Fråga 2: Immaterial- och marknadsrätt Alice planerar att importerar exotiska frukter till Sverige och sedan sälja dem vidare till svenska livsmedelshandlare. För att öka kunskapen om och intresset för de exotiska frukterna, skapar Alice en tävling på sin hemsida. Man ska gissa namnet på fem där avbildade frukter. Alice köper in 10 presentkort om vardera 1000 kronor från det exklusiva varuhuset NK, som ska utdelas till de tävlande som först svarar rätt på alla fem frukter. På Alice hemsida med bilderna på de fem frukterna, lägger hon också ut NK:s logotyp och skapar en länk till NK:s hemsida. Det är för att visa vad de lyckliga vinnarna kommer att kunna köpa med presentkorten. Alice är också en motståndare mot alla former av djurförsök. Hon har kommit på att det kan vara ett roligt kännetecken för hennes frukter om det på förpackningarna står följande text: No Animals Were Harmed In The Making Of This Fruit (svensk översättning Inga djur skadades när dessa frukter tillverkades ). Det är nog ingen som egentligen tror att djur skadades i framställningen av frukterna, men Alice anser ändock att förpackningstexten skulle öka köpintresset, åtminstone bland alla de som i likhet med henne själv är starka motståndare till djurförsök. Alice vill ha hjälp med immaterial- och marknadsrättsliga synpunkter på sina marknadsföringsstrategier (tävlingen och djurförsökstexten). Kan Alice göra som hon har tänkt och kan hon själv få någon slags ensamrätt? Modellsvar Frågans två delar avser huvudsakligen varumärkes- och marknadsföringsrättsliga aspekter. Man kan till att börja med nämna att varuhuset NK:s logotyp med all säkerhet är varumärkesrättsligt skyddad, troligen genom registrering annars genom inarbetning. Frågan uppstår därför om Alice utnyttjande av densamma innebär varumärkesintrång. Den varumärkesrättsliga ensamrätten definieras genom 1 kap. 10 varumärkeslagen. Frågan är närmast om det finns en förväxlingsrisk enligt 1 stycket 2 punkten. Produktregeln kan tillämpas. Varumärkena som använts är identiska och tjänsterna varuhus respektive försäljning av exotiska frukter är åtminstone ganska likartade. Vid varukänneteckensidentitet
kan man enligt produktregeln acceptera viss skillnad ifråga om varuslagen/tjänsterna och det ändå kan konstateras en förväxlingsrisk. Förmodligen finns en förväxlingsrisk, så som den definieras i 10 1 stycket punkten 2. Och även om det inte skulle finnas en förväxlingsrisk kommer Alice förmodligen att ha dragit otillbörlig fördel av NK:s varumärke enligt nämnda nyss nämnda paragraf, samma stycke, punkten 3. Man kan alltså konstatera att en användning av ensamrätten enligt 10 har skett när Alice använder NK:s logotype på sin hemsida. Den mest intressanta delen av frågan är emellertid om Alices varumärkesanvändning på hemsidan är en sådan som nämns bland begränsningarna i 1 kap. 11 2 stycket tredje punkten varumärkeslagen. Där anges att en användning av annans varumärke inte är otillåten om den är i enlighet med god sed och nödvändig för att ange varans eller tjänstens avsedda ändamål, särskilt när det rör sig om tillbehör eller reservdelar. Stadgandet ska främja omsättning av varumärkesskyddade varor bland återförsäljare och andra. Man får använda annans skyddade varumärke i den utsträckning som krävs för att man ska kunna informera om vilka produkter/tjänster som man har att erbjuda. Hade Alice bara i vanlig text nämnt att presentkorten var från NK hade hennes användning tveklöst varit godtagbar. Användningen av logotypen, såsom nu har skett, är mer tveksam. Sannolikt är också ett återgivande av en logotype tillåtet, men den får inte vara alltför iögonfallande på hemsidan. En liten logotype är förmodligen OK, men inte att den täcker en stor del av hemsidan. I princip samma bedömning av tillåtligheten av logotypen, kan ske inom ramen för 5 marknadsföringslagen, kravet på god sed i marknadsföring och begreppet renommésnyltning. Alice får visa vad för slags presentkort hon erbjuder, men inte dra fördel av varuhusets renommé genom