Sakrättsligt skydd vid köp av lösöre allmän återgång mot en avtalsprincip?

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Anneli Knutsson Sakrättsligt skydd vid köp av lösöre allmän återgång mot en avtalsprincip? Examensarbete 30 högskolepoäng Birgitta Nyström Allmän Förmögenhetsrätt VT 2009

Innehåll SUMMARY 2 SAMMANFATTNING 3 FÖRORD 3 FÖRKORTNINGAR 6 1 INLEDNING 7 1.1 Syfte och problemformulering 9 1.2 Metod 9 1.3 Material 11 1.4 Avgränsning 12 1.5 Disposition 12 2 BAKGRUND TILL DET SVENSKA SYSTEMET 14 2.1 Historisk tillbakablick 14 2.2 Traditions- och avtalsprincipens respektive för- och nackdelar 17 2.2.1 Verkan på fullt genuina överlåtelser 17 2.2.2 Skentransaktioner och i efterhand konstruerade transaktioner 18 2.2.3 Gränsdragningen mellan omsättningsköp och säkerhetsöverlåtelser 20 2.2.4 Bedömning av kreditvärdighet 20 2.2.5 Risk för dubbeldispositioner 21 2.2.6 Det allmänna rättsmedvetandet 22 2.2.7 Internationell harmonisering 22 3 NUVARANDE REGLERING 24 3.1 Lösöreköplagen 24 3.2 Konsumentköplagen 49 26 3.3 Rättspraxis och doktin 28 3.3.1 Rekvisit för tradition 28 3.3.2 Rådighetsavskärande 30 3.3.2.1 Överlåtelser mellan bolag och dess ägare 30 3.3.2.2 Överlåtelser inom familjen 32 3.3.2.3 Andelar i lösöre 33 3.4 Exekutiv auktion 33

3.5 Traditionssurrogat 34 4 DEN JURIDISKA DEBATTEN 36 4.1 Torgny Håstad 36 4.2 Dag Mattsson 37 4.3 Bengt Kriström 39 4.4 Ulf Göransson 40 5 KOMPARATIV UTBLICK 42 5.1 Ekonomiska aspekter 42 5.2 Sveriges främsta handelsparter 43 5.2.1 Danmark 43 5.2.2 Norge 44 5.2.3 Finland 45 5.2.4 England 45 5.2.5 USA 46 5.2.6 Tyskland 46 5.2.7 Frankrike 47 5.2.8 Nederländerna 48 6 SAMMANFATTANDE DISKUSSION 49 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 52

Summary Swedish law requires that a specific measure is taken in order for a buyer of a good to obtain protection from its sellers creditors, in case of bankruptcy or seizure of goods. What this act or measure must consist of varies with the type of property that the transition concerns. When trading with loose goods it may be said that the principle of traditio - which entails a transfer of property - is the cardinal rule of domestic law. This principle means that the property has to be traded, i.e. handed over for protection to ensue. The demand for property transfer for sale of chattels which this thesis concerns itself with, and which is a type of loose good, has been a long debated issue in doctrine. By creating the 49 in the Swedish Consumer Purchase Act the legislator chose only to partially replace the principle of traditio with a principle stating that a valid agreement between concerned parties is sufficient. This thesis aims at answering the reason for this and whether or not one is to advocate a general transition from the principle of traditio. Further strengthening the discussion the thesis also offers a comparative aspect the outlook falling on Sweden s largest export markets. The purpose is to examine how some of Sweden s most prominent partners in trade have chosen to regulate relevant property right issues, in order to achieve guidance in whether the Swedish demand for property transfer in commercial chattel-sales could and should be abolished. Finally, the thesis concludes that the legislator should take one step further and completely replace the principle of traditio with a principle of conclusion of agreement regarding the purchase of chattels. A thorough government inquiry is also called for, aiming at examining the economic effects of the present legal order. 2

Sammanfattning I svensk rätt är det nödvändigt att ett sakrättsligt moment är uppfyllt för att en förvärvare ska uppnå sakrättsligt skydd, dvs. skydd mot överlåtares borgenärer. Vad detta sakrättsliga moment består av varierar med vilken typ av egendom överlåtelsen avser. Vid handel med lös egendom kan sägas att traditionsprincipen, som innebär besittningsförändring, är huvudregel i svensk rätt. Principen innebär således att egendomen ifråga måste traderas, det vill säga överlämnas. Innan egendomen har bytt händer kan den, i en konkurs- eller utmätningssituation, tas i anspråk för betalning av säljarens skulder. Traditionskravet vid lösöreköp, vilket denna uppsats behandlar och som är en typ av lös egendom, har länge varit en omdebatterad fråga i doktrin. Vid tillkomsten av 49 KkL år 2002 valde lagstiftaren dock endast att delvis ersätta denna princip med avtalsprincipen. Denna uppsats ämnar att söka besvara anledningen till detta samt huruvida det inte i dagsläget är att förespråka en generell övergång till avtalsprincipen vid köp av lösöre. För att ytterligare stärka denna diskussion bidrar uppsatsen även med en komparativ aspekt, där utblicken går mot Sveriges främsta exportmarknader. Syftet är att visa hur några av våra främsta handelsparter har valt att reglera det relevanta sakrättsliga skyddet, för att på så viss få ledning i huruvida det svenska traditionskravet vid lösöreköp kan och bör avskaffas. Sammanfattningsvis når denna uppsats slutsatsen att lagstiftaren bör gå ett steg längre än vad som gjordes vid revisionen 2002 (då man skapade 49 i KkL) och generellt ersätta traditionsprincipen med avtalsprincipen vid lösöreköp det vill säga även rörande kommersiella förhållanden. Utländska rättsordningar demonstrerar väl fungerande alternativ, vilket stärker argumentet att vår rättsordning inte behöver traditionskravet. Detta arbete efterfrågar även en grundlig statlig utredning som utreder de 3

ekonomiska effekterna av nuvarande reglering. 4

Förord Med denna uppsats avslutar jag mina studier på juridiska fakulteten vid Lunds universitet. Det känns således i synnerhet passande att tacka min mamma: I fyra och ett halvt år har jag tänkt på dig vid varje vägskäl. Ett varmt och självklart tack även till alla som på något sätt, stort eller litet, har bidragit till skapandet av detta examensarbete till min handledare, mina vänner, min familj. Det här är tack vare er. Lund, maj 2009. Anneli Knutsson 5

