Stockholm den 18 augusti 2006 R-2006/0557. Till Finansdepartementet. Fi2006/2202

Transkript

1 R-2006/0557 Stockholm den 18 augusti 2006 Till Finansdepartementet Fi2006/2202 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 26 april 2006 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Informationskrav i noterade företag m.m. (Ds 2006:6) som huvudsakligen innehåller förslag till genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG (nedan benämnt öppenhetsdirektivet ). Advokatsamfundet har i ett tidigare remissyttrande daterat den 5 maj 2003 avgett yttrande över direktivförslaget om öppenhetskrav för emittenter vars värdepapper upptagits till handel på en reglerad marknad (EUFi2003/633). Remissyttrandet återges i vidhängande Bilaga. Sammanfattning Advokatsamfundet har i huvudsak inget att invända mot promemorians förslag till genomförande av öppenhetsdirektivet. Delvis till följd av förslagens detaljrikedom och tekniska komplexitet, som accentueras i ljuset av de bakomliggande EU-reglerna, samt dess, åtminstone potentiellt, vidsträckta tillämpning har Advokatsamfundet ansett det påkallat att göra en fördjupad genomgång av de remitterade förslagen. Advokatsamfundet har därvid uppmärksammat åtskilliga frågeställningar som förtjänar att ådagaläggas. Remissyttrandet har till följd av detta blivit ganska omfattande. Nedan återges sammanfattningsvis Advokatsamfundets kommentarer som närmare beskrivs i detta remissyttrande på den sida som anges inom parentes. Definitioner: En grundlig genomgång bör göras av de lagar som promemorian berör och som använder begrepp som genom Värdepappersmarknadsutredningens förslag

2 2 definieras eller omdefinieras, varvid särskild uppmärksamhet måste iakttas beträffande bakomliggande begrepp i EU-direktiv. (s. [5]) Hemmedlemsstat: Uttrycket emittent som har sitt säte i en stat utanför EES bör bytas ut mot emittent utan säte i en stat inom EES. (s. [6]) Den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 39 lagen om handel med finansiella instrument bör utgå och ordet EES i 2 kap. 38 andra stycket 1 bör bytas ut mot Sverige. Bestämmelsen i 2 kap. 38 bör placeras under egen rubrik. (s. [8]) De föreslagna reglerna om hemmedlemsstat utesluter inte att fler än en hemmedlemsstat kan komma att utses. (s. [8]) Det är oklart i vilken mån promemorians förslag genomför artikel 2.1 i ii, öppenhetsdirektivet, som gäller emittenters val av hemmedlemsstat i vissa fall. Dessa reglers tillämpning vad gäller flaggningsskyldighet för förvärv och överlåtelse av depåbevis måste förtydligas. (s. [9]) Informationskrav i noterade företag: Det bör noga övervägas vilka företag, utöver emittenter i öppenhetsdirektivets mening, som lämpligen bör bli föremål för de olika nya informationskraven. Utan bärande skäl bör de nya kraven begränsas till emittenter, dvs. till noterade företag. (s. [13]) Samfundet delar det generella synsättet i promemorian att intygandemeningen i årsredovisningen respektive delårsrapport enligt inhemsk rätt ej bör gå längre än vad som följer av direktivet. Detta innebär att intygandemeningen skall kunna avges med förbehåll för vad ifrågavarande personer känner till. (s. [13]) Bestämmelser om offentliggörande i enlighet med artikel 16 öppenhetsdirektivet huvudsakligen gällande förändringar i redan utelöpande värdepapper - bör införas. (s. [13]) Bestämmelsen i 5 kap. 3 första stycket 3 börs- och clearinglagen (motsvarande Värdepappersmarknadsutredningens förslag till 15 kap. 6 lagen om värdepappersmarknaden) bör kompletteras så att skyldigheten att offentliggöra obligatorisk information även åvilar den som utan emittentens samtycke ansökt om upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad, s.k. unsponsored listing. Samma komplettering bör göras beträffande skyldigheten att offentliggöra information med anledning av flaggning enligt förslaget till 4 kap. 19 lagen om handel med finansiella instrument. (s. [14])

3 3 Reglerna om offentliggörande inom EES av information som offentliggjorts i tredjeland bör även gälla beträffande den som utan emittentens samtycke ansökt om upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad. (s. [14]) Årsredovisningslagens bestämmelser i 2 kap. 5 och 9 kap. 1 om att årsredovisning respektive delårsrapport skall upprättas på svenska bör avskaffas, och språkregimen bör vara densamma som anges i 8 kap. 3-3 b årsredovisningslagen samt eventuella språkbestämmelser som Finansinspektionen beslutar i enlighet med vad som föreslås i promemorian. (s. [15]) En bestämmelse bör införas som ålägger den som utan emittentens samtycke har ansökt om upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad att offentliggöra obligatorisk information på de språk som följer av artikel 20 öppenhetsdirektivet. (s. [15]) Det bör i lag införas en bestämmelse gällande översättning vid domstol av vissa handlingar som motsvarar artikel 20.7 öppenhetsdirektivet. (s. [15]) I samband med översynen av skadeståndsregler beträffande obligatorisk information (och prospekt) bör hänsyn tas till att aktiebolagslagens skadeståndsbestämmelser inte gäller emittenter bildade enligt lagstiftningen i annat land än Sverige. Tydliga regler om skadeståndsansvar för sådana emittenter bör övervägas. (s. [16]) Flaggningsregler: Advokatsamfundet noterar att det föreslagna regelverket under antagande att även den existerande svenska självregleringen upphör i samband därmed på vissa punkter kan medföra en uppluckring i förhållande till hittillsvarande dubbelregim. Advokatsamfundet vill därför särskilt påpeka behovet av att lagstiftaren noga och i samråd med kapitalmarknadens intressenter tänker igenom i vilka fall lagstiftningen bör gå längre än öppenhetsdirektivets krav för att där snarare motsvara eller närma sig vad som sedan länge varit svensk standard på flaggningsområdet. (s [17]) Det bör tydligt framgå av den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 8 lagen om handel med finansiella instrument att en aktieägares flaggningsskyldighet till följd av åtgärd från bolagets sida kan baseras på av bolaget offentliggjorda uppgifter om åtgärdens inverkan på antalet utestående aktier och röster i bolaget. (s. [18]) Det bör tydligt framgå av lagen att egna aktier, och andra aktier för vilka rösträtten tillfälligt upphört, skall räknas med vid beräkning av om något gränsvärde har uppnåtts eller passerats. Detta är speciellt viktigt då aktiebolagslagens regler beträffande egna aktier inte påverkar behandlingen av egna aktier i utländska aktiebolag som är underkastade de svenska flaggningsreglerna. (s. [18])

