1(11) SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY ÖVERKLAGANDE 2012-09-24 Ärendenr: NV-02877-lO Svea Hovrätt Mark- och miljööverdomstolen Box 2290 103 17 STOCKHOLM Komplettering av överklagande av Nacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom den 27 juni 2012 i mål nr M 5228-07 angående ansökan om tillstånd att uppfora en ny kraftstation i anslutning till Untra kraftverk i Dalälven, Uppsala län Mark- och miljööverdomstolens målnummer: M 6229-12 Naturvårdsverket kompletterar härmed sitt överklagande av den 2012-07-17 i rubricerat ärende. Saken Ansökan om tillstånd att uppföra en ny kraftstation i anslutning till Untra kraftverk i Dalälven, Uppsala län. Naturvårdsverkets yrkanden 1. Naturvårdsverket yrkar att Mark- och miljööverdomstolen meddelar prövningstillstånd i aktuellt mål. 2. Naturvårdsverket yrkar iförstahand att Mark- och miljööverdomstolen avslår Fortum Dalälvens Kraft AB:s ansökan om tillstånd att uppföra en ny kraftstation i anslutning till Untra kraftverk. 3. Naturvårdsverket yrkar i andra hand att Mark- och miljööverdomstolen avvisar ansökan om tillstånd. BESÖK: STOCKHOLM -VALHALLAVAGEN 195 ÖSTERSUND - FORSKARENS VÄG 5, HUS UB KIRUNA - KASERNGATAN 14 POST: 106 48 STOCKHOLM TEL; 010-698 10 00 FAX: 010-698 10 99 E-POST: REGISTRATOR@NATURVARDSVERKET.SE INTERNET: WWW.NATURVARDSVERKET.SE
NATURVÅRDSVERKET 2(11) Naturvårdsverkets grunder och utvecklande av talan SkälJdr prövningstillstånd Naturvårdsverket anser att det fiims anledning att betvivla riktigheten i det slut som mark- och miljödomstolen kommit till i rubricerad dom. Vidare anser Naturvårdsverket att det är av synnerlig vikt för rättstillämpningen att Mark- och miljööverdomstolen prövar målet till ledning för bedömningar av liknande frågor i ft'amtiden. Naturvårdsverket yrkar därför att prövningstillstånd meddelas i målet. Skälen till varför prövningstillstånd bör meddelas framgår under respektive rubrik i den fortsatta kompletteringen nedan. Sammanfattande bedömning Naturvårdsverket anser att mark- och miljödomstolens avgörande bör överprövas av flera orsaker. I första hand bör ansökan avslås eftersom naturvärdena i området är så höga att utbyggnadsförbud råder enligt 4 kap. 6 miljöbalken, vilket umebär att den aktuella älvsträckan är direkt skyddad mot tillstånd till vattenkraftverk som förorsakar mer än obetydlig miljöpåverkan. I andra hand menar vi att regeringen har nekat tillstånd till det aktuella alternativet för ombyggnad enligt 7 kap. 29 miljöbalken; beslut daterat 2012-03-01 (M2010/4444/Ma/M). Detta i sig utgör hinder mot att pröva byggnadsåtgärderna ånyo. Vidare menar vi att driften vid Untra kraftverk inte ingår i tillståndet. Den måste därför prövas enligt 7 kap. 28 a miljöbalken. Det saknas en MKB för dessa prövningar, vilket är en processförutsättning. Ansökan ska därför avvisas. Det saknas ett underlag och en bedömning av verksamhetens påverkan på arter som omfattas av 4 artskyddsförordningen. Ansökan ska därför även mot denna bakgrund avvisas. Ett ytterligare skäl för avvisning är att ansökan har en alltför snäv utformning. Rättskraften av det äldre tillståndet lägger hinder i vägen för att ge tillstånd till yrkad kapacitet i ett nytt kmftverk. Ett nytt tillstånd av nu aktuell omfattning ger rättskraft till en utökad verksamhet utan att nödvändiga skyddsåtgärder har prövats. Skyddsbestämmelser enligt 4 kap. 6 miljöbalken Naturvårdsverket anser med hänvisning till 4 kap. 6 miljöbalken att Fortums ansökan ska avslås.