Förkortningar BGB Bürgerliches Gesetzbuch BrB Brottsbalken (1962:700) BW Burgerlijk Wetboek HD Högsta Domstolen JB Jordabalken (1970:994) KkL Konsumentköplagen (1990:932) KonkL Konkurslagen (1987:672) LkF Lösöreköpförordningen (1835:25 s.3) LkL Lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva. NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop. Proposition SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning UB Utsökningsbalken (1981:774) UCC Uniform Commercial Code ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230) 6

1 Inledning Det krävs i svensk rätt att ett sakrättsligt moment är uppfyllt för att en förvärvare skall erhålla skydd mot överlåtares borgenärer eller någonting som även kan uttryckas som en definitiv äganderätt, äganderätt som har högre prioritet än överlåtarens borgenärers eventuella krav på egendomen ifråga. 1 Vad detta sakrättsliga moment närmre innefattar är helt beroende av vilken egendom det är fråga om. De sakrättsliga reglerna är tvingande till sin natur, vilket konkret innebär att det inte finns någon möjlighet för berörda parter att egenhändigt bestämma formen för avtal med borgenärsskyddande verkan. 2 Beträffande lös egendom 3 är tradition (traditio) det vill säga besittningsövergång huvudregeln inom svensk rätt. 4 Denna huvudregel kompletteras av regler rörande denuntiation och registrering respektive märkning, allt beroende på egendomsslag och situation. Även ett giltigt avtal ger i vissa fall sakrättsligt skydd. I fall då sakrättsligt skydd uppnås i och med köpeavtalet säger man att det är fråga om en tillämpning av avtalsprincipen. Det krävs då inget ytterligare sakrättsligt moment. 5 Huvudregeln tradition innebär med andra ord att det inte räcker med ett giltigt köpekontrakt, utan egendomen måste i fysik bemärkelse överföras parterna emellan. 6 Traditionsprincipen är nära besläktad med besittningspresumtionen, vilken uttrycker att den som har ett föremål i sin 1 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 21, Myrdal, Borgenärsskyddet, 2002, s. 34 och Rodhe, Handbok i sakrätt, 1985, s. 173. 2 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 219. 3 Lös egendom definieras negativt - allt som inte är fast egendom enligt 1 kap 1 JB och 2 kap 1-3 JB är lös egendom. 4 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 100. 5 Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 305. 6 Myrdal, Borgenärsskyddet, 2002, s. 13 f. 7

besittning normalt sett har äganderätt till densamma. Besittning är alltså legitimationsskapande. 7 Lösöre, vilket detta arbete befattar sig med, är en typ av lös egendom. Egendom som är lös egendom men inte lösöre är skuldebrev, värdepapper, byggnad på annans mark, andelsrättigheter, nyttjande- och panträtt och immateriella rättigheter. 8 Gällande lösöre finns det olika sätt på vilka sakrättsligt skydd kan erhållas. Vid lösöreköp i konsumentförhållanden, det vill säga mellan näringsidkare och konsument, är det sedan ett tillägg i Konsumentköplagen år 2002 tillräckligt med ett giltigt köpeavtal för erhållande av borgenärsskydd. 9 Beträffande lösöreköp i övrigt det vill säga köp mellan två näringsidkare eller två konsumenter - består giltigt sakrättsligt moment av tradition eller av registrering enligt lösöreköplagen. Detta arbete berör ett klassiskt sakrättsligt problem det vill säga när en förvärvare av lös egendom erhåller definitiv äganderätt vid överlåtelse av lösöre. Ur ett praktiskt perspektiv uppkommer dylika konkurrenssituationer i tre typfall: 10 - Vid överlåtelser som sammanfaller med att överlåtaren blir föremål för ett insolvensförfarande. - Vid normala omsättningsköp där köparen av tillfälliga skäl, likt platsbrist eller transportsvårigheter, inte omedelbart tar egendomen i sin besittning. - Vid förtäckta kreditsäkerhetsarrangemang. Det kan i detta sammanhang röra sig om exempelvis säkerhetsöverlåtelser och sale and lease-back. 7 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 642 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 33, Undén, Svensk sakrätt i lös egendom, 1974, s. 28. 8 Zetterström, Sakrättens fyra huvudfall, 2003, s. 70. 9 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 103. 10 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 101. 8

Vid normala omsättningsköp där köparen inte tar egendomen i egen besittning är det fråga om att egendomen kvarlämnas i köparens intresse. Vid förtäckta kreditsäkerhetsarrangemang, å andra sidan, kvarlämnas egendomen i säljarens intresse med syfte att skapa en panträtt. Gemensamt för nämnda typfall är dock att sakrättsligt skydd kan uppnås genom registrering i enlighet med LkL. Panträtter kräver i normalfallet tradition men kan alltså genom registrering istället betecknas som ett verkligt lösöreköp. 11 I vissa normala omsättningsköpsfall (som dock inte faller under konsumentköplagen) är traditionskravet överhuvudtaget inte aktuellt. Detta gäller vid exempelvis korthandstradition, traditio brevi manu, som är för handen när lösöret av någon anledning redan befinner sig hos köparen. Ett exempel på detta kan vara när någon hyr ett föremål och sedan beslutar sig för att köpa egendomen i fråga. 12 Detta traditionssurrogat med flera behandlas i 3.5. 1.1 Syfte och problemformulering Syfte med denna uppsats är dels att visa hur man i dagsläget uppnår sakrättsligt skydd vid köp av lösöre, det vill säga en deskriptiv del, och dels att diskutera hur detta sakrättsliga moment bör se ut i framtiden, en normativ del. Vidare är målsättningen att diskutera traditionsprincipens respektive avtalsprincipens fördelar och nackdelar för berörda parter samt för näringslivet i stort och att bidra med en komparativ utblick för Sveriges vidkommande. Det övergripande syftet är att bidra med ett så pass omfattande underlag att det underlättar en bedömning avseende frågan om ett eventuellt fullständigt avskaffande av traditionsprincipen vid lösöreköp. 1. Hur uppnår man i dagsläget sakrättslig skydd vid lösöreköp? 11 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 213 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 117. 12 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 221. 9