4 4 Promemorians förslag till sammanläggningsregel bör, i överensstämmelse med öppenhetsdirektivet, omformuleras till en regel om subsidiär flaggningsskyldighet vid vissa andra typer av rösträttskontroll än aktieägande. (s. [19]) Flaggningsskyldighet för förvärv och överlåtelser som görs av den vars innehav skall sammanläggas samt flaggningsskyldighet i samband med att en sammanläggningssituation uppkommer eller upphör bör inskränkas till de fall som innebär den flaggningsskyldige har kontroll över de inblandade rösträtterna och därmed en rimlig möjlighet att få tillgång till information om det samlade innehavet. (s. [21]) Sammanläggningssituationerna i de svenska flaggningsreglerna bör formuleras identiskt med artikel 10 öppenhetsdirektivet, med tillägg för de situationer som beskrivs i 4 kap. 4 första stycket 5-7 i förslaget till ändring av lagen om handel med finansiella instrument. Frågan huruvida flera parter enligt direktivet måste respektive, vid nekande svar, enligt svenska synsätt ändå bör flagga för samma innehavsförändring (jfr 4 kap. 3 tredje stycket) förtjänar ytterligare överväganden. (s. [22]) Vid flaggning i situationer där sammanläggning är aktuellt bör övervägas och tydliggöras i vilken utsträckning flaggning även bör ske för däri ingående enskilt innehav; i den mån även sådan enskild flaggning föreskrivs bör efter sådant övervägande lagstiftarens skäl härför redovisas till ledning för tillämpningen. (s. [23]) Reglerna om flaggningsskyldighet för förvärv och överlåtelse av depåbevis måste förtydligas. (s. [24]) Reglerna om flaggningsskyldighet i samband med förvärv/ingående av och utnyttjande av optioner och andra derivat bör bli föremål för ytterligare förtydliganden genom författningsföreskrifter. Härvid får i vissa fall en sorts dubbelrapportering accepteras, och vidare bör bland annat inte kontantavräknade instrument och utnyttjanden därav föranleda någon, sakligt sett, opåkallad flaggningsskyldighet. (s. [24]) Det bör tydliggöras att den föreslagna regeln i 4 kap. 18 endast är tillämpbar på svenska aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige. (s. [25]) Information inför bolagsstämma: Det är inte praktiskt, eller nödvändigt, att kräva att en kallelse till bolagsstämma skall innehålla information om det totala antalet aktier och röster i bolaget. Sådan information bör istället ges separat i nära anslutning till avstämningsdagen. (s. [25])

5 5 Inledningsvis kan också nämnas att Värdepappersmarknadsutredningen i sitt huvudbetänkande, SOU 2006:50 En ny lag om värdepappersmarknaden föreslagit att vissa begrepp som används i promemorians förslag, t.ex. fondpapper, börs och auktoriserad marknadsplats, ändras i samband med genomförandet av MiFID i svensk lagstiftning. Detta kommenteras inte särskilt i detta remissutlåtande. Hänvisning görs istället till diskussionen i Advokatsamfundets remissutlåtande över Värdepappersmarknadsutredningens huvudbetänkande. Däremot används nedan genomgående det av Värdepappersmarknadsutredningen förordade begreppet upptagen till handel på en reglerad marknad istället för inregistrerad eller noterad vid börs eller auktoriserad marknadsplats. Några kommentarer från nyssnämnda remissutlåtande angående användningen av vissa begrepp återupprepas emellertid i nästa avsnitt av detta remissutlåtande då de hör samman med föreliggande lagstiftningsärende. Definitioner Advokatsamfundet välkomnar förslaget att låta definitionerna av finansiella instrument, överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument och fondandelar nära ansluta till de definitioner som ges i MiFID. Penningmarknadsinstrument och fondandelar Förslag: En grundlig genomgång bör göras av de lagar som promemorian berör och som använder begrepp som genom Värdepappersmarknadsutredningens förslag definieras eller omdefinieras, varvid särskild uppmärksamhet måste iakttas beträffande bakomliggande begrepp i EU-direktiv. Advokatsamfundet anser att det nya begreppet penningmarknadsinstrument bör användas i utredningens förslag till lag om värdepappersmarknaden där det i promemorians förslag till 4 kap. 1 b, 5 kap. 6 och 5 a kap. 3 lagen om börs- och clearingverksamhet (motsvarande Värdepappersmarknadsutredningens förslag till 13 kap. 4, 18 kap. 2 och 16 kap. 3 lagen om värdepappersmarknaden) talas om fordringsrätter. Det som avses i underliggande EU-rättsakter är nämligen i samtliga dessa fall penningmarknadsinstrument, enligt MiFID:s definition. Eftersom penningmarknadsinstrument nu föreslås införas bör dessa lagrum använda detta begrepp. Detsamma gäller 2 kap. 2 första stycket 2 lagen om handel med finansiella instrument, som avses genomföra artikel 2.1 a prospektdirektivet. Eftersom fordringsrätter är betydligt vidare än penningmarknadsinstrument uppkommer härigenom åtskilliga väsentliga skillnader i förhållande till bakomliggande direktiv. I 2 kap. 2 första stycket 1 lagen om handel med finansiella instrument, som avses genomföra artikel 1.2 a prospektdirektivet, samt i 4 kap. 1 b och 5 a kap. 3 lagen om börs- och clearingverksamhet (motsvarande Värdepappersmarknadsutredningens förslag till 13 kap. 4 och 16 kap. 3 lagen om värdepappersmarknaden), som avses genomföra artikel 1.2 öppenhetsdirektivet, används formuleringen andelar i en investeringsfond eller i ett sådant fondföretag som avses i 1 kap. 7 eller 9 lagen (2004:46) om investerings-

6 6 fonder. Enligt Advokatsamfundet bör här istället användas det nydefinierade begreppet fondandelar enligt definitionen i Värdepappersmarknadsutredningens huvudbetänkande med tydliggörande av att det är här frågan om sådana fondandelar som emitterats av företag för kollektiva investeringar av sluten typ. MiFID innehåller ingen definition av fondandelar ( units in collective investment undertakings ). I prospekt- och öppenhetsdirektiven används emellertid begreppet andelar i ett foretag for kollektiva investeringar, vilket definieras som vardepapper som emitterats av ett foretag for kollektiva investeringar och som utgor bevis for andelsratt i ett sadant foretags tillgangar. Värdepappersmarknadsutredningen har emellertid i allmänmotiveringen tagit för givet att därmed avses detsamma som begreppet undertakings for the collective investment in transferable securities som används i UCITS-direktivet (85/611/EEG) och slår tydligt fast att andelar i företag för kollektiva investeringar skall anses identiskt med andelar i investeringsfonder. Av tre skäl är detta säkerligen en felaktig slutsats. För det första omfattar begreppet investeringsfond endast sådana fonder vars förvaltning och andra administrativa åtgärder endast får bedrivas av svenskt aktiebolag efter tillstånd från Finansinspektionen bland annat s.k. fondföretag omfattas inte. MiFID:s definition av finansiella instrument tillåter inte särbehandling av finansiella instrument med avseende på den medlemsstats lagstiftning enligt vilken instrumentet utfärdats. För det andra kan företag för kollektiva investeringar vara både av öppen (open-ended) och sluten typ (closed-ended) vilket inte är möjligt för investeringsfonder eller fondföretag. Jämför exempelvis artikel 36 i utkastet till genomförandeförordning avseende MiFID samt artikel 2.1 o-p prospektdirektivet och artikel 2.1 g-h öppenhetsdirektivet. Av artikel 69 MiFID framgår f.ö. att MiFID:s definitionsapparat är avsedd att tjäna som definitioner även för andra värdepappersmarknadsrättsliga EU-rättsakter, och man kan därför utgå ifrån att begreppens användning i befintliga sådana rättsakter tagits i betraktande vid utformningen av MiFID. För det tredje och slutligen måste en distinktion göras mellan företag för kollektiva investeringar i MiFID, prospekt- och öppenhetsdirektivet och företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (s.k. UCITS) som avses i UCITS-direktivet. Det förra begreppet omfattar således inte några begränsningar beträffande företagens investeringsobjekt. Att märka är att Värdepappersmarknadsutredningen i sitt förslag till lagtext definierar fondandelar som andelar i investeringsfonder, fondföretag och andra företag för kollektiva investeringar. Mot den definitionen har Advokatsamfundet inget att erinra, men konstaterar att diskussionen i allmänmotiveringen inte kommit till uttryck i lagtexten och att den därför förefaller varken invändningsfri eller följdriktig. Som framhållits ovan är uttrycket företag för kollektiva investeringar betydligt vidare än begreppet UCITS. Hänvisningen till 1 kap. 7 och 9 lagen om investeringsfonder anknyter till begreppet fondföretag som visserligen utesluter företag för kollektiva investeringar av sluten typ, vilket överensstämmer med artikel 1.2 a prospektdirektivet och artikel 1.2 öppenhetsdirektivet, men som förutsätter att företaget bedriver tillstånds-