NATURVÅRDSVERKET 3(11) Naturvårdsverket anser inte att Fortums ansökan ärförenligmed i 4 kap. 6 miljöbalken. Regeringsrätten uttalar i Långforsmålet (Regeringsrättens avgörande den 29 januari 2004 i mål 5132-00 angående utbyggnad av Långforsen i Jämtlands län) bland aimat att undantag från bestämmelsema i 4 kap. 6 miljöbalken ska göras mycket restriktivt samt att redan exempelvis tillfällig grumlingfrånny vattenverksamhet under byggtiden i sig kan utgöra skälföravslag på ansökan. Regeringsrätten ansåg även att breddning och fördjupning av utloppskanalen var av betydelse. Den nu aktuella ansökan avser anläggande av ett helt nytt kraftverk, nya intagssamt utloppskanaler,fördjupningav befintliga inlopps- och utloppskanaler, nya körvägar och fängdammar m.m. Det nya kraftverket ersätter varken fysiskt eller fimktionsmässigt det gamla kraftverket och tar dessutoni ny mark i anspråk. Vidare ges i praktiken tillstånd till en vattenavledning genom det nya kraftverket utöver tidigare tillståndsgiven vattenavledning. Detta inom ett område som alltså omfattas av skyddsbestämmelsema i 4 kap. 6 miljöbalken samtriskeraratt påverka bland annat Natura 2000-områden. Den sammantagna påverkan som dessa omfattande arbeten utgör kan inte antas vara obetydlig. Mark- och miljödomstolen anger att 4 kap. 6 miljöbalken inte är tillämplig, eftersom ansökan inte medför någon ändrad mark- eller vattenanvändning. Naturvårdverket invänder mot detta synsätt av både process- och sakskäl. Inte ens om kraftverket skulle innebära en ersättning av befintligt kraftverk, med bibehållen driwattenföring, kan 4 kap. 6 miljöbalken uppfattas som icke tillämplig med stöd av 2 kap. 6 miljöbalken. Syftet med den ändring som gjordes i den senare bestämmelsen (jfr prop. 2005/06:182, sid 124-125) var dels att utöka tillämpningsområdet till att omfatta även anmälningspliktig verksamhet, dels att klargöra att bestämmelsen inte omfattar helt tillfällig verksamhet. Det är i ljuset av den senare frågan som begreppet ändrad användning av mark- eller vattenområden ska ses. Det är uppenbart att en tillståndsansökan som avser annat än heh tillfällig verksamhet ska omfattas av bestämmelsema enligt bland annat 4 kap. miljöbalken. Naturvårdsverket anser sammantaget att det nya kraftverketförorsakarväsentligt mer än obetydlig miljöpåverkan, vilket innebär att verksamheten är förbjuden enligt 4 kap. 6 miljöbalken. Verksamhetens påverkan på Natura 2000 områden Vad innebär regeringsbeslutet i målet? Vår inställning är attfråganom byggnadsåtgärderna inte kan prövas igen eftersom denfråganredan är avgjord av regeringen genom beslutet enligt 7 kap 29 miljöbalken. Detta beslut omfattar även de altemativa åtgärdema under ombyggnadsperioden vid prövningen enligt 7 kap. 29 miljöbalken genom beslut 2012-03-01 (M2010/4444/Ma/M). Under regeringens beredning av tillståndsprövningen lämnade Fortimi in ett altemativtförslagtill åtgärder under utbyggnadsperioden, med ett yrkande om
NATURVÅRDSVERKET 4( 11) att regeringen skulle pröva även detta förslag. Regeringen remitterade detta underlag. Naturvårdsverket framförde uppfatbiingen att även det altemativa utbyggnadsförslaget iimebar enriskförpåverkan på Natura 2000-området Båtfors och yrkade avslag på ansökan. Regeringen redogjorde i bakgrunden till sitt beslutförbåda utbyggnadsalternativen. Inget framkom om att regeringen skulle ha valt att inte tillmötesgå Fortums begäran om att pröva det altemativaförslaget.inte heller att regeringen skulle ha ansett att åtgärdema inte omfattas av tillståndsplikten i 7 kap. 28 a miljöbalken. Regeringen tog ställning till att ett sådant tillstånd inte kan meddelas, vare sig med