelse som föreläggandet avsåg. Ett godkänt avgiftsföreläggande skulle kunna verkställas enligt utsökningsbalkens (UB) (jfr 3 kap. 14 andra stycket UB). Ett godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden skulle vara utan verkan. I och för sig fanns det inget som hindrade KKV från att utfärda ett nytt föreläggande om företaget inte hade godkänt det inom föreskriven tid. Ett nytt föreläggande borde dock komma i fråga endast i rena undantagssituationer. Huvudregeln borde således vara att KKV väckte talan om utdömande av konkurrensskadeavgift när föreläggandet inte hade godkänts inom föreskriven tid. Om ett avgiftsföreläggande hade tillkommit på ett felaktigt sätt eller under felaktiga premisser, borde det kunna undanröjas under samma förutsättningar, som strafförelägganden enligt 59 kap. 6 rättegångsbalken (RB). Rent lagtekniskt borde detta ske genom en hänvisning i KL med innebörd att rättegångsbalkens regler om undanröjande av strafföreläggande skulle gälla även vid undanröjande av avgiftsföreläggande. 72 Att ett företag godkände ett föreläggande innebar inte att det skulle vara förhindrat att i en senare rättegång, till exempel om skadestånd, förneka varje form av överträdelse. Rättstillämpningen fick avgöra vilken betydelse godkännandet hade i senare rättegång. 73 5.2.2 Straffavgift / sanktionsavgift Det som lagstiftaren har valt att benämna straffavgift har sedan början av 2000-talet införts i en rad lagar på det finansiella området, där det regelmässigt är Finansinspektionen (FI) som fattar beslut om avgiften. 74 Straffavgifter av detta slag infördes först i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Avgiften utformades delvis med sanktionsavgifteran i KL och MFL som förebild. I 15 kap. 7 lagen om bank- och finansieringsrörelse anges att om ett kreditinstitut har meddelats beslut om anmärkning eller varning, får FI besluta att institutet ska betala en straffavgift. Om regeringen beslutar om anmärkning eller varning, får den överlämna till FI att besluta om straffavgift ska betalas. Avgiften tillfaller staten. Enligt 15 kap. 8 ska avgiften fastställas till lägst femtusen kronor och högst femtio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kreditinstitutets omsättning närmast föregående räkenskapsår. 71 Op. cit. s. 88. 72 KL borde därvid, kompletteras med bestämmelser som motsvarar 59 kap. 6 andra stycket, 8 och 9. 73 Prop. 2007/08:135 s. 90. 74 Se lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, lag (2004:46) om investeringsfonder, lag (2005:405) om försäkringsförmedling, lag (2007:528) om värdepappersmarknaden, lag (2010:751) om betaltjänster, försäkringsrörelselag (2010:2043), lag (2011:755) om elektroniska pengar och revisorslag (2001:883). 23

Om överträdelsen har skett under institutets första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får den uppskattas. Avgiften får inte vara så stor att institutet därefter inte uppfyller kraven enligt 6 kap. 1, enligt vilken ett kreditinstituts rörelse ska drivas på ett sådant sätt att institutets förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras. När straffavgiftens storlek fastställs, ska enligt 15 kap. 9 särskild hänsyn tas till hur allvarlig den överträdelse är som föranlett anmärkningen eller varningen och hur länge överträdelsen har pågått. Enligt 15 kap. 11 ska avgiften betalas till FI inom trettio dagar efter det att beslutet om den vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet. Enligt 15 kap. 12 får FI:s beslut att påföra avgiften verkställas utan föregående dom eller utslag om avgiften inte har betalats inom den tid som anges i 11. Om avgiften inte betalas inom den tid som anges i 11, ska FI lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m. (15 kap. 13 ). En avgift som påförts faller bort i den utsträckning verkställighet inte har skett inom fem år från det att beslutet vann laga kraft (15 kap. 14 ). I propositionen uttalade regeringen: Den allvarligaste sanktionen är återkallelse av tillståndet. Denna sanktion får anses tillräcklig i sig själv. Om Finansinspektionen beslutar att meddela anmärkning eller varning är det också en allvarlig reprimand för institutet. Omedelbart ekonomiskt kännbart blir det emellertid först om institutet får betala någon typ av straffavgift för överträdelsen. En sådan avgift förfinar dessutom ytterligare Finansinspektionens sanktionsmöjligheter. Här föreslås därför att Finansinspektionen när den meddelar beslut om anmärkning eller varning får förena beslutet med en skyldighet att betala en straffavgift. Denna straffavgift skall tillfalla staten. Det är Finansinspektionen eller, i vissa fall, regeringen som bedömer om institutet agerat på ett sätt som bör medföra att institutet meddelas anmärkning eller varning. Straffavgiften avser samma agerande som den som föranledde anmärkningen eller varningen. Avgiften är ett ytterligare instrument för att gradera överträdelsen. Det framstår därför rimligt att Finansinspektionen inte behöver vända sig till domstol för att få straffavgiften utdömd utan själv får fastställa hur stor avgiften skall vara i det enskilda fallet. Några särskilda regler för handläggningen av denna typ. 75 Såsom konstateras ovan under avd. 4.1 utövar KOV tillsyn över att KkrL följs. KOV:s tillsyn omfattar krediter som näringsidkare erbjuder eller förmedlar till konsumenter. Från tillsynen undantas enligt 49 KkrL verksamhet som står under FI:s tillsyn. Enligt 13 kap. 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse utövar FI tillsyn över kreditinstitut. Om näringsidkaren inte lämnar de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen, får KOV enligt 50 andra stycket förelägga näringsidkaren att fullgöra sin skyldighet. Ett sådant beslut får förenas med vite. Om en näringsidkare inte följer bestämmelserna om kreditprövning i 12, kan KOV enligt 51 förelägga näringsidkaren att upphöra med att lämna krediter. Ett sådant föreläggande kan förenas med vite. Om det är tillräckligt, får verket i stället meddela näringsidkaren en varning. 76 I promemorian Ds 2013:17 (Straffavgift vid bristande kreditprövning) föreslog regeringen att KOV:s sanktionsmöjligheter enligt KkrL skulle stärkas genom införande av en möjlighet till beslut om straffavgift. Förslaget var utformat mot bakgrund av bestämmelserna om straffavgift i lagen om bank- och finansieringsrörelse och övriga lagar inom finanssektorn (jfr strax ovan). I promemorian uttalade regeringen att den allvarligaste sanktionen som KOV hade till sitt förfogande var möjligheten att förelägga en näringsidkare att upphöra med att lämna krediter. Ett sådant föreläggande innebar i praktiken att verksamheten måste upphöra. KOV:s beslut att meddela varning var i och för sig också 75 Prop. 2002/03:139 s. 386 f. 76 Ds 2013:17 s. 13 f. 24

en allvarlig reprimand för näringsidkaren, men det var stor skillnad mellan en varning och att tvingas upphöra med att lämna krediter. En bestämmelse om att varning som huvudregel skulle förenas med en straffavgift skulle enligt regeringen på ett ändamålsenligt sätt förfina KOV:s sanktionsmöjligheter och kunna verka avskräckande både för den näringsidkare som ålades avgiften och för andra näringsidkare. FI hade redan enligt 15 kap. 7 lagen om bank- och finansieringsrörelse en sådan sanktionsmöjlighet inom sitt tillsynsområde. Liknande regler för KOV:s del skulle således också medföra ökad regelneutralitet när det gällde tillsynen över kreditgivningsverksamheten i Sverige. KOV borde därför kunna förena ett beslut om varning med en skyldighet att betala en straffavgift. Ett undantag borde dock finnas för ringa fall, där själva varningen kunde anses vara en tillräckligt ingripande åtgärd. 77 Regeringen konstaterade att det var KOV som bedömde om näringsidkaren hade handlat på ett sätt som borde medföra en varning. Straffavgiften var ett ytterligare instrument för att gradera överträdelsen. Det framstod därför som rimligt att KOV i likhet med vad som gällde för FI enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse inte skulle behöva vända sig till domstol för att få straffavgiften utdömd. Det borde alltså vara KOV som bestämde om straffavgift skulle betalas i det enskilda fallet och hur hög avgiften i så fall skulle vara. I likhet med vad som gällde för de sanktionsavgifter som FI beslutade om, borde den lägsta respektive den högsta avgiften som fick tas ut regleras i lagen. FI fick med avseende på sina institut bestämma avgiften till lägst femtusen kronor och högst femtio miljoner kronor. Omsättningen för de tio största snabblåneföretagen i Sverige hade för år 2011 uppskattats till mellan knappt 8 miljoner kronor för det minsta och drygt 37 miljoner kronor för det största. För näringsidkare inom KOV:s tillsynsområde var den övre gränsen för avgiften enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse alltså alldeles för hög. En lämpligare förebild i detta avseende var 31 MFL, som reglerade storleken på marknadsstörningsavgift och gällde för i princip alla näringsidkare. Regeringen föreslogs därför att straffavgiften enligt KkrL skulle bestämmas till lägst femtusen kronor och högst fem miljoner kronor. Straffavgiften enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse samt marknadsstörningsavgiften fick inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning. Det var rimligt att motsvarande begränsning skulle gälla för straffavgiften enligt KkrL. Det var naturligt att utgångspunkten vid bestämmande av straffavgiftens storlek skulle vara hur allvarlig den enskilda överträdelsen var. Detta gällde för FI:s sanktionsavgift (9 lagen om bank- och finansieringsrörelse) och motsvarande borde gälla också här. Beslut om straffavgift hade sådana rättsverkningar att besluten borde kunna få överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd borde dock krävas vid överklagande till kammarrätten. KOV:s beslut om straffavgift borde utgöra en verkställbar exekutionstitel. Det medförde att det inte krävdes något domstolsförfarande för att driva in avgiften om den var obetald och förfallen till betalning (3 kap. 1 första stycket 6 utsökningsbalken). Straffavgiften borde falla bort i den mån verkställighet inte hade skett inom fem år från det att avgörandet vann laga kraft. 78 I remissomgången uppmärksammades den terminologiska oklarheten mellan begreppen straffavgift och sanktionsavgift. I propositionen uttalade regeringen, med åberopande av KOV:s yttrande, att det i fråga om den här typen av avgifter förekom olika benämningar 77 Op. cit. s. 14 f. 78 Op. cit. s. 15 f. 25

i ett antal lagar. Den avgift som regeringen föreslog i propositionen var inte en straffrättslig påföljd (jfr 1 kap. 3 brottsbalken), varför straff av den anledningen borde undvikas. Det framstod därför enligt regeringens mening som mer ändamålsenligt att använda begreppet sanktionsavgift. I sak innebar det dock ingen skillnad i förhållande till promemorians förslag. Det fanns inom ramen för detta lagstiftningsärende inte någon möjlighet att göra en generell översyn av terminologin i andra lagar. 79 5.3 Näringsförbud Sanktionen näringsförbud infördes vid mitten av 1980-talet genom lagen (1986:436) om näringsförbud. Näringsförbudslagsutredningen föreslog år 1997 att även andra grova åsidosättanden, bland annat avseende marknads- och konkurrensrättsliga regler, arbetsmiljö- och miljöregler eller civilrättsliga skyldigheter, ensamma skulle kunna grunda näringsförbud, och att bland andra KKV skulle ha rätt att utreda och ansöka om förbud. Som exempel anförde utredningen den situationen att en näringsidkare, som sålde odugliga produkter till konsumenter, inte brydde sig om konsumentens reklamationer och vilseledde dem om deras rättigheter. Trots att i flera fall ha förlorat i ARN och trots vitesförelägganden från MD fortsatte näringsidkaren med sin verksamhet. Förr eller senare brukade visserligen marknaden själv sätta stopp för näringsidkarens agerande. Man kunde dock tänka sig fall där näringsidkaren bytte verksamhetsort eller firma. Näringsidkaren lyckades fortsätta att bedriva sin verksamhet under lång tid. Näringsförbudsutredningen menade att ett näringsförbud låg nära till hands i sådana situationer och anförde vidare att en överträdelse av ett vitessanktionerat förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen borde om det hade skett systematiskt kunna ligga till grund för en talan om näringsförbud. På samma sätt borde enligt utredningen sådana oegentligheter som föranlett en marknadsstörningsavgift i vissa fall kunna grunda ett näringsförbud. 80 I det fortsatta lagstiftningsarbetet uttalade regeringen att den delade utredningens uppfattning att näringsförbud i princip borde kunna meddelas även vid andra grova överträdelser än dem som då omfattades av lagen om näringsförbud. Enligt regeringen gällde det bland annat den konsument- och marknadsrättsliga lagstiftningen. Flera remissinstanser hade kritiserat den föreslagna bestämmelsen för att brista i precision och förutsebarhet, och regeringens slutsats blev att det inte var möjligt att genomföra utredningens förslag i den delen. Regeringen förklarade dock att den hade för avsikt att återkomma till frågan i ett senare sammanhang. 81 Näringsförbud meddelas för en viss tid, lägst tre och högst tio år (5 lagen om näringsförbud). Om det är uppenbart att grund för näringsförbud föreligger, får rätten meddela förbud för tiden till dess frågan om näringsförbud slutligt har avgjorts (tillfälligt näringsförbud). 82 Innebörden av näringsförbudet är bland annat att den som är underkastad näringsförbud inte får driva näringsverksamhet, vara bolagsman i ett annat handelsbolag än kommanditbolag eller komplementär i ett kommanditbolag, vara stiftare av ett aktiebolag, vara ledamot eller suppleant i sty- 79 Se prop. 2013/14:34 (Sanktionsavgift vid bristande kreditprövningar) s. 9. 80 SOU 1997:123 s. 167 f.; jfr SOU 2000:29 s. 419 f. 81 Prop. 1998/99:44, s. 16. 82 En sådan talan inom konkurrensrätten tas upp på yrkande av KKV (10 ). 26