7 7 pliktig verksamhet i sitt hemland inriktad på kollektiva investeringar av viss i lagen närmare angiven art. Då begreppet fondandel nu föreslås få en definition som även omfattar andelar utgivna av sådana företag för kollektiva investeringar som inte utgör fondföretag enligt lagen om investeringsfonder bör begreppet fondandelar istället användas, med kvalifikationen att de skall vara utgivna av företag för kollektiva investeringar av sluten typ. Begreppet företag för kollektiva investeringar återfinns ju i definitionen av fondandelar och torde således kunna användas även i en sådan kvalifikation. Generellt bör en noggrann genomgång göras för att säkerställa att begreppet finansiellt instrument byts ut mot överlåtbara värdepapper i sådana lagar som avser att genomföra EU-direktiv där begreppet överlåtbara värdepapper används i enlighet med hänvisning till definitionerna i ISD eller MiFID. Hemmedlemsstatsbegreppet Kommentar 1: Uttrycket emittent som har sitt säte i en stat utanför EES bör bytas ut mot emittent utan säte i en stat inom EES. I förslagets nya bestämmelser i 1 kap. 5-7 lagen om börs- och clearingverksamhet framgår under vilka förutsättningar Sverige är hemmedlemsstat. Bestämmelsen genomför öppenhetsdirektivets artikel 2.1 i. Enligt artikel 2.1 i i skall hemmedlemsstaten för emittenter av aktier och skuldebrev (på särskilt sätt definierat och med ett nominellt belopp per enhet om mindre än motsvarande euro) vara den medlemsstat där emittenten har sitt säte, om sätet är inom EES. Om emittentens säte är utanför EES är hemmedlemsstaten den medlemsstat där sådan emittent är skyldig att årligen lämna in ett sådant dokument som anges i artikel 10 i prospektdirektivet. Till att börja med kan noteras att utredningens förslag, i likhet med den svenska språkversionen av öppenhetsdirektivet, valt att använda säte inom gemenskapen respektive säte i tredjeland där den engelska språkversionen talar om incorporated in the Community respektive incorporated in a third country. De franska ( siège statutaire ), tyska ( Sitz ) och italienska ( sede legale ) språkversionerna använder motsvarande ordval som den svenska. Invändningen som kan riktas mot användningen av säte i detta sammanhang är att icke-europeiska emittenter inte med nödvändighet har ett registrerat säte (t.ex. är så fallet i vissa amerikanska delstater) eller kan registrera fler än ett säte, inom eller utanför den stat enligt vars lagstiftning bolaget bildades. Regeln i artikel 2.1 i i första stycket, första strecksatsen påverkas således inte, då för europeiska emittenter det registrerade sätet är i den medlemsstat enligt vars lagstiftning de bildats. För utomeuropeiska emittenter är emellertid inte detta med nödvändighet sant, vilket innebär att de två strecksatserna inte är uttömmande om säte i tredjeland används istället för etablerade i tredjeland. Det senare uttrycket används f.ö. i den svenska språkversionen av artikel 2.1 m iii prospektdirektivet. Denna inkonsekvens får till följd att en utomeuropeisk emittent

8 8 kan vara skyldig att lämna in en handling enligt artikel 10 prospektdirektivet (6:1 b LHF) till Finansinspektionen och därför ha Sverige som hemmedlemsstat enligt prospektreglerna men ändå inte ha Sverige som hemmedlemsstat enligt artikel 2.1 i i öppenhetsdirektivet. De danska, nederländska och spanska språkversionerna har, i likhet med den engelska språkversionen, tagit hänsyn till detta genom att som rekvisit utgå ifrån det land där bolaget är registrerat eller etablerat. Därvid skiljs mellan emittenter bildade inom EG (Sp. cuando el emisor esté establecido en la Comunidad, Nl. wanneer de uitgevende instelling in de Gemeenschap gevestigd is ) eller registrerade inom EG (Da. når udstederen er registreret i Fællesskabet ) och sådana som är bildade eller registrerade utanför EG. För emittenter inom den förra gruppen gäller i likhet med övriga språkversioner att hemmedlemsstaten är den medlemsstat där emittenten har sitt säte (Eng. registered office,sp. domicilio social, Nl. statutaire zetel, Da. vedtægtsmæssige hjemsted ). De engelska, danska, nederländska och spanska språkversionen medför således uttömmande definitioner, medan de franska, italienska, svenska och tyska versionerna inte gör det. Med beaktande av reglernas vida och delvis svåröverskådliga tillämpningsområde är det speciellt olyckligt att deras territoriella räckvidd inte fastställs på ett logiskt heltäckande sätt. Advokatsamfundet menar därför att den föreslagna bestämmelsen i 2 kap , 4 kap. 1, 15-16, 21-24, 6 kap. 1 g-1 h lagen om handel med finansiella instrument samt rubrikerna före 2 kap. 39 och 4 kap. 21 samma lag, liksom 1 kap. 6 och 8, 5 kap. 11, 5 a kap. 1 och 9, 6 kap. 7 lagen om börs- och clearingverksamhet samt rubrikerna före 5 kap 11, 5 a kap. 9, 6 kap. 7 samma lag (dvs. 1 kap. 8 och 10, 16 kap. 1 och 9, 18 kap. 7 samt rubrikerna framför 16 kap. 9 och 18 kap. 7 i Värdepappersmarknadsutredningens förslag till ny lag om värdepappersmarknaden, SOU 2006:50) bör ändras på så vis att orden emittent som har sitt säte i en stat utanför EES och liknande formuleringar byts ut mot emittent som inte har sitt säte i en stat inom EES eller emittent utan säte i en stat inom EES eller någon liknande formulering. Kommentar 2: Den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 39 lagen om handel med finansiella instrument bör utgå och ordet EES i 2 kap. 38 andra stycket 1 bör bytas ut mot Sverige. Bestämmelsen i 2 kap. 38 bör placeras under egen rubrik. Bestämmelsen i 2 kap. 39 lagen om handel med finansiella instrument avses genomföra artikel 2.1 m ii prospektdirektivet och reglerar möjligheten för emittenter av vissa värdepapper att välja hemmedlemsstat för dessa värdepapper. Bestämmelsen är tillämpbar oavsett om och var emittenten har sitt säte. Advokatsamfundet förordar därför att bestämmelsen formuleras på ett generellt sätt och inte dubbleras i två paragrafer. Kommentar 3: De föreslagna reglerna om hemmedlemsstat utesluter inte att fler än en hemmedlemsstat kan komma att utses.