stöd av 7 kap. 28 b eller 7 kap. 29 miljöbalken. Naturvårdsverket finner det anmärkningsvärt att mark- och miljödomstolen, mot bakgmnd av ovanstående, därefter tar ställning till att den ifrågavarande verksamheten inte ens skulle kräva en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a miljöbalken. Om ansökan inte avslås anser Naturvårdsverket att det krävs en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a miljöbalken för åtgärder under ombyggnadsperioden. Närmare beskrivning av berörda Natura 2000-områden Det Natura 2000-område som kommer att beröras avförändradvattenregun är främst Båtfors SE0210008 (SCI och SPA) men även Kvamön SE0210320 (SCI) och delar av Untra SE0210241 (SPA). Båtforsområdet utgör ett av Europas artrikaste skyddade onuåden med ett stort antal rödlistade arter, varavfleraav de mest hotade har kvar sina sista populationer i landet här. översvänmingama i området medförde att granen inte kunde överleva och att död ved skapades kontinuerligt. De naturtyper somförekommerär känsligaförförändringari vattenregimen som medför en förändrad artsammansättning, till exempel genom att möjliggöra en ökad invandring av gran. * Västlig taiga (9010), nordliga översvämningsängar (6450), * Lövsumpskogar av fennoskandisk typ (9080), AUuviala lövskogar som tidvis är översvämmade (91E0) och Ek-alm-ask-blandskog längs vattendrag (91 FO) är exempel på naturtyper som listas i habitatdirektivet och som förekommer i området. (* (asterisk) indikerar prioriterad naturtyp). Området har länge betraktats som en av landets mest värdefiiua bland annat när det gäller vedlevande insekter. Av de över 200 rödlistade arter som är kända i området utgör skalbaggarna drygt hälften. Cinnoberbaggen(CMCMywÄ cinnaberinus) fiims upptagen i EU.s habitatdirektiv. Många av skalbaggarna förekommer i Båtfors på gränsen till sitt utbredningsområde. Kombinationen av hög luftfiiktighet och gamla ädellövträd med högt barkph har skapat en livsmiljö för den oceaniska arten jättelav, den enda lokalen i östra
NATURVÅRDSVERKET 5(11) Svealand. Flera mossor somfinnsupptagna i habitatdirektivet, t ex barkkvastmossa (Dicranium viride), hårldomossa (Dichelyma capillaceum) grön sköldmossa (Buxbaumia viridis) och platt spretmossa (Herzogiella turfacea) förekommer här av samma skäl samt är beroende av regelbundna översvämningar. Både Båtfors och Untta är utpekade som särskilt värdefiilla livsmiljöerförfåglar enligt fägeldirektivet och de hyser ett antal skyddsvärda och rödlistade fågelarter, bland annat ugglor och hackspettar som gråspett,ttetåighackspett och vitryggig hackspett. Båtfors anses vara landets mest optimala naturliga område för just vitryggig hackspett och det var även där den sista natiuliga förekomsten och häckningen noterades. Länsstyrelsen har i samband med områdets skötselplan och detförstaåtgärdsprogrammetförvitryggig hackspett avsatt mycket stora beloppförrestaureringar av omgivande marker och röjningar inom området. I länsstyrelsens bevarandeplanförnatura 2000-området Båtfors anges att bevarandestatusenförområdetförnärvarande är ogynnsam och att en föratsättningföratt arter och naturtyper uppnår gyimsam bevarandestatus är återskapande av mer naturliga vattenfluktuationer. I bevarandeplanen anges även att ett av hoten mot onuådet är igenväxning, där lövträdenttängsut av gran. Dennaförändringav naturtypen får stora konsekvenserförde fågel- och insektsarter som är beroende av just den specifika ursprungliga livsmiljön. Denfrämstaanledningen till att bevarandestatusenförnatura 2000-området Båtfors inte är gyimsam är att allt mindre vatten genomströmmar den naturliga vägen genom området. Regleringen