relsen för ett aktiebolag, ett handelsbolag eller en ideell förening eller stiftelse som driver näringsverksamhet eller ledamot eller suppleant i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorganet för ett europabolag eller ett europakooperativ med säte i Sverige, vara verkställande direktör eller vice verkställande direktör i ett aktiebolag, vara firmatecknare eller i annan egenskap vara ställföreträdare för en sådan juridisk person, faktiskt utöva ledningen av en näringsverksamhet eller av en sådan juridisk person som är bokföringspliktig även om den inte driver näring, äga så många aktier i ett aktiebolag att andelen av röstetalet för samtliga aktier i bolaget överstiger femtio procent, eller inneha fullmakt att företräda en enskild näringsidkare i dennes näringsverksamhet (6 lagen om näringsförbud). 83 Den som är underkastad näringsförbud får inte heller vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i en näringsverksamhet som drivs av en närstående eller vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i den näringsverksamhet där han eller hon har åsidosatt sina åligganden (7 lagen om näringsförbud). Reglerna om näringsförbud är nationellt begränsade. En näringsidkare som har ålagts ett näringsförbud i Sverige kan i princip därför driva näringsverksamhet i ett annat land. Det gäller också om näringsverksamheten helt eller delvis riktas mot en svensk marknad, 84 under förutsättning att verksamheten inte drivs på ett sådant sätt att den ska anses vara bedriven i landet. På motsatt sätt gäller att, om någon helt eller delvis fråntagits rätten att driva näring i ett annat land, detta normalt inte utgör något hinder för näringsidkaren att starta eller driva näringsverksamhet i Sverige. Någon möjlighet att här väcka en talan om näringsförbud som uteslutande vilar på oegentligheter i ett annat land finns inte. Däremot kan oegentligheter i andra länder ha betydelse vid en svensk förbudsprövning. Det har hävdats att oegentligheter begångna i utlandet, som har begåtts vid sidan av grova åsidosättanden i Sverige, torde kunna beaktas vid prövningen av om dessa åsidosättanden ska anses så grova att näringsförbud bör tillgripas. I vart fall bör i utlandet begångna oegentligheter kunna få betydelse vid prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt. 85 För att KL:s förbudsbestämmelser ska kunna tillämpas saknar det betydelse om de inblandade företagen har sitt säte i Sverige eller utomlands. Det avgörande är i stället att förfarandet har en direkt inriktning på den svenska marknaden och påtagliga effekter på denna marknad. 86 I sitt betänkande om Starka konusmenter i en gränslös värld (jfr ovan under avd. 3.3) uttalade Konsumentpolitiska kommittén, som också övervägde sanktionen näringsförbud, att grova åsidosättanden i näringsverksamhet på det marknadsrättsliga området kunde medföra ekonomisk och annan skada för enskilda. Den enskilde kunde till exempel vilseledas att köpa en otjänlig eller till och med hälsovådlig produkt. Verksamhet av detta slag kunde även bryta ner allmänhetens förtroende för näringsverksamheten och förvränga konkurrenssituationen för de seriösa näringsidkarna på området. Näringsförbudets syfte var förutom allmänpreventionen att hindra en näringsidkare från fortsatt skadlig eller otillbörlig näringsverksamhet. Kommittén ansåg därför att det måste vara möjligt att förhindra att personer, som vid marknadsföring och annan näringsverksamhet på det marknadsrättsliga området orsakade stora skador, skulle kunna fortsätta med det. Det måste gå att ingripa med förbud i fall som rörde allvarliga oegentligheter, till exempel 83 I propositionen till KL uttalade regeringen att verksamheter som var skyddade av grundlagarna var undantagna från reglerna om näringsförbud. De gällde emellertid endast i de fall den grundlagsskyddade verksamheten bedrivs i enskild näringsverksamhet och fick därför sällan någon praktisk betydelse (prop. 2007/08:135 s. 154). 84 Jfr prop. 1970:57 s. 93. 85 Prop. 2007/08:135 s. 155 f. 86 Op. cit. s. 164. 27

mot en person som systematiskt ignorerade vitessanktionerade förbud eller ålägganden eller marknadsstörningsavgift. 87 Näringsförbud borde enligt Konsumentpolitiska kommittén kunna tillgripas när ett företag upprepade gånger bedrev grovt vilseledande marknadsföringskampanjer riktade mot stora grupper av konsumenter och vägrade att följa beslut av domstol om att upphöra med förfarandet. Det kunde även vara fråga om utdömande av vite som inte överklagats. Situationen kunde också vara den att näringsidkaren gång på gång kringgick förbud eller ålägganden av MD eller KO, något som kunde ske på grund av att förbuden och åläggandena var utformade så att de tog sikte på i första hand en viss närmare angiven marknadsföringsåtgärd. Enligt KO förekom notoriskt oseriös verksamhet ofta inom branscher med tillfällig försäljning av konkurspartier och andra tillfälliga lager samt bantningsmedel, hälsoprodukter och mirakelmedel. Ett exempel i praktiken var en näringsidkare vars verksamhet KO under flera år hade försökt stoppa, där vitesföreläggande på vitesföreläggande hade utfärdats men där näringsidkaren hade kringgått föreläggandena genom att flytta verksamheten till nya bolag. Den aktuella näringsidkaren hade även ålagts marknadsstörningsavgift. Avgiften medgavs men efter en kort tid försattes näringsidkaren på egen begäran i konkurs. Verksamheten fortsatte med nya marknadsföringskampanjer i annat bolag varpå KO polisanmälde näringsidkaren. Näringsidkaren dömdes sedermera till två års fängelse för bland annat grovt bedrägeri, dock utan att åklagaren väckte frågan om näringsförbud. Av de exempel som lämnats av KO framgick enligt Konsumentpolitiska kommittén med stor tydlighet att MFL:s sanktionssystem inte var tillräckligt för att komma till rätta med grova åsidosättanden av den marknadsrättsliga lagstiftningen av det slag som beskrivits. En annan omständighet som gjorde att marknadsstörningsavgift sällan kunde användas var att oseriösa näringsidkare sällan hade annat än minimal beskattningsbar inkomst och det saknades uppgifter om omsättning eller underlag för att beräkna den. Det fanns därför inget underlag för avgiften som var relaterad till viss procentsats av omsättningen. Det var inte meningsfullt för KO att föra process för att näringsidkaren skulle åläggas en marknadsstörningsavgift om 5 000 kr. Det torde dessutom ofta vara så att oseriösa näringsidkare saknade tillgångar eller gick i konkurs. 88 Det var viktigt att systematiska överträdelser som kunde ha stor ekonomisk betydelse för många beivrades effektivt. Kommittén hade inom ramen för sitt uppdrag inte haft möjlighet att göra en djupare analys och undersökning av de grova åsidosättanden som förekommit på det marknadsrättsliga området. En utvidgning av lagstiftningen om näringsförbud krävde noggranna analyser och överväganden. Eftersom ett näringsförbud kunde vara liktydigt med ett yrkesförbud, måste det betraktas som ett straff och det måste därför ställas stränga krav på proportionaliteten mellan det grova åsidosättandet och straffet. De grova åsidosättanden som förekommit hade normalt innefattat brott. Det brott som var aktuellt var ofta bedrägeri eller försök till bedrägeri. Möjlighet att meddela näringsförbud i sådana fall fanns redan enligt lagen om näringsförbud. En möjlig slutsats var att åklagarna i högre grad borde vara uppmärksamma på att näringsförbud kunde vara påkallat. Kommittén såg därför inte då något behov av en utvidgning av reglerna om näringsförbud. 89 87 SOU 2000:29 s. 421. 88 Op. cit. 421 f. 89 Op. cit. s. 422. 28

Näringsförbud infördes i marknadsrätten i samband med 2008 års KL. I 3 kap. 24 KL anges således att det i lagen (1986:436) om näringsförbud finns bestämmelser om att näringsförbud kan meddelas för vissa överträdelser av förbudet i 2 kap. 1 KL eller i artikel 101 i EUF-fördraget. Enligt 2 a lagen om näringsförbud får sådant om det är påkallat från allmän synpunkt meddelas den som i egenskap av enskild näringsidkare grovt har åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och därvid överträtt förbudet i 2 kap. 1 KL eller i artikel 101 i EUF-fördraget. Det gäller dock endast om överträdelsen har inneburit att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. Enligt 3 ska det, vid prövningen av om näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt, särskilt beaktas om åsidosättandet varit systematiskt eller syftat till betydande vinning, om det medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. I fall som avses i 2 a ska det även särskilt beaktas om förfarandet har varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Näringsförbud anses inte påkallat från allmän synpunkt, om den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta KKV:s utredning av överträdelsen. Detsamma ska gälla för medverkan i utredningar som görs av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i EU eller av EU-kommissionen. I motiven till 2008 års KL angav regeringen bland annat att näringsförbud kunde meddelas vid olika former av otillbörligt förfarande i näringsverksamhet. Åtgärden hade sålunda inte karaktären av brottspåföljd eller särskild rättsverkan av brott. Enligt förarbetena syftade den främst till att: förhindra att personer som orsakar stora skador ska kunna fortsätta med det. En förutsättning för näringsförbud ska komma i fråga är att det rör sig om kvalificerade fall av illojala förfaranden. Det ska dock kunna tillgripas också i fall då det framstår som stötande att en person som har begått allvarliga åsidosättanden i näringsverksamhet får fortsätta att bedriva sådan verksamhet. Näringsförbud kan således även ha ett allmänpreventivt syfte. 90 För att en näringsidkare ska kunna åläggas näringsförbud krävs att två allmänna rekvisit är uppfyllda, nämligen att näringsidkaren grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och att ett förbud ska vara påkallat från allmän synpunkt. Vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt ska särskilt beaktas om åsidosättandet varit systematiskt, syftat till betydande vinning, medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada, eller näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet (3 första stycket). 91 I propositionen till 2008 års KL uttaladades vidare som ett allmänt skäl för ett näringsförbud att det syftade till att förhindra att personer som orsakat stora skador inom ramen för bedriven näringsverksamhet att fortsätta ägna sig åt näringsverksamhet. Regeringen ansåg, liksom utredningen (jfr ovan), 92 att det vid bedömningen av vilka överträdelser som skulle kunna föranleda näringsförbud var rimligt att utgå från de krav som ställdes på straffrättsliga regler. Även om bestämmelser om näringsförbud i formell mening inte var att uppfatta som straffrättsliga regler, fanns det skäl att i väsentliga avseenden anlägga samma bedömningsgrunder beträffande precision och förutsebarhet. 93 90 Regeringen åberopade här NJA 1983 s. 163. 91 Prop 2007/08:135 s. 154. 92 Jfr SOU 2006:99 s. 583 ff. 93 Prop. 2007/08:135 s. 160. 29

