R 5514/1999 1999-08-19 Till Statsrådet och chefen för Finansdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 16 juli 1999 beretts tillfälle att avge yttrande över promemoria om Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt. Med anledning härav anför advokatsamfundet följande. Sammanfattning Advokatsamfundet tillstyrker i huvudsak promemorians förslag till hur Finalitydirektivet skall implementeras i svensk rätt men föreslår förtydliganden till vissa lagrum (särskilt vad gäller 11 Lag om avvecklingssystem och 6 kap 1 Lag om handel med finansiella instrument). Samfundet föreslår vidare materiella ändringar angående när överföringsuppdrag från insolvent deltagare i ett avvecklingssystem får utföras samt tar upp praktiska tolkningsproblem som har visat sig vid tillämpningen av den i dag gällande lydelsen av 5 kap 1 Lag om handel med finansiella instrument. Förslaget till ny Lag om avvecklingssystem 7 Det föreslås att 4:e punktens lydelse ändras till: även annat företag beträffande osv.
2 Den föreslagna nya lydelsen harmonierar med ordvalet i punkterna 1 3 och undviker även den teoretiska möjligheten att en fysisk person med tillräckliga medel skulle uppträda som deltagare i ett avvecklingssystem. 11 Regeln i dess nuvarande lydelse är svårförståelig. Den av vissa framförda uppfattningen att direktivets artikel 3.1 endast anger minimikrav ger, om den accepteras, möjligheten att ge regeln följande lydelse (med de fördelar detta medför, se vidare nedan): Den som driver ett anmält avvecklingssystem som godkänts enligt 3 får endast utföra överföringsuppdrag från en deltagare mot vilken ett kollektivt obeståndsförfarande har inletts, om överföringsuppdraget har införts i avvecklingssystemet senast samma dag som beslut om företagsrekonstruktion eller konkurs meddelats eller, beträffande utländska deltagare, motsvarande obeståndsförfarande inleddes, och den som driver avvecklingssystemet då överföringsuppdraget infördes i systemet inte kände till eller borde ha känt till att ett sådant förfarande hade inletts mot deltagaren. De föreslagna ändringarna avser att tydliggöra att regeln endast gäller svenska avvecklingssystem (3 innebär en begränsning till sådana system som godkänts av Finansinspektionen, som sedan anmäler systemen enligt 2 ); samt att överföringsuppdraget, så länge det införts senast den dag konkursbeslut eller motsvarande meddelades, inte behöver ha slutförts samma dag som det införts i avvecklingssystemet. Tillägget då överföringsuppdraget infördes i systemet avser att ta bort all osäkerhet om den relevanta tidpunkten då den som driver avvecklingssystemet skall ha varit okunnig om konkursen etc. Om direktivets artikel 3.1 andra stycket skulle implementeras enligt ordalydelsen skulle t.ex. svenska VPC:s nuvarande rutiner falla utanför tillämpningsområdet: i VPC:s system läggs uppdrag in dag 1 och avvecklas slutligen dag 3. En icke önskvärd effekt skulle möjligen också kunna bli att det blir mer attraktivt för marknadsaktörerna att, där så kan ske, avräkna affärer i ett utländskt system istället för i det svenska, om utländsk lagstiftning ger avvecklingssystem möjlighet att låta överföringsuppdrag ligga kvar under systemets vanliga avvecklingstid så länge överföringsuppdraget införts i systemet innan den ansvarige underrättats om obeståndsförfarandet. Såvitt samfundet förstår har vissa avvecklingssystem nyligen infört sådana regler. Vidare anser samfundet det värdefullt att det direkt ur lagtext framgår när ett kollektivt obeståndsförfarande inleds för svenska företag. Detta gäller särskilt som det förefaller finnas en motsägelse i promemorian: på sidan 33 sägs att definitionen i direktivets artikel 2 j omfattar, för svensk del, konkurs och offentligt ackord inom ramen för företagsrekonstruktion ; på sidan 47 uttalas å andra sidan att den relevanta tidpunkten är när beslut om företagsrekonstruktion (alltså inte beslut om offentligt ackord) respektive konkurs meddelas.