9 9 Utgivare som saknar säte inom EES och som har fler än en typ av värdepapper upptagna till handel på en reglerad marknad kan ha fler än en hemmedlemsstat enligt öppenhetsdirektivet. Antag t.ex. att ett aktiebolag bildat enligt lagstiftningen i ett utomeuropeiskt land har aktier noterade på Londonbörsen och skuldebrev noterade på Milanobörsen. Enligt prospektdirektivet har bolaget då två hemmedlemsstater: en för aktierna och en annan för skuldebreven. Enligt artikel 2.1 i i första stycket, andra strecksatsen öppenhetsdirektivet har banken också två hemmedlemsstater enligt det direktivet. Av artikel 2.1 i ii framgår att endast en hemmedlemsstat för väljas; någon motsvarande begränsning finns inte beträffande de fall som avses i artikel 2.1 i i. Om artikel 2.1 i i ändå skall tolkas så att en emittent endast skall få ha en hemmedlemsstat, så tillhandahåller direktivet likväl ingen mekanism för att avgöra vilken av flera hemmedlemsstater enligt prospektdirektivet som skall anses som hemmedlemsstat enligt öppenhetsdirektivet. Som anges på s. 92 i promemorian är Finansdepartementets uppfattning att avsikten med öppenhetsdirektivet att en emittent inte skall ha flera hemmedlemsstater. Om denna uppfattning är allvarligt menad ankommer det på den svenska lagstiftaren att tillse att denna situation inte kan uppkomma. På s. 92 i promemorian görs tolkningen att artikel 2.1 i i första stycket, andra strecksatsen öppenhetsdirektivet avser den medlemsstat där emittenten är skyldig att lämna in ett dokument jämlikt artikel 10 prospektdirektivet till följd av att emittentens aktier eller skuldebrev upptagits till handel på en reglerad marknad i det landet. Av diskussionen i promemorian ges intrycket att denna tolkning är avsedd att tillse att emittenten endast har en hemmedlemsstat. I lagtexten kommer detta till uttryck i förslagets 4 kap. 21 första stycket 3 lagen om handel med finansiella instrument och 1 kap. 6 lagen om börs- och clearingverksamhet, genom orden till följd av detta. T.ex.: 1 kap. 6 lagen om börs- och clearingverksamhet Sverige är hemmedlemsstat för en utgivare som har sitt säte i en stat utanför EES, om 1. utgivaren har gett ut aktier eller det slag av skuldebrev som avses i 5 kap. 6 första stycket och vart och ett av skuldebreven har ett nominellt värde som understiger motsvarande euro, 2. dessa fondpapper är noterade vid en börs eller en auktoriserad marknadsplats eller är upptagna till handel på en reglerad marknad i en annan stat inom EES, och 3. utgivaren till följd av detta är skyldig att ge in ett dokument enligt 6 kap. 1 b lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument till Finansinspektionen. [vår kurs.] Logiken är följande. Punkt 1 motsvarar förutsättningarna artikel 2.1 i i första stycket, första ledet. Punkt 2 motsvarar förutsättningen i artikel 2.1 d, att öppenhetsdirektivet är tillämpligt på emittenter, vilket senare begrepp endast omfattar emittenter av värdepapper som är upptagna till handel på en reglerad marknad. Punkt 3 motsvarar artikel 2.1 i i första stycket, andra strecksatsen. De ovan kursiverade orden till följd av detta torde vara avsett att tolkas så att skyldigheten enligt 6 kap. 1 b lagen om handel med finansiella instrument (motsvarande artikel 10 prospektdirektivet) skall ha uppkommit till följd av upptagandet till handel på en reglerad marknad. Med andra ord: Sverige skall vara hemmedlemsstat enligt prospektdirektivet pga. att emittentens värdepapper är upptagna

10 10 till handel, vilket endast kan vara fallet om värdepapperen är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige. Härigenom införs ett krav på svensk notering av värdepapperen. Logiken är emellertid förfelad. Kravet på notering i Sverige utesluter inte att emittenten har andra värdepapper, t.ex. skuldebrev, upptagna till handel på en reglerad marknad i en annan medlemsstat och därför har denna andra medlemsstat som hemmedlemsstat enligt prospektdirektivet för dessa andra värdepapper. Vid en tillämpning av öppenhetsdirektivet har emittenten då fler än en hemmedlemstat, försåvitt inte den andra medlemsstatens nationella lagstiftning överlåter åt Sverige att vara ensam hemmedlemsstat. Dessutom kan det svenska kravet på kausalitet mellan notering och uppgiftslämnande enligt artikel 10 prospektdirektivet innebära att vissa emittenter helt hamnar utanför öppenhetsdirektivets minimikrav. Om t.ex. amerikansk emittent först erbjuder aktier till investerare i Sverige och därefter noterar aktierna på Londonbörsen får emittenten Sverige som hemmedlemsstat enligt prospektdirektivet. Emittenten får också Sverige som hemmedlemsstat enligt öppenhetsdirektivet, men enligt den svenska lagstiftningen blir Sverige inte hemmedlemsstat eftersom skyldigheten enligt 6 kap. 1 b lagen om handel av finansiella instrument har inte uppkommit till följd av upptagandet till handel på en reglerad marknad. Storbritannien kan å andra sidan, i egenskap av värdmedlemsstat, inte utsträcka sin lagstiftning till att omfatta emittenten utan att bryta mot artikel 3 öppenhetsdirektivet. Alltså har en möjlighet till kringgående av öppenhetsdirektivet tillskapats. Kommentar 4: Det är oklart i vilken mån promemorians förslag genomför artikel 2.1 i ii, öppenhetsdirektivet, som gäller emittenters val av hemmedlemsstat i vissa fall. Dessa reglers tillämpning vad gäller flaggningsskyldighet för förvärv och överlåtelse av depåbevis måste förtydligas. Artikel 2.1 i ii öppenhetsdirektivet framgår hur hemmedlemsstat skall bestämmas för en emittent av andra överlåtbara värdepapper än aktier eller skuldebrev (med nominellt belopp motsvarande mindre än euro upptagna till handel på en reglerad marknad). En sådan emittent kan som hemmedlemsstat välja mellan den stat där emittenten har sitt säte och den eller de stater inom vilkas territorier drivs reglerade marknader på vilka emittentens värdepapper är upptagna till handel. Med skuldebrev avses enligt artikel 2.1 b öppenhetsdirektivet (jfr förslagets 5 kap. 6 lagen om börs- och clearingverksamhet) bl.a. inte depåbevis avseende aktier och konvertibla skuldebrev. Av artikel 2.1 d framgår att som emittent av depåbevis skall anses emittenten av underliggande värdepapper. Exempelvis kan alltså en emittent vars onoterade aktier är underliggande tillgång för depåbevis, vilka i sin tur är upptagna till handel på en reglerad marknad, välja hemmedlemsstat enligt artikel 2.1 i ii. Bestämmelsen i artikel 2.1 i ii öppenhetsdirektivet skulle inte behöva genomföras i svensk rätt beträffande flaggningsreglerna om dessa endast avsåg förvärv eller överlåtelse av aktier. Av artikel 13.1 öppenhetsdirektivet och den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 2 lagen om handel med finansiella instrument framgår emellertid att flaggningsskyldigheten