I fråga om de personer som kunde antas komma i fråga uttalade regeringen att systematiken i lagen om näringsförbud byggde på att den som på olika sätt grovt hade åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet för viss tid skulle vara berövad sin frihet att bedriva näring. Både vad avsåg den krets av personer som kunde åläggas ett näringsförbud och följderna av ett förbud syftade lagen till att skapa ett neutralt system: Detta innebär att det inte ska spela någon roll på vilket sätt och i vilken egenskap man utövat den rättsliga eller faktiska ledningen av ett företag för att ett näringsförbud ska kunna meddelas. Regeringen delar utredningens uppfattning att det saknas anledning att överväga någon annan ordning än att samma personkrets som i dag kan komma i fråga för ett näringsförbud enligt lagen om näringsförbud bör gälla även för förbud som grundar sig på överträdelser av konkurrensreglerna. Det är vidare lämpligt att anknyta till systematiken i lagen om näringsförbud. Det innebär att själva förbudsbestämmelserna kommer att omfatta enskild näringsidkare och att det först av en senare bestämmelse kommer att framgå att ett förbud även kan drabba personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över närmare angivna juridiska personer. 94 Utgångspunkten för övervägandena i dessa frågor borde enligt regeringen sökas i de principer som gällde inom straffrätten för så kallat företagaransvar. Enligt dem åvilade det straffrättsliga ansvaret de personer som på grund av sin maktposition ledde verksamheten. Beträffande aktiebolag och andra juridiska personer med likartad struktur var det främst styrelsen och VD som träffades av ansvaret. Regeringen uttalade: I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten och av effektivitetsskäl inte heller bör syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegation sker på ett korrekt sätt, innebär den i normalfallet också att straffansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften har delegerats till. Detta förutsätter dock att företagsledningen har organiserat verksamheten på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner har lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledningen är alltid skyldig att skapa en betryggande tillsyn och kontroll, även om ledningen inte kan utöva den själv. Det bör dock noteras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt delegation. Skulle företagsledningen känna till eller, när det är fråga om oaktsamhetsbrott, bort känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett godtagbart sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till förhållandena. 95 Beträffande konkurrensskadeavgift konstaterades att en sådan kunde åläggas företag om det eller någon som handlat på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudsbestämmelserna i KL eller i EG-fördraget. Av motiven kunde man dra den slutsatsen att oaktsamhetsfallet egentligen tog sikte på förfarandets verkningar på konkurrensen och inte på vad som rent faktiskt förevarit. 96 Vid sådana förhållanden borde det endast undantagsvis kunna komma i fråga att tolka bestämmelsen på sådant sätt att oaktsamhet bestående i samband med val av instruktion till och övervakning av underställda kunde anses 94 Op. cit. s. 161. 95 Op. cit. 163. Med ledning i dessa principer kunde man således enligt regeringen konstatera att en företagare, utan något eget handlande, kunde hållas straffrättsligt ansvarig för överträdelser som hade begåtts inom företaget. För att så skulle vara fallet krävdes dock att brottsbeskrivningen uttryckligen eller enligt sedvanlig tolkning av lagbudet inrymde underlåtenhetsbrott i form av bristande tillsyn och kontroll över verksamheten. 96 Regeringen åberopade här prop. 1992/93:56 s. 92. 30

innebära ett grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet. De undantagssituationer som avsågs vilka säkerligen inte var särskilt praktiska för konkurrensrättens del var de fall där exempelvis en så kallad målvakt över huvud taget inte hade befattat sig med en verksamhet som var inblandad i ett kartellsamarbete. 97 När det gällde kopplingen mellan individ och företagets överträdelse var det självfallet också av betydelse att det tillkom ytterligare ett kvalificerande moment för att ett näringsförbud skulle kunna komma i fråga, nämligen att ett förbud var påkallat från allmän synpunkt. Syftet med det rekvisitet var att åstadkomma ytterligare ett kvalificerande moment vid förbudsprövningen. Domstolen skulle således vid en samlad bedömning finna att vederbörande under viss tid borde berövas rätten att driva näringsverksamhet till följd av de oegentligheter som kunde läggas honom eller henne till last. Därvid skulle de rättspolitiska syftena med bestämmelserna om näringsförbud beaktas, nämligen att undanröja en skadehärd eller att eljest ett förbud var påkallat av allmänpreventiva skäl. I lagen om näringsförbud hade uttryckligen angivits vissa omständigheter som särskilt skulle beaktas vid bedömningen av om ett förbud var påkallat från allmän synpunkt, nämligen om åsidosättandet hade varit systematiskt eller syftat till betydande vinning, om det medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare hade dömts för brott i näringsverksamhet. Med hänsyn till att det skaderekvisit som fanns i lagen om näringsförbud i första hand tog sikte på ekonomiska skador för borgenärer, kunde man också undvika en ordning som innebar att de mål eller ärenden där KKV yrkade på näringsförbud i onödan tyngdes med ekonomisk bevisning. Såvitt nu var i fråga borde det därför vid bedömningen av om ett förbud var påkallat från allmän synpunkt kunna beaktas även om förfarandet hade varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den relevanta marknaden. På så sätt skapade man också en länk mellan regelsystemen som gjorde att de omständigheter som var relevanta vid bedömningen av en överträdelses allvar enligt regeringens förslag till hur konkurrensskadeavgift skulle fastställas också blev relevanta vid prövningen av om näringsförbud var påkallat från allmän synpunkt. 98 Av motiven till lagen om näringsförbud kunde man utläsa att prövningen av om ett förbud var påkallat från allmän synpunkt främst skulle vara framåtriktad. Det framgick också att ett sådant inte borde meddelas förrän andra möjligheter att få vederbörande att vidta rättelse var uttömda. Även om ett näringsförbud i vissa särskilt allvarliga fall kunde vara motiverat av enbart allmänpreventiva skäl, framstod det som försvarbart att för konkurrensrättens vidkommande fullt ut beakta att personen i fråga själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten bidrog till utredningen av överträdelsen. Systemet borde uppfattas som att konkurrensskadeavgift var den primära sanktionsformen, och att näringsförbud för företagens företrädare var att se endast som ett komplement i vissa särskilt allvarliga fall. 99 Enligt 8 b första stycket lagen om näringsförbud får KKV föra talan om näringsförbud i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 KL. Om inte annat följer av lagen om näringsförbud, tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om indispositiva tvistemål. Enligt 8 b andra stycket lagen om näringsförbud får KKV i stället ansöka 97 Prop. 2007/08:135 s. 163 f. 98 Op. cit. s. 165 f. 99 Op. cit. s. 166 f. 31

om näringsförbud. Ett sådant ärende om näringsförbud ska handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. I så fall görs ansökan hos Stockholms tingsrätt. Ett beslut av TR:n överklagas hos MD (8 c tredje stycket lagen om näringsförbud). Den som överträder ett näringsförbud ska dömas till fängelse i högst två år. Vid ringa brott är straffskalan böter eller fängelse i högst sex månader. En överträdelse ska medföra att förbudstiden förlängs med högst fem år. Förbudstiden bör som regel förlängas med den tid som förbudet överträtts. Om den verksamhet som näringsidkaren bedrivit lagstridigt haft stor omfattning eller om det förekommit nya oegentligheter under den tid förbudet överträtts, talar detta i skärpande riktning. Endast om det föreligger särskilda skäl kan förlängning underlåtas (25 26 ). 100 I propositionen till KL uttalade regeringen att förslaget om näringsförbud för vissa allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna byggde på att det skulle vara möjligt att hantera frågor om näringsförbud inom ramen för det administrativa systemet. För att åstadkomma en sådan ordning behövdes regler i lagen om näringsförbud som gav KKV behörighet att föra en förbudstalan dels i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift, dels i ett enskilt ärende om näringsförbud. Dessutom borde förfarandet i det förstnämnda fallet regleras av rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål och i det senare fallet av lagen om domstolsärenden. Vidare måste Stockholms TR vara exklusivt behörig att pröva frågor om näringsförbud enligt den föreslagna bestämmelsen. För rättens sammansättning borde reglerna i KL tillämpas. Stockholms TR:s domar och beslut beträffande frågor om näringsförbud borde få överklagas till MD och i enlighet med vad regeringen föreslog i övrigt för konkurrensmålen, borde krav på prövningstillstånd gälla. Vidare borde i stort sett samma processuella bestämmelser som gällde för de fall åklagare tillämpade bestämmelserna om näringsförbud gälla även vid tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen. KKV borde därvid kunna agera i den roll som tilldelats åklagare enligt gällande regler. Av såväl resurs- och effektivitetsskäl som systematiska skäl borde dock verket inte tilldelas någon roll när det gällde övervakningen av meddelade förbud. Detsamma borde gälla åtgärder med anledning av att förbud överträddes, det vill säga att väcka åtal eller ansöka om förlängning av förbudstiden. Fråga var dock hur man rent lagtekniskt skulle åstadkomma en sådan ordning. Sålunda borde lagen om näringsförbud kompletteras och justeras så att KKV och domstolarna kunde tillämpa den föreslagna förbudsbestämmelsen. 101 I propositionen till KL gjorde regeringen också några ytterligare uttalanden av mer processuell prägel. En fråga var om tidsgränser för en talan om näringsförbud. Regeringen konstaterade att det i lagen om näringsförbud inte fanns någon preskriptionsregel. I princip fick således hur gamla överträdelser som helst beaktas. Av motiven framgick emellertid att det i praktiken borde spela en stor roll om en överträdelse låg långt tillbaka i tiden eller inte. 102 I likhet med vad som var fallet i fråga om näringsförbud med anledning av brott var det i praktiken av stor betydelse att talan om konkurrensskadeavgift kunde vara preskriberad. Enligt regeringens uppfattning borde det inte komma i fråga att KKV 100 Op. cit. s. 155. 101 Op. cit. s. 172 f. 102 Regeringen åberopade här prop. 1985/86:126, s. 43. 32

förde en talan om näringsförbud i de fall där verket på grund av preskription inte längre kunde föra en talan om konkurrensskadeavgift. 103 En annan fråga var i vilken utsträckning som domar och beslut om näringsförbud fick rättskraft. Att ett avgörande hade rättskraft innebar att det inte kunde omprövas. Om en ny talan ändå väcktes, skulle domstolen självmant avvisa den. Enligt rättegångsbalken var grundprincipen att det saknade betydelse om domen var bifallande eller ogillande. Av förarbetena till lagen om näringsförbud kunde man dock dra den slutsatsen att de materiella bestämmelserna om näringsförbud var uppbyggda på sådant sätt att rättskraftsfrågan komplicerades. 104 Det var uppenbart att en dom eller ett beslut som ogillade ett yrkande om näringsförbud vann rättskraft på så sätt att det inte var möjligt att på nytt framställa yrkande om näringsförbud mot samma person utan att åberopa några som helst nya omständigheter till stöd för förbudstalan. Lika självklart var det att det måste finnas möjlighet att återkomma med en ny talan eller ansökan, om den grundade sig på andra omständigheter än dem som hade prövats tidigare. I en sådan situation inställde sig dock frågan om man då kunde beakta även sådana omständigheter som hade prövats i den tidigare processen eller endast de nya. Samma frågeställning kunde även i viss mån uppkomma om en tidigare talan eller ansökan om näringsförbud hade vunnit bifall. I detta sammanhang hade i förarbetena till lagen om näringsförbud framhållits att reglerna om näringsförbud inte var uppbyggda på samma sätt som straffbestämmelser och att de i viss mån även hade ett annat syfte. Även om enstaka överträdelser av regelsystemet kunde vara så allvarliga att de ensamma kunde motivera ett näringsförbud, var det den samlade bilden av näringsidkaren och den bedrivna näringsverksamheten som var av avgörande betydelse för om ett förbud var påkallat. Detta hade ansetts motivera en ordning där näringsidkaren fick bära med sig alla de brott och oegentligheter som han eller hon hade gjort sig skyldig till och att senare inträffade missförhållanden kunde göra att den samlade bilden blev så mörk att ett förbud kunde anses befogat. 105 Regeringen konstaterade att utredningen hade riktat kritik mot denna ordning. 106 Som utredningen påpekat var detta förhållningssätt till rättskraftsfrågan något som gällde generellt enligt de gällande reglerna om näringsförbud. Det saknades beredningsunderlag för att närmare överväga dessa frågor i förevarande lagstiftningsärende. I den mån det i enskilda fall skulle uppstå tillämpningsproblem, fick det överlämnas till rättstillämpningen. En annan sak var att sådana problem sällan torde behöva uppkomma i praktiken. Bestämmelserna om näringsförbud innehöll ju flera kvalificerande moment som innebar att ett förbud skulle komma i fråga endast i särskilt allvarliga fall. Det var därför inte särskilt sannolikt att KKV skulle välja att föra en förbudstalan som inte kunde stå på egna ben utan som måste stagas upp av omständigheter som hade varit föremål för prövning i en tidigare process. 107 5.4 Marknadsstörningsavgift Marknadsstörningsavgiften infördes i marknasrätten i och med 1996 års MFL. Bestämmelser om marknadsstörningsavgift finns i dag i 29 35 MFL. Enligt 29 första stycket 103 Prop. 2007/08:135 s. 174. 104 Regeringen åberopade här prop. 1985/86:126, s. 43, SOU 1997:123, s. 198 f. samt 1979/80:83, s. 42. 105 Regeringen åberopade här SOU 1984:59, s. 336 ff. 106 SOU 2006:99s. 603 f. 107 Prop. 2007/08:135 s. 174 f. 33