2. Vilka är fördelarna och nackdelarna med att tillämpa avtalsprincipen respektive traditionsprincipen? 3. Hur ser det sakrättsliga skyddet ut i Sveriges främsta exportländer? 4. Bör avtalsprincipen generellt ersätta traditionsprincipen som sakrättsligt moment gällande köp av lösöre? 1.2 Metod Detta arbete använder sig först och främst av traditionell rättsdogmatisk metod vid beskrivningen av det sakrättsliga rättsläget. Detta innebär att författaren använder sig av rättskällorna lagar, förarbeten, praxis och doktrin för att fastställa innebörden av gällande rätt. 13 HD har genom sin rättstillämpning utvecklat traditionsprincipen, varför en relativt omfattande redogörelse av rättspraxis är central för detta arbete. Denna redogörelse kommer att möjliggöra en skissering av vilka rekvisit som måste vara uppfyllda för att tillräcklig tradition rätteligen ska vara för handen, samt att diskutera vilken inbördes betydelse dessa kan säga ha. Tillkomsten av 49 KkL kommer att utredas och förarbetena till denna lagändring lika så. Vidare kommer både traditionsprincipen och avtalsprincipen att diskuteras ur ett ändamålsperspektiv något som tar avstamp både i rättspraxis och doktrin. Detta kommer att möjliggöra en diskussion rörande principens nödvändighet alternativt överflödighet. Som en förlängning av detta kommer arbetet även att undersöka vad tongivande jurister, doktrin, har för synpunkter avseende traditionsprincipens ställning i svensk rätt. Slutligen använder arbetet sig av en komparativ metod. Detta då komparationer ofta är lärorika och kan tjäna till att vidga vyerna och bidra 13 Peczenik, Juridikens teori och metod, 1995, s. 35. 10

med lösningar på specifika problem. Jämförelsen kommer att ske med de åtta länder som Sverige exporterar mest till. Dessa utgörs av Danmark, Norge, Finland, Tyskland, Storbritannien, USA, Frankrike och Nederländerna. Det sakrättsliga skyddet i sagda länder utreds endast för svenskt vidkommande. Således är det inte fråga om en djupdykning i ländernas respektive rättsordningar, utan dessa redogörs för endast i den mån det är av intresse för bedömning av den svenska regleringen. 1.3 Material Redogörelsen för gällande rätt bygger till övervägande del på de få lagar som finns att tillgå på området och på relevant rättspraxis i anslutning till dessa. Rörande traditionsprincipens och avtalsprincipens för- och nackdelar diskuteras dessa främst utifrån doktrin. Gällande diskussion de lege ferenda används bland annat förarbeten till 49 KkL då framförda resonemang även till stor del kan användas på en diskussion rörande en generell återgång till avtalsprincipen. Justitieråd Torgny Håstads uttalande i NJA 2008 s. 684 kommer även grundligt att diskuteras, och så även två artiklar i SvJT skrivna av Dag Mattsson och Bengt Kriström. Dag Mattsson är rättschef vid SCCL, Stockholm Centre for Commercial Law. Bengt Kriström är professor i resursekonomi och chef för Teknikföretagens affärsjuridiska avdelning. Vidare, kommer synpunkter framförda av Ulf Göransson i dennes avhandling Traditionsprincipen att belysas. Den komparativa delen av framställningen vilar främst på kunskap hämtad ur läroböcker, då det inte har funnits utrymme till att djupdyka i de främmande rättsordningarna. Juridisk litteratur har även använts för att förklara hur harmonisering av lagregler kan verka omsättningsfrämjande i den internationella handeln. 11

1.4 Avgränsning Framställningen begränsas redan genom arbetets titel till att behandla endast sakrättsliga moment vid köp av lösöre. Således kommer inte andra typer av överlåtelser (byte, gåva) att behandlas. När det gäller regler vid pantsättning så kommer dessa att behandlas endast i den mån det kan vara av intresse för arbetet. Vad gäller arbetets komparativa ansats må nämnas att tyngdpunkten utan tvekan är förlagd på den svenska rättsordningen. Det är alltså inte meningen att göra en djupdykning i de utländska rättsordningarna utan att använda dem i den mån de har någonting att tillföra analysen av svensk rätt. Arbetet behandlar överhuvudtaget inte andra sakrättsliga lösningar än avtalsprincipen som alternativ till traditionsprincipen. Anledningen till detta är att avtalsprincipen i doktrin, förarbeten och praxis behandlas som en mer eller mindre naturlig efterträdare, ett självklart alternativ, till just traditionsprincipen. 1.5 Disposition Denna uppsats består, utöver den inledande delen, av fem kapitel. Dessa bär i kronologisk ordning titlarna: Bakgrund till det svenska systemet, Nuvarande reglering, Den juridiska debatten, Komparativ utblick samt Sammanfattande Diskussion. Kapitel 2, Bakgrund till det svenska systemet, ger inledningsvis en kortfattad historisk överblick av hur det sakrättsliga skyddet rörande lösöreköp har utvecklats och kommit att få den form som den idag åtnjuter. Det innebär en redogörelse för avtalsprincipens och traditionsprincipens uppkomst och resonemang däromkring. Kapitlet fortsätter med att diskutera 12

de syften och ändamål som kan sägas uppbära traditionsprincipen respektive avtalsprincipen. Kapitel 3, Nuvarande reglering, behandlar sakrätten så som den i dagsläget ser ut i Sverige. Stor tyngd läggs på rättspraxis för att på ett tydligt sätt försöka avgränsa ramarna för det sakrättsliga skyddet. Även lösöreköplagen och konsumentköplagen belyses i detta kapitel, liksom uppfattningen i doktrin. Kapitel 4, Den juridiska debatten framhäver fyra jurister som deltar i, eller har varit särskilt betydelsefulla för, den juridiska debatten avseende ett eventuellt avskaffande av traditionsprincipen. Dessa är Torgny Håstad, Dag Mattsson, Bengt Kriström och Ulf Göransson. Kapitel 5, Komparativ utblick, bidrar med en relativt kort genomgång av hur Sveriges främsta handelsparter har valt att reglera det sakrättsliga skyddet vid köp av lösöre. Den komparativa aspekten syftar till att visa på andra sätt att betrakta rätten och lösa problem. Denna del används också som ett sätt att belysa skillnaderna (och den bristande harmoniseringen) mellan de olika rättsordningarna. Detta görs för att visa på ett ekonomiskt problem ett, så att säga, handelshinder. Kapitel 5, Sammanfattande diskussion, knyter ihop den sakrättsliga säcken genom att samtliga ovannämnda aspekter beaktas och integreras i diskussion och analys både de lege lata och de lege ferenda. 13