11 11 även skall omfatta förvärv och överlåtelser av depåbevis samt finansiella instrument som ger innehavaren rätt att förvärva redan utgivna aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad. Hänvisningen till depåbevis i 4 kap. 2 är oklar, då det inte framgår några ytterligare förutsättningar för att förvärv eller överlåtelser av depåbevis skulle aktualisera flaggningsskyldighet, t.ex. att depåbevisen eller underliggande aktier vore upptagna till handel på en reglerad marknad. Av artikel 13.1 öppenhetsdirektivet framgår emellertid som en ytterligare förutsättning att underliggande aktier skall vara upptagna till sådan handel. Öppenhetsdirektivet är emellertid ett s.k. minimidirektiv, varför den begränsande förutsättningen i artikel 13.1 inte måste anses styrande för den svenske lagstiftaren. Alltså återstår ett behov av klarläggande i denna del. Något behov av att genomföra artikel 2.1 i ii skulle inte heller föreligga om den rätta tolkningen av 4 kap. 2 vore att flaggningsskyldighet för depåbevis endast gällde under förutsättning att depåbevisens underliggande aktier vore upptagna till handel på en reglerad marknad och att dessa aktiers emittentbolag antingen hade sitt säte i en stat inom EES eller vore skyldigt att lämna in ett dokument jämlikt 6 kap. 1 b till Finansinspektionen. Om denna tolkning inte är den rätta, dvs. om någon av dessa förutsättningar inte kan impliceras, föreligger det en skyldighet för Sverige att genomföra artikel 2.1 i ii öppenhetsdirektivet. Några exempel får illustrera detta. Exempel 1: Antag att ett aktiebolag som bildats enligt lagstiftningen i en delstat i USA har depåbevis upptagna till handel på Stockholmsbörsen och Frankfurtbörsen, medan underliggande aktier är noterade på NewYorkbörsen. Någon flaggningsskyldighet uppkommer då inte enligt öppenhetsdirektivet eftersom underliggande aktier inte är upptagna till handel på en reglerad marknad. (Jfr. även den föreslagna regeln i 4 kap. 21 som endast avser aktier.) Det är emellertid inte uteslutet att flaggningsskyldighet ändå kan inträda enligt svensk lagstiftning eftersom detta är utanför öppenhetsdirektivets reglerade område, men oklart om flaggningsskyldighet inträder enligt 4 kap. 2. Av regelns ordalydelse (som f.ö. inte förutsätter någon handel i vare sig depåbevisen eller underliggande aktier) måste emellertid slutsatsen dras att flaggningsskyldighet kan uppkomma. Exempel 2: Antag åter att det amerikanska aktiebolagets aktier är upptagna till handel på Londonbörsen samt att bolagets hemmedlemsstat enligt prospektdirektivet är Sverige till följd av att aktierna först erbjöds allmänheten här. Bolaget skall då ge in ett dokument enligt 6 kap. 1 b till Finansinspektionen. Artikel 2.1 i i första stycket, andra strecksatsen pekar då ut Sverige som hemmedlemsstat. Av 4 kap. 21 framgår emellertid att 4 kap. lagen om handel med finansiella instrument inte är tillämpligt eftersom skyldigheten att lämna in dokumentet enligt 6 kap. 1 b inte uppkommit till följd av bolagets upptagande till handel (utan till följd av bolagets erbjudande till allmänheten här). Se vidare under Kommentar 3 ovan. Om inte bolaget omfattas av värdmedlemsstatens lagstiftning kan den situationen då uppkomma att bolagets aktier inte är underkastade öppenhetsdirektivets

12 12 flaggningsregler i någon medlemsstat. Denna situation fångas inte heller upp av den föreslagna bestämmelsen i 6 kap. 1 g och 1 h lagen om handel med finansiella instrument som också förutsätter att aktierna är noterade i Sverige. Vad beträffar depåbevisen avser dessa nu aktier upptagna till handel på en reglerad marknad, varför öppenhetsdirektivets flaggningsregler blir tillämpliga även på dessa. Antag vidare att utgivare av depåbevisen är en investmentbank. Enligt artikel 2.1 d öppenhetsdirektivet skall depåbevisens emittent ändå anses vara utgivaren av de underliggande aktierna, dvs. det amerikanska bolaget. Frågan är nu hur hemmedlemsstat skall bestämmas avseende depåbevisen. Till att börja med är det sannolikt en korrekt tolkning som görs i promemorian, att de aktier, skuldebrev och andra värdepapper som avses i artikel 2.1 i hänför sig till sådana värdepapper som är upptagna till handel på en reglerad marknad, dvs. sådana värdepapper som gör att emittenten uppfyller öppenhetsdirektivets definition av emittent enligt artikel 2.1 d. Där det i artikel 2.1 i i talas om emittent av aktier får m.a.o. antas att det är frågan om aktier som är föremål för handel på en reglerad marknad; annars skulle alla emittenter som är aktiebolag hänföras till denna kategori. En ytterligare tolkning som kan göras av artikel 2.1 i är att en emittents hemmedlemsstat antingen omfattar samtliga typer av instrument som emittenten givit ut och som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller att hemmedlemsstat fastställs särskilt för varje typ av värdepapper. Stöd för den förra tolkningen finns i ordalydelsen av recitpunkt 6, tredje maningen i öppenhetsdirektivets ingress. Om denna tolkning är den rätta skulle eventuellt 4 kap. 1 tredje stycket medföra att flaggningsskyldighet uppkommer i Sverige för bolagets depåbevis om dessa är upptagna till handel på en reglerad marknad här. Den andra tolkningen, att emittentens hemmedlemsstat fastställs särskilt för varje typ av värdepapper, överensstämmer med prospektdirektivets bestämmelser om hemmedlemsstat och finner stöd i recitpunkt 6, andra meningen samt i tredje meningens andemening; nämligen att öppenhetsdirektivets hemmedlemsstatsbegrepp skall erbjuda flexibilitet för att överensstämma med hemmedlemsstatsbegreppet i prospektdirektivet. Om denna andra tolkning är den rätta skulle det amerikanska bolaget jämlikt artikel 2.1 i ii ha möjlighet att välja hemmedlemsstat för depåbevisen. Om depåbevisen är noterade i Frankfurt och Stockholm kan emittenten välja att utse antingen Tyskland eller Sverige som hemmedlemsstat. Om emittenten väljer Tyskland finns ingen garanti att flaggningsskyldighet inte också uppkommer i Sverige. Väljer banken då Sverige som hemmedlemsstat enligt öppenhetsdirektivet är det inte säkert att flaggningsskyldighet uppkommer i någon medlemsstat överhuvudtaget, vilket skulle innebära att Sverige inte genomfört öppenhetsdirektivet fullständigt. Oavsett vilken tolkning som anläggs beträffande artikel 2.1 i blir det föreslagna regeln i 6 kap. 1 g och 1 h lagen om handel med finansiella instrument inte tillämpliga då dessa endast avser aktier, inte depåbevis. Sammanfattningsvis föreslår Advokatsamfundet att, i syfte att hantera situationerna i exemplen ovan samt sådana andra komplexa situationer som kan uppkomma vid en tillämpning av öppenhetsdirektivet, i lagen om handel med finansiella instrument intas en

13 13 bestämmelse som fullt ut genomför artikel 2.1 i ii öppenhetsdirektivet. Vidare föreslår Advokatsamfundet att den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 2 förtydligas beträffande depåbevis Informationskrav i noterade företag Intygandemening Kommentar 1: Det bör noga övervägas vilka företag, utöver emittenter i öppenhetsdirektivets mening, som lämpligen bör bli föremål för de olika nya informationskraven. Utan bärande skäl bör de nya kraven begränsas till emittenter, dvs. till noterade företag.. Såvitt Advokatsamfundet kan se saknas i och för sig skäl att gå längre än de minimikrav härvidlag som öppenhetsdirektivet uppställer. Skulle trots allt sådana krav utöver symmetrifördelar vara motiverade trots den ökande administrationsbördan för icke-noterade företag bör starka skäl anföras av lagstiftaren. Kommentar 2: Samfundet delar det generella synsättet i promemorian att intygandemeningen i årsredovisningen respektive delårsrapport enligt inhemsk rätt ej bör gå längre än vad som följer av direktivet. Detta innebär att intygandemeningen skall kunna avges med förbehåll för vad ifrågavarande personer känner till. Av artikel 4.2 c) öppenhetsdirektivet framgår att intygandemeningen skall kunna avges med förbehåll för vad ifrågavarande person känner till. Skäl saknas att i svensk rätt gå längre på denna punkt än vad direktivet föreskriver. Intygandemeningen kan potentiellt sett medföra en viss oklarhet kring ansvarsförhållandena, eftersom exempelvis styrelseledamöter har ett såväl direkt ansvar som ett indirekt ansvar (jfr bland annat s.k. organisations-culpa) för ett svensk aktiebolags informationsgivning. I viss utsträckning torde detta vara oundvikligt, men denna typ av olägenheter skulle dessutom onödigtvis kunna bli än större om förbehållet för berörda personers kunskap inte kan göras gällande enligt inhemsk svensk rätt. En dylik implementering skulle även kunna medföra en asymmetri i förhållande till situationen för andra europeiska företag, något som åtminstone principiellt skulle kunna upplevas som en konkurrensnackdel. Information om förändringar i rättigheter för innehavare av värdepapper m.m. Kommentar: Bestämmelser om offentliggörande i enlighet med artikel 16 öppenhetsdirektivet huvudsakligen gällande förändringar i redan utelöpande värdepapper - bör införas.