MFL får en näringsidkare åläggas att betala en marknadsstörningsavgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot 7, 8 och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12 17, 18, 20, eller någon av bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG. Enligt 29 tredje stycket får avgiften meddelas även en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit till överträdelsen. Sanktionsavgift finns också i PSL. Enligt 37 PSL ska en näringsidkare åläggas att betala en sanktionsavgift, om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot 7, 13 19, 20 andra stycket, 21 andra stycket eller 23, eller mot föreskrifter som har meddelats med stöd av 36. Enligt 38 PSL får avgift inte åläggas någon för en överträdelse av ett förbud eller en underlåtelse att följa ett föreläggande som har meddelats vid vite. Frågor om påförande av sanktionsavgift enligt 37 prövas enligt 39 av förvaltningsrätt efter ansökan av tillsynsmyndigheten. Ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt inom vars domkrets tillsynsmyndigheten är belägen. Avgiften beräknas enligt samma principer som marknadsstörningsavgiften (40 41 PSL). Av allt att döma finns inga särskilda bestämmelser om överklagande enligt PSL, vilket medför att förvaltningsrättens beslut kan överklagas enligt allmänna förvaltningsrättsliga regler. På liknande sätt finns regler i radio- och tv-lagen (2010:696) om påförande av så kallad särskild avgift. Enligt 19 kap. 4 radio- och tv-lagen får förvaltningsrätten i Stockholm, på ansökan av granskningsnämnden för radio och tv, påföra den som inte följer vissa i 17 kap. 5 radio- och tvlagen angivna bestämmelser. 5.4.1 Avgiftens beräkning Reglerna om konkurrensskadeavgift och marknadsstörningsavgift skiljer sig i vad avser hur de respektive avgifterna ska bestämmas. Till skillnad från konkurrensskadeavgiften har marknadsstörningsavgiften en övre beloppsgräns om fem miljoner kronor (jfr 3 kap. 6 KL). I propositionen till 1996 års MFL uttalade regeringen även att sanktionsavgifter till skillnad från straffrättsliga påföljder kunde påföras både fysiska och juridiska personer. En sanktionsavgift kunde bestämmas så att den blev betydligt mer ekonomiskt kännbar för näringsidkaren och därmed kunde verka avskräckande på andra företag eller företagare. Avgiften kunde anpassas efter såväl det aktuella företagets storlek och ställning på marknaden, som överträdelsens karaktär och omfattning. Vidare kunde mål om marknadsstörningsavgift handläggas i samma ordning som andra marknadsföringsmål. I KL hade den tidigare kriminaliseringen ersatts av ett avgiftsansvar som sanktion vid överträdelser av lagens förbud. 108 I propositionen till 1996 års MFL angav regeringen att det traditionellt rådde ett nära samband mellan konkurrens- och marknadsföringsfrågor. Enligt regeringens mening borde man försöka utforma sanktionerna så lika varandra som möjligt, om det inte föreligger omständigheter som talade i någon annan riktning. 109 108 Prop. 1994/95:123 s. 102. 109 Op. cit. s. 105. 34

I 32 MFL anges endast att när marknadsstörningsavgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I ringa fall ska någon avgift inte dömas ut. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det. I KL ges långt mer detaljerade anvisningar. I 3 kap. 8 KL anges att avgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt beaktas överträdelsens art, marknadens omfattning och betydelse, och överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden. I 3 kap. 9 KL anges som försvårande omständigheter om företaget har förmått ett annat företag att medverka i överträdelsen, eller om företaget har haft en ledande roll i överträdelsen och i 3 kap. 10 KL anges som förmildrande omständighet att det särskilt ska beaktas om företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad. I 11 KL anges att när konkurrensskadeavgiftens storlek ska bestäms ska förutom omständigheter hänförliga till själva överträdelsen särskilt beaktas om företaget tidigare har överträtt förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning, om företaget snabbt har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av KKV samt företagets ekonomiska situation. 110 Bestämmelserna om bestämningen av konkurrensskadeavgiften i KL följer av EU:s konkurrensförordning. 111 I propositionen till KL förklarade regeringen att omständigheter som rörde själva överträdelsen kunde jämföras med ett brotts straffvärde. Till sanktionsvärdet hörde de objektiva omständigheter som avser själva överträdelsen, det vill säga överträdelsens allvar och varaktighet. Vid bestämmande av överträdelsens allvar skulle en rad faktorer beaktas, varav de viktigaste borde framgå av själva lagen. Vissa typer av överträdelser var till sin art så skadliga från konkurrenssynpunkt att konkurrensskadeavgifterna borde fastställas till höga belopp i syfte att verka avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag. 112 Också marknadens omfattning och betydelse borde särskilt beaktas vid bedömningen av en överträdelses allvar. En överträdelse som omfattade till exempel hela Sverige borde bedömas som allvarligare än en överträdelse som begränsade sig till ett mindre geografiskt område. Andra omständigheter som rörde marknaden, och som därmed också hörde till överträdelsens allvar, var betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avsett. Det kunde också bli aktuellt att beakta de ekonomiska effekter som ett visst agerande orsakade. 113 I likhet med kommissionens riktlinjer för beräkning av böter borde en lämplig utgångspunkt för att bedöma allvaret för ett enskilt företag vara företagets försäljningsvärde/omsättning på den marknad som överträdelsen avsåg (jfr MD 2005:7). Den marknadsavgränsning som gjorts vid bedömningen av överträdelsen borde kunna användas även vid bestämmandet av överträdelsens allvar, om överträdelsens art, marknadens omfattning och betydelse samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen var viktiga exempel på vad som skulle beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar. Exemplen uteslöt dock inte att andra omständigheter kunde ha betydelse för bedömningen. När sanktionsvärdet bestämdes skulle även överträdelsens varaktighet beaktas. Konsekvenserna för konkurrensen av en överträdelse som pågått under lång tid förväntades i regel vara allvarligare 110 Vägledning för hur konkurrensskadeavgiften kan beräknas ges i Konkurrensverkets promemoria 2009-11-19 Dnr 394/2009 (Metod för att fastställa konkurrensskadeavgift). 111 Förordning 1/2003. 112 Prop. 2007/08:135 s. 122 f. 113 Op. cit. s. 124 f. 35

än vid en överträdelse som varat en kortare tid. Med utgångspunkt från företagets försäljningsvärde/omsättning på den marknad som överträdelsen avsåg kunde varaktigheten beaktas på flera sätt. Ett sätt kunde vara att man, såsom angavs i kommissionens riktlinjer, multiplicerade en andel av försäljningsvärdet med det antal år som överträdelsen hade pågått. Oavsett vilken betydelse varaktigheten borde tillmätas när sanktionsvärdet bestämdes, var avgiftens funktion att den skulle verka avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag att överträda konkurrensreglerna. 114 I lagtexten borde göras tydligt att utrymme skulle finnas att ta hänsyn till omständigheter som rörde företaget och som var hänförliga till själva överträdelsen. När domstolen tagit ställning till överträdelsens sanktionsvärde, borde den beakta om det i målet fanns försvårande eller förmildrande omständigheter som var att hänföra till företagets agerande vid överträdelsen. Även om uppräkningen var exemplifierande, torde de vanligast förekommande omständigheterna finnas med åtminstone på det sättet att de gick att hänföra till någon av de uppräknade punkterna. Detta innebar att flera av punkterna blev allmänt hållna. Företagets ekonomiska förhållanden, tidigare vandel eller vad som inträffat efter överträdelsen skulle inte beaktas i denna del. I den mån sådana omständigheter skulle beaktas, fick det ske enligt bestämmelsen om förmildrande och försvårande omständigheter som inte var hänförliga till själva överträdelsen. Konsumentverket hade anfört att när många konsumenter drabbats av en överträdelse. Frågan är om den omständigheten bör betraktas som en försvårande omständighet. Enligt regeringens mening gällde den omständigheten själva överträdelsen och kunde normalt inte hänföras till något särskilt företag, utom när fråga var om missbruk av dominerande ställning. Att överträdelsen hade haft en stor direkt effekt för konsumenterna eller att många konsumenter påverkats borde således beaktas när överträdelsens sanktionsvärde bestämdes. 115 Som förmildrande omständighet skulle särskilt beaktas om företagets medverkan i överträdelsen hade varit begränsad. 116 Vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften skulle, förutom omständigheter hänförliga till själva överträdelsen, särskilt beaktas om företaget tidigare hade överträtt förbudsbestämmelserna i KL eller i EG-fördraget, om företaget snabbt hade upphört med överträdelsen sedan den påtalats av KKV eller företagets ekonomiska situation. I lagtexten borde göras tydligt att utrymme skulle finnas att ta hänsyn även till dessa omständigheter. Detta innebar att, efter det att domstolen tagit ställning till de omständigheter som var att hänföra till själva överträdelsen, borde den beakta om det i målet fanns andra relevanta omständigheter som inte var hänförliga till själva överträdelsen. En annan omständighet som skulle tala för en mildare bedömning var att företaget hade ålagts att betala skadestånd. Skyldigheten att betala skadestånd borde dock inte generellt beaktas när konkurrensskadeavgiften bestämdes. Även företagets ekonomiska situation borde beaktas. Här kunde vara fråga om att höja avgiften för ett ekonomiskt starkt företag i syfte att avgiften skulle få en avhållande och avskräckande effekt. Det borde också vara möjligt att sänka avgiften för ett företag som befann sig i en svår ekonomisk situation. Det fanns ytterligare omständigheter som i och för sig torde kunna påverka konkurrensskadeavgiftens storlek, men som inte var så vanliga eller betydande att de särskilt borde anges i lagtexten. Som exempel kunde nämnas att det i undantagsfall kunde finnas anledning att ta hänsyn till ett meddelat näringsförbud (jfr NJA 1983 s. 163). Den omständigheten att ett företag förnekade påstådd överträdelse eller att företaget försvårade KKV:s utredning 114 Op. cit. s. 125. 115 Op. cit. s. 127 f. 116 Op. cit. s. 128. 36

borde inte läggas företaget till last på så sätt att det erhöll en högre konkurrensskadeavgift än normalt. Däremot borde den omständigheten att ett företag hade vidgått en påstådd överträdelse och underlättar verkets utredning kunna påverka avgiftens storlek i sänkande riktning. I den mån företagets medverkan inte var av sådan karaktär att den kunde beaktas inom ramen för bestämmelsen om nedsättning av konkurrensskadeavgiften, borde företagets medverkan ändå kunna tillmätas viss betydelse. Efter det att domstolarna, med beaktande av omständigheter hänförliga till själva överträdelsen och till företaget, hade bestämt konkurrensskadeavgiftens storlek återstod att beakta om regeln om nedsättning av avgiften var tillämplig. 117 I propositionen till 1996 års MFL konstaterade regeringen att det saknades skäl att göra marknadsföringslagens regler mindre stränga än KL:s när det gällde maximibeloppet (fem miljoner kronor i KL). Däremot borde marknadsstörningsavgiften inte i något fall få överstiga fem miljoner kronor eller tio procent av en näringsidkares årsomsättning föregående räkenskapsår. KL hade här en något annorlunda konstruktion, eftersom den hade utformats med EU-rätten som förebild. När det gällde konkurrensskadeavgiftens storlek sades vidare att denna skulle bestämmas med särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var och hur länge den hade pågått. Utredningen hade en något längre och mer detaljerad uppräkning av omständigheter som kunde påverka avgiftens storlek, men förslaget torde i sak inte innebära någon avvikelse från KL. Det kunde naturligtvis diskuteras hur pass detaljerad lagtexten borde vara i fråga om bedömningsgrunder. Enligt regeringens synsätt kunde det dock varken i lagtext eller motivvis bli fråga om annat än att lagstiftaren gav uttryck åt vissa generella riktlinjer. Det fick därefter bli domstolarnas sak att med uttalandena som vägledning närmare fastställa hur avgiftens storlek skulle beräknas. Ytterst kom självklart frågan att få avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda målet. Överträdelsens art var en faktor som typiskt sett fick antas påverka var någonstans inom avgiftsintervallet domstolen hamnade. Också överträdelsens varaktighet, omfattning och spridning var förhållanden som regelmässigt kunde vägas in när avgiftens storlek fastställdes. Hänsynen skulle självklart ske i belysning av marknadsstörningsavgiftens grundläggande syfte och funktion, nämligen att verka avhållande på den näringsidkare som drabbades av sanktionen och avskräckande på andra näringsidkare som övervägde att använda sig av samma eller likartade marknadsföringsmetoder. Detta hindrade inte att avgiften kunde sättas lägre än som motiverades av dessa hänsyn, om det i det enskilda fallet fanns förmildrande omständigheter, till exempel att näringsidkaren i efterhand frivilligt hade gjort allt han kunnat för att motverka eller reparera uppkomna skador. Att näringsidkaren först inför hotet om en kännbar marknadsstörningsavgift började agera borde dock normalt inte påverka avgiftens storlek. Enligt regeringens mening borde KL:s ordval ges företräde. 118 I riksdagsbehandlingen pekade justitieutskottet på att det i författningskommentaren till bestämmelsen om marknadsstörningsavgiftens storlek anfördes att, om överträdelsen skedde under en näringsidkares första verksamhetsår, fick årsomsättningen uppskattas med stöd av tillgängliga uppgifter. Det fick också göras även i andra fall när sådana uppgifter saknades eller var uppenbart bristfälliga. Med hänvisning till legalitetsprincipen ansåg Justitieutskottet att det borde framgå av lagtexten. Mot 117 Op. cit. s. 129 f. 118 Prop. 1994/95:123 s. 105 f. 37