2 Bakgrund till det svenska systemet Anledningen till man bör bidra med ett visst historiskt perspektiv även om det inte är en omfattande rättshistorisk ansats - är att världen är föränderlig och vad som får anses vara gällande rätt idag kanske inte längre tjänar samma syfte eller åtnjuter samma relevans som vid dess tillkomst. Vidare är det ur ren intressesynpunkt ofta givande att ha ett helhetsgrepp avseende utvecklingen av ett fenomen. Detta avsnitt undersöker utvecklingen av gällande rätt rörande sakrättsligt skydd vid köp av lösöre en utveckling som kan härledas mycket långt tillbaka i tiden. Om man ska isolera ett par av de viktigaste skeendena för det sakrättsliga skyddet i svensk rätt, så som vi idag känner det, kan nämnas HD: s avgörande i NJA 1925 s. 130 och tillkomsten av KkL 49 år 2002. 2.1 Historisk tillbakablick Traditionsprincipen är härrörande från den romerska rätten och uppstod när kejsar Diocletianus år 293 utfärdade en konstitution som innebär att äganderätt inte överförs emellan parter i och med ett avtal. Konstitutionen fastslog ett krav på tradition eller hävd. 14 Hävd ska i detta sammanhang förstås som ett rättsinstitut som bereder en förvärvare i god tro rättsskydd sedan denne under längre tid har haft egendomen i sin besittning även då överlåtaren inte har ägt förfoganderätt över egendomen. 15 I samband med detta konstruerades även tre traditionssurrogat som skulle tjäna som alternativ till tradition: traditio brevi manu, traditio langa manu 14 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 208 och Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 37. 15 Bergström, Eek, Håstad och Lindblom, Juridikens termer, 1991, s. 95. 14

och constitutum possessorium. 16 Traditio brevi manu, korthandstradition, innebär att i fall då egendomen redan befinner sig hos köparen så är avtal tillräckligt för att sakrättsligt skydd ska uppkomma detta då rådigheten redan är avskuren. 17 Traditio longa manu innebär att traditionskravet bortfaller även då egendomen befinner sig hos tredje man. Denuntiation räcker i sådana fall. 18 Constitutum possessorium, som inte är ett tillåtet traditionssurrogat i Sverige, är ett sätt att undgå traditionskravet genom att man avtalar om besittning för annans räkning. 19 Traditionssurrogaten behandlas mer utförligt under 3.5. Traditionsprincipen infördes i svensk rätt år 1835 med den första lösöreköpsförordningen 20. Denna ersattes redan 10 år senare, år 1845, med den lagtext som så småningom skulle komma att betecknas som lösöreköplagen 21. Anledningen bakom tillkomsten av 1835 års förordning var den rådande samhälliga situationen i landet. Ekonomin var outvecklad och instabil och det antogs att människor i mycket hög grad var benägna att fara med osanning. På den här tiden var det fortfarande väldigt osäkert vad lagen egentligen innebar och omfattade. 22 Traditionsprincipen etablerades definitivt i rättspraxis först genom 1925 s. 130. Rättsfallet handlar om ett varv som hade beställt ångvinschar från en 16 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 38. 17 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 72 f. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 221. 18 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 73 ff. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 229 ff. 19 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 61 ff., Hessler, Allmän Sakrätt i lös egendom, 1974, s. 99 f., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 223 och Undén, Svensk sakrätt i lös egendom s. 51. 20 Lösöreköpsförordningen (1835:25 s. 3). 21 Lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva. 22 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 334 ff. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1985, s. 208 f. 15

tillverkare, varpå varvet bad tillverkaren att förvara ångvinscharna å varvets vägnar då de inte omedelbart hade behov av dessa. Tillverkaren gick i konkurs och det fastställdes att traditionsprincipen var gällande oavsett vems önskan det var att egendomen blev kvarlämnad. Idag är traditionsprincipen central inom svensk sakrätt, även om den har förlorat mark under de senaste åren till förmån för avtalsprincipen. Till viss del kan traditionsprincipens starka ställning förklaras med att den fyller inte bara en, utan flera, funktioner: Förutom att tjäna som borgenärsskydd genom separationsrätt p.g.a. förvärvad äganderätt (vilken är principens mest grundläggande funktion och vad denna uppsats befattar sig med), så är traditionsprincipen även en förutsättning för giltig handpanträtt i lösöre samt ett moment i rekvisiten för godtrosförvärv av lösöre. 23 På 1600-talet, alltså mer än ett millennium efter Diocletanius konstitution, argumenterade Hugo Grotius (1587-1645) den holländske naturrättsfilosofen och grundaren av naturrätten - för att äganderätt borde överföras endast genom giltigt avtal. 24 Detta synsätt fick vidsträckt internationellt anammande och innan lösöreköpsförordningens tillkomst var avtalsprincipen helt förhärskande även inom svensk rätt. All lagstiftning utgick alltså istället från denna princip. Avtalsprincipen är fortfarande internationellt sett den mest frekvent tillämpade principen, men i Sverige har den alltså fått se sin betydelse minska. I vissa fall tillämpas dock avtalsprincipen även i svensk rätt förutom vid konsumentköp tillämpas principen t. ex. även i fall då det inte är möjligt, praktiskt eller nödvändigt att tillämpa traditionskravet. Som ett exempel på en sådan situation kan nämnas försäljning på exekutiv auktion. 25 23 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 106. 24 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 87 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 208. 25 Detta framgår av NJA 1985 s.159 och behandlas mer utförligt i 3.4. 16

Något förenklat kan man säga att avtalsprincipen är traditionsprincipens motsats. Likt traditionella motsatspar har de således båda sina respektive fördelar och nackdelar. Mer om dessa i kommande avsnitt. Sverige är i sakrättsliga sammanhang i dagsläget ett unikt land. Det är ytterst ovanligt, internationellt beaktat, att tradition eller registrering är en förutsättning för sakrättsligt skydd vid vanliga omsättningsköp. Vanligtvis tillämpas istället avtalsprincipen, men även tradition i kombination med s.k. avtal om besittning för annans räkning, constitutum possessorium. 26 2.2 Traditions- och avtalsprincipens respektive för- och nackdelar Det finns ett betydande antal för- och nackdelar med både traditionsprincipen och avtalsprincipen, varav vilka de mest betydelsefulla och i doktrin framträdande kommer att redogöras för i denna del. Det är även av vikt att redogöra för vilka syften som kan uppbära principerna. Någonting som inte är lika enkelt som att redogöra för ovannämnda är hur olika fördelar och nackdelar ska vägas emot varandra. Kan man utkristallisera syften som skulle kunna anses som mer skyddsvärda än andra? 2.2.1 Verkan på fullt genuina överlåtelser Den absoluta merparten av alla överlåtelser får utan tvekan anses vara äkta och ingångna utan dunkla motiv. Blott detta faktum ger dock inte skydd mot överlåtares borgenärer. 27 Ett exempel på när en köpare kan hamna i en väldigt ofördelaktig situation trots att en fullt genuin överlåtelse har varit för handen är om köparen på grund av någon anledning har väntat med att hämta en vara som denne har köpt, varpå säljaren drabbas av konkurs. Anledningarna till att en köpare inte omedelbart tar den köpta egendomen i 26 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 87. 27 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 219. 17