14 14 I artikel 16 öppenhetsdirektivet föreskrivs en skyldighet till offentliggörande av vissa typer av förändringar i de rättigheter som är förknippade med av bolaget utgivna värdepapper samt låneemissioner och garantier och säkerheter för sådana emissioner. Promemorian innehåller, med hänvisning till generalklausulen i 5 kap. 3 första stycket 3 lagen om börs- och clearingverksamhet, inga förslag till lagfästa skyldigheter att offentliggöra aktuell information. Där föreskrivs en skyldighet att offentliggöra de upplysningar om verksamheten och fondpapperen som är av betydelse för bedömning av kursvärdet på fondpapperen. Advokatsamfundet anser att något krav på kurspåverkan inte kan inläsas i artikel 16 öppenhetsdirektivet. T.ex. finns ingen anledning att anta att en uppdelning av aktier (split) skulle kunna ha en kurspåverkande effekt. Likväl förändras varje akties rätt till bolagets nettotillgångar och vinst, varför artikel 16 öppenhetsdirektivet torde kräva att en split offentliggörs. Uppfattningen att varje ändring av aktieägarnas rättigheter kan förväntas vara kurspåverkande saknar stöd i den ekonomiska litteraturen. I likhet med prospektreglerna är det här fråga om detaljerade informationskrav, som tjänar till att specificera vilken information som skall offentliggöras, oavsett om denna information typiskt sett är ägnad att vara kurspåverkande. En parallell kan göras till reglerna om offentliggörande av information i Bilaga 1 till Stockholmsbörsens noteringsavtal. Visserligen finns en generalklausul i punkt 25, men därutöver innehåller avtalet åtskilliga bestämmelser om offentliggörande i särskilt angivna fall. På motsvarande sätt kan prospektreglerna ses som en detaljerad förteckning av omständigheter, som mycket väl typiskt kan ha en kurspåverkande effekt, men där en enskild bedömning av om så är fallet varken är behövligt för att fastställa om skyldigheten att offentliggöra informationen föreligger eller kan resultera i att skyldigheten bortfaller. Offentliggörande av obligatorisk information Kommentar 1: Bestämmelsen i 5 kap. 3 första stycket 3 börs- och clearinglagen (motsvarande Värdepappersmarknadsutredningens förslag till 15 kap. 6 lagen om värdepappersmarknaden) bör kompletteras så att skyldigheten att offentliggöra obligatorisk information även åvilar den som utan emittentens samtycke ansökt om upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad, s.k. unsponsored listing. Samma komplettering bör göras beträffande skyldigheten att offentliggöra information med anledning av flaggning enligt förslaget till 4 kap. 19 lagen om handel med finansiella instrument. Enligt artikel 21 öppenhetsdirektivet skall skyldigheten att offentliggöra obligatorisk information även åvila den som utan emittentens samtycke ansökt om att ett värdepapper skall upptas till handel på en reglerad marknad. I den mån skyldigheten till offentliggörande enligt artikel 21 anses genomfört genom den redan existerande bestämmelsen i 5 kap. 3 första stycket 3 lagen om börs- och clearingverksamhet bör denna bestämmelse inte enbart vara tillämplig på emittenten av de värdepapper som är föremål för handel. I

15 15 Värdepappersmarknadsutredningens huvudbetänkande, SOU 2006:50, föreslås, i enlighet med artikel 40.5 MiFID, att ansökan om notering skall kunna ske av annan än emittenten av de värdepapper som ansökan avser. Reglerna om offentliggörande av obligatorisk information bör reflektera detta. Som påpekats ovan är det tveksamt om 5 kap. 3 första stycket 3 lagen om börs- och clearingverksamhet helt motsvarar skyldigheten till offentliggörande av obligatorisk information i artikel 21.1, då denna lagregel förutsätter att informationen anses kurspåverkande, vilket öppenhetsdirektivets definition av obligatorisk information inte gör. Jfr. artikel 2.1 k. Kommentar 2: Reglerna om offentliggörande inom EES av information som offentliggjorts i tredjeland bör även gälla beträffande den som utan emittentens samtycke ansökt om upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad. Enligt artikel 23.3 öppenhetsdirektivet skall information som kan vara av betydelse för allmänheten inom EES och som offentliggörs i tredjeland också offentliggöras i enlighet med öppenhetsdirektivet. På motsvarande sätt som anges ovan under Kommentar 1 bör existerande svenska regler, som promemorian anser uppfylla direktivets krav, nämligen FFFS 1995:43, göras tillämplig på den som ansökt om upptagande av ett värdepapper till handel på en reglerad marknad utan emittentens samtycke, s.k. unsponsored listing. I enlighet med vad som nämnts under Kommentar 1 beträffande 5 kap. 3 första stycket 3 lagen om börs- och clearingverksamhet förutsätter bestämmelsen om offentliggörande i 2 kap. 15 FFFS 1995:43 att informationen som skall offentliggöras påverkar bilden av emittenten, vilket inte är ett krav för att information skall anses utgöra obligatorisk information enligt öppenhetsdirektivet. Jfr. artikel 2.1 k. Språkbestämmelser Kommentar 1: Årsredovisningslagens bestämmelser i 2 kap. 5 och 9 kap. 1 om att årsredovisning respektive delårsrapport skall upprättas på svenska bör avskaffas, och språkregimen bör vara densamma som anges i 8 kap. 3-3 b årsredovisningslagen samt eventuella språkbestämmelser som Finansinspektionen beslutar i enlighet med vad som föreslås i promemorian. Genom lagändring i aktiebolagslagen och årsredovisningslagen (prop. 2005/06:135) är det fr.o.m. den 1 juli 2006 möjligt att offentliggöra och till registreringsmyndigheten inge årsredovisning och delårsrapport upprättade på annat språk än svenska, se 8 kap. 3-3 b årsredovisningslagen. Språkreglerna i 2 kap. 5 och 9 kap. 1 årsredovisningslagen har emellertid behållits, vilket kan motiveras av att de i årsredovisningen ingående balansoch resultaträkningarna är föremål för fastställande på bolagsstämma. Oaktat detta kan skyldigheten att upprätta årsredovisning och delårsrapport vara betungande, i synnerhet för emittenter för vilka Sverige inte är hemmedlemsstat eller för vilka Sverige är hemmedlemsstat men vars aktier endast är upptagna till handel i en eller flera värdmedlemsstater.