bakgrund därav förordade lagutskottet att den föreslagna bestämmelsen om marknadsstörningsavgift skulle kompletteras så att det klart framgick att årsomsättningen i vissa närmare angivna fall fick uppskattas. 119 5.4.2 Avgiftens syfte och målgrupp Även om man kan se en skillnad mellan konkurrensrätten och marknadsföringsrätten och en skillnad mellan måltyper i MD över tid, finns det ett problem i förhållande till de måltyper som har förts av KO. KO:s roll behöver stärkas i detta hänseende. I dagsläget finns endast en handfull avgöranden där KO har fört talan om marknadsstörningsavgift. Enligt 3 kap. 5 KL kan konkurrensskadeavgiften påföras endast ett företag. 120 Enligt 29 MFL ska marknadsstörningsavgiften i stället riktas mot en näringsidkare. Till skillnad mot vad som gäller för förbud, finns således ingen i lagen uttrycklig möjlighet att rikta en marknadsstörningsavgift mot en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, eller var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen (jfr 23 andra stycket MFL). 121 I 3 MFL definieras emellertid en näringsidkare på samma sätt som i dag gäller för den civilrättsliga konsumentlagstiftningen som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. I propositionen till 1996 års MFL konstaterade regeringen att vitesförbud kunde riktas inte bara mot näringsidkaren och någon som hade handlat på dennes vägnar, utan också mot var och en som i övrigt väsentligen hade bidragit till handlingen i fråga. I motiven till bestämmelsen uttalades bland annat att det var lämpligt att också reklambyråer och andra som utformade reklammaterial eller lade upp marknadsföringskampanjer på näringsidkarens uppdrag utan att handla på dennes vägnar omfattades av lagen. Dessa skäl gjorde sig i lika hög grad gällande när det gällde sanktionsavgiften. I enlighet med utredningens förslag borde därför talan om marknadsstörningsavgift kunna riktas även mot näringsidkare som hade medverkat till den aktuella överträdelsen. De som kunde komma i fråga var till exempel reklambyråer och medieföretag, såsom tidningar, radio och television, vilka ofta fungerade som ett led mellan näringsidkaren och dennes kundkrets. Detta torde stämma överens med hur straffansvar kunde dömas ut vid brott mot marknadsföringslagen. Det överensstämde också med ICC:s grundregler för reklam. Enligt dem hade bland andra annonsörer, reklambyråer, utgivare, medieföretag eller andra uppdragstagare/leverantörer som publicerade, sände eller distribuerade reklamen ett ansvar för att reglerna iakttogs. Dessutom fick det anses värdefullt att det rådde överensstämmelse angående den krets som kunde bli föremål för å ena sidan förbud eller åläggande och å andra sidan ådömande av marknadsstörningsavgift. Däremot borde inte såsom var fallet vid förbud en fysisk person som inte är näringsidkare, till exempel en anställd hos näringsidkaren, kunna drabbas av marknadsstörningsavgift. Avgiften skulle påföras den näringsidkare som hade överträtt respektive medverkat till överträdelsen av 119 Lagutskottets betänkande 1994/95:LU16. 120 I mål C-41/90 (Höfner) (p. 21) definierade EU-domstolen begreppet företag till att omfatta varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering, samt att arbetsförmedling är en ekonomisk verksamhet. 121 Jfr härtill även motsvarande bestämmelse i 24 MFL om informationsåläggande där motsvarande grupp är mer begränsad. 38

lagens normer. Det kom alltså för avgiftsfrågan att sakna betydelse om den juridiska eller fysiska personen hade upphört att vara näringsidkare eller överlåtit verksamheten till annan. Inte heller skulle det spela någon roll om vederbörande hade gått i konkurs. Självklart fanns det dock anledning att noga överväga om det var meningsfullt att föra talan mot någon som saknade ekonomisk möjlighet att betala ens en låg avgift. 122 Det borde inte krävas att näringsidkaren själv uppsåtligen eller av oaktsamhet hade överträtt bestämmelsen i fråga. Också överträdelser som berodde på att någon som hade handlat på näringsidkarens vägnar agerat uppsåtligen eller vårdslöst, skulle kunna föranleda att näringsidkaren påfördes avgift. Det kunde vara fråga om den som var anställd hos näringsidkaren eller en branschsammanslutning som företog marknadsföringsåtgärder för sina medlemmars räkning. Däremot skulle den anställde själv inte kunna påföras avgift i ett sådant fall. För medverkansansvar borde det dock krävas att det fanns subjektiv täckning för handlandet hos den medverkande själv eller, om denne var juridisk person, hos någon med ledande ställning i företaget. 123 Således finns det inte något hinder mot att rikta avgiften mot en fysisk person så länge den kan anses vara näringsidkare i den menings som anges i 3 MFL och bedriver näringsverksamhet. Det måste antas vara gällande rätt så länge som domstolen inte förklarar att något annat ska gälla. 6. Överväganden: ändamål, system och rättssäkerhet Det är uppenbart att konkurrensen på marknaden har skärpts under senare tid. Många företag arbetar snarare med marknadsföring som verktyg i konkurrensen än deras varor och tjänster som sådan. Det medför att marknadsföringen har kommit att bli allt viktigare konkurrensverktyg i förhållande till deras varor och tjänster. Utvecklingen är tydlig från 1960-talet och framåt. Den har noterats av lagstiftaren, men nu när pendeln så att säga tenderar att slå över från vara och tjänst till marknadsföring, marknadsbearbetning, kundbeteenden och kundlojalitet, använder företagen alla tillämpliga medel för att attrahera köpare. En av KO:s viktigaste uppgifter är att kontrollera och verka för att näringsidkare följer de lagar och andra författningar som verket utövar tillsyn över. Både KkrL och PSL ger KOV möjligheter att agera effektivt och verkningsfullt mot näringsidkare som bryter mot dessa lagar. Verket har enligt dem möjlighet att meddela beslut med direkt verkan mot näringsidkaren. Några motsvarande möjligheter ges inte när det är fråga om marknadsrättsliga överträdelser. De förelägganden som verket kan utfärda enligt MFL och AVLK gäller endast om näringsidkaren godkänner dem. I annat fall återstår att väcka talan mot näringsidkaren vid MD alternativt väcka talan om marknadsstörningsavgift vid Stockholms TR. En domstolsprocess tar i normalfallet avsevärd tid och det hinner därför gå lång tid från det att den lagstridiga åtgärden vidtogs till dess att det finns ett förbud, åläggande eller en annan sanktion beslutad. KO/KOV:s uppfattning är att sanktionsmöjligheterna i MFL och AVLK inte möjliggör en effektiv och verkningsfull tillsynsverksamhet. Det är vidare verkets uppfattning att 122 Prop. 1994/95:123 s. 102 f.; jfr SOU 1993:59 s. 423, där utredningen anger att vad gällde avgiftsansvaret skulle det åvila dels näringsidkaren, antingen denne är en fysisk eller juridisk person, dels sådana som i likhet med reklambyråer kan ha väsentligt bidragit till överträdelsen. 123 Prop. 1994/95:123 s. 104. 39

behovet av effektiva och verkningsfulla sanktionsmöjligheter har ökat, kanske främst som en följd av den tekniska och digitala utveckling som har präglat det senaste decenniet. Med dagens digitala teknik har nya marknadsföringskanaler och försäljningsmetoder möjliggjorts. Det är nu möjligt för näringsidkaren att på ett mycket enkelt och snabbt sätt nå väldigt många konsumenter med sin marknadsföring. I de nya försäljningsmetoderna är det vidare mycket enkelt för konsumenterna att snabbt respondera på marknadsföringen med ibland sämre övervägd konsumtion. Vid dessa förhållanden är det särskilt angeläget att marknadsföringen fyller de krav som lagstiftningen ställer. Detta ställer ett ökat krav på effektiv tillsyn. Det kan antas att den beskrivna utvecklingen, med allt större möjligheter för näringsidkarna att marknadsföra sig, kommer att fortsätta. Samtidigt som utvecklingen på flera sätt gynnar både näringsidkarna och konsumenterna ger den ökade möjligheter även för de mindre seriösa näringsidkarna att nå ut på marknaden och nå stora konsumentgrupper. KO/KOV:s erfarenhet är att det finns en ökad benägenhet hos olika näringsidkare att rikta offensiv marknadsföring mot mer utsatta grupper, till exempel äldre respektive yngre personer samt sjuka. Detta ökar ytterligare behovet av sanktionsmöjligheter som är både effektiva och avskräckande. Innan jag går in mer i detalj i de skilda förslagen till ökade sanktionsmöjligheter för KO/KOV, finns det skäl att göra några mer generella överväganden: Det första övervägandet bottnar i ett förhållandevis pragmatiskt konstaterande att utrymmet för den svenska lagstiftarens egna initiativ inom förmögenhetsrättens område i dag är begränsat. Det visas tydligt i motiven till 2008 års MFL, där lagstiftaren i stället hade kunnat ge utredningen friare mandat att utvärdera lagen och ge förslag till förändringar som kunde ha varit motiverade av bland annat den samhälleliga och mediala utvecklingen. 124 Det finns således från den svenska lagstiftarens sida en konstaterad återhållsamhet i fråga om att initiera egna ändringar inom enskilda områden inom civilrätten utan direkta krav från EU och som motiveras av att effektiviteten i rättstillämpningen och kraven på rättssäkerhet ska kunna upprätthållas. Detta kan uppfattas som märkligt, eftersom bland annat den svenska marknadsföringsrätten och konsumenträtten bevisligen i hög grad har varit förebilder för den europeiska lagstiftaren. Det bör enkelt uttryckt kunna sammanfattas i en önskan om att lagstiftaren i högre grad skulle kunna ställa sig öppen för reformer som strävade mot att de ursprungliga och centrala målen med lagstiftningen förverkligade en samordnad och harmoniserad lagstiftning. Detta kan benämnas ändamålskriteriet. Det andra övervägandet är att den svenska lagstiftaren över tid och konsekvent har förordat ett systemtänkande inom det marknadsrättsliga området. Fördelar med samordning mellan konkurrensrätten och marknadsföringsrätten har över tid förts fram som skäl för reformer. Sambandet mellan KL och MFL har betonats i åtskilliga lagstiftningsarbeten. I propositionen till 1996 års MFL konstaterade regeringen att det traditionellt hade rått ett nära samband mellan konkurrens- och marknadsföringsfrågor. Samspelet mellan rättsområdena hade visat sig bland annat i tillskapandet av MD, som behörigt organ för prövning av tvister i konkurrens- och marknadsföringsmål. Enligt regeringen borde man därför 124 Jfr Dir 2005:2005:72 (Genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder). 40

också utforma sanktionerna så lika varandra som möjligt. Även instansordningen hade utformats på motsvarande sätt i marknadsföringslagen som i KL: Regeringen hänvisade till att det fanns ett självständigt värde i att reglerna om behörig domstol var så enhetliga som möjligt inom marknadsrätten. Även om olikheter i bedömningsgrunder, utredningsbehov med mera inte skulle undervärderas, ansåg regeringen att man borde hålla ihop de processuella systemen, om inte sakliga eller organisatoriska skäl talade mot det. 125 Min uppfattning är därför att systemkriteriet i dag kanske ligger främst i justitiedepartementets hand genom regerings promemoria Ds 2014:2. Ordet rättssäkerhet förekommer ofta såväl i den juridiska som i den allmänna debatten. Det är centralt och har ofta förekommit i de överväganden som lagts till grund för hela den svenska marknadsrätten. (Jag har därför valt att kursivera där ordet förekommer i de referat som jag har gjort av äldre lagförarbeten.) Det är vällovligt, eftersom dessa överväganden visar på att lagstiftaren har gjort medvetna val med rättssäkerheten som ledstjärna. För att ge nya förslag till sanktioner på marknadsrättens område, är det därför naturligtvis nödvändigt att också överväga rättssäkerhetsaspekten. Enligt min mening är rättssäkerhet en tröskel. Antingen uppnår en rättsfigur kravet på rättssäkerhet eller också gör den det inte. Man bör således inte kunna tala om att något är mer eller mindre rättssäkert. Det betyder att lagstiftningen måste läggas på en nivå över vilken myndighetens eller domstolens beslut eller domar måste nå. I förekommande fall måste besluten även kunna överprövas. Enligt min definition innebär rättssäkerhet därför i första hand ett krav på att lika fall inför myndighet eller domstol ska behandlas lika och i andra hand att man i förekommande fall ska ha en möjlighet till över- eller domstolsprövning. Detta anger jag som rättssäkerhetskriteriet. 6.1 Förbud, förbudsföreläggande eller informationsföreläggande KO/KOV bör kunna meddela åläggande eller förbud mot förbjudna och otillbörliga marknadsföringsåtgärder samt oskäliga avtalsvillkor, på samma sätt som KKV kan meddela åläggande enligt 3 kap. 1 KL: Myndigheter har normalt sett makt att meddela förbud inom sitt eget verksamhetsområde. I vissa fall gäller det enligt delegation från regeringen. Exempel på det inom marknadsföringsområdet, vilka redogjorts för ovan är för det första PSL (jfr ovan under avd. 5.1.2), där lagstiftaren efter ett europarättsligt mönster och egentligen utan några andra mer nyanserade överväganden valde att byta spår från det marknadsrättsliga till ett rent förvaltningsrättsligt spår. Skälen för det ansågs ligga i EU-rätten. För det andra är det KkrL:s förbudsbestämmelser, vilka som konstateras (jfr ovan avd. 5.1.3) kan korsa marknadsrätten och därför väcka frågor om det ska vara näringsrättsliga eller marknadsrättsliga system som ska genomsyra överträdelser av handlingar enligt dessa system, något som redan har behandlats. Enligt KL har KKV legal rätt att meddela förbud mot överträdelserna om konkurrensbegränsande samarbete enligt 2 kap. 1 och missbruk av dominerande ställning enligt 2 kap. 7 KL. Det bör här noteras att detta förbud i lagen är uttryckt indirekt, det vill säga som ett åläggande att upphöra: 125 Prop. 1994/95:123, s. 105 och 123. 41