av den naturliga översvämningen som innebär att den naturliga vårfloden blir mindre, medför att granen vandrar in och att naturtypen växer igen. översvämningsgynnade arter får sina livsmiljöer kringskurna och värdefulla naturmiljöer krymper i omfattning och övergår i mer triviala naturtyper. För att åstadkomma en gynnsam bevarandestatusförde namrtyper och arter som förekommer i onuådet krävs att en mer naturlig vattenregun återskapas. Före regleringen av det naturliga vattenflödet hade området ännu högre naturvärden, till exempel har unikaförekomsterav vissa vedlevande insekter heltförsvunnit.att onuådet som redan är så påverkat av en förändrad vattenregim ändå kan hysa så stora och unika naturvärden beror på en så kallad utdöendeskuld, som innebär att arter kan fortsätta att dö ut långt efter att en större händelseförsämratbetingelsernafören art och dess livsmiljö. I och med detta kan naturvärdena minska oväntat hastigt vid en ytterligare försämring av livsmiljöema. Detta kan exempelvis ske genom plötsliga påsläpp av stora vattenvolymer i kombination med svårt isläge under byggtiden eller genom att den nya auiläggningen konuner att innebära minskande tillförsel av spillvåtten genom Båtforsområdet. Båtforsområdet utgjorde tidigare ett av landets viktigaste reproduktionsområde för vildlax (Salar salar), en art somfinnsupptagen i habitatdirektivet. Varken
NATURVÅRDSVERKET 6(11) frågan om fiskvägar eller biotopvårdande åtgärderförbevarande av områdets naturtyper och arter, aktualiseras med nuvarande begränsning av ansökan. Vad avser skador under byggtiden anser Naturvårdsverket att frågan har reglerats genom regeringens prövning, se ovan under avsnittet om regeringsbeslutets betydelse i målet samt Namrvårdsverkets yttrande till regeringen i frågan (NV-05674-11, daterat 2011-06-20). Naturvårdsverket bedömer att en successivt anpassad och mer naturlig vattenregim i Båtforsområdet är den enda funktionella metodenföratt bibehålla och vårda områdets naturvärden Vi anser att deriskersom den föreslagna byggnationen innebär, inte är förenlig med de åtaganden som följer av utpekandet av berörda Natura 2000-områden. Den befintliga anläggningen har periodvis medfört spill av överskottsvatten in till Båtforsområdet och detta spillvatten har haft och har fortfarande en mycket stor betydelseförbevarandet av naturtypema och artema i Natura 2000-området. Enligt uppgifterfrånbolaget var spillet av överskottsvatten och läckagevatten betydligt större tidigare. Det har således skett en successiv minskning av vattentillförseln i Båtforsområdet. Fortfarande får området dock ett värdefullt tillskott av vatten till följd av den gamla anläggningens beskaffenhet. Tillkomsten av ett nytt kraftverk med ny och enligt bolaget, betydligt effektivare utmstaing iimebär att spill av överskottsvatten j^erligare begränsas och att detta innebär faktiskaförändringari vattenflödet till Båtforsområdet jämfört med de förhållanden som råder idag. Den nya anläggningen kan även göra det möjligt att genomföra större och snabbare vattenståndsförändringar vilket också påverkar vatteru^gimen som helhet. Vi anser därför att en ny anläggningriskeraratt försämra den situation som råder idag, både imder byggnadsfasen och då anläggningen är i drift. Skäl för att även driften ska prövas enligt Natura 2000-bestämmelserna Det är inte enbart åtgärder under utbyggnadsperioden som måste prövas enligt 7 kap. 28 a miljöbalken. Tillståndet är formulerat så att även driften av det nya kraftverket omfattas, vilket utvecklas närmare nedan. Natiuvårdsverket anser i likhet med Kanunarkollegiet att det inte är visat att Fortum har en rätt att avleda mer