att förknippa sin egen verksamhet med deras. Om Alice användning av logotypen kan påverka konsumenters köpbeslut och hon drar fördel av att konsumenterna associerar till NK, kan marknadsföringen förbjudas med hänsyn till att den strider mot god sed. Ifråga om Alice slogan kan en sådan i princip registreras som ett varumärke; det råder ingen tvekan om att slogan kan återges grafiskt. Huvudfrågan är om den har särskiljningsförmåga, vilket krävs enligt 2 kapitlet 5 varumärkeslagen vid registrering. Särskiljningsförmåga definieras närmare i 1 kapitlet 5 varumärkeslagen. Normala språkliga uttryck eller värdeomdömen har inte särskiljningsförmåga. Allmänt positiva slogans är vanligtvis relativt svåra att registrera. Är slogan språkligt nyskapande eller humoristisk kan
det emellertid tala för särskiljningsförmåga. Alice slogan är ett gränsfall. Troligen saknar den dock särskiljningsförmåga. Den är kanske tänkt att vara humoristisk, men är inte språkligt nyskapande och man kan kanske tänka sig situationer där det blir aktuellt att i fruktbranschen diskutera om djur har skadats och då ska inte en enskild näringsidkare ha ensamrätt till ett sådant uttalande kring produkten. Slogan kan också behöva prövas enligt marknadsföringslagens krav. Slogan innefattar ett tydligt och i princip kontrollerbart påstående och för sådana har näringsidkaren enligt 10 marknadsföringslagen bevisbördan. Det är oklart om Alice verkligen har underlag för att påstå att inga djur kom till skada i odlingen av hennes frukter. Frågan antyder att hon bara använder det för att hon anser att det är humoristiskt och avsättningsfrämjande. Men det är knappast så innehållslöst att det kan godtas som puffery, dvs. allmänt positiva associationer, som inte konsumenter antar har ett bokstavligt betydelseinnehåll. Utöver ovan redovisade för tentamensfrågan centrala bedömningar kan också aktualisera en rad andra immaterial- och marknadsrättsliga aspekter. Följande kan nämnas. Är Alice överhuvud näringsidkare när hon genomför tävlingen eller är det bara opinionsbildning. Tävlingen har så pass nära samband med hennes planerade importverksamhet att hon dock bör ses som en näringsidkare som bedriver marknadsföring. Varumärkeslagen och marknadsföringslagen blir därmed tillämpliga. Bilderna på frukterna har säkerligen ett upphovsrättsligt skydd, antingen som konstnärliga verk enligt 1 upphovsrättslagen eller kanske troligare som fotografisk bild enligt 49 a. Om det inte är Alice själv som tagit bilderna, måste hon söka tillstånd från fotografen innan hon tillgängliggör bilderna för allmänheten. Själva presentkorten är inget problem att Alice distribuerar, eftersom NK:s eventuella immaterialrättigheter i dessa har konsumerats i och med att NK har släppt ut presentkorten på marknaden. Fortsättning av frågan Alice verksamhet är nu igång och hon erhåller sedan sex månader tillbaka exotiska frukter per båt från Asien. De anländer vacuumförpackade till Alice lager i Sveg. En dag erhåller emellertid Alice ett brev från ett tyskt företag. Däri påstås att de förpackningar som Alice importerar till Sverige, har framställts hos den asiatiska tillverkaren med en tillverkningsprocess som det tyska företaget har patent på i Sverige (svenskt patent nr
413457). Användningen i Asien av den i Sverige patenterade tillverkningsprocessen, påstås innebära att slutresultatet (förpackningarna) gör patentintrång i Sverige. När Alice kontaktar sin asiatiska fruktleverantör med anledning av brevet svarar leverantören att han visserligen använder den tillverkningsprocess som finns definierad i kraven i det svenska patentet, men att han har fått en licens för tillverkningsprocessen från det tyska företag som skrev brevet. Han påstår sig alltså ha rätt att i sin fabrik använda den aktuella processen för att tillverka vacuumförpackningarna, som skickas till Sverige. Den asiatiske tillverkaren mailar till Alice, tekniska ritningar och andra beskrivningar över hur hans tillverkningsprocess faktiskt fungerar. Alice vill veta om det