1 Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Skälet till det är att KL:s bestämmelser bygger på EU-rätten och att de centrala bestämmelserna där är uttryckta som förbud, varför man lagtekniskt inte gärna kan meddela ett förbud mot något som redan är förbjudet, medan man däremot kan ålägga någon att upphöra med något som är förbjudet: Ovan visas på hur den svenska lagstiftaren över lång tid har strävat mot att försöka skapa och upprätthålla största möjliga enhetlighet i det marknadsrättsliga systemet. Detta har påpekats av lagstiftaren och ofta angivits som skäl för att genomföra reformer (jfr strax ovan). Systemkriteriet talar därför starkt för att KO borde ges motsvarande möjligheter som KKV har att meddela förbud. Den föreslagna ordningen svarar därför nära mot systemet i KL. Förslaget innebär också att marknadsföringsrätten bättre ska kunna anpassas till lagstiftarens ursprungliga syften med den. I motiven till 1996 års MFL angavs att möjligheten för KO att använda förbuds- och informationsföreläggande i stället för att gå till domstol hade stor praktisk betydelse. Det besparade både parter och domstol betydande tid och besvär. 126 Förslaget står också i överensstämmelse med Konsumentpolitiska kommitténs betänkande, i vilket det konstaterades vara en allvarlig svaghet att KOV inte kunde utfärda bindande förbud eller ålägganden och att det fanns skäl att ge myndigheten mer kraftfulla redskap. 127 Kommitténs slutsats förefaller vara så mycket mer giltig i dag som då: Kommittén konstaterade att det fanns stora likheter i fråga om lagkonstruktion och sanktionssystem mellan KL och MFL. Däremot hade inte MFL, eller den övriga lagstiftning som gällde inom konsumenträtten, följt efter konkurrensrätten när det gällde myndighetsordning och myndighetsbeslut. Några särskilda skäl för detta hade inte anförts. Enligt kommitténs mening var behovet av snabbhet och effektivitet lika stort på konsumentområdet som inom konkurrensrätten. De rättssäkerhetsskäl som hade anförts till förmån för systemet med domstolsbeslut på marknadsföringsrättens område syntes inte ha gjorts gällande av lagstiftaren i den nuvarande organisationen på konkurrensområdet. De beslut som skulle komma i fråga för KOV att utfärda avsåg till exempel förbud vid vite mot en viss näringsidkare att i fortsättningen använda en viss marknadsföringsmetod eller ett visst avtalsvillkor, ett åläggande att lämna prisuppgift, information om jämförpriser eller om den effektiva räntan vid krediter eller att anbringa en viss märkning på en produkt, det vill säga beslut som normalt inte kunde anses vara av stor och ingripande karaktär för den aktuella näringsidkaren. Det syntes mot denna bakgrund vara tradition, snarare än behovet av att skapa en effektiv lagstiftning, som hade fått råda när det gällde organisationen inom konsumentområdet. Kommittén föreslog således att KOV skulle ges befogenhet att utfärda de beslut och förelägganden som var nödvändiga för att bestämmelserna i den lagstiftning som myndigheten hade tillsyn över skulle efterlevas. Besluten borde kunna överklagas till domstol. Domstolen borde vara MD. Med hänsyn till betydelsen av en enhetlig praxis inom marknadsrätten ansåg kommittén att det var lämpligt att även sådana beslut som då kunde överklagas till allmän förvaltningsdomstol (lagstiftningen om skor, hushållsapparater och textilier) i stället fick överklagas till MD. 128 Det ovan anförda talar således för att förslaget också uppfyller ändamålskriteriet. För att ytterligare säkerställa att rättssäkerhetskriteriet är uppfyllt skulle man i och för sig kunna 126 Op. cit. s 98; jfr prop. 2007/08:115 s. 118. 127 SOU 2000:29 s. 396 f. (jfr ovan under avd. 5.1). 128 Op. cit. s. 398 f. 42

ställa som krav att förbudet eller åläggandet får meddelas endast om Konsumentombudsmannen bedömer att sakomständigheterna rörande överträdelsen är klara, det vill säga att man ställer samma krav som för avgiftsföreläggande enligt 3 kap. 16 andra stycket KL (motsvarande förslaget till ny bestämmelse om avgiftsföreläggande i 30 a andra stycket MFL). I och med att KO:s förbud enligt detta förslag omfattar även generalklausulen i 5 MFL, bör förbudet eller åläggandet begränsas till ärenden som inte är av principiell betydelse. Även om de i och för sig kan vara värda att överväga som alternativ till en rent marknadsrättslig förbudsordning, framstår av ovan anförda skäl således varken KkrL:s bestämmelser om åläggande eller PSL:s rent offentligrättsliga förbudssanktion som lika effektiva i det marknadsrättsliga systemet. Om man föreslår en ändring i 28 MFL, bör motsvarande göras även i AVLK. Den nu gällande AVLK infördes i samband med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen. Liksom i fråga om PSL förutsätter förordningen en nationell tillsynsmyndighet. I här aktuellt avseende har regeringen utsett KOV till tillsynsmyndighet (jfr ovan under avd. 4.1). Avslutningsvis vill jag peka på att KL:s regler också ger möjlighet till subsidiär beslutsrätt och interimistiska beslut. Enligt 3 kap. 2 KL gäller att om KKV i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 1 KL, får MD göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen och enligt 3 kap. 3 KL får ett åläggande, om det finns särskilda skäl, meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. MD får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts. Systemkriteriet talar för att motsvarande möjligheter bör ges också enligt MFL och AVLK (jfr nedan vidare avd. 7). 6.2 Avgiftsföreläggande och straffavgift Samma möjligheter bör finnas för KO att meddela avgiftsföreläggande enligt MFL som för KKV enligt KL: Ovan under avd. 5.2 redogörs för sanktionerna avgiftsföreläggande och straffavgift. Såsom konstateras ovan, förefaller det inte finnas någon närmare skillnad mellan dem, annat än at de har vuxit ur skilda lagstiftningsparadigm. Med hänsyn till systemkriteriet, det vill säga främst ordningen enligt KL, bör samma möjligheter finnas för KO att meddela avgiftsföreläggande enligt MFL som för KKV enligt KL. I 3 kap. 19 KL anges den processuella ordningen för avgiftsföreläggande. Enligt regeringen i propositionen till KL borde ett avgiftsföreläggande kunna riktas till och godkännas endast av ett enskilt företag. 129 6.3 Näringsförbud KO/KOV bör kunna ansöka om näringsförbud på samma sätt som gäller för KKV enligt KL: 129 Prop. 2007/08:135 s. 88. 43

I sitt betänkande om Starka konusmenter i en gränslös värld (jfr ovan under avd. 3.3) uttalade Konsumentpolitiska kommittén att KO/KOV hade förhållandevis små möjligheter att direkt ingripa mot en näringsidkare som bröt mot en lagbestämmelse som myndigheten hade tillsyn över. KO hade rätt att utfärda förelägganden eller ålägganden i mindre viktiga fall, men för att ett sådant skulle gälla krävdes att motparten godkände det. Om så inte skedde, måste KO vända sig till domstol. Ett sådant föreläggande kunde alltså inte jämställas med de bindande förelägganden som många andra myndigheter kunde utfärda. Att KOV inte kunde utfärda bindande förbud eller ålägganden var enligt kommitténs uppfattning en allvarlig svaghet och det fanns skäl att ge myndigheten mer kraftfulla redskap. 130 Med åberopande av regeringens proposition till 2008 års KL anges här några av de skäl som anfördes för införande av ett näringsförbud i KL. Redan här bör påpekas att de situationer och förutsättningar som låg bakom lagstiftarens införande av ett näringsförbud i KL på många sätt skiljer sig från de situationer och förutsättningar som nu läggs till grund för ett förslag om näringsförbud inom marknadsföringsrätten. Det gällande förbudet inom KL avser kartellsamarbete enligt 2 kap 1 KL, det vill säga vanligen samarbeten inom stora företag 131 där enskilda personer i ledningsställning har haft möjlighet att påverka marknadsförhållanden vanligen inom oligopolmarknader medan det här övervägda förslaget avser mindre aktörer som själva organiserar sin näringsverksamhet och som bygger på marknadsföringsmodeller som av skilda skäl inte svarar mot MFL:s krav. Ett observerat problem är att personer som har meddelats näringsförbud tenderar att så att säga cirkulera verksamheten mellan skilda länder, vanligen de nordiska länderna. Ett skäl till det kan vara att reglerna om näringsförbud är nationellt begränsade. En näringsidkare som har ålagts ett näringsförbud i Sverige kan i princip därför driva näringsverksamhet i ett annat land. Det har ansetts gälla även om näringsverksamheten helt eller delvis riktas mot en svensk marknad, under förutsättning att verksamheten inte drivs på ett sådant sätt att den ska anses vara bedriven i landet. 132 I det hänseendet finns knappast några skäl mot att tillämpa den svenska marknadsföringslagen på näringsidkare som i utlandet riktar sin marknadsföring mot den svenska marknaden. Utgångspunkten för den svenska marknadsföringsrätten är nämligen att den är tillämplig även på marknadsföring som riktar sig till en internationell marknad, i vilken Sverige ingår. 133 Vid digital marknadsföring får man ta hänsyn till olika så kallade anknytningsfakta, till exempel vilka språk, valutor och andra internationella kännetecken som används. Vidare kan beaktas i vilken omfattning verksamheten eller den aktuella presentationen i övrigt marknadsförs. Det kan också föreligga ett samband mellan marknadsföringen via Internet och andra marknadsföringsaktiviteter, vilket kan påverka bedömningen. Således är det avgörande om förfarandet är riktat mot den svenska marknaden. 134 Emellertid bör det kunna övervägas om inte den så kallade lagstridighetsprincipen skulle kunna tillämpas på marknadsföring från utlandet riktade mot Sverige av en person som har meddelats näringsförbud i Sverige, eftersom marknadsföringen är företagen under 130 SOU 2000:29 s. 396 f. 131 Jfr KKV:s tröskelvärden enligt den s.k. de minimis-principen. 132 Prop. 2007/08:135 s. 164. 133 Jfr prop. 1970:57 s. 93. 134 Se Nordell, Marknadsföringslagen. En introduktion, 6 uppl. 2013 s. 114; jfr prop. 2007/08:135 s. 164. 44

sådana omständigheter att om den hade företagits i Sverige hade varit förbjuden. Detta är enligt min mening en fråga som inte har något givet svar, men som inte desto mindre vore väl värd att pröva i domstol. Mot bakgrund av det ovan anförda, finns det, enligt min mening, övervägande skäl för att införa näringsförbud mot överträdelser enligt MFL, något som alls inte är nytt. Skälet till att frågan inte togs upp av Marknadsföringsutredningen i dess förslag till 2008 års MFL är att direktiven till utredningen var så snäva att den uppfattade sitt uppdrag till att uteslutande innebära implementeringen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och att således inte ändra lagen i övrigt Om man närmare analyserar motiven till införandet av ett näringsförbud i KL mot bakgrund av de problem som man ser inom MFL:s tillämpningsområde, kan det lätt förklara varför bestämmelsen i KL aldrig har kommit att tilllämpas i praktiken. Hur kan man rimligen direkt peka ut en viss fysisk person i ett företag som har ägnat sig åt kartellsamarbete i Sverige i dag och meddela den personen ett näringsförbud? Inom marknadsföringsrätten är företagen i många fall mindre. De företag som ägnar sig åt systematisk otillbörlig marknadsföring har visat sig även vara identifierbara och KOV/KO har där kunnat identifiera just enskilda personer bakom marknadsföringsaktiviteter. De har vanligen samtidigt ägnat sig åt annan lagstridig verksamhet i samband med systematiska åsidosättanden av MFL:s katalogbestämmelser. I dessa fall används ofta en så kallad målvakt (jfr ovan). Förutom att denna verksamhet i allt högre grad tenedrar att ingå in en organiserad verksamhet, kan tilläggas att de produkter som blir föremål för försäljning i form av viktminsknings- och hälsokostpreparat ofta tenderar att vara verkningslösa, samtidigt som de vanligen vänder sig till särskilt känsliga mottagarkategorier. När så är fallet, finns enligt min mening inget som hindrar lagstiftaren att i dag utöka området för näringsförbud till att också omfatta MFL. Mot den ovan omfattande undersökningen av skälen bakom införandet av näringsförbud inom KL, talar övervägande skäl för att motsvarande bestämmelser bör införas även inom marknadsföringsrätten. Betydande aktörer på detaljhandelsmarknaden har stora resurser för att organisera hur marknaden ska kunna byggas upp på alla nivåer. En sådan aktör kan till exempel välja att lägga alla marknadsföringsaktiviteter i ett företag som inte har några tillgångar. Det skulle enligt KO/KOV kunna uppfattas som ett slag kringgående om det vore så att det så att säga egentliga företaget har arbetat aktivt för att låta ett annat företag utarbeta deras marknadsföringskampanjer. Om så vore fallet, skulle det enligt min mening finnas utrymme för en tolkning av MFL:s tillämpningsområde som motsvararar den så kallade ekonomiska enhetens princip inom konkurrensrätten. Den innebär att om det finns ett ekonomiskt samband mellan det företag som å ena sidan tillverkar eller tillhandahåller en produkt eller tjänst och det företag som marknadsför den, kan det föreligga en förbjuden konkurrensbegränsning. Principen har slagits fast av EU-domstolen framför allt i mål C- 73/95 P 135 : Om ett moderbolag och dess dotterbolag utgör en ekonomisk enhet inom vilken dotterbolagen inte åtnjuter någon verklig rätt att själva bestämma sitt handlande på marknaden, utan tillämpar moderbolagets anvisningar mot bakgrund av att det innehar hela aktiekapitalet i dotterbolagen, kan artikel 85.1 inte inte ens jämförd med artiklarna 2, 3 c och 3 g i fördraget anses vara tillämplig på 135 Mål C-73/95 P (Viho Europe BV v. Europeiska kommissionen). 45