sin besittning kan vara många och av skiftande karaktär. Det kan exempelvis röra sig om att köparen ännu inte ordnat med transport eller behöver lite tid på sig för att ordna med förvaring etc. 28 Konsekvensen av det hela blir hursomhelst att köparen varken får varan eller sina pengar tillbaka varan ingår ju numer i konkursboet och återkravet blir en oprioriterad fordran i säljarens konkursbo. 29 En oprioriterad fordran är en fordran utan förmånsrätt i konkurs. Oprioriterade fordringar regleras alltså först när de prioriterade och s.a.s. normala fordringarna har reglerats. 30 En av fördelarna med att tillämpa avtalsprincipen är att avtal ensamt ger sakrättsligt skydd i dylika situationer. Det innebär alltså att om säljaren går i konkurs medan den sålda varan fortfarande är i dennes besittning så har köparen ändå separationsrätt, och riskerar således inte att bli utan både pengar och vara. Skulle utgångspunkten vara att människor alltid handlade ärligt och redigt skulle avtalsprincipen vara traditionsprincipen otvivelaktigt överlägsen. Sakrättsliga regler är tvingande till sin natur och går således inte att avtala bort. Det spelar alltså ingen roll huruvida man verkligen kan bevisa att överlåtelsen ifråga verkligen har varit genuin, traditionskravet gäller likväl. 31 (Sett ur motsatt perspektiv spelar det ingen roll om tradition har skett eller inte om man kan visa att det är en skenöverlåtelse som har ägt rum rättshandlingen underkänns likväl.) 2.2.2 Skentransaktioner och i efterhand konstruerade transaktioner Även om HD i NJA 1998 s. 545 uttalar att risken för skenavtal och kringgåenden inte bör överdrivas så anses det huvudsakliga syftet med att 28 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 656 f. 29 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 105 f. 30 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 219 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 179. 31 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 219. 18

tillämpa ett traditionskrav vara att förhindra eller åtminstone försvåra skentransaktioner och i efterhand konstruerade transaktioner med syfte att missgynna säljarens borgenärer. 32 Att en vara har traderats, bytt händer så att säga, anses nämligen vara ett påtagligt bevis för att det är en äkta överlåtelse som har ägt rum. Man menar att skulle man låta ett avtal ensamt ha verkan att åstadkomma borgenärsskydd så skulle det vara alldeles för enkelt för en gäldenär att undandra tillgångar, för att på så sätt förhindra att egendomen ifråga ingår i ett kommande konkursbo. Det är trots allt gäldenären själv som har bäst förutsättningar att överblicka sin ekonomiska situation. 33 I detta sammanhang bör tilläggas att skentransaktioner är genom lag förbjudna, om än väldigt svåra att bevisa. Illojala förfaranden är både straffbara och civilrättsligt ogiltiga samt kan dessutom angripas med återvinningsinstitutet vid konkurs. 4 kap. 5, 1 st. KonkL behandlar otillbörligt missgynnande och förutsättningar för återvinning: En rättshandling, varigenom på ett otillbörligt sätt en viss borgenär har gynnats framför andra eller gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller hans skulder har ökats, går åter, om gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. I brottsbalken återfinner man relevanta lagrum i bland annat 11:1 och 23:4. BrB 11:1 behandlar oredlighet mot borgenärer och BrB 23:4 behandlar medverkan till oredlighet mot borgenärer. Detta innebär alltså att även om avtalsprincipen tillämpades istället för traditionsprincipen så skulle dylikt 32 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 638, Hessler, Allmän sakrätt, 1973, s. 90, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 212 och Myrdal, Borgenärsskyddet, 2002, s. 40 f. 33 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 640 ff. 19

handlande inte vara tillåtet. 34 Enligt Millqvist är det en omöjlighet att säga huruvida risken för illojala förfaranden är så överhängande att de motiverar kravet på tradition, eller om det faktiskt skulle räcka med återvinningsreglerna i konkurslagen för att komma till rätta med problemet. 35 2.2.3 Gränsdragningen mellan omsättningsköp och säkerhetsöverlåtelser Ett starkt argument som uppbär traditionsprincipen är enligt Håstad att det blir obehövligt att skilja verkliga överlåtelser i omsättningssyfte från säkerhetsöverlåtelser, dvs. förtäckta pantavtal, när man kräver tradition för sakrättsligt skydd mot överlåtares borgenärer. 36 Som redan har konstaterats är tradition nämligen en förutsättning för giltig handpanträtt. Man kan alltså säga att traditionskravet kringgår gränsdragningsproblematiken mellan genuina överlåtelser och förtäckta pantavtal. Skulle man behöva skilja mellan de båda skulle det innebära svåra gränsdragningsproblem i vissa fall, då det hade varit behövligt att avgöra i vems intresse varan har kvarblivit och vilket syfte parterna sinsemellan har. 37 Farhågor låter sig höras att svenska domstolar kanske inte hade bemästrat gränsdragningen på ett tillfredställande sätt. 38 2.2.4 Bedömning av kreditvärdighet Kravet på tradition hävdas ibland kunna underlätta för en kreditgivare när denne ska bedöma kreditvärdigheten hos den sökande. 39 Detta synsätt 34 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 641. 35 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 106. 36 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 213. 37 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 213 ff. 38 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 213 ff. 39 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 627 ff. och Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 353. 20