16 16 Kommentar 2: En bestämmelse bör införas som ålägger den som utan emittentens samtycke har ansökt om upptagande av värdepapper till handel på en reglerad marknad att offentliggöra obligatorisk information på de språk som följer av artikel 20 öppenhetsdirektivet. Som påpekats ovan innehåller SOU 2006:50 ett förslag till ny regel om att ansökan om upptagande till handel kan lämnas in av annan än emittenten, utan dennes samtycke. Av denna anledning behöver artikel 20.4 genomföras i svensk lagstiftning. Kommentar 3: Det bör i lag införas en bestämmelse gällande översättning vid domstol av vissa handlingar som motsvarar artikel 20.7 öppenhetsdirektivet. I artikel 20.7 öppenhetsdirektivet anges att om talan avseende innehållet i obligatorisk information väcks vid domstol i en medlemsstat skall kostnaderna för översättning av de dokument som krävs för det rättsliga förfarandet fördelas enligt föreskrift i medlemsstatens lagstiftning. En regel av denna karaktär kan inte omfattas av Finansinspektionens föreskriftsrätt. Av 33 kap. 9 rättegångsbalken framgår att rätten vid behov får låta översätta handlingar och att om så sker kostnaden för översättningen skall stanna på staten. I enlighet med resonemangen beträffande översättning av prospekt (se prop. 2004/05:158 s. 90) bör en regel som tydliggör detta införas beträffande obligatorisk information enligt öppenhetsdirektivet. Ansvaret för offentliggjord information Kommentar: I samband med översynen av skadeståndsregler beträffande obligatorisk information (och prospekt) bör hänsyn tas till att aktiebolagslagens skadeståndsbestämmelser inte gäller emittenter bildade enligt lagstiftningen i annat land än Sverige. Tydliga regler om skadeståndsansvar för sådana emittenter bör införas. I samband med genomförandet av prospektdirektivet överläts åt Prospektutredningen att återkomma beträffande regler om skadeståndsansvar för fel och brister i prospekt. I promemorian nämns att denna översyn även kan komma att gälla skadeståndsansvar beträffande obligatorisk information. I likhet med diskussionen i prop. 2004/05:158 s. 125 ff. utgår diskussionen i promemorian (s. 132 ff.) från aktiebolagslagens skadeståndsregler. Öppenhets- och prospektdirektivens ansvarsbestämmelser avser emellertid inte enbart skadeståndsansvar för aktiebolag bildade enligt hem- eller värdmedlemsstatens inhemska lagstiftning. Inte heller utgår direktiven från att endast företrädare skall häfta i ansvar. Avsaknaden av enhetliga skadeståndsregler beträffande aktiebolag bildade i enlighet med lagstiftningen i andra länder än Sverige framstår som bristande genomförande av bägge dessa direktiv.

17 17 Flaggningsregler Allmänt Kommentar: Advokatsamfundet noterar att det föreslagna regelverket under antagande att även den existerande svenska självregleringen upphör i samband därmed på vissa punkter kan medföra en uppluckring i förhållande till hittillsvarande dubbelregim. Advokatsamfundet vill därför särskilt påpeka behovet av att lagstiftaren noga och i samråd med kapitalmarknadens intressenter tänker igenom i vilka fall lagstiftningen bör gå längre än öppenhetsdirektivets krav för att i stället motsvara eller närma sig vad som sedan länge varit svensk standard på flaggningsområdet. Advokatsamfundet antar att fördelarna med en enhetlig reglering överväger nackdelen med den uppluckring relativt hittillsvarande dubbelregim som de föreslagna reglerna får anses medföra; detta alltså under antagande att självregleringen avskaffas i samband därmed. Såsom också anförs i promemorian bör på vissa punkter dock den svenska lagstiftningen, för att i rimlig mån beakta vad som sedan länge får antas vara gällande svensk standard på flaggningsområdet, gå längre än öppenhetsdirektivets krav. Lagstiftaren bör noga överväga på vilka punkter detta är erforderligt i samråd med kapitalmarknadens intressenter, och Advokatsamfundet får för egen del särskilt peka på att följande frågeställningar inte framstår som tillräckligt adresserade i promemorian: - Medför den nu föreslagna regimen en alltför lång ledtid mellan en aktörs ägarförändring och det slutliga offentliggörandet? (Erinras bör här bl.a. att kunskapen om inträffade men ännu inte offentliggjorda ägarförändringar ofta utgör kurspåverkande information enligt Stockholmsbörsens och andra marknadsplatsers regelverk och t o m kan utgöra s k insiderinformation enligt Lagen om straff vid marknadsmissbruk. Det är därför särskilt angeläget att denna ledtid blir så kort som möjligt, bl.a. med tanke på att information om ägarförändringen åtminstone i vissa delar kan komma att spridas jfr bland annat marknadsplatsernas rapporteringssystem för börsmedlemmar varvid långa ledtider också ger bättre grogrund för ryktesspridning.) - Bör även andra finansiella instrument än aktier, utöver direktivets minimikrav härvidlag, omfattas av de svenska reglerna? Särskild uppmärksamhet bör här riktas mot kringgåendesituationer i syfte att åstadkomma en övervägd balans mellan vad som å ena sidan är en acceptabel uppluckring relativt självregleringens standard och vad som å andra sidan också framgent bör fångas upp av det svenska regelverket oaktat direktivets minimikrav. I likhet med promemorians lagförslag bör, enligt Advokatsamfundet, exempelvis sammanläggning även fortsättningsvis ske ej endast då flera parter avtalat om långsiktigt gemensam hållning beträffande ett målbolag (se lagförslagets 4 kap. 4 första stycket 3 p) utan också i familjefallen (a.st. 5-7 p); detta inte bara med tanke på de formella minoritetsskyddsreglerna i svensk aktiebolagslag (jfr exempelvis möjligheten att blockera tvångsinlösen eller fusion) utan också och i än högre grad på grund av kopplingen till de svenska budpliktsreglerna. Frågan om vilka ytterligare transaktionstyper utöver aktieförvärv i snäv mening som bör fångas upp av

18 18 de svenska flaggningsreglerna bör också analyseras ytterligare i detta perspektiv. (Se vidare nedan under Sammanläggning och under Flaggning för andra finansiella instrument än aktier.) - Vilken instans eller aktör emittenten eller Finansinspektionen bär bäst ansvaret för att korrekta offentliggöranden av gjorda anmälningar kommer till stånd? Flaggning till följd av bolagshändelser Kommentar: Det bör tydligt framgå av den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 8 lagen om handel med finansiella instrument att en aktieägares flaggningsskyldighet till följd av åtgärd från bolagets sida kan baseras på av bolaget offentliggjorda uppgifter om åtgärdens inverkan på antalet utestående aktier och röster i bolaget. Av artikel 9.2 öppenhetsdirektivet framgår att skyldigheten att flagga för ändringar i innehav som föranletts av åtgärder från det noterade bolagets sida skall basera sin flaggningsanmälan på bolagets offentliggörande av åtgärden jämlikt artikel 15. I promemorians förslag uppkommer skyldigheten till flaggning oavsett om offentliggörande skett från bolagets sida och utan att den flaggningsskyldige kan med befriande verkan förlita sig på de uppgifter bolaget lämnat. Detta skapar enligt Advokatsamfundets mening en onödig otrygghet i hanteringen av och fastställandet av ansvaret för flaggningsskyldighetens fullgörande och därmed till rättsosäkerhet. Med beaktande av de sanktioner som kan inträda vid en överträdelse av flaggningsskyldigheten skulle en sådan otrygghet och rättsosäkerhet kunna inverka hämmande på handeln på värdepappersmarknaden. Följaktligen bör tydliggöras att aktieägarens vid fullgörande av sin flaggningsskyldighet kan förlita sig på av bolaget offentliggjorda uppgifter. Bestämmelsen bör därmed inte heller utformas som ett påbud. Egna aktiers ställning Kommentar: Det bör tydligt framgå av lagen att egna aktier, och andra aktier för vilka rösträtten tillfälligt upphört, skall räknas med vid beräkning av om något gränsvärde har uppnåtts eller passerats. Detta är speciellt viktigt då aktiebolagslagens regler beträffande egna aktier inte påverkar behandlingen av egna aktier i utländska aktiebolag som är underkastade de svenska flaggningsreglerna. Av artikel 9.1 öppenhetsdirektivet framgår att rösträtterna i ett bolag skall beräknas på grundval av alla aktier som medför rösträtt även om denna rättighet tillfälligt har upphört. Av 7 kap. 7 aktiebolagslagen framgår att aktie som innehas av bolaget självt eller av dess dotterföretag inte kan företrädas vid bolagsstämman, och av 4 kap. 45 framgår att sådan aktie inte skall räknas med när det i aktiebolagslagen eller bolagsordningen för giltigt beslut eller utövande av befogenhet föreskrivs samtycke av ägare till viss andel av aktierna. Egna aktier är följaktligen ett exempel på ett sådan tillfälligt upphörande av rösträtten som avses i artikel 9.1.