3 Om samfundets förslag till materiella ändringar inte antages föreslås att lagrummet förtydligas i enlighet med vad som ovan angivits. Det skulle då t ex kunna få följande lydelse: Den som driver ett anmält avvecklingssystem som godkänts enligt 3 får, om överföringsuppdrag från en deltagare införts i avvecklingssystemet efter tidpunkten då beslut om ett kollektivt obeståndsförfarande meddelats beträffande sådan deltagare, endast utföra överföringsuppdraget, om det utförs samma dag som beslut om företagsrekonstruktion eller konkurs meddelats eller, beträffande utländska deltagare, motsvarande obeståndsförfarande inleddes, och den som driver avvecklingssystemet [då överföringsuppdraget infördes i systemet/då överföringsuppdraget utfördes ange ett alternativ] inte kände till eller borde ha känt till att ett sådant förfarande hade inletts mot deltagaren. 12 Det föreslås att paragrafen förtydligas genom att andra meningen inleds som följer: Lag som sålunda angivits av ett avvecklingssystem Lagen om handel med finansiella instrument 6 kap 1 För att förtydliga dels syftet att implementera Finalitydirektivet i svensk rätt och dels att låta de svenska bestämmelserna få en vidare tillämpning, föreslås den föreslagna bestämmelsen i 6 kap. 1 få följande lydelse: Vid handel med finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling inte har utfärdats eller, där sådan handling har utfärdats, det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har säkerställts att handlingen inte kan komma i omlopp, skall, beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna avseende överlåtelse, säkerhetsöverlåtelse, pantsättning eller instiftande av annan säkerhetsrätt beträffande sådant finansiellt instrument (relevant transaktion), tillämpas, vad gäller registreringar av relevanta transaktioner i anmält avvecklingssystem, den lag som gäller för avvecklingssystemet, och i övrigt den lag enligt vilken den som ansvarar för det register i vilket de relevanta transaktionerna registreras har bolagsrättslig hemvist. Uttrycket anmält avvecklingssystem skall i denna paragraf ha den betydelse detta uttryck har enligt 1 lagen om avvecklingssystem (1999:000). Den i promemorian föreslagna lydelsen där registrering sker kan leda till osäkerhet i situationer där en registrering utförs på en terminal i ett land men registreringen faktiskt kommer att lagras i ett annat land. Ett exempel är att ett utländskt kontoförande
4 institut i VPC-systemet använder en terminal i t.ex. London för att utföra en överföring av aktier mellan två ägarkonton i VPC. Paragrafen är inte menad så att den tillämpliga lagen i den angivna situationen skulle vara engelsk rätt. Likaså kan det, med den i promemorian föreslagna ordalydelsen, uppstå osäkerhet om tillämplig rätt, då t ex en tysk bank är förvaltarregistrerad avseende visst värdepapper men kunden har kontakt med den tyska bankens Londonfilial som också utför visst administrativt arbete. Tillämplig lag vad gäller registreringar hos anmälda avvecklingssystem följer för svensk del av den föreslagna nya lagen om avvecklingssystem och vad gäller andra EU-länder av motsvarande lagstiftning i de länderna. Det påpekas att uttrycket den lag, och inte det lands lag, använts med en speciell avsikt, nämligen att någon kan ha bolagsrättsligt hemvist i t ex New York, i följd varav i New York tillämpliga sakrättsliga regler skall tillämpas för överlåtelser etc. som registreras i register som denne ansvarar för, och New York är inget land. Möjligen skulle det övervägas att införa samma uttryck i 12 Lag om avvecklingssystem även om exemplet med New York inte känns lika relevant i det sammanhanget. På de internationella värdepappersmarknaderna, liksom i ökande grad på den svenska värdepappersmarknaden, förekommer säkerhetsrätter som inte självklart kan kategoriseras som panträtter. Eftersom det rör sig om säkerhetsrätter rör det sig inte heller om omsättningsöverlåtelser. Den nu föreslagna lydelsen avser att utsträcka regeln till att omfatta alla överlåtelser och alla säkerhetsrätter, hur de än har dokumenterats eller formulerats. Denna vidare omfattning är viktig inte minst eftersom gränsdragningen mellan och definitionen av överlåtelse och pantsättning kan skilja sig åt mellan olika jurisdiktioner. 5 kap 1 När man nu skall göra förändringar i 5 kap 1 Lag om handel med finansiella instrument vill samfundet föreslå att tillfället tas till vara att införa ett klarläggande huruvida slutavräkning vid konkurs etc. måste göras senast per konkursdagen eller om den får göras vid ett senare tillfälle. Propositionen från införandet av lagrummet (1994/95:130) ger, såvitt samfundet har kunnat finna, ingen definitiv ledning utan utredaren verkar ha utgått ifrån att internationella standardavtal föreskriver att slutavräkning skall ske vid, och per, konkursutbrottet eller t o m vid midnatt dagen före, utan att beakta om en senare tidpunkt i och för sig bör godkännas. Samfundet känner till att svenska praktiskt verksamma jurister har kommit till olika slutsatser om rättsläget. Nederst på sidan 16 i den nu aktuella promemorian görs ett uttalande, som samfundet uppfattar det närmast i förbigående, att close-out netting innebär att avräkning görs per konkursdagen eller någon föregående dag.
5 I de idag vanliga standardavtalen på marknaden (j f r t ex ISDA Master Agreement 1992 för derivattransaktioner) låter man ofta parterna välja vid avtalets ingående om termination after notice (slutavräkning efter uppsägning per dag som anges i uppsägningen, och som enligt bestämmelserna i ISDA måste infalla inom tjugo dagar från uppsägningen (och således kommer att infalla efter konkursutbrottet)) eller automatic early termination (transaktioner under avtalet upphör automatiskt vid, och per, konkursutbrott etc) skall tillämpas vid insolvens. Enligt samfundets erfarenhet föredrager de flesta marknadsaktörer slutavräkning efter uppsägning också vid insolvens eftersom den solventa motparten då inte råkar ut för att inte ha någon derivattransaktion - som man kanske ingått för att säkra t ex sin valutaexponering - i någon eller några dagar utan att vara medveten om det, för att sedan tvingas ingå en ny likadan derivattransaktion med en ny motpart till det pris som då gäller medan slutavräkningsvärdet på den i följd av insolvens upplösta transaktionen beräknas per konkursdagen. Idag tvingas, svenska och utländska, marknadsaktörer som ingår derivattransaktioner med svenska motparter välja vilken risk de vill ta; att vara utan derivattransaktion i någon eller några dagar efter motpartens konkurs etc. och sedan ingå en likadan transaktion till sannolikt annan kostnad än vad som motsvarar det belopp de erhåller vid slutavräkningen, eller risken att avtalet om slutavräkning underkänns i motpartens konkurs eller företagsrekonstruktion. Enligt samfundets mening saknas anledning att generellt underkänna slutavräkning också efter uppsägning och därmed per en dag som infaller efter konkursutbrottet. Efter vad samfundet förstår godtager t ex engelsk rätt ett sådant förfarande. Under alla förhållanden vore det dock värdefullt med ett medvetet klarläggande om vad som gäller enligt svensk rätt. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Elisabet Fura-Sandström