återkopplar till det faktum att besittning är legitimationsskapande och presumerar äganderätt. 40 Jmf. 18 UB som lyder: Gäldenären anses vara ägare till lös egendom som han har i sin besittning, om det ej framgår att egendomen tillhör annan. Tanken är alltså att kreditförmågan ska kunna utrönas genom att göra en inventering av den egendom som den kreditsökande har i sin besittning eftersom besittning presumerar äganderätt så anses inte en kreditsökande kunna ge sken av att ha mer egendom än vad som egentligen är fallet. 41 Detta synsätt får dock anses vara tämligen förlegat i dagens samhälle är det så ytterst vanligt förekommande med exempelvis leasing att man nog kan hävda att ägandepresumtionen får se sig ställning kraftigt reducerad på grund av samhällsutvecklingen. 2.2.5 Risk för dubbeldispositioner Traditionskravet anses motverka risken för dubbeldispositioner. 42 Förklaringen till detta är egentligen ganska självklar: om avtal skulle vara tillräckligt för borgenärsskydd skulle detta minska incitamentet att ta en vara med sig vid köp. Gäller däremot traditionsprincipen är detta incitament starkt och en köpare har därför betydligt större anledning att anta att den köpta varan inte redan har blivit såld till någon annan och således är belastad med ett rättsligt fel. På detta sätt kan man alltså säga att traditionsprincipen medverkar till att förhindra dubbelförsäljning, tvesala. Tvesala regleras i 1 kap. 5 HB: Säljer man tvem ett; gälde skadan åter, (och böte tio daler,) och den behålle godset, som först köpte. Lagrummet stipulerar dels att vid dubbelförsäljning så får den som först köpte godset behålla detta och dels att den som gjort sig skyldig till dubbeldispositionen 40 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 642 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 33, Undén, Svensk sakrätt i lös egendom, 1974, s. 28. 41 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 2003, s. 211. 42 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 2003, s. 212. 21

får ersätta skadan som denna medfört. Även i detta fall finns det alltså en lagregel som uttryckligen förbjuder förfarandet i fråga. 2.2.6 Det allmänna rättsmedvetandet Den kanske främsta fördelen med att tillämpa avtalsprincipen framför traditionsprincipen är att den verkar förefalla mer naturlig för allmänheten den är helt enkelt enklare att förstå och tycks sig till synes mer naturlig. Vilket kommer att behandlas mer utförligt i 3.2 så var just denna ickemedvetenhet hos allmänheten en stor anledning till att traditionskravet vid konsumentköp avskaffades. 43 Människor verkar nämligen rent instinktivt vara av uppfattningen att när avtal väl har slutits och betalning erlagts så uppkommer sakrättsligt skydd. 2.2.7 Internationell harmonisering Sverige är internationellt sett avvikande på det sätt att traditionskravet tillämpas väldigt strikt i vår rättsordning tillåts inte ens avtal om besittning för annans räkning, constitutum possessorium. 44 Med anledning av att man inte ens i de länder som tillämpar traditionsprincipen gör det på ett så strikt sätt som i Sverige, så skulle en svensk övergång till avtalsprincipen bidra till en internationell harmonisering på det sakrättsliga området. Ickesamstämmighet avseende lagregler kan ses som handelshinder och inverka menligt på omsättningen länder emellan. 45 Det är således särskilt viktigt att ha harmoniserade lagar mellan länder som handlar mycket med varandra. För Sveriges del innebär detta en ogynnsam konkurrenssituation. De 43 Prop. 2001/2:134, s. 74. 44 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 61 ff., Hessler, Allmän Sakrätt i lös egendom, 1974, s. 99 f., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 223 och Undén, Svensk sakrätt i lös egendom s. 51. 45 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 662. 22

sakrättsliga reglerna är, som redan uppmärksammats, tvingande, vilket även gäller i internationella förhållanden. 46 46 Se även 5.1. 23

3 Nuvarande reglering Att traditionsprincipen är grundläggande inom svensk sakrätt framkommer tydligt. Det har visats genom ett antal rättsfall samt stöds av uttalanden i doktrin. Trots detta förekommer traditionsprincipen endast i ett fåtal lagrum. Dessa är ägandepresumtionen i utsökningsbalken, vid gåva av lösa saker, pantsättning samt vid förvärv av löpande skuldebrev. 47 Detta kapitel kommer framförallt att behandla lösöreköplagen, konsumentköplagen och traditionskravets innebörd och avgränsning i rättspraxis. Även köp av lösöre på exekutiv auktion och traditionssurrogat kommer att avhandlas. Förhoppningen är att genom en utredning de lege lata kunna ge närning åt en diskussion de lege ferenda. 3.1 Lösöreköplagen Lösöreköpslagen tillämpas på såväl omsättningsköp som säkerhetsöverlåtelser och kan användas i situationer då köparen inte önskar eller inte har möjlighet att ta köpt lösöre med sig. 48 Lagen behandlar registreringsförfarandet som tjänar som alternativ till traditionsprincipen vid lösöreköp. Lagen är, likt sakrättsliga regler i allmänhet, tvingande och tar endast sikte på lösöre som köparen låter i säljaren vård kvarbliva. 49 1 Vill den, som tillhandlar sig lösören och tillåter, att desamma få i säljarens vård kvarbliva, att vad han tillhandlat sig skall fredas från utmätning för säljarens skuld och i händelse av dennes konkurs från boets tillgångar avskiljas, upprätte skriftlig avhandling om köpet med förteckning å de köpta persedlarna och vittnens underskrift. Han skall inom en vecka därefter i ortstidning inom den ort, där säljaren bor, låta införa kungörelse om avhandlingen med uppgift om säljarens och köparens namn och yrken, dagen 47 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 101 f. 48 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 213 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 117. 49 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 219. 24

då köpeavhandlingen blivit uppgjord samt köpeskillingens belopp. Avhandlingen jämte bevis om att kungörelsen införts i ortstidning skall inom åtta dagar från den dag då kungörelsen skedde ges in för registrering till Kronofogdemyndigheten. Det framgår av lagrummet att formkraven måste iakttas noga för att sakrättsligt skydd ska kunna uppnås genom registrering enligt LkL. Ett avtal om besittning för annans räkning, constitutum possessorium, är således inte tillräckligt. 50 I stort kan om LkL sägas att den i dagsläget mer eller mindre har förlorat sin betydelse som lag sett då det komplicerade registreringsförfarandet har en ytterst begränsad praktisk betydelse. 51 Däremot fungerar lagen, e contrario, som den rättskälla vilken styrker traditionsprincipens giltighet. 52 Detta är alltså numer är dess allra viktigaste funktion. Detta innebär att traditionsprincipen kan tillämpas på all egendom som faller in under LkL. Även om traditionskravet vid köp av lösöre framkommer ur LkL motsatsvis, innebär detta inte att traditionskravet är beroende av lagens existens för att vara gällande. Traditionskravet har nämligen utvecklats inom rättspraxis och gentemot lagen sett erhållit en självständig ställning. Med andra ord skulle lagen kunna tas bort helt utan att det skulle medföra någon som helst inverkan på traditionskravet. 53 Det bör noteras att registrering enligt LkL och tradition inte alltid har samma effekt. För att tradition skall anses vara giltig och medföra sakrättsligt skydd finns det ett krav på rådighetsavskärande. Väljer man däremot att registrera enligt LkL är detta 50 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 117. 51 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 220 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 98. 52 Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984, s. 305 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 100. 53 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 220 och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 117. 25