än högst 250 mvs med stöd av äldre tillstånd. Under fömtsättning att det nu tillståndsgivna flödet ska rymmas inom det befintliga tillståndet, så klaras inte detta när vattenavledningen uppgår till 340 m^/s. Detta utgör en utvidgad verksamhet som kräver en prövning enligt bland annat Natura 2000-lagstiftningen. Natm^'årdsverket ser även anledning att ifrågasätta betydelsen av mark- och miljödomstolens ställningstagande i det överklagade tillsynsmålet när det gäller rätten att avleda "ca 400 m"'/s". Det torde stå klart att det inte fmns något uttryckligt tillståndsbeslutförturbin 5. Därmed kan inte heller driften av derma ha prövats. Miljöbalkens övergångsbestämmelser fömtser att situationer som denna ska hanteras genom att ansöka om lagligförklaring och att reglera
NATURVÅRDSVERKET 7(11) anknuten verksamhet i enlighet med nu gällande rätt. Jämför Mark- och miljööverdomstolens dom 2012-04-19 i mål M 2350. Ett tillsynsbeslut kan inte ge den rättskraft som ett tillstånd ger. Domen i tillsynsmålet är dessutom mycket oprecis när det gäller frågan om vilken utbyggnadsvattenföring domstolen menar gäller. Naturvårdsverket ser det som mycket angeläget att det överklagade tillsynsmålet hanteras parallellt med detta mål, eftersom det har avgörande betydelseförstälhiingstaganden i detta mål. Med sökandens och mark- och miljödomstolens utgångspunkt att ansökan skulle innebära en ändring av befintlig anläggning, skulle således krävas en laglighetsprövning av turbin 5 och en reglering av driften av denna tin-bin, med en utbyggnadsvattenföring motsvarande ca 100 m''/s. En sådan prövning skulle också kräva en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a miljöbalken. Natura 2000-prövningen Naturvårdsverket anser att erforderlig prövning av verksamheten vid Untta kraftverk utifrån gällande Natura 2000-regler saknas. Det saknas även ett underlag för en sådan prövning, varför ansökan enligt det ttedje yrkandet ska avvisas. I den överklagade domen uttalas endast kort att "mark- och miljödomstolen bedömer att den justerade tidplanen möjliggör att de sökta åtgärdema nu kan tillåtas". Domstolen länmar alltså tillstånd enligt miljöbalken till byggandet av den ifrågavarande kraftstationen utan närmare redovisning av gmndemaförsin bedömning av frågan om krav på tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken. Det kan även konstateras att domstolsprövningen inte inneburit någon skadebedömning varken av driften av den tillkonunande kraftstationen enskilt, eller tillsammans med driften av nuvarande anläggning. Sammantagetfinneralltså Naturvårdsverket att den sökta verksamheten i dess helhet kräver tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken och att verksamheten således ska prövas enligt 7 kap. 28 b miljöbalken. Av 4 kap. 8 miljöbalkenfiramgåratt en användning av mark eller vatten som kan påverka ett Natura 2000-område inte får komma till stånd om verksamheten eller åtgärden kräver tillstånd enligt 7 kap. 28 a miljöbalken, och sådant tillstånd inte har länmats. Stadgandet utgår från att verksamheter och åtgärder i förekommande fall ska konsekvensbedömas enligt den särskilda tillståndsprövningen som avses i 7 kap. 28 a och b miljöbalken. Det är i den prövningen som man förvissar sig om att en verksamhet eller åtgärd inte kan skada eller på ett betydande sätt störa de skyddade inttessena. Därigenom främjas en så enhetiig bedönming som möjligt och onödig dubbelprövning kan undvikas. Med hänvisning till MÖD 2003:100 medfleradomar anser Naturvårdsverket att bedömningen av en verksamhetstillståndspliktenligt 7 kap. 28 a miljöbalken ska göras med utgångspunkt från dess typiska effekter.