moderbolagets distributionspolicy, även om denna huvudsakligen syftar till att dela upp olika nationella marknader mellan dotterbolagen och kan medföra verkningar utanför koncernen, vilka skulle kunna påverka tredje mans ställning i konkurrenshänseende. Ett sådant ensidigt agerande kan däremot falla under artikel 86 i fördraget, om förutsättningarna för tillämpningen av denna bestämmelse är uppfyllda. Enligt min mening bör sammanfattningsvis samma principer tillämpas för överträdelser enligt MFL, som dem som i dag gäller för överträdelser enligt 2 kap. 1 KL. Således bör ett näringsförbud kunna riktas också mot någon inom ett dotterbolag som omfattas av den ekonomiska enhetens princip. 6.4 Marknadsstörningsavgift 6.4.1 Avgiftens beräkning Marknadsstörningsavgiftens beräkningsgrunder har inte ändrats sedan mitten av 1990-talet. Det finns enligt min mening anledning att överväga detta. Mitt förslag är att marknadsstörningsavgiften bör beräknas med utgångspunkt i konkurrenssakadeavgiftens beräkning, men ändå med hänsyn till marknadsföringslagstiftningens förutsättningar: Inom marknadsföringsrätten har det till skillnad från inom konkurrensrätten allt sedan 1996 års MFL lagts ett övre tak om fem miljoner kronor på sanktionsavgiften. Eftersom marknadsföring också i grunden handlar om effektiv konkurrens och borde svara mot samma förutsättningar som konkurrensrätten, skulle en rimlig åtgärd kunna vara att ta bort taket inom marknadsföringsrätten. Frågan om avgiftsföreläggandets storlek inom konkurrensrätten diskuterades något i samband med sanktionens införande i 2008 års KL. I propositionen ställde regeringen frågan om ett system med avgiftsföreläggande skulle begränsas till fall där en förhållandevis låg konkurrensskadeavgift skulle kunna komma i fråga eller fall som var av enkel beskaffenhet. Som jämförelse gällde till exempel att företagsbot om högst 500 000 kronor kunde åläggas genom strafförelägganden enligt 48 kap. 4 rättegångsbalken och att KO:s möjligheter att utfärda förelägganden vid vite enligt 21 marknadsföringslagen (1995:450) var begränsad till fall som inte var av större vikt. Regeringen konstaterade att det på konkurrensrättens område bara fanns en sanktionsform, konkurrensskadeavgift. 136 Det kunde vara svårt att fastställa en viss beloppsgräns där avgiftsföreläggande skulle kunna tillämpas. En beloppsgräns kunde också på ett omotiverat sätt hindra användningen av avgiftsförelägganden i fall där KKV och företaget var överens. Även i ett sådant fall kunde avgiften bestämmas till ett förhållandevis högt belopp. Dessutom innehöll KL redan ett tak för konkurrensskadeavgiftens storlek som uppgick till tio procent av företagets omsättning. Någon särskild beloppsgräns för avgiftsförelägganden borde därför inte införas. 137 136 Även om man möjligen kan förstå resonemanget, är det ju i grunden fel, eftersom den mest centrala sanktionen i vart fall teoretiskt sett inom konkurrensrätten är åläggande, vilket i praktiken är ett förbud (jfr 3 kap. 1 KL, enligt vilken KKV får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden). Därtill finns möjlighet till skadeståndsanspråk (jfr 3 kap. 25 ). Båda dessa alternativa sanktionsmöjligheter fanns redan i och med 1993 års KL (även om förutsättningarna för konsumenters ersättningsanspråk då var oklara). Se härom framför allt Wahl, Konkurrensskada. Skadeståndsansvar vid överträdelse av EG:s konkurrensregler och den svenska, Stockholm 2000. 137 Prop. 2007/08:135 s. 88. 46

En fråga som övervägdes av regeringen i samband med 2008 års KL var om det kunde finnas behov av att vid prövningen av konkurrensskadeavgiftens storlek ta hänsyn till att näringsförbud hade ådömts eller kunde komma att ådömas en företrädare för företaget. Med hänsyn till att sanktionerna i allmänhet riktade sig mot två olika rättssubjekt, det vill säga att konkurrensskadeavgiften drabbade företag, som i allmänhet var juridiska personer, och näringsförbudet kunde drabba endast fysiska personer, torde det endast i undantagsfall kunna uppstå några problem i detta hänseende. De enda situationer där sådana problem skulle kunna uppstå var om företag drevs av fysiska personer, till exempel under enskild firma, eller om det var fråga om mer eller mindre helägda mindre aktiebolag. Frågan om näringsförbudets inverkan på konkurrensskadeavgiftens storlek borde i stället bedömas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Av väsentlig betydelse blev härvid hur allvarligt hinder för vederbörandes yrkesutövning och försörjningsmöjligheter som förbudet innebar. 138 Däremot borde det inte komma i fråga att låta konkurrensskadeavgiftens storlek påverka bedömningen av om ett näringsförbud skulle meddelas eller under hur lång tid ett förbud skulle gälla. 139 Några särskilda regler i KL eller i lagen om näringsförbud som reglerade dessa frågor borde inte vara nödvändiga. 140 I och med att förslaget är att lyfta av taket om fem miljoner kronor från marknadsstörningsavgiften, bör det för det första konstateras att avgiftstaket har varit detsamma i närmare två decennier. För det andra kan konstateras att konkurrensen på vissa marknader har förändrats och hårdnat avsevärt under denna tid. Om lagstiftaren skulle välja att så att säga lyfta taket på marknadsstörningsavgiften, återstår frågan om det bör medföra ändringar i de övriga bedömningskriterier som ska gälla för att bestämma avgiften och om det finns skäl att utforma också den för att bättre svara mot KL:s konkurrensskadeavgift (jfr ovan under avd. 5.4.1). Det finns naturligtvis skäl att överväga hur detaljerad lagen bör vara i fråga om bedömningsgrunder. Enligt regeringens synsätt i propositionen till KL, kunde det dock varken i lagtext eller motivvis bli fråga om annat än att lagstiftaren gav uttryck åt vissa generella riktlinjer. Det fick därefter bli domstolarnas sak att med uttalandena som vägledning närmare fastställa hur avgiftens storlek skulle beräknas. Ytterst kom självklart frågan att få avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Enligt regeringens mening gav både KL och den av utredningen föreslagna ordalydelsen uttryck åt de överväganden som skulle vara bestämmande för avgiftens storlek i det särskilda fallet. Med hänvisning till vad som tidigare hade sagts om värdet av enhetlighet mellan olika marknadsrättsliga regleringar, borde KL:s ordval ges företräde. 141 Även om konkurrensrätten på många sätt skiljer sig från marknadsföringsrätten och, med beaktande av att konkurrensrätten i högre grad än marknadsföringsrätten stärks av den harmoniserade EU-rätten, finns det enligt min mening övervägande skäl som talar för att beräkningsgrunderna för konkurrensskadeavgiften och marknadsstörningsavgiften i största möjliga mån bör samordnas. Även om en i lag angiven grund för beräkning av marknadsstörningsavgiften i och för sig är svår att ange, borde det finnas skäl att ta ställning till, nämligen den förtjänst som kan antas ha uppkommit genom den otillåtna åtgärden eller att näringsidkaren kan antas ha 138 Regeringen åberopade här NJA 1983 s. 163. 139 Regeringen åberopade här prop. 1985/86:126 s. 86. 140 Prop. 2007/08:135 s. 175 f. 141 Prop. 1994/95:123 s. 105 f.; jfr ovan under avd. 5.4. 47

erhållit ett ekonomiskt mervärde genom den otillåtna åtgärden. Enligt min mening är frågan högst relevant och värd för lagstiftaren att närmare överväga. Frågan för naturligtvis omedelbart tankarna till principen om obehörig vinst. Den traditionella svenska grundinställningen till den principen har, som bekant, varit negativ. 142 Utgångspunkten har enkelt uttryckt varit att man inte enligt ersättningsrätten ska kunna få en överkompensation för liden skada. Den inställningen står i dag inför en omprövning, delvis beroende på internationell och europeisk påverkan. 143 Inom immaterialrätten har man på motsatt sätt länge argumenterat för att ett intrång inte ska så att säga löna sig. Därför har sedan mitten av 1990-talet funnits ersättningsregler med innehåll att man vid bedömningen av ett intrång ska ta ställning till rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås. 144 I och med EU:s så kallade sanktionsdirektiv 145 har obehörig vinst uttryckligen införts som ersättningsgrund vid immaterialrättsintrång. Därför gäller i dag som en första ersättningsgrund vid fastställande av skadestånd inom immaterialrätten utebliven vinst. 146 Även om marknadsstörningsavgiften inte är en ersättning utan en sanktionssavgift, finns det naturligtvis bärande skäl för att avgiftens beräkning bör kunna utgå från ersättningsrättens område, där grundförutsättningen bör vara att en överträdelse av ett förbud enligt MFL inte bör löna sig. Således bör avgiften kunna bedömas med utgångspunkt i intresset av att ytterligare överträdelse inte begås, men bör inte ta sin utgångspunkt direkt i svarandens eventuella obehöriga vinst. Ett annat problem som har gjort sig särskilt tydligt gällande på senare tid inom marknadsföringsrätten är mot vem som avgiften kan riktas, eftersom det i dag är lätt att dela upp verksamheter, så att en juridisk person står för en marknadsföringsåtgärd (med begränsade ekonomiska tillgångar), medan det reella ansvaret för verksamheten finns i en annan juridisk person. Det är inte en tillfällighet att denna fråga ställs här strax efter frågan om näringsförbud. KO/KOV står nämligen här inför samma problem. Oseriösa näringsidkare sätter i system att ändra, näringsverksamhet, firma, ägarförhållande, organisationsform, säte, styrelse med mera. Detta är ett stort problem, eftersom det inom ramen för denna typ av verksamhet kan antas finnas annan verksamhet som bedrivs inom ramen för dagens organiserade brottslighet, bland annat kontokortsbedrägerier, kontobedrägerier via internet, varusmuggling, piratkopiering, penningtvätt m.m. Det vore därför angeläget att klargöra att den så kallade ekonomiska enhetens princip, (jfr ovan under avd. 6.3 i fråga om näringsförbud) gäller också för utdömande av marknadsstörningsavgift. Att så är fallet inom konkurrensrätten talar MD 2001:30 (Telia AB mot Konkurrensverket), vilket borde indikera att motsvarande bör kunna tillämpas även inom marknadsföringsrätten, varför det kanske i det hänseendet inte finns skäl att föreslå någon mer preciserad lagstiftning. Enligt MD förelåg det varken något hinder eller några bärande skäl mot en ordning som innebar att det i likhet med vad som gällde inom EU-rätten var möjligt att ålägga ett moderbolag att betala konkurrensskadeavgift för en överträdelse av KL, vilken hade begåtts av ett dotterbolag. Bedömningen måste emellertid ske med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet och med ledning av den praxis som hade utvecklats inom EU-rätten. Domstolen konstaterade i det aktuella 142 Se Hellner, Om obehörig vinst. Särskilt utanför kontraktsförhållanden, 1950. 143 Jfr Schultz i SvJT 2011 s. 946 ff. 144 Jfr Nordell i NIR 1994 s. 309 ff. 145 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter. 146 Se härom Bernitz i festskrift till Flodgren, 2011. 48