är riktigt att hon kan begå intrång i det aktuella svenska patentet, genom sin import av förpackningarna. Hon vill också veta om hon kan vidarebefordra de tekniska ritningar m.m. som hon erhållit från den asiatiska tillverkaren, till det tyska företaget för att på så sätt övertyga dem om att inget fel har begåtts. Modellsvar Det tyska företaget har ett svenskt patent på ett förfarande för tillverkning av vaccuumförpackningar. Det asiatiska tillverkaren använder det förfarandet när förpackningar framställs i Asien, som Alice sedermera importerar till Sverige. Territorialitetsprincipen inom immaterialrätten innebär att det som sker i Asien inte rör det svenska patentet. Frågan är om importen av förpackningarna till Sverige utgör ett patentintrång. Genom att patentet avser ett tillverkningsförfarande och det som importeras är en slutprodukt därav, är det 3 1 stycket punkten 3 som aktualiseras. Det s.k. indirekta produktskyddet innebär att en produkt som erhållit sina väsentliga egenskaper genom ett tillverkningsförfarande som är patenterat i Sverige, inte får importeras till Sverige. Den importerade produkten är i sig inte patenterad, vilket betyder att om den tillverkas på annat sätt än genom det i Sverige patenterade förfarandet, är det inget som hindrar import till Sverige. Men nu har produkten enligt frågan tillverkats i Asien med det i Sverige patenterade förfarandet, och då innebär nämnda stadgande att det är ett intrång att föra in slutprodukten till Sverige. Nästa delfråga är vilken betydelse det har att den asiatiske tillverkaren påstår sig ha en licens, dvs. en tillåtelse, från den tyska patenthavaren att använda tillverkningsförfarandet.
För att detta ska ha någon betydelse för Alice, krävs att licensen är sådan att den tillåter den asiatiska tillverkaren att släppa ut förpackningarna på den europeiska marknaden. Enligt 3 3 stycket 2 punkten patentlagen konsumeras patenträttigheter till skyddade produkter när de med patenthavarens samtycke förs ut inom EES-området. Då kan de sedan cirkulera fritt inom EES. Det är nödvändigt för Alice att utröna hur den asiatiska tillverkarens licens är formulerad. Troligen är den geografiskt begränsad och inte omfattar Europa. Då kommer Alice att ha begått patentintrång genom att importera vaccuumförpackningarna till Sverige, enligt 3 1 stycket punkten 3 patentlagen. Man kan eventuellt i samband med licensen hänvisa till specifikationsprincipen som innebär att en licensupplåtelse i allmänhet ska tolkas snävt, men sagda princip är utvecklad inom upphovsrätten och det är högst tveksamt om den ska användas för att tolka patenträttsliga licensavtal. Att Alice har erhållit tekniska ritningar m.m. från den asiatiska tillverkaren avseende dennes tillverkningsprocess, och att Alice överväger att översända dem till det tyska företaget, aktualiserar lagen om skydd för företagshemligheter. 6 i nämnda lag stadgar att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, skall ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. Att Alice själv erhållit materialet från den asiatiska tillverkaren betyder därför inte att hon har rätt att föra informationen vidare till det tyska företaget. Visserligen uttalar den asiatiske tillverkaren att det är samma process som i det tyska företagets patent, men det finns förmodligen ytterligare information i materialet från tillverkaren som inte finns i det offentliga patentet (informationen i patentet är offentlig och faller utanför definitionen av företagshemligheter i 1 lagen om företagshemligheter). Frågan är inte formulerad så att den asiatiske tillverkaren skickar över det tyska företagets patent till Alice, utan att tillverkaren skickar egenhändigt framställda tekniska dokument. Det gör att ritningarna m.m. sannolikt uppfyller kriteriet för företagshemligheter i 1 lagen om skydd för företagshemligheter. Alice får då enligt 6 nämnda lag inte röja informationen för det tyska företaget, om hon inte vill riskera att bli skadeståndsskyldig gentemot den asiatiske tillverkaren.