rekvisit obehövligt. Denna diskrepans visar traditionsprincipens relativa självständighet. 3.2 Konsumentköplagen 49 Konsumentköplagen reglerar vad som gäller i situationer då en konsument köper lösa saker av en näringsidkare. Ur lagens tillämpningsområde faller alltså köp mellan näringsidkare och köp mellan konsumenter, vilka istället regleras i köplagen. Den 1 juli 2002 gjordes ett tillägg i KkL med införandet av 49. Paragrafen lyder: Köp enligt denna lag gäller mot säljarens borgenärer i och med avtalet. När köp inte avser en bestämd vara, blir köpet dock inte gällande mot borgenärerna förrän åtgärd har vidtagits genom avskiljande eller märkning av varan, anteckning om varan i en bokföringshandling eller på något annat sätt så att det framgår att varan är avsedd för köparen. Lag (2002:587). Lagrummet tar endast sikte på omsättningsköp, vilket gör att man måste skilja på vanliga omsättningsköp och säkerhetsöverlåtelser. Vidare stipulerar paragrafen att avtal ensamt inte är tillräckligt för borgenärsskydd, utan en individualisering av egendomen måste även ske. I och med införandet av 49 beskar man traditionsprincipens räckvidd kraftigt till förmån för avtalsprincipen, vilket istället blev gällande rätt avseende köp som faller under konsumentköplagen. Tillägget i 49 föregicks av en tämligen grundlig utredning som presenterades i SOU 1995:11 Nya konsumentregler. Utredningen påpekar att samtliga av Sveriges grannländer tillämpar avtalsprincipen vid omsättningsköp. 54 Slutsatsen att avtalsprincipen är lämpligast för köp 54 SOU 1995:11, s. 139 ff. 26

mellan konsument och näringsidkare nås genom att göra en avvägning mellan för- och nackdelarna med respektive princip. SOU 1995:11 ledde till prop. 2001/02:134 Ändringar i konsumentköplagen, vari regeringen påpekar att gjorda utredningar visar att konsumenter saknar tillräcklig kännedom om att man är tvungen att ta den köpta varan med sig för att erhålla sakrättsligt skydd. Vidare visar man på exempel där konsumenter lidit direkt skada av denna tillämpning av traditionsprincipen. Avsikten med att ersätta traditionskravet med avtalsprincipen i konsumentförhållanden var således främst att stärka konsumentskyddet. 55 Avtalsprincipen vid konsumentköp gäller även när endast delar av köpeskillingen har erlagts. Detta gäller även vid varor som befinner sig hos tredje man, vilket innebär att det i det fallet inte krävs denuntiation. Utöver att framhäva konsumentskyddsaspekten påpekas även det principiellt orättvisa i att en konsument riskerar att förlora både erlagd betalning och varan i fråga, medan säljarens borgenärer får tillgodogöra sig desamma endast på grund av den olyckliga omständigheten att upphämtning av varan inte har skett. 56 Avseende en generell övergång till avtalsprincipen så framhåller regeringen i sin proposition att en allmän övergång till avtalsprincipen är en mycket större fråga även om den skulle begränsas till lösöre, samt att det måste finnas tungt vägande skäl för att överge traditionsprincipen. Man skriver däremot även att om tillräckliga samhällsekonomiska vinster kan visas är frågan motiverad att utredas vidare. 57 Kontentan är alltså att regeringen vid tillfället nöjde sig med att stärka konsumentskyddet genom KKL 49, men att det faktiskt finns en öppenhet för mer långtgående förändringar om man kan visa på ekonomiska vinster. 55 SOU 1995:11 s. 141 f. 56 Prop. 2001/2:134, s. 74 och SOU 1995:11 s. 151. 57 Prop. 2001/2:134, s. 77. 27

3.3 Rättspraxis och doktin Traditionsprincipen kommer till uttryck i endast ett fåtal lagrum i dagsläget, och har således vuxit fram nästan fullständigt inom rättspraxis. 58 Det är därför inte konstigt att det är just i praxis som ledning nås gällande traditionskravets avgränsning och ramar - det vill säga riktlinjer avseende vad som krävs för att traditionskravet skall sägas vara uppfyllt. Traditionsprincipen må ha utvecklats inom praxis men HD anser inte att det är upp till domstolen att ta ställning till ett frångående av principen. Domstolen vill istället överlämna en eventuell revision till lagstiftaren. Denna ståndpunkt framkommer i NJA 1997 s. 660, vari HD uttalar att traditionsprincipen är så fast förankrad i svensk rätt att den varken helt eller delvis kan överges utan stöd i lag. Konsekvensen av detta är att HD kommer fortsätta att tillämpa traditionsprincipen tills det har lagstiftats om annat (men bibehåller naturligtvis under tiden möjligheten att tolka denna princip som man tycker ändamålsenligt). Man bör man tillmäta HDdomarna stor betydelse då man söker vägledning rörande traditionsprincipens tolkning. 3.3.1 Rekvisit för tradition Det finns ett antal rekvisit som i olika tider, och i olika fall, har ansetts vara väsentliga för bedömningen av traditionskravet. 59 I rättsfallet, NJA 1956 s. 485 som berör ett panträttsligt fall (tillämpas analogt på överlåtelser) uppställs tre rekvisit för att tillräcklig tradition skall sägas vara uppfyllt. Dessa är rådighetsavskärande, egen besittning för panthavaren samt synbarhet (publicitet eller offentliggörande). I NJA 1975 s. 638 diskuterar HD även huruvida parternas avsikt har någon betydelse för traditionskravet, och tar syftet med köpet i beaktande. Vilken vikt domstolarna har tillmätt 58 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 106. 59 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s. 221 ff. och Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 607 ff., Undén, Svensk sakrätt i lös egendom, 1974, s. 129 ff. 28