fallet att Telia Handels verksamhet var starkt integrerad med de verksamheter som övriga dotterbolag inom koncernen bedrev. Bolagets agerande hade också syftat till att stärka koncernens ställning på marknader där andra koncernbolag var verksamma. Telia Handel kunde inte anses bestämma självständigt över sitt handlande på marknaden, eftersom dess verksamhet förutsatte tillgång till de tjänster som andra bolag inom koncernen tillhandahöll. Telia Handel måste även rätta sig efter Telias så kallade compliance program för koncernen. Det var därmed klart att Telia Handel stod under Telias kontroll och att Telia Handel således måste följa de instruktioner som Telia lämnade i egenskap av moderbolag i koncernen. En annan sak var att Telia Handel hade agerat i strid med lämnade instruktioner. Det saknade också betydelse om Telias koncernledning kände till agerandet eller inte. MD ansåg därmed att Telia skulle svara för den överträdelse av KL som Telia Handel hade gjort sig skyldig till och att Telia till följd av detta skulle åläggas att betala den konkurrensskadeavgift som KKV hade yrkat. 147 6.4.2 Avgiftens målgrupp Det finns inga hinder mot att meddela marknadsstörningsavgift mot en fysisk person: Enligt 29 MFL kan en marknadsstörningsavgift åläggas en näringsidkare eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar. Såsom konstateras ovan (avd. 5.4) har lagstiftaren ställt sig förhållandevis öppen till frågan mot vem sanktonsavgiften kan riktas. Förvisso uppställer MFL ett krav på att avgiften ska riktas mot en näringsidkare, men enligt 3 MFL definieras en näringsidkare som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Detta kan ju naturligtvis antas i första hand ta sikte på associationsformer som i första hand inte bedrivs av juridiska personer, såsom till exempel enskilda näringsidkare. Skilda mer principiellt syftande motivuttalanden till den marknadsrättsliga lagstiftningen, ger emellertid en bild av att näringsidkarbegreppet är avsett att ges än vidare innebörd än så. I propositionen till 1996 års MFL uttalade regeringen att sanktionsavgifter till skillnad från straffrättsliga påföljder kunde påföras både fysiska och juridiska personer. Däremot borde inte såsom var fallet vid förbud en fysisk person som inte var näringsidkare, till exempel en anställd hos näringsidkaren, kunna drabbas av marknadsstörningsavgift. Avgiften skulle påföras den som hade överträtt respektive medverkat till överträdelsen av lagens normer. Det saknade därför betydelse om den juridiska eller fysiska personen hade upphört att vara näringsidkare eller överlåtit verksamheten till annan. Inte heller skulle det spela någon roll om vederbörande hade gått i konkurs. 148 Jag anser således sammanfattningsvis att det inte finns något hinder mot att rikta en talan om marknadsstörningsavgift mot en fysik person. Oavsett under vilken associationsform som personen verkar, faller den ju under näringsidkarbegreppet enligt 3 MFL. 7. Lagstiftningsförslag med kommentarer Nedan givna förslag är avsedda att endast ge en tankemässig utgångspunkt för hur de föreslagna reformerna skulle kunna gestaltas lagstiftningsmässigt. De har därför inte utarbetats i detalj, i processuella avseenden framförallt i beaktande av en förestående domstols- och processreform eller med fullständiga hänvisningar med mera. MFL 147 Jfr Ulriksson i Konkurrensnytt nr 1/2002 s. 10 ff. och SOU 2004:10 s. 133. 148 Prop. 1994/95:123 s. 102 f.; jfr ovan under avd. 5.4. 49

28 Konsumentombudsmannen får förbjuda en näringsidkare att fortsätta med en åtgärd som strider mot god marknadsföringssed. Ett förbud enligt första stycket får meddelas också 1. en anställd hos näringsidkaren, 2. någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, och 3. var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. eller ålägga en näringsidkare att fortsätta med en otillbörlig marknadsföringsåtgärd eller med någon annan liknande åtgärd. eller med någon annan liknande åtgärd. Konsumentombudsmannen får också ålägga en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information att lämna sådan information eller en tjänsteleverantör enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster som i strid med 10 i den lagen låter bli att tillhandahålla sådana tekniska hjälpmedel som avses där att tillhandahålla hjälpmedlen. Ett sådant åläggande får meddelas också 1. en anställd hos näringsidkaren, och 2. någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar. Ett åläggande enligt tredje stycket får innehålla en skyldighet att lämna informationen 1. i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder vid marknadsföringen, 2. genom märkning på varan eller i någon annan form på säljstället, eller 3. i viss form till konsumenter som begär det. Förbud eller ålägganden enligt denna paragraf får meddelas endast i ärenden som inte är av principiell betydelse. Ett förbud eller åläggande skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. Ett förbud eller åläggande gäller omedelbart om något annat inte bestäms. Kommentar: Förslaget innebär ett avskaffande av principen i 28 MFL att KO i fall som inte är av större vikt kan förbjuda marknadsföring eller ålägga information (förbudsföreläggande). För att bli gällande, ska näringsidkaren enligt gällande ordning godkänna föreläggandet omedelbart eller inom en viss tid. Om föreläggandet har godkänts, gäller det som en lagakraftvunnen dom. Ordningen har traditionellt funnits som en komponent i den svenska marknadsföringslagstiftningen. Förslaget bygger delvis på den förbudsprincip som infördes i 1993 års KL, där KKV i egenskap av tillsynsmyndighet har rätt att fatta beslut inom det konkurrensrättsliga området (förbudsprincipen). Den bestämmelsen bygger sedan i och för sig på det EUrättsliga regelverket. Motsvarande bestämmelse i KL (3 kap. 1 ) stadgar: Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Ett åläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om något annat inte bestäms. Bestämmelsen i KL gäller således de generella förfarandena om konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning, vilka är kärnan i KL. De är till skillnad från MFL redan direktsanktionerade och varken den svenska KL eller EU:s konkurrensrätt har någon generalklausul. Förslaget innebär således att KO/KOV ska ges i huvudsak enahanda, men delvis längre befogenheter än KKV inom konkurrensrättens område, genom att sanktionsmöjligheterna omfattar även den icke direktsanktionerade generalklausulen (5 MFL). Även om det kan ge upphov till särskilda övervägande av främst rättssäkerhetsnatur, kan man lätt konstatera att det i dag är väldigt få kända typsituationer inom MFL:s konsumentskyddande område som inte samtidigt också är direktsanktionerade. KO/KOV:s uppfattning är därför att det idag när det gäller överträdelser av god marknadsföringssed finns vägledande praxis att hålla sig till och att de bedömningar och överväganden som behöver göras i dessa fall inte är mer komplicerade än dem som görs när till exempel 10 3 p. MFL är aktuell. Det skulle då vara bättre att ange KO:s 50

behörighet till samtliga ärenden inom MFL:s materiella tillämpningsområde, vilka inte är av principiell betydelse. 149 Såsom redan har angivits, är en förutsättning att beslutet ska kunna överklagas. 28 a Om det finns särskilda skäl, får ett föreläggande eller åläggande enligt 28 meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. Marknadsdomstolen får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts. Kommentar: Bestämmelsen motsvarar 3 kap. 3 KL. Marknadsstörningsavgift 31 Marknadsstörningsavgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomomsättning under det räkenskapsår som överträdelsen har skett eller, om den har skett under flera år, det verksamhetsår under vilket överträdelsen upphörde. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättning annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas. Riktas talan mot flera näringsidkare ska avgiften fastställas särskilt för var och en av dem. Kommentar: Förslaget innebär att beloppstaket om fem miljoner kronor lyfts av och att avgiften ska beräknas med utgångspunkt i det eller de verksamhetsår som överträdelsen har skett, i stället för, såsom nu, med utgångspunkt i omsättningen närmast föregående räkenskapsår. 32 Marknadsstörningsavgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska beaktas överträdelsens art, hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Kommentar: Den gällande lydelsen av 32 MFL första stycket lyder: När marknadsstörningsavgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. De föreslagna ändringarna motiveras främst av syftet att ge ytterligare vägledning för hur marknadsstörningsavgiften ska bestämmas. Den föreslagna lydelsen har formulerats med utgångspunkt främst i 3 kap. 8 KL (jfr ovan avd. 5.4.1) och anpassats till MFL:s förutsättningar. 2 kap. 8 KL lyder: Konkurrensskadeavgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt följande beaktas: 1. överträdelsens art, 2. marknadens omfattning och betydelse, och 3. överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden. 149 Jfr radio- och tv-lagen (2010:696), som i 14 andra stycket stadgar: Granskningsnämnden för radio och tv är beslutför med ordföranden eller en vice ordförande och ytterligare tre ledamöter. Ärenden som uppenbart inte är av större vikt eller principiell betydelse får dock avgöras av ordföranden eller en vice ordförande. 51

32 a När marknadsstörningsavgiftens storlek bestäms ska, förutom omständigheter hänförliga till själva överträdelsen, särskilt följande beaktas: 1. om näringsidkaren tidigare har överträtt förbuden i 29, 2. om näringsidkaren har upphört med överträdelsen sedan Konsumentombudsmannen har påtalat överträdelsen. 3. näringsidkarens ekonomiska situation. Kommentar: Förslaget att införa en ny 32 a motiveras främst av syftet att ge ytterligare vägledning för hur marknadsstörningsavgiften ska bestämmas, men också att uppnå större överensstämmelse med konkurrensrätten. Bestämmelsen är utformad med 3 kap. 11 KL som förebild (jfr ovan under avd. 5.4.1). Såsom KO/KOV har påtalat, kan det ta lång tid innan ett ärende är klart för stämningsansökan, varför det framstår som mer ändamålsenligt att som utgångspunkt ta den tidpunkt när KO har påtalat överträdelsen, än näringsidkarens agerande sedan KO har väckt talan om sanktionsavgift. Avgiftsföreläggande 33 a I stället för att väcka talan om marknadsstörningsavgift enligt 29 får Konsumentombudsmannen förelägga en näringsidkare att betala en sådan avgift (avgiftsföreläggande). Ett sådant föreläggande får meddelas endast om Konsumentombudsmannen bedömer att sakomständigheterna rörande överträdelsen är klara. 33 b Ett avgiftsföreläggande ska innehålla uppgift om 1. den näringsidkare som föreläggandet avser, 2. överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, 3. de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och 4. den avgift som föreläggs näringsidkaren. Kommentar: De föreslagna bestämmelserna, som är utformad med 3 kap. 16 17 KL som förebild, motiveras främst av syftet att ge KOV effektivare sanktionsmöjligheter, men även av att uppnå större överensstämmelse med konkurrensrätten (jfr ovan under avd. 5.4.1). Näringsförbud 36 c I lagen (1986:436) om näringsförbud finns bestämmelser om att näringsförbud kan meddelas för vissa överträdelser av denna lag. Kommentar: Den föreslagna paragrafen, som är utformad med 3 kap. 24 KL som förebild, motiveras främst av syftet att ge KOV effektivare sanktionsmöjligheter, men även av att uppnå större överensstämmelse med konkurrensrätten (jfr ovan under avd. 6.3; jfr också nedan angående förslaget till ändring i lagen om näringsförbud). AVLK 3 Är ett avtalsvillkor som avses i 1 med hänsyn till pris och övriga omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Konsumentombudsmannen förbjuda en näringsidkare att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. 52

Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som handlar på dennes vägnar. En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller rekommendera villkoret. Förbud enligt denna paragraf får meddelas endast i ärenden som inte är av principiell betydelse. Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. Ett förbud gäller omedelbart, om något annat inte bestäms. Kommentar: I och med att KO enligt direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) på det hela taget har samma harmoniseringsambition som till exempel produktsäkerhetsdirektivet och i och med att dessa båda direktiv inom samma område syftar till att åstadkomma en gemensam marknad, är det anmärkningsvärt hur den svenska lagstiftaren har valt att implementera dessa direktiv på skilda sätt, trots att de gemenskapsrättsligt synes följa närmast samma harmoniseringsmönster (jfr i anslutning till det om KO/KOV:s roller ovan under avd. 4.1). Om tanken är att en myndighet ska ha kontroll över centrala direktiv inom ett och samma område, talar systemhänsyn för att kontrollen ska utföras på enahanda sätt, inte minst om det gagnar myndighetens verksamhet. Av det skälet framstår det som naturligt att KO/KOV:s sanktionsmöjligheter samordnas i de rent harmoniserade områdena. 150 Detta talar i förhållande till vad som ovan föreslagits att 7 AVLK med det här ovan givna förslaget bör kunna upphävas (jfr ovan under 28 MFL). Lagen om näringsförbud 2 a Näringsförbud får, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddelas den som i egenskap av enskild näringsidkare grovt har åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och därvid överträtt förbudet i 2 kap. 1 konkurrenslagen (2008:579) eller i artikel 101 i EUF-fördraget. Detta gäller dock bara om överträdelsen har inneburit att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. Förbud enligt första stycket får också meddelas den som har överträtt 5, förbuden enligt 7, 8 och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12 17, 18, 20, marknadsföringslagen (2008:486) eller någon av bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG. 8 b Konkurrensverket får föra talan om näringsförbud i de fall som avses i 2 a första stycket i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 konkurrenslagen (2008:579). Konsumentombudsmannen får föra talan om näringsförbud i de fall som avses i 2 a andra stycket samband med ett mål om marknadsstörningsavgift enligt 29 marknadsföringslagen (2008:486). Om inte annat följer av denna lag, tillämpas därvid bestämmelserna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten. Vid omröstning gäller reglerna i 29 kap. rättegångsbalken. Om Konkurrensverket inte för talan enligt första stycket, får verket i stället ansöka om näringsförbud. Ett sådant ärende om näringsförbud ska handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden, om inte annat följer av denna lag. Om Konsumentombudsmannen inte för talan enligt andra stycket, får Konsumentombudsmannen i stället ansöka om näringsförbud. Ett sådant ärende om näringsförbud ska 150 Jfr härom prop. 1994/95:17. 53

handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden, om inte annat följer av denna lag. Kommentar: Förslagen till ändringar i lagen om näringsförbud följer av förslaget till ny 36 c MFL. Förslagen har utformats med KL som mönster. 54