NATURVÅRDSVERKET 8(11) Ett tillstånd enligt 7 kap. 28 b miljöbalken kan inte ges om det saknas tillräckligt underlag för att bedöma konsekvensema av en verksamhet, utifrån de kriterier som uppställs i lagrummet, se vidare 6 kap. 7 4 st. miljöbalken angående krav på miljökonsekvensbeskrivning. Naturvårdsverketfinneratt ett sådant underlag saknas i ärendet. Av 7 kap. 28 b miljöbalken framgår att tillståndsprövningen ska omfatta såväl den sökta verksamheten, som dennatillsanunansmed andra pågående eller planerade verksamheter. Natiuvårdsverket anser att detta innebär att också driften av den nya stationen och befintlig anläggning ska ingå i den samlade bedönmingen. 7 kap. 28 b miljöbalken måste tolkas i ljuset av art- och habitatdirektivet och till detta hörande praxis. EU-domstolen har i avgörande i det så kallade Waddenzeemålet C-127/02 redogjort i punktema 52-61 hur skadebedömningen av påverkan från en verksamhet inom ett bevarandeområde ska genomföras och hur en tillståndsprövning enligt art- och habitatdirektivet (7 kap. 28 b miljöbalken) ska utföras. Av domen framgår att de behöriga nationella myndigheterna kan godkänna verksamheten endast efter att ha försäkrat sig om att det berörda onuådet inte kommer att ta skada. Så är fallet när det ur ett vetenskapligt perspektiv inteföreliggernågra rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan. I mål C-404/09 (kommissionen mot konungariket Spanien) uttalar EUdomstolen därutöver, i punkt 100, att en bedömning enligt artikel 6.3 i livsmiljödirektivet kan inte anses som lämpligt om den innehåller brister och saknar fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser, på gmndval av vilka varjerimligtvetenskapligt tvivel kan skingras vad beträffar de planerade arbetenas påverkan på det berörda särskilda skyddsområdet (se,förett liknande resonemang, dom av den 20 september 2007 i mål C-304/05, kommissionen mot Italien, REG 2007, s 1-7495, pimkt 69). Till ledningförvad som ska anses utgöra en störning hänvisar Naturvårdsverket till Mark- och miljööverdomstolens dom M 9438-11, av vilken fiamgår att begreppet störning får anses vara kopplat till konsekvensemaförsyftet att uppnå en gyrmsam bevarandestatus. Därvid måste beaktas såväl permanent skada som, typiskt sett, mer tillfälliga störningar, fömtsatt att de är av kvalificerat slag. Alla slagsförsämringarska emellertid beaktas utifrån angivet syfte. Det ligger därmed inom ramenförbestämmelsens räckvidd att exempelvis bedöma en arts försämrade spridningsmöjligheter som en stöming. Hur långt ifrån själva området denna stöming kan beaktas måste dock bero på förhållandena i det enskilda fallet. Se även dom meddelad av (dåvarande) Miljööverdomstolen den 22 februari 2011 i mål M 3488-10 angående Karlshanms hamn där domstolen hänvisar till ovanstående text i Waddenzeemålet. Domstolen uttalar även att brist på kunskap inte ska gå ut över naturmiljön, utan bör drabba den störande verksamheten.