19 19 I samband med införandet av möjligheten för publika aktiebolag att förvärva egna aktier infördes även i dåvarande aktiebolagslag en bestämmelse som innebar att aktier som innehades av aktiebolaget självt eller av dess dotterföretag inte skulle räknas med vid tillämpningen av bestämmelser i lag som förutsatte att någon eller några innehade viss andel av aktierna eller rösterna, 1 kap års aktiebolagslag. Bestämmelsen innebar att egna aktier inte räknades med vid beräkningen av om något gränsvärde uppnåtts enligt flaggningsreglerna. Se prop. 1999/2000:34 s. 82 och 100. Motsvarande bestämmelse i 2005 års aktiebolagslag föreskriver emellertid endast att egna aktier och aktier som innehas av dotterföretag skall borträknas vid tillämpningen av bestämmelser i aktiebolagslagen som förutsätter att någon eller några innehar viss andel av aktierna eller rösterna, 4 kap. 45 andra meningen. Om egna aktier också skall borträknas på motsvarande sätt i annan lagstiftning och hur egna aktier i övrigt skall behandlas i andra lagar framgår emellertid inte av den nya aktiebolagslagen. I promemorian görs emellertid, utan något närmare resonemang, tolkningen att denna ändring av aktiebolagslagen innebär att flaggning numera skall ske med borträknande av egna aktier och aktier som innehas av dotterföretag. Av denna anledning dras i promemorian slutsatsen att några regler för att genomföra artikel 9.1 öppenhetsdirektivet inte behövs. (se sid. 156 f) Promemorians slutsats bortser emellertid från att de svenska flaggningsreglerna skall tillämpas även på vissa aktiebolag som bildats enligt lagstiftningen i andra stater, inklusive stater utanför EES. Det kan inte uteslutas att sådan utländsk lagstiftning kan medföra att rösträtter tillfälligt upphör, t.ex. beträffande aktier som innehas av bolaget självt. Aktiebolagslagens bestämmelser är naturligtvis inte tillämpliga på sådana utländska aktiebolag. Därtill kan ifrågasättas vad avsaknaden av reglering av egna aktiers ställning utanför aktiebolagslagens tillämpningsområde innebär för flaggningsbestämmelserna. Detta framgår emellertid inte av förarbetena till bestämmelsen i 4 kap. 45 aktiebolagslagen. Istället anges i förarbetena att regeln om att egna aktier skall borträknas även kan tillämpas analogt utanför aktiebolagslagens område, om en sådan tillämpning i det enskilda fallet framstår som motiverad, prop. 2004/05:85 s. 570 f. Att borträkna aktier vid tillämpning av flaggningsreglerna kunde exempelvis mycket väl anses som motiverat av domstol efter åberopande i process av nyssnämnda motivuttalande, med hänsyn dels till att flaggningsreglernas syfte är att offentliggöra större innehav av rösträtter och att sådana aktier inte är röstberättigade, dels, till att ett medräknande av egna aktier följaktligen späder ut totalt antal rösträtter och förmedlar en vilseledande bild av större aktie- och rösträttsinnehav, dels, slutligen, då ett borträknande av egna aktier är konsekvent i förhållande till inlösen av aktier, där sådana aktier av naturliga skäl inte medräknas vid tillämpningen av flaggningsreglerna.

20 20 Med hänsyn till detta och till att aktiebolagslagens bestämmelser om egna aktier inte längre kan anses styrande för flaggningsreglerna i vart fall inte för utländska aktiebolag bör för en fullödig direktivimplementering på denna punkt en uttrycklig bestämmelse införas innebärande att egna aktier, och andra aktier för vilka rösträtten tillfälligt upphört, inte skall räknas bort vid beräkning av om något gränsvärde uppnåtts eller passerats. Sammanläggning Kommentar 1: Promemorians förslag till sammanläggningsregel bör, i överensstämmelse med öppenhetsdirektivet, omformuleras till en regel om subsidiär flaggningsskyldighet vid vissa andra typer av rösträttskontroll än aktieägande. Av artikel 2.1 e öppenhetsdirektivet framgår att med aktieägare avses fysisk eller juridisk person som innehar aktier i eget namn oavsett om aktierna innehas för egen eller annans räkning (eller som innehar depåbevis som representerar aktier). Artikel 10 är utformad som en lista över situationer där personer kontrollerar rösträtter i ett noterat bolag på annat sätt än genom att uppfylla definitionen av aktieägare. Artikel 10 är således inte en ren sammanläggningsregel utan anger en utökad krets av anmälningsskyldiga, vilket emellertid inte utesluter att en aktieägare samtidigt själv kan vara en del av denna krets. Den föreslagna regeln i 4 kap. 4 lagen om handel med finansiella instrument är emellertid en ren sammanläggningsregel, utformad i nära anslutning till nuvarande sammanläggningsregeln som i sin tur är utformad i enlighet med EU:s tidigare flaggningsregler, dvs. artikel 92 i det s.k. konsoliderade listningsdirektivet (2001/34/EG). Advokatsamfundet anser därför att formuleringen i promemorians förslag bör ses över. Artikel 10 öppenhetsdirektivet är konstruerad annorlunda än artikel 92 i den konsoliderade listningsdirektivet vilken ligger till grund för nuvarande sammanläggningsregeln i 4 kap. 2 lagen om handel med finansiella instrument. Det senare lagrummets, liksom förslagets 4 kap. 4, inledande text lyder: Vid tillämpning av [regeln om flaggningsskyldighet] skall följande aktier räknas som förvärvarens eller överlåtarens egna, nämligen sådana som ägs av Denna formulering stämmer väl överens med inledningen av artikel 92 i det konsoliderade listningsdirektivet: Vid bestämmande av huruvida en sådan fysisk eller juridisk person som avses i artikel 85.1 [dvs. en aktieägare] är skyldig att [anmäla innehavsförändring], skall följande anses som rösträtt som innehas av den fysiska eller juridiska personen: I artikel 10 öppenhetsdirektivet anges emellertid att den flaggningsskyldighet som åvilar en aktieägare enligt artikel 9.1 och 9.2 även skall tillämpas på en fysisk eller juridisk person i den mån denne kan förvärva, avyttra eller utöva rösträtt i någon av de i artikel 10 uppräknade fallen eller i en kombination av dem. Till skillnad från vad som framgår av promemorians förslag innebär artikel 10 öppenhetsdirektivet således inte enbart att