respektive rekvisit, och vilken roll de spelar sinsemellan, har varierat med tiden. Rörande parternas avsikt råder det fortfarande viss osäkerhet gällande vilken vikt som bör tillmätas detta krav. Göransson är av uppfattningen att det bör ingå som ett rekvisit avseende huruvida tradition har skett eller inte, men menar även att rekvisitet bör brukas med försiktighet. Tradition skall alltså enligt detta resonemang inte anses ha skett om köparen har varit uppenbart ovillig att ta egendomen i besittning. 60 Gällande rådighetsavskärande och egen besittning har uppfattningen gått isär avseende huruvida det är tillräckligt att säljarens rådighet över egendomen avskärs för att förvärvaren ska uppnå sakrättsligt skydd eller om det krävs att köparen även personligen tar egendomen i sin besittning. 61 Redan vid anblick på vissa paragrafer som innehåller ett krav på tradition, tenderar dessa att kräva ett besittningstagande för köparen. I doktrin råder den övervägande uppfattningen att rådighetsavskärande ensamt bör vara tillräckligt för uppnående av sakrättsligt skydd. 62 Enligt Millqvist (som härvid inte berör parternas avsikt) framgår det genom två senare rättsfall - NJA 1996 s. 52 och NJA 2000 s. 88 att rätten numera är beredd helt i linje med önskemål i doktrin - att frångå kraven på egen besittning samt publicitet. 63 Detta innebär att man lättar på kraven, och låter rådighetsavskärandet ensamt vara det centrala momentet i bedömningen på huruvida tradition har ägt rum. I NJA 2007 s. 413 har HD åter markerat att rådighetsavskärande är det centrala för tradition. Övriga rekvisit ska med andra ord åtminstone anses kraftig försvagade, och det är oklart om de överhuvudtaget bör tillmätas någon betydelse. 60 Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 601 ff. 61 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 107. 62 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 156 och Myrdal, Borgenärsskyddet, 2003, s. 79 ff. och Rodhe, Handbok i sakrätt, 1985, s. 210 f. 63 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 156. 29

3.3.2 Rådighetsavskärande Rådighetsavskärande är det centrala rekvisitet gällande huruvida tradition anses ha skett eller inte. 64 Ett avskärande av rådighet innebär att överlåtaren (eller pantsättaren) förlorar möjlighet att bruka föremålet ifråga. Vad detta i praktiken innebär och hur rekvisitet rådighetsavskärande bör tolkas i de enskilda fallen varierar beroende på vilken inbördes relation parterna har. I normalfallet brukar avskärande av rådighet inte medföra några problem. Ett problemområde skulle dock exempelvis kunna vara att avgöra när rådighetsavskärande har skett vid överlåtelser mellan närstående. Begreppet närstående kan tolkas som mellan bolag och dess ägare men även inom familjen. 3.3.2.1 Överlåtelser mellan bolag och dess ägare NJA 1972 s. 246 var först att ta upp problemet med rådighetsavskärande mellan juridiska personer med en gemensam fysisk person som företrädare. I fallet hade ett aktiebolag pantskrivit tomträttsinteckningar till en stiftelse, som säkerhet för en skuld som bolaget hade till stiftelsen. Handlingarna överlämnades till en person som företrädde såväl aktiebolaget som stiftelsen och förvarades sedan i dennes kassaskåp, vari denne förvarade både personlig egendom och stiftelsens egendom. I rättsfallet uttalar HD att en sakrättsligt giltig pantsättning inte kan vara för handen så länge panten innehas av någon som representerar både pantsättaren och panthavaren. Besittningsförändring var inte ensamt tillräckligt för att ett rådighetsavskärande skulle äga rum. Fallet är av betydelse då det väckte en känsla av att sakrättsligt skydd överhuvudtaget inte kan erhållas i pant eller överlåtelser mellan juridiska personer med en gemensam representant. 64 Millqvist, Sakrättens grunder, 2003, s. 156, Myrdal, Borgenärsskyddet, 2002, s. 84 och Rodhe, Handbok i sakrätt, 1985, s. 210 f. 30

Ett senare avgörande som dock pekar i en annan riktning och visar att ett ställföreträdarskap i sig inte utgör något hinder för rådighetsavskärande är NJA 2000 s. 88. I sagda rättsfall uttalas att det faktum att ett bolag överlämnat en pant till någon som har rätt att företräda bolaget inte i sig hindrar att en pantsättning med sakrättslig verkan kan ha ägt rum. Rättsfallet hänvisar till egenintresset och det faktum att besittning sker för egen räkning ska ses som en indikation på att ett väsentligt rådighetsavskärande de facto har ägt rum. I NJA 2007 s. 413 kommer HD i linje med NJA 2000 s. 88 fram till att det måste vara nog att överlåtarens rådighet över egendomen ifråga i väsentlig grad blivit avskuren, med motiveringen att det ifråga om överlåtelser av dylik karaktär där registrering enligt lösöreköplagen inte är genomförbar i praktiken - skulle medföra en alltför obillig situation för inblandade parter samt en alltför betydande rättsosäkerhet om sakrättsligt skydd överhuvudtaget inte hade kunnat erhållas. HD betonar i 2007 s. 413 betydelsen, och det legitima behovet, av att kunna genomföra transaktioner mellan närstående, men det som fällde det slutliga avgörandet i fallet var utan tvekan det faktum att det förelåg en lojalitetsplikt. Utan denna lojalitetsplikt skulle rådigheten med allra största sannolikhet inte ansett vara i väsentlig grad avskuren. I NJA 2008 s. 684 handlar om ett fall där ett företag sålde lösöre till ett finansbolag och överlämnade lösöret till en finansbolagets leasetagare, som var ett helägt dotterbolag till säljaren och som hade säljarens ägare som styrelseledamot och firmatecknare. HD anser i fallet att säljarens rådighet blivit i tillräcklig grad avskuren med hänvisning till att om någon representant för leasingbolaget skulle överlämna erhållen egendom åter till det säljande företaget utan finansbolagets samtycke skulle denne kunna hållas skyldig såväl skadeståndsrättsligt som straffrättsligt. Utöver detta så var samtliga styrelseledamöter och firmatecknare skyldiga att iaktta leasingbolagets intresse. Finansbolaget lyckas alltså i rättsfallet erhålla skydd mot säljarens borgenärer. 31