NATURVÅRDSVERKET 9(11) Kumulativa effekter För att tillstånd ska kunna länmas måste det alltså enligt 7 kap. 28 b miljöbalken, efter en samlad bedömning, stå klart att verksamheten eller åtgärden ensam eller tillsammans med andra verksamheter eller åtgärder inte kan skada de livsmiljöer som avses skyddas i området eller medföra att den art eller de arter som avses skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet av arten eller artema i oimådet. Det är härvid de skyddade livsmiljöema och artema i det aktuella Natura 2000-området som helhet bettaktat som inte får skadas eller störas på angivet sätt. Blottariskenförskada räcker för att tillstånd inte ska meddelas. Natiuvårdsverket anser inte att det har visats i ärendet att skada eller stöming inte kommer att uppkomma genom den nya anläggningen. Inte heller har redovisning länmats över de kumulativa effekter som uppkommer genom verksamhetens sammanlagda omfattning. Således saknas rättslig gnmd för att tillåta verksamheten, varför denna ska avslås i enlighet med Naturvårdsverkets förstahandsyrkande. I sammanhanget vill Naturvårdsverket också peka på att effekterna av en utvidgad verksamhet vid Untta kraftverk, med en på formella grunder ökad vattenavledning gentemot tidigare, ocksåriskeraratt fä direkta konsekvenser med avseende på den kända problematiken med stickmyggor som årligen drabbar översvämningsonuåden i Nedre Dalälven. Artskyddsförordningen Naturvårdsverket anser att som en del i den aktuella prövningen måste en bedömning göras av verksamhetens påverkan på arter markerade N och n i bilagan till artskyddsförordningen och frågan om dispens enligt 14 artskyddsförordningen måste prövas. Båtforsområdet har länge betraktats som en av landets mest värdefulla miljöer när det gäller främst vedlevande msekter och fåglar. Höga naturvärden i och i anslutning till sjöar och vattendrag är ofta kopplade till naturlighet i vattendynamiken och naturlighet i omgivningarna. Betydelsen av naturlighet framgår också vid en genomgång av de rödlistade artemas krav på livsmiljö. Där vattnets naturiiga dynamik har bevarats upprätthålls funktioner (exempelvis naturliga vattenståndsfluktuationer) och strukturer (forsar, variationsrika bottnar, strandbrinkar mm) som är av stor betydelseförmånga av de hotade artema. (Naturvårdsverkets rapport 5330, Bevarande av värdefulla naturmiljöer i och i anlutning till sjöar och vatten). Bolaget har inte redovisat hur vare sig byggnationsåtgärdema eller driften av verksamheten kan komma att påverka djur- och växtarter nedsttöms som omfattas av 4 artskyddsförordningen. Vår bedömning är att sådana arter kan komma att påverkas negativt av verksamheten. Fåglar, till exempel vissa hackspettarter och vedlevande insekter är starkt knutna till miljöer med rik förekomst av lövträd och död ved och en förändrad vatterubgim kan komma att allvarligt försämra deras livsnuljö. Ett exempel är ciimoberbaggen. Ett av syftena med Natura 2000-områdena Båtfors och Kvamön är att bevara och
NATURVÅRDSVERKET 10(11) stärka de populationer av Cinnoberbaggen som har hittats här. Kontinuerlig tillgång på död och döende grov asp är här avgörande för artens fortbestånd. Vi menar i det här specifika fallet att verksamheten kan innebära att vattenregimen förändras så att habitaten påverkas negativt och därigenom de rödlistade artema i Båtforsområdet. Vi anser därför att 4 artskyddsförordningen är tillämplig i målet. Sökanden måste därför visa att verksamheten inte kan komma att fä sådan effekt som avses i 4 artskyddsförordningen. Någon prövning av artskyddsfrågan har vad vi kan se, inte gjorts i samband med prövningen av verksamheten i miljödomstolen och inte heller tidigare. Då det saknas övergångsbestämmelser till artskyddsförordningen som undantar verksamheter som påbörjats innan fndlysningsbestämmelsema trädde ikraft från kravet på dispens (jfr övergångsbestämmelserna till 7 kap. 28 a miljöbalken) gäller kravet på dispens i 14 artskyddsförordiungen även den här aktuella verksamheten (jämför avgörande i mål M 1289:09, Brååns dikningsföretag, som inte fick prövningstillstånd i MÖD). Vi menar mot bakgmnd av ovan att som en del i den här aktuella prövningen måste en bedömning göras av verksamhetens påverkan på arter markerade N och n i bilagan till artskyddsförordningen och frågan om dispens enligt 14 artskyddsförordningen måste prövas. En bedönming måste därför göras: av vilka arter som kan påverkas direkt eller indirekt av verksamheten de skyddade artemas bevarandestatus en noggrann beskrivning av hur verksamheten kan påverka artema och deras livsmiljöer vilka förebyggande åtgärder som kan vidtas för att mildra effekten av åtgärden en redogörelse för om detfirmsandra altemativ att nå syftet som påverkar arten mindre (jämför Handbok för artskyddsförordningen, 2009:2). Frågan om vilket underlag som krävs i ett dispensärende har varit uppe till prövning i Regeringsrätten i ett flertal ärenden och även i MÖD, dock inte gällande en vatterueglering. Miljökvalitetsnormer för vatten Naturvårdsverket vill påtala att frågan om prövning i förhållande till miljökvalitetsnormema för vatten över huvud taget inte har ingått i imderlaget eller beaktats av mark- och miljödomstolen. Vi anser att mark- och miljödomstolens domar i ansökmngs- ochtillsynsmålendelsriskeraratt leda till enförsämringav aktuell ekologisk status, dels väsentligt undergräver möjligheten att följa god ekologisk status till 2021. Vi nöjer oss i detta läge med att konstatera att förfarandet i målet sttider mot 6 kap. 7 andra stycket 2 och mot praxis enligt Mark- och miljööverdomstolens dom i mål M 568-11,2012-01-24.
NATURVÅRDSVERKET 11(11) Samlad prövning För det fall Mark- och miljööverdomstolen inte avslår ansökan anser Naturvårdsverket enligt detttedjeyrkandet att den ska avvisas. Detta mål är av en sådan beskaffenhet att det är uppenbart att ansökans omfattning har varit alltför begränsadföratt på ett korrekt sätt kuima omfatta nödvändiga prövningar med anledning av det nya kraftverket. Skälen framgår i allt väsentligt av vad som ovan framförts. Här kan dock särskilt nänrnas: behovet av att klargöra hur verksamheten ska bedrivas med hänsyn till både den nya och den gamla anläggningen, behovet av att inskränka giltigheten av befintliga tillståndföratt inte de facto utöka verksamheten, behovet av att lagligförklara turbin 5 om denna fortsättningsvis ska användas, behovet att se till de samlade konsekvensemaförbland aimat Natura 2000-områdena beroende på hur verksamheten definieras och bristema i miljökonsekvensbeskrivningen iförhållande till dessa och övriga frågor. Det firms ytterligare skäl som talarförbehovet av en samlad prövning, och som förstärker skälenfören avvisning. Generellt gäller att denna typ av avgränsad prövning omöjliggör att miljöbalkens hänsynsregler far genomslag för anläggningar som byggs om på ett väsentligt sätt. I detta fall ges dessutom även tillstånd till en verksamhet i form av vattenavledning genom det nya kraftverket, utan att rättskraftenföräldre tillstånd begränsas. Det medför att konsekvensema av en begränsad prövning blir än mer uppenbara än i ett normalfall. Mark- och miljödomstolen ger genom sina domar i ansöknings- och tillsynsmålen legitimhet åt det befintliga nyttjandet av en icke tillståndsprövad driwattenföring på gmndval av oklara tolkningar av irmebörden i gammal vattemätt. Beslut om detta överklagande har fattats av biträdande avdelningschefen Rikard Janson. Vid den slutliga handläggningen har i övrigt deltagit sektionschefen Erika Ekman, miljörättsjuristen Nils Hallberg samt handläggaren Christina Rappe, den sistnänmde föredragande. Rikard Janson